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一、我國法律邏輯中的兩種不同邏輯觀
1.形式邏輯下的法律邏輯
形式邏輯下的法律邏輯主要體現(xiàn)在法律推理上，作為法律思維活動的主要類型及表現(xiàn)形式，法律推理主要是指法律人從已知的各類條件中得出法律結(jié)論的思維推理過程，在所有的法律交往行為活動中，都存在法律推理。對于法律推理，并不是由單純的技術(shù)手段、邏輯方法所構(gòu)建的，而是基于司法實踐產(chǎn)生的，是一種實踐推理的結(jié)果。法律推理涉及到審、控、辯等三方，關(guān)系到控、辯雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利及義務(wù)。法律推理是具有相應(yīng)目的性的，要求推理的審、控、辯三方在多種方案中選擇出最佳的方案，從而推理出客觀的事實，達到相應(yīng)目的。一般情況下，法律推理的直接目的是根據(jù)已知的條件，明確控、辯雙方的爭端，其間接目的是為了解決控、辯雙方的糾紛，維護相關(guān)受害者的利益，促進社會和諧發(fā)展。法律推理的實質(zhì)是選擇某些行為的確定性，這種選擇是基于對目標的判斷，如在法律推理中，發(fā)現(xiàn)法律漏洞時，要進行填補，在法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)相互矛盾時，需要將其消除。
在我國，形式邏輯對法律邏輯的構(gòu)建有很大影響，當(dāng)前市場上關(guān)于法律邏輯學(xué)的教材大多都有形式邏輯的影子，也就是在法律推理中，是以形式邏輯為主，在形式邏輯中的推理規(guī)則中加入司法實踐，既三段論式推理，在這種三段輪式推理中，法律規(guī)范、規(guī)則是大基礎(chǔ)，而小基礎(chǔ)則是正當(dāng)程序所確定的事實，法律結(jié)論是利用形式邏輯推理規(guī)則及規(guī)律，在大小基礎(chǔ)下“必然得出”。
2.非形式邏輯下的法律邏輯
非形式邏輯是與形式邏輯相對應(yīng)的，非形式邏輯的核心在于論證，近年來，隨著西方法律論證理論的引入，我國對法律論證的研究也越來越深入。對于法律論證，從裁判結(jié)論的角度看，主要是對法律規(guī)范命題、實施命題的真實性、合法性、正當(dāng)性進行論證研究，從而保證裁判結(jié)論的準確性。法律論證還是對法律結(jié)論進行證明，從理論來源、確證標準等角度，可以結(jié)合不同情境、不同陳述建立不同的論證模式，這也使得法律論證具有很強的開放性。加上法律了論證是一個被人們所接受、認可的結(jié)論，使得法律論證在總體上呈現(xiàn)方法論的特色。因此，可以將法律論證看做是非形式的，其目的是為了給法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供科學(xué)、合法的依據(jù)。對于法律論證，要想保證其是一個好的論證，必須滿足一下兩點要求：一是前提真實，二是推理有效。
非形式邏輯是邏輯實踐轉(zhuǎn)向的體現(xiàn)，基于非形式邏輯下的法律論證，主要具有以下幾點特征：①法律論證的可廢止性，即證明是可以廢止的，在法律論證中，當(dāng)前提有所增加或者減少時，結(jié)論依據(jù)發(fā)生了改變，那么結(jié)論狀態(tài)就有可能發(fā)生改變，得出的證明也就有可能廢止。②法律論證的非單調(diào)性，對于法律論證，是無法套用形式邏輯規(guī)則進行簡單推理的，法律論證的非單調(diào)性主要體現(xiàn)在法律規(guī)范、法律事實等構(gòu)成前提和推出結(jié)論之間是不能由單調(diào)性決定的，也就是一個前提的改變，會對已經(jīng)做出的結(jié)論產(chǎn)生極大影響，這也使得形式邏輯的范圍不適用于法律論證，只能通過非形式邏輯研究。
二、兩種不同法律邏輯觀的評析
1.形式邏輯與非形式邏輯的簡單比較
在法律邏輯中，不管是形式邏輯下的“必然得出”法律推理，還是在非形式邏輯下的真實性法律論證，都是為了確保法律推理、法律論證的有效性，下面從以下幾個方面對兩者進行對比：
（1）結(jié)構(gòu)上的一致與差異，對于法律推理，是建立在形式邏輯的基礎(chǔ)上，在結(jié)構(gòu)上主要由大、小前提及結(jié)論組成，其最典型的結(jié)構(gòu)就是司法三段論式推理。對于法律論證，一般認為其主要由論題、論據(jù)、論證方式等組成，而不管是法律推理，還是法律論證，都是過程性證明，是一個動態(tài)推導(dǎo)的過程。
（2）內(nèi)容及形式的比較，法律推理的研究思維與形式邏輯是相同的，單獨抽象出法律思維形式，其只注重“推”的形式，隔斷了推理形式和內(nèi)容的聯(lián)系，違背了內(nèi)容和形式同一的思維本質(zhì)。對于非形式邏輯，其本身就是對思維內(nèi)容進行研究的，法律論證的研究主要是針對內(nèi)容，輔以形式，和單純注重形式的法律推理相比較，法律論證更加符合形式和內(nèi)容同一的思維本質(zhì)。
（3）在有效性方面的同一及差異，形式邏輯要求所有的推理都應(yīng)該遵循相應(yīng)的規(guī)律、規(guī)則，如肯定前件式、矛盾律等，這也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基礎(chǔ)上。非形式邏輯并不排斥邏輯的必要、充分條件集，非形式邏輯拒絕將邏輯形式看做是所有論證結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，在判定法律論證的有效性時，是從真實、合法、正當(dāng)?shù)那疤徇M行的。法律推理和法律論證雖然都追求“有效性”，但是兩者的追求途徑是由一定差異的。
2.兩種不同法律邏輯觀的得失
法律邏輯的發(fā)展，特別是法律推理的發(fā)展，與形式邏輯有十分緊密的關(guān)聯(lián)，形式邏輯的規(guī)律、規(guī)則在法律推理中有很高的地位。在法律事實清楚、權(quán)利義務(wù)明確的案件中，法律推理可以說是形式邏輯推理的主要體現(xiàn)，而在法律事實不清楚、權(quán)利義務(wù)不明確的復(fù)雜案件中，單純的形式推理、司法三段式推理雖然不能解決實際問題，但也不會因此而忽視形式邏輯。在實際中，面對復(fù)雜的案件，每一步推理論證，都是在形式邏輯的基礎(chǔ)上，堅持推理“必然得出”來保證推理的有效性，這樣才能避免法律推理脫離形式邏輯范圍，造成法律適用因人而異、因案而異，不利于社會穩(wěn)定。在實際中，不能將形式邏輯在法律推理中的作用絕對化，應(yīng)該對形式邏輯在法律推理中的適用性進行全面分析，堅持程序與實體并重，在司法判決中加強釋法說理，在判決過程中注重法律推理的形式邏輯應(yīng)用，通過法律推理的“必然得出”來提高判決的客觀性。
非形式邏輯的發(fā)展對論證理論發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)，同時也對法律論證理論產(chǎn)生了很大影響。國際上對非形式邏輯下的法律論證理論的批評、質(zhì)疑很少，但是在我國，關(guān)于非形式邏輯下的法律論證由于缺乏法律論證結(jié)構(gòu)、特征、模式等的刻畫，導(dǎo)致難以取得實質(zhì)性效果。關(guān)于法律論證、法律結(jié)論的證成準則、規(guī)則及修辭等還需要進一步進行研究。法律論證為法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供正當(dāng)、合理、可接受理由時，缺乏了對結(jié)論真假的驗證，這也使得在進行法律邏輯研究時，一提到非形式邏輯，往往會看到形式邏輯下的法律邏輯所存在的不足。而需要注意的是，非形式邏輯只看重前提的可接受性，忽視了前提和結(jié)論之間的關(guān)聯(lián)，這就要求應(yīng)該從形式邏輯的“必然得出”對其進行完善。
3.形式邏輯與非形式邏輯的融合
在實際中，進行法律推理時，單純的形式邏輯難免有些不足，需要引入非形式邏輯推理，法律推理的最終目的是為了說服對應(yīng)方，不管是控方還是辯方，其律師都是為了說服審判方，而審判方則需要說服所對應(yīng)的法律素養(yǎng)、職業(yè)道德，然后為當(dāng)事人解釋其決定。因此，需要利用非形式邏輯對形式邏輯進行填補，而法律邏輯也應(yīng)該在法律推理中綜合應(yīng)用法律論證。
在形式邏輯結(jié)構(gòu)下，有效性重點在于推理形式的“必然得出”，也就說如果前提是正確的，那么結(jié)論也就是正確的，但前提是否真的是正確的，并不受關(guān)注，也就是說其看重的只是“如果前提正確，那么結(jié)論就是真”。對于非形式邏輯，其論證的基礎(chǔ)是前提的正當(dāng)、真實，只有保證了前提的正當(dāng)、真實，才能確保其論證的有效，從這個角度看，可以通過非形式邏輯來對形式邏輯進行彌補，保證了前提的正確，然后在“必然得出”結(jié)論。對此，為了進一步實現(xiàn)法律邏輯的有效性，應(yīng)該注重法律推理和法律論證之間的良好融合，實現(xiàn)邏輯上的一致、思維上的統(tǒng)一，既能保證客觀事實的真實還原，還可以確保推導(dǎo)過程的有效真實。
三、總結(jié)
綜上所述，不管是形式邏輯，還是非形式邏輯，在法律邏輯建構(gòu)上的作用是十分明顯的，在形式邏輯下，在法律實踐中應(yīng)用邏輯規(guī)律、規(guī)則，保證前提和結(jié)論的“必然得出”推導(dǎo)關(guān)系，從而確立法律推理的有效性標準。在非形式邏輯下，在法律實踐中應(yīng)用邏輯論證評價理論、修辭理論，從前提的恰當(dāng)性、真實性來論證結(jié)論符合法律理性，從而構(gòu)建法律論證分析評價體系。在實際中，為了進一步促進法律的客觀性，需要注重形式邏輯和非形式邏輯的良好融合，從而實現(xiàn)司法理性。
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關(guān)鍵詞：法律推理；慣例；重要性判斷
中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0142-03
一、反對：一般科學(xué)模式下的法律推理
對于法律推理，一直存在兩種構(gòu)想。其一認為，法律推理應(yīng)僅根據(jù)客觀事實、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會導(dǎo)向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認為，法律實踐是基于不確定的事實、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據(jù)并不清楚，不同法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實上，此兩種構(gòu)想都有賴于一種一般科學(xué)模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結(jié)果的規(guī)則和邏輯。
一般的科學(xué)推理觀注重科學(xué)命題中詞語或符號與經(jīng)驗領(lǐng)域中可以客觀確定的事實之間潛在的對應(yīng)關(guān)系，從而表述自然事件發(fā)生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點。演繹推理將一條規(guī)則作為大前提，陳述必要的和充足的事實條件，把案件納入該規(guī)則所設(shè)的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實質(zhì)性事實相同，則將待決案件按先例作類似處理。
然而事實并非如此。在法律推理中，有兩個非常重要的材料，即規(guī)則和案件。其中，規(guī)則指的是關(guān)于法律在各門類情況下對群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規(guī)范性和需要解釋的特點；案件則是關(guān)于法院曾經(jīng)或可能作出解決糾紛行為的某個事件的簡短故事，具有獨特性。規(guī)則的普遍性和案件的獨特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實是否歸屬于規(guī)則所設(shè)定類別的困難，而該困難實際上關(guān)涉的為對案件事實重要性的判斷：什么樣的事實足以構(gòu)成規(guī)則中的定義從而使得規(guī)則的適用為正當(dāng)？同樣地，案件的獨特性造成了類比推理適用的困難，引發(fā)了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實重要還是不同事實重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對重要性的判斷，從而無法實現(xiàn)一般科學(xué)推理觀在法律推理中的運用。
二、建構(gòu)：慣例主義下的法律推理
以上問題點的呈現(xiàn)促使我們重新對法律推理的本質(zhì)進行探尋，而對法律推理本質(zhì)的探尋則首先需要對比法律命題和經(jīng)驗科學(xué)命題。經(jīng)驗科學(xué)命題用于描述、說明以及預(yù)測經(jīng)驗世界的事件及其相互關(guān)系。我們提出假設(shè)，并通過觀察來檢驗，以確認或否定它們的準確性，從而進行描述、說明和預(yù)測。但法律命題與經(jīng)驗科學(xué)命題根本不同：它們并不描述、說明或者預(yù)測任何事情；相反，法律通過規(guī)定合法行為來指導(dǎo)人們的行動，是規(guī)范性的。法律在其規(guī)則中設(shè)定法律標準，該法律標準與事實結(jié)合，形成了法律理由。法律理由即行動的理由，而不是像在科學(xué)中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對重要性的判斷，法律所認可的理由可以競爭，法官必須在每個案件的具體條件下進行權(quán)衡以獲得該案的合法結(jié)論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。
一旦將注意力從結(jié)論轉(zhuǎn)向理由，就形成了對法律及法律推理的一種更豐富、更實際的理解方法。法律標準能抓住事實形成理由，而不必然地要求結(jié)論；法律并不宣告結(jié)果，但它通過限制官員活動的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關(guān)注的焦點在于找到實際情況中各種可能方案中最優(yōu)的一種。
在厘清了對法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對判斷重要性這一問題。只有為這個問題提供更好的解決方式，才能對理論進行邏輯上的證實。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。
1.法律的目的
規(guī)則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標準，從而實現(xiàn)美好社會的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實現(xiàn)公正和秩序），同時又被這些原則和政策證明是正當(dāng)?shù)?。法律?guī)則設(shè)定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結(jié)果，在一個法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由，也為把案件歸于規(guī)則所定的法律類別中的法律理由提供了正當(dāng)理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實中哪些事實可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實恰好與有關(guān)法律的目的的規(guī)范性理論恰好相吻合，那么該事實就具有這種價值。這樣，論證相關(guān)規(guī)則正當(dāng)性的原則和政策確立了一個凸顯重要事實的視角。
對法律原則和政策的法律目的的找尋需轉(zhuǎn)向法律經(jīng)驗，此即需要對制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規(guī)則時，如果僅根據(jù)該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實上，此時，矛盾的結(jié)論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當(dāng)理由，該問題就不太復(fù)雜了。依據(jù)文本以及相關(guān)材料所呈現(xiàn)出來的法律經(jīng)驗，法律共同體可以依據(jù)慣例從所有邏輯上可能的結(jié)論中挑選出實現(xiàn)法律目的的那些，從而進行重要性的判斷。同樣，對于每個普通法案件，其判決都毫無例外地詳細說明了法律經(jīng)驗，法官于其中詳細地呈現(xiàn)了對重要性的判斷，以論證該判決的正當(dāng)性。
2.法律慣例
法律目的有助于實現(xiàn)對重要性的判斷，然而，何以說法律共同體會依據(jù)法律目的進行判斷，或者說，法律共同體真的依據(jù)法律目的進行如此判斷嗎？對此問題的回答則需要轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓪嵺`的考察。
一、行政解釋中克制主義的引入
克制主義是在司法規(guī)范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規(guī)則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟的等多方因素，對法律規(guī)則進行能動的、創(chuàng)造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質(zhì)意義上的法治主張。而克制主義基于傳統(tǒng)（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結(jié)晶，由立法機關(guān)制定的法律規(guī)則能夠解決大部分案件，即“法官應(yīng)忠誠于法律，要表現(xiàn)出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護。解釋方法的選擇常常對特定解釋內(nèi)容有著至關(guān)重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發(fā)揮主觀能動性，都承認法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區(qū)別的關(guān)鍵不是性質(zhì)，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調(diào)法官對法律進行解釋時應(yīng)持有一種恪守法律規(guī)則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進行論證。其基本特點是：（1）強調(diào)法律解釋應(yīng)遵循客觀性原則，解釋者進行必要的“自我限制”；（2）認為法律解釋具有方法論屬性，強調(diào)“法律程序”方法的運用。在行政法領(lǐng)域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認為法律解釋只存在于法律適用的司法領(lǐng)域，行政只需要執(zhí)行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯(lián)系。這是因為“20世紀以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后……能動意義的、擴張意義的、實質(zhì)意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風(fēng)”，[8]人們當(dāng)然地認為現(xiàn)代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎(chǔ)是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進而走向法治的反面。例如現(xiàn)在有些行政機關(guān)借‘依法行政’之名，自定規(guī)章，自我擴權(quán)，實際上為小團體利益服務(wù)”，[8]這更容易使人們將上述自我擴權(quán)的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現(xiàn)代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權(quán)的嚴格控制，“使行政權(quán)在法律范圍內(nèi)充分地活動，并為全社會服務(wù)”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權(quán)力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態(tài)和立場的選擇應(yīng)該與行政法治的要求相適應(yīng)。如果說行政機關(guān)的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進行抽象的行政解釋時則應(yīng)該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：
第一，主體的多層級性導(dǎo)致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權(quán)的國家行政機關(guān)外，其他行政機關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說來，國務(wù)院、國務(wù)院各部委、國務(wù)院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務(wù)的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會團體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提。對于當(dāng)下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機關(guān)隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關(guān)公文處理辦法》里有簡單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當(dāng)下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問題的重要原因。
第二，外部監(jiān)督不健全導(dǎo)致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機關(guān)、上級行政機關(guān)可以依法對行政立法行為進行監(jiān)督，國務(wù)院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規(guī)范性文件“不適當(dāng)”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無實。行政復(fù)議機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復(fù)議采用的是“合法性”審查標準，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問題排除在復(fù)議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關(guān)實施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對行政機關(guān)實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應(yīng)的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。
第三，主體的自身利益導(dǎo)致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務(wù)等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關(guān)自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔(dān)任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導(dǎo)致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級行政機關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。
二、行政解釋中克制主義的運用
司法克制主義強調(diào)法官在解釋的過程中應(yīng)探尋立法者的原意，體現(xiàn)對立法原意的尊重，而行政克制主義則更多地側(cè)重于“克制”的初始含義，即抑制、自我限制，強調(diào)行政機關(guān)的自律，“這種自律加強了法治，是現(xiàn)代法治的新形式?！盵11]它要求各級行政機關(guān)在法律解釋時，應(yīng)盡量抑制各種沖動，不得為小團體利益進行自我擴權(quán)，作出超越法律精神的解釋和規(guī)定，體現(xiàn)了對上位法的尊重。那么，如何才能在行政機關(guān)解釋法律法規(guī)的過程中實現(xiàn)行政權(quán)的自我限制？筆者認為，以一定的法律程序來限制行政解釋正是克制主義在行政解釋中發(fā)揮作用的最重要的體現(xiàn)。法律文本的語言是一種表達社會法律秩序的觀念系統(tǒng)并借助于法律適用來加以實現(xiàn)，法律適用的過程就是一個法律解釋的過程，這一過程必然需要依賴于對法律原意的理解和解釋，而理解和解釋總是存在著“正確性”問題。在司法領(lǐng)域，為了確保法律解釋的正確性，克制主義通常以法律解釋的客觀性原則出發(fā)，強調(diào)文義解釋方法對于維護法治的重要性。但即使如此，也還有問題。因為法律解釋是在特定的語境中釋放法律的意義，不同的語境會呈現(xiàn)多種可能的意義，即法律解釋的結(jié)果具有多樣性。而解釋者最終必須要對幾種解釋進行選擇，形成唯一的結(jié)論。在很多情況下，法官無法從一般性的規(guī)則中機械地演繹出判決，他們必須解釋法律規(guī)則并在相互沖突的解釋中做出選擇。為限制司法自由裁量權(quán)，使法官的選擇不至于專斷，司法克制主義要求法官必須為他們的選擇說明理由，以使訴訟參加人服判，于是，法律論證方法出現(xiàn)了。法律論證是公正程序內(nèi)最重要的東西，[12]是排除司法專斷的有效措施。在行政法領(lǐng)域，克制主義的“自我限制”及文義解釋首先體現(xiàn)為要求行政主體對其上位法給于充分的尊重，對法律、法規(guī)和規(guī)章的精神和具體規(guī)定進行準確的解釋，在此基礎(chǔ)上對不同的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)平衡。在解釋并制定行政法規(guī)、行政規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件這些下位法時，依據(jù)法律優(yōu)越原則，它們的內(nèi)容不得與其上位法相抵觸，否則即為無效。一旦離開了法律這一本體論的基點，解釋便會喪失客觀衡量的標準。與司法過程中的解釋相似，行政解釋也存在著不同的解釋結(jié)果，且行政主體享有比法官更為廣泛的自由裁量權(quán)?！靶姓?quán)運作不拘一格，行政機關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是當(dāng)代行政國的另一重要特征?！盵13]從理論上講，行政自由裁量權(quán)的空間越大，行政解釋的錯誤率也就越高，克制主義所主張的客觀性就越是難以實現(xiàn)。如果沒有一定的法律程序作為保障，僅空泛地強調(diào)文義解釋，即使排除行政機關(guān)借公共利益之名自我擴權(quán)的情形，行政機關(guān)也極有可能因主觀上對法律法規(guī)的認識存在偏差或?qū)陀^情況缺乏全面正確之了解而無意中曲解法律法規(guī)的原意，或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)作出不適宜于當(dāng)?shù)貙嶋H情況的解釋。經(jīng)過這樣的解釋而形成的結(jié)論出現(xiàn)合法性或合理性問題是不難想象的。因此必須以一定的方法對行政機關(guān)的解釋權(quán)加以制約。制約包括來自外部的監(jiān)督、審查和權(quán)力內(nèi)部的制約。如前所述，我國目前對行政解釋的外部監(jiān)督機制還很不完善，這也反過來凸顯內(nèi)部制約的重要性。內(nèi)部的制約就是克制主義所謂的“自我限制”。為了排除行政機關(guān)在利益的驅(qū)動下利用行政法規(guī)性文件的制定權(quán)對法律法規(guī)進行任意解釋，以及由于其主觀上的局限誤解法律法規(guī)的精神，更需要法律程序及法律方法來證立其結(jié)論，論證其解釋行為的合法性及合理性，即：為了表明其選擇是合法合理的，行政機關(guān)必須證立其選擇。證立的正確既依賴于辯論程序的合理性，也依賴于其結(jié)論的可接受性。而可接受性通常與共享特定價值的特定共同性有關(guān)。只有生活在相同生活方式中，共識才是可能的，只有參與人共享某些特定的規(guī)范與價值，并愿意遵循特定的論證規(guī)則時，法律解釋的論證才能理性地進行。[14]這意味著程序設(shè)計的重要性，尤其是法律論證方法在程序中的突出地位。
內(nèi)容提要: 法教義學(xué)是以 法律 自身的原則、規(guī)則、概念等基本要素制定、編纂和 發(fā)展 法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則闡釋和適用法律的做法和要求。文章從立法與司法兩個方面探討了其與價值判斷的關(guān)系，立法過程本質(zhì)上是價值選擇的過程。民意、民主或長官意志都可能影響價值選擇。在立法過程具有正當(dāng)性的前提下，應(yīng)當(dāng)認為，當(dāng)前的立法是各方價值觀念的終妥協(xié)，是司法的基礎(chǔ)。在適用法律中，強調(diào)法教義學(xué)有其獨立的意義，嚴格執(zhí)行法教義學(xué)和價值判斷的二元區(qū)分是法律規(guī)則具有確定性和拘束力的前提。 法教義學(xué)必然是建立在特定價值基礎(chǔ)之上。哲學(xué)與社會 科學(xué) 為法律制度提供了解決應(yīng)然問題的框架，是民法上價值判斷的依據(jù)。在價值判斷的問題上，功利主義與先驗倫理哲學(xué)的影響最大。相比哲學(xué)而言，盡管“法與社會科學(xué)”的研究日益興盛，但社會科學(xué)本身仍不足以成為法律上價值選擇的最終依據(jù)。
目錄
論法教義學(xué)與價值判斷.1
中文摘要.2
引言.3
一、法教義學(xué).3
（一）概念與功能.4
（二）法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)系.6
1．法教義學(xué)與價值判斷的聯(lián)系.7
2．區(qū)分價值判斷與法教義學(xué)的必要性.7
3．價值判斷的論證規(guī)則.9
（三）應(yīng)用：以驢友案為例.10
1．案情與審判要旨.10
2．法教義學(xué)分析.11
（1）合同解釋與免責(zé)條款.11
（2）侵權(quán)行為的違法性.11
3．價值判斷分析.12
二、價值判斷的依據(jù).13
（一）社會科學(xué)：以法律史和法律經(jīng)濟分析為例.14
1．法律史.14
2．法和經(jīng)濟分析.15
（二）倫 理學(xué) ：以功利主義和先驗倫理哲學(xué)為例.16
1．功利主義哲學(xué).16
2．先驗倫理.18
（三）應(yīng)用：以實際履行為例.20
1．信賴利益理論與功利主義哲學(xué).20
2．效率違約.21
3．先驗倫理.21
4．小結(jié).22
三、結(jié)論.22
abstract23
引言
從最初影印和轉(zhuǎn)述 臺灣 地區(qū)的 文獻 到完成了《擔(dān)保法》、《合同法》和《物權(quán)法》的制定，短短二十多年的時間里，我國民法學(xué)研究取得了巨大的進步。WWW..Com在筆者看來，其中研究方法方面的重要成就是逐漸形成了可以互相溝通的討論平臺。主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）認識到了立法論和解釋論的差異[1]，強調(diào)二者服務(wù)于不同的目的，應(yīng)采用不同的方法加以研究[2]；（2）明確區(qū)分了價值判斷問題和法律規(guī)則組織、適用和解釋（本文中稱為法教義學(xué)）的問題。[3]本文的思考圍繞后一項區(qū)分展開。
對此，目前的主流觀點認為，價值判斷是民法問題的核心[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是對各種利益進行權(quán)衡和調(diào)整，因此其終極工具只能是價值判斷。[5]（2）強調(diào)法教義學(xué)有陷入“法條主義”的危險，導(dǎo)致“價值”與“事實”的分離，排斥諸如好壞、善惡、正義與不正義等道德的選擇及原則，甚至“導(dǎo)致虛無主義和庸俗市儈之風(fēng)盛行”[6]；（3）法教義學(xué)中的諸多方法是不可靠甚至不可能的。[7]例如，法教義學(xué)的重要組成部分——司法中的解釋問題，“就其根本來看……是一個（價值）判斷問題”。[8]
本文以下的分析建立在價值判斷與法教義學(xué)的區(qū)別之上，與上述觀點不同的是，筆者認為法教義學(xué)自身具有獨立性，與價值判斷同等重要，二者的區(qū)分具有重要的制度意義。[9]就價值判斷而言，文章區(qū)別價值判斷本身與“價值判斷的論證規(guī)則”。后者是將價值判斷本身納入法律應(yīng)用過程的規(guī)則，是法教義學(xué)的重要部分。而前者的解決，最終只能落腳于哲學(xué)上的思辯。本文并將在第二部分進一步論證：無論是揚棄 自然 法的先驗倫理哲學(xué)，還是結(jié)果導(dǎo)向的功利主義哲學(xué)或經(jīng)濟分析，都可以被用作價值判斷的基準。以此作為對當(dāng)下日益流行的“法律和社會科學(xué)”的一點反思。
一、法教義學(xué)
德國法學(xué)家耶林在在其演講“法學(xué)是一門科學(xué)么”中強調(diào)，法教義學(xué)（dogmatik）、哲學(xué)（philosophie）和 歷史 （geschichte）是法學(xué)的三大支柱，將法教義學(xué)放在和哲學(xué)（價值判斷的最終依據(jù)）相同的位置上：
“如果我現(xiàn)在對我的論述作一個 總結(jié) ，我所說的法學(xué)是一種關(guān)于法律的科學(xué)認識，這種認識應(yīng)當(dāng)從法律哲學(xué)中尋找其終極的論證，這也是法律的原初的起點以及法律效力的來源；這種認識應(yīng)當(dāng)從歷史的逐級發(fā)展中完善自己；這種認識應(yīng)當(dāng)通過法教義學(xué)，將為實際應(yīng)用的需要而發(fā)展出來的對全部經(jīng)驗與事實的科學(xué)表達——包括我們對法律的全部理解與認知——整合起來?！盵10]
（一）概念與功能
如何翻譯“dogmatik”（ 英文 ：doctrine[11]）這個詞，頗須斟酌。[12]按筆者理解，“dogmatik”在立法和司法兩方面均有所體現(xiàn)，本質(zhì)上指運用法律自身的原理，按照邏輯的要求，以原則、規(guī)則、概念等基本要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運用和闡釋法律的做法。其核心在于強調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點。[13]嚴格意義上的“dogmatik”并不直接關(guān)注價值判斷，因此，翻譯為與“人情”或“哲理”等概念相對的“法理”（法律上的道理）最為合適。可惜中文中的“法理”一詞在法學(xué)研究中常常被理解為“法理學(xué)”的縮寫，因此直接用“法理”一詞也不妥。[14]鑒于此，文中仍遵從習(xí)慣，繼續(xù)使用目前最廣泛的譯法——法教義學(xué)[15]，并將在容易引起歧義的地方標明原文。[16]
法教義學(xué)的功能主要有以下幾點：
（1）維護裁判統(tǒng)一，確保相同事實相同對待。
例如，在這樣一個案件中：王先生駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場內(nèi)。飯后駕車離去時，停車場工作人員告知王先生：“已經(jīng)給你洗了車，請付洗車費5元?！蓖跸壬硎尽拔也⑽醋屇銈儙臀蚁窜嚒?，雙方發(fā)生爭執(zhí)。問：王先生應(yīng)否付洗車費？[17]似乎普通人根據(jù)常識（commonsense）當(dāng)場就會得出無須支付洗車費的結(jié)論，而無須經(jīng)過復(fù)雜的推理。與此相比，司法過程中用法教義學(xué)的基本方法——請求權(quán)檢索分析，則要分別檢索合同（雙方無洗車合同或類似約定）、準合同（無準合同關(guān)系）、無因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思進行管理）、物上請求權(quán)（王某并未曾獲得酒店之物品）、侵權(quán)損害（王某并無侵權(quán)行為）、不當(dāng)?shù)美ɑ谑軗p人自愿的行為而獲利，不視為無合法根據(jù)）等請求權(quán)，最終得出王先生無須支付洗車費的結(jié)論。[18]是法教義學(xué)讓簡單的事項變復(fù)雜了？
答案是否定的。
第一，若讓普通人根據(jù)日常理性進行判斷，難免會有人得出“王先生需要支付洗車費”的結(jié)論，法教義學(xué)的則能夠提供一系列相對穩(wěn)定的法律解釋和適用規(guī)范（此處：請求權(quán)檢索的技術(shù)），確保法律的基本精神得到準確的貫徹，避免不確定、不統(tǒng)一后果的發(fā)生。當(dāng)然，法教義學(xué)不等于形式邏輯。恰恰相反，形式邏輯在法學(xué)論證中的作用非常有限。在傳統(tǒng)的三段論推理中，法律人最重要的工作是概括事實（小前提）與尋找最合適的法律規(guī)則（大前提）。前者的核心是事實認定；后者的核心是在以概念、類型等為基本構(gòu)成要素的法律制度中尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，二者在性質(zhì)上都不是純粹的邏輯推理。[19]至于推理的第三步——在相互對應(yīng)的大小前提被找到后，推理不過是“自動的過程[20]”而已。[21]當(dāng)然，就像審美也不是邏輯過程，而且人人都有自己的審美觀點，但大家大體上還是可以在“美”或“丑”上達成一致一樣，不是純邏輯性的過程，并不意味著法教義學(xué)就“無法構(gòu)成一種抽象化的獲得確定法律結(jié)論并保證法律適用的方法”[22]，也不意味著法律無法被解釋。其實蘇力教授自己也承認：
“大量的現(xiàn)實都表明，無論是話語交流還是文本閱讀，理解、解釋都是可能的，并且是成功的。……在大量的現(xiàn)實案件中，法官 參考 法律，在考慮到諸多因素的情況下，已經(jīng)正確地解決了許多案件，作出了很好的判決；盡管有些判決中，法律解釋的文字表述和論證在當(dāng)時可能有很大爭議，甚至長期有爭議，但從長遠來看其判決結(jié)果仍然得到了認可，成為法律實踐確立的原則。”[23]
可以說，法教義學(xué)就是這些“大量的現(xiàn)實案件”（在筆者看來，是絕大多數(shù)案件）背后的支撐。
第二，即使“常識”可以被用來解決常識性的案件，在法律事實和法律規(guī)范內(nèi)容復(fù)雜，遠遠超過“常識”的范疇時，普通人可能根本無法準確作出裁斷，或即使能夠裁斷，也要耗費相當(dāng)長的時間以對各種因素進行權(quán)衡。法教義學(xué)的分析可以減輕裁判者價值衡量的負擔(dān)，而直接得出契合法律背后基本價值要求的結(jié)論。注意，這并不是說裁判者完全不進行價值衡量，只是其在學(xué)習(xí)有關(guān)法教義學(xué)的規(guī)則時便掌握了規(guī)則設(shè)計過程中所考量的諸項價值，并或多或少已經(jīng)區(qū)分不同情況進行過模擬的價值衡量，從而在遇到實際案例時，可以熟練地運用法教義學(xué)的規(guī)則迅速找出裁量時需要考察的要點。[24]在這個意義上，也可以認為法教義學(xué)是價值判斷的“口訣”。
（2）輔助權(quán)利人維護自身的利益。還以請求權(quán)檢索的技術(shù)為例，如王澤鑒先生所言，其“有序可循，可以避免遺漏”，利于當(dāng)事人在多種選擇中求得最優(yōu)解。[25]
（3）使法律體系化。
體系化的價值是無須過多論證的。體系化有助于知識和規(guī)則的表達和傳授：部門法的劃分、法典的編纂、案例的整理、法學(xué)院課程的安排，都要在一定的體系下進行。體系化讓法律的各個部分相互依存，“牽一發(fā)而動全身”，迫使人們在修訂和應(yīng)用法律時必須整體考慮，謹慎為之，從而最大限度地維護法律的確定性。體系化也意味著法律的各部分之間有嚴謹?shù)倪壿嬯P(guān)聯(lián)，意味著不同規(guī)則有一致的價值選擇，意味著制度整體的透明性，從而有助于貫徹作為體系基礎(chǔ)的基本價值。[26]
法教義學(xué)有助于在作為法律基礎(chǔ)的基本價值之上，符合邏輯地安排法律概念與法律規(guī)則，盡量減少規(guī)則、概念以及它們相互之間的體系沖突。[27]正如德國民法學(xué)者埃塞爾（esser）所言：“如果把法教義學(xué)理解為概念性的方法，其本身是不具有創(chuàng)造性的（produktiv），但其有助于將那些從基本價值發(fā)展出來的法律規(guī)則穩(wěn)定化，即，法教義學(xué)具有再創(chuàng)造性（reproduktiv），只有通過它，法律政策、公平的觀念才能最終有形化、實在化、法律化?！盵28]
體系化與法教義學(xué)是相互促進的。法教義學(xué)促進體系化，體系化反過來也讓法教義學(xué)更易、更好應(yīng)用。在這方面，美國法可以說是一個反面例證——如卡拉布雷西所言，美國法上混雜多樣的判例法、成文法、憲法規(guī)范、州法、聯(lián)邦法等，沒有讓美國的法教義學(xué)與其前輩、與歐陸的法教義學(xué)有本質(zhì)的差別，但讓美國人的法律工作面臨更多的困難。[29]
（4）擔(dān)當(dāng)法學(xué) 教育 的載體。強調(diào)法教義學(xué)并不等于主張法學(xué)教育只傳授抽象枯燥的技術(shù)，而無視公平、正義等道德要求。恰恰相反：透徹了解法律規(guī)則背后的價值權(quán)衡，是真正掌握法教義學(xué)的前提。筆者這里所要指出的只是教育者必須結(jié)合法律規(guī)則來傳授價值的權(quán)衡，而不能只作單純的價值說教。畢竟價值是多元的，流動的，而法律看中穩(wěn)定性與一致性
在法學(xué)教育中強調(diào)法教義學(xué)，將有助于形成尊重法律的良性循環(huán)。德國法學(xué)教育是典型的例子。[30]德國法律人的法律學(xué)習(xí)以法典、法條和法律解釋為基礎(chǔ)，從一開始便強調(diào)體系化思維和對法條的尊重，因此在法律實踐中，無論是律師還是法官，都強調(diào)基于現(xiàn)行法的推理和論證，而立法者在制定和發(fā)展新規(guī)則時，除了遵循統(tǒng)計和社會實際的基本需求外，也注意體系安排上的邏輯考慮。[31]這反過來也讓法律好學(xué)易懂，進一步促進法學(xué)的發(fā)展和傳承。[32]
（二）法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)系
盡管法教義學(xué)至今一直占主導(dǎo)地位，自1847年以來，德國的法律人，尤其是法學(xué)家，一直非常認真地對待馮·克希曼（juliusvonkirchmann）的下述警示：
“法律人被實在法變成了蠕蟲，他們避開健康的木頭，而以腐爛的木頭為生，在其中做窩，繁衍。按照這樣的方式，法學(xué)將本屬偶然性的（規(guī)則）作為自己研究的對象，使法學(xué)本身變成了“偶然性的事物”——立法者改正法律規(guī)則的三個詞，就能使整個圖書館變成廢紙?！盵33]
這段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（heck）、耶林等“利益法學(xué)”學(xué)者對“概念法學(xué)”的批判，讓德國法學(xué)界很早就和“概念法學(xué)”決裂。當(dāng)前德國法雖然仍然有高度強調(diào)法教義學(xué)的“對外形象”，但其實際上從未排斥過價值判斷。[34]以下著重分析法教義學(xué)與價值判斷的關(guān)系，希望對正確理解我國當(dāng)前被某些學(xué)者“批判”的“法條主義”[35]有所助益。
1．法教義學(xué)與價值判斷的聯(lián)系
在法律的制定和應(yīng)用的各個環(huán)節(jié)，法教義學(xué)與價值判斷通常都是互相關(guān)聯(lián)，共同作用的。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，大陸法系的成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素，在適用這些規(guī)則時，雖然法典頒布以來的類型化努力有助于為裁判者提供依據(jù)，但在類型之間的選擇本身常常仍需要價值權(quán)衡，而且類型畢竟有限，實踐中難免還會有裁判者必須直接進行價值判斷的情形。
其次，并不是所有的法律規(guī)則都明確而具有可操作性。正如阿里克西所言[36]，法律語言難免有模糊，法律規(guī)范難免相互沖突，法律規(guī)則難免存在漏洞，都需要我們適時地運用價值判斷加以補充。
第三，法律制度的設(shè)計與體例安排本身，常常會采取價值判斷“優(yōu)于”通行的法教義原理的路徑。例如，對因受欺詐而訂立的合同，如果純粹按法教義學(xué)的路徑，應(yīng)當(dāng)是無效的，因為合同當(dāng)事人的意思表示不真實。但是，《合同法》并沒有遵循這項看起來更符合“邏輯”的安排，而是規(guī)定合同并不因受欺詐而無效，以保護那些雖受欺詐但實質(zhì)上從中受益的合同當(dāng)事人。又如，民法上強調(diào)權(quán)授予的行為是一項單方法律行為而不是雙方法律行為，在本質(zhì)上也是出于對第三人信賴的保護，以及維護制度本身的更有效運作的考慮，而不是基于單方、雙方法律行為概念本身而做出的推演。再如，懸賞廣告是被作為單方法律行為還是作為要約，本質(zhì)上也是一種價值判斷上的選擇。所有這些，法律適用者必須加以注意。
第四，如前所述，一般的法律適用過程也離不開價值判斷。在三段論推理中，因為法律常?？梢詾槟稠椉m紛的解決提供多種途徑，找法（明確大前提）的過程本身常常需要借助價值判斷；因為事實通常比較復(fù)雜，選擇事實和認定事實的法律意義也需要借助價值判斷。
2．區(qū)分價值判斷與法教義學(xué)的必要性
盡管價值判斷與法教義學(xué)存在各種關(guān)聯(lián)，對二者進行區(qū)分還是非常必要的。筆者的論證建立在“規(guī)則的正當(dāng)性”與“依規(guī)則所從事的行為的正當(dāng)性”的差異上。以下的論述將表明，前者在于價值選擇，而后者則在于規(guī)則本身。
其一，在將需要事后判斷的標準如功利等作為最終價值時，如果不作這種區(qū)分，人們將無所適從，無法行為。
功利主義哲學(xué)的主要代表人之一邊沁是不作這種區(qū)分的代表。他的“行為功利主義”理論（handlungsutilitarismus）強調(diào)以行為為中心，行為人行為的唯一依據(jù)就是該行為對其所帶來的功用。按照這項觀念組織法律的規(guī)則，將形成“單層”的推理模式——規(guī)則的合理性和行為的合理性都取決于是否有助于增加功利的判斷。也就是說，在行為人按照法律規(guī)定行為時，只要中途發(fā)現(xiàn)不符合功利最大化的要求，就可以拒絕繼續(xù)行為，因為據(jù)以行為的規(guī)則在行為的過程中同時也被檢驗為是不符合功利，因而是不需要遵循的。顯然，在這項規(guī)則下，人們是無法行為和交易的：第一，由于客觀不確定性的存在，行為人在行為前無法準確預(yù)估后果，因此很難作出是否行為的決定；第二，對方當(dāng)事人也隨時可能以不合功利為由而中斷交易，從而加劇這種不確定性；第三，在大多數(shù)情況下，行為人的時間有限，往往沒有時間評估行為的后果。
以合同應(yīng)否遵守為例，如果簡單地以“效率”這樣一個價值判斷衡量具體案件中某個合同是否應(yīng)當(dāng)被遵守，表面上符合法和經(jīng)濟學(xué)上追求福利最大化的目標，但仔細考量會發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)定在結(jié)果上會產(chǎn)生負面的事先（exante）影響：因為不知合同的最終效果是否符合效率的要求，當(dāng)事人在締約前便會懷疑未來合同的約束力，從而可能導(dǎo)致交易的輕易放棄。即使當(dāng)事人訂立了合同，在對合同是否有效率這個需要事后（expost）判斷的事項缺乏信心或抱有僥幸時，一方當(dāng)事人可能會拒絕進行先履行。兩種結(jié)果最終都將造成更大的福利損害。[37]
針對邊沁的缺陷，密爾（j.s.mill）發(fā)展了功利主義哲學(xué)的論證，提出人行為的倫理價值要根據(jù)這一行為是否與某類具有普遍意義的次級原則具有一致性來確定。[38]之后jamesurmson[39]和richardbrandt[40]明確提出了規(guī)則功利主義（ruleutilitarianism）的概念，主張區(qū)分功利的判斷與行為的準則。用到法學(xué)上來，即強調(diào)法律規(guī)則的合理性應(yīng)當(dāng)建立在有助于實現(xiàn)最大幸福的這一基本價值之上，但法律規(guī)則本身的約束力則具有絕對性。用前述合同是否應(yīng)被遵守的例子，法律適用者在面對是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行合同的判斷時，只能在合同法關(guān)于成立、生效等法律規(guī)則中尋找依據(jù)，而不是直接求諸于價值判斷。也就是要區(qū)別“規(guī)則的正當(dāng)性”（即法律規(guī)范本身的正當(dāng)性）和“行為的正當(dāng)性”（合同是否應(yīng)遵守）。[41]用羅爾斯的話講，如果一個人在作出合同承諾后同時保留在事后的履約過程中進一步權(quán)衡的權(quán)利，那是“荒謬”（absurd）的，“因為他根本沒有理解承諾的意義”。[42]
其二，在將自由等倫理性觀念作為終極價值時，雖然不再有事后判斷的需要，但人們自由約定的局限（這也是民法尤其是合同法上推定性規(guī)則大量存在的原因）、法律上為了更好地保護自由而對其所作的適當(dāng)約束（如物權(quán)法上的大部分規(guī)則）以及必要的法定責(zé)任規(guī)范（如侵權(quán)規(guī)則），也為將人們行為所依賴的規(guī)則與規(guī)則的價值基礎(chǔ)作必要區(qū)分提供了依據(jù)。
作為總結(jié)，在規(guī)則與價值判斷二元區(qū)分的必要性上，拉茨（raz）的觀點深值贊同：從價值判斷到判決結(jié)論，須經(jīng)過兩層推理。第一層推理是通過立法或司法活動（考慮到判例法或權(quán)威判決之影響力）將價值判斷轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，并通過法教義學(xué)將這些規(guī)范整合為完整一致的體系；第二層次再通過法教義學(xué)將這些規(guī)范具體適用到案件審理中。[43]法律義務(wù)本身便是其應(yīng)當(dāng)被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律適用者無須再搜尋其他理由。在此種情形下，當(dāng)然存在嚴格按照法律規(guī)范裁判導(dǎo)致有違價值判斷的可能，但必須要認識到“規(guī)則應(yīng)無條件遵守”的要求正是規(guī)則得以實行的基本條件，而其本身也是一個重要的價值。[44]
規(guī)則與價值判斷的二元區(qū)分的必要性，也是我們理解法律適用過程中“禁止向一般條款逃避”這一規(guī)則的關(guān)鍵。如果沒有規(guī)則與價值判斷的二元區(qū)分，法律中的具體性規(guī)則的效力將隨時受到懷疑；沒有這種二元區(qū)分，甚至“禁止向一般條款逃避”這一規(guī)則本身也難以實行。
3．價值判斷的論證規(guī)則
強調(diào)價值判斷與法教義學(xué)區(qū)分的必然結(jié)果是：價值判斷可以對法律及法律適用發(fā)生影響，但必須遵循適當(dāng)?shù)囊?guī)則。這在立法與司法過程中有不同表現(xiàn)。
盡管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要滿足基本的體系與邏輯要求，必須承認的是，立法過程本質(zhì)上是價值選擇的過程。[45]在立法機關(guān)的成員對某個事項有不同的價值判斷時，可以直接通過投票而不是邏輯或“科學(xué)性”的辯論來解決（當(dāng)然，價值判斷問題有無科學(xué)性可言，又值得討論，見下文詳述）。[46]這一命題對本文主題的意義在于：承認這一點，同時也就意味著承認現(xiàn)行法是到目前為止人們在價值判斷問題上所能達成的最大妥協(xié)和共識。因此，在此之后至法律被修訂以前，任何超越現(xiàn)行法及現(xiàn)行法律教義的價值論證，都必須有足夠充分的理由。
在司法過程中，裁判者可能需要在適用法律的每一個環(huán)節(jié)都處理價值判斷問題。但在強調(diào)價值判斷與法教義學(xué)二元區(qū)分的情況下，價值判斷必須通過特定的程序和論證過程才能作為裁判的依據(jù)。至于是什么樣的程序和論證，王軼教授的進路是“論證責(zé)任”規(guī)則：先確立兩項“兩個最低限度的價值共識”——平等和自由，同時說明這兩項價值可以被限制，但主張限制者必須“按照論證負擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任，必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，來支持自己的價值取向”。[47]該觀點有兩方面值得討論：第一，為什么限制論者要承擔(dān)論證責(zé)任？即，為什么平等和自由是“共識”，而諸如“效率”、“福利”不是共識？如下文所述，追問到最后，只能是一種先驗倫理的認定。既然是先驗的，我們自然也就不能否定他人選擇其他先驗價值的選擇。第二，退一步，假設(shè)限制論者要承擔(dān)論證責(zé)任的規(guī)則成立，在論者主張以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”時，誰承擔(dān)論證責(zé)任？
筆者的思路是遵循法教義學(xué)與價值判斷二分的原理發(fā)展而來：法律，而不是抽象的價值，應(yīng)當(dāng)被認為是人們目前為止所能達成的最低共識，在面臨一個案件時，裁判者應(yīng)當(dāng)首先遵守法律所確立的規(guī)則以及體現(xiàn)在其中價值，從法教義學(xué)的角度進行裁斷。超出法教義學(xué)范圍的價值判斷是允許的，但應(yīng)受到以下幾方面的限制：
其一，為維護前文所強調(diào)的法律的確定性以及法律的約束力，必須規(guī)定價值判斷不能直接用于裁判，只有通過法教義學(xué)上的“連結(jié)點”如一般條款、法律解釋（尤其是目的解釋[48]）、法律漏洞補充等才能將其引入法律論證。需要特別明確的一條法律適用規(guī)則是：一旦通過一般條款將價值判斷訂入法律，這些條款便也不能再被等同于倫理上的或日常的價值判斷。也就是說，像自由、公序良俗等規(guī)定[49]，應(yīng)通過案例的類型化形成法律上的特定理解，而不能僅憑其字面含義將其等同于社會倫理規(guī)范。當(dāng)然，相比其他法律條文，一般條款具有更大的開放性，一般的道德觀念和公眾認識可以經(jīng)過充分的論證，通過判例或立法的發(fā)展而取得法律上的約束力。
其二，鑒于現(xiàn)行法本身是人們目前為止所達成的最低共識，是目前為止最周全的價值衡量的產(chǎn)物，超越法教義學(xué)的“新一輪”的價值判斷應(yīng)僅僅是一種對法教義學(xué)的補充與檢驗規(guī)則（或“驗算”規(guī)則）：在通過法教義分析得出某項結(jié)論后，如果價值判斷的分析明確支持法教義分析的結(jié)論，則說明該論理可以獲得充分的支持；如果價值判斷本身無法下定論，例如以成本收益等分析無法得出確切的結(jié)論，或者哲學(xué)的思辯無法得出大體可被接受的不同觀點，則同樣應(yīng)當(dāng)維持依法教義分析所得出的結(jié)論。如果價值判斷的分析與法教義分析的結(jié)論不一致，則應(yīng)當(dāng)檢討法律本身以及——更重要的——現(xiàn)行法背后的價值是否應(yīng)當(dāng)被修正。但這也不意味著裁判者可以直接改變剛性的法律規(guī)則，如果裁判者無法找到恰當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則或一般條款等法教義學(xué)與價值判斷之間的連結(jié)點——雖然這種情況非常少見——則裁判者只能依法教義學(xué)下的結(jié)論裁斷，留由立法面向?qū)磉M行最終的變更。
其三，解決前述“平等對自由”情形下論證責(zé)任分配的困境，有兩個辦法，一是先驗地認定唯一一項價值，如康德哲學(xué)或哈耶克尊自由為最高價值；二是修正論證責(zé)任理論，承認多重價值，并在價值判斷的討論中給各種不同的價值同樣的權(quán)重。筆者認為，鑒于人們不可避免在終極價值上會有所分歧，承認價值的多元性更為合適。具體到民法的討論中，自由、平等、效率、社會整體福利等都應(yīng)是可供參考的價值。在論者提價值判斷方面的論辯時，應(yīng)當(dāng)盡可能提供足夠充分的依據(jù)，單純的經(jīng)濟分析或單純的自然法觀念都不能作為最終決斷的依據(jù)。
其四，必須認識到不同價值的不可比性。
終極的價值倫理一定是超驗的，而基于超驗的認識是無法被用來論辯的。[50]因此，價值的判斷僅在其體系內(nèi)部有意義，跨越體系的價值比較如“公平對效率”、“自由對福利”等爭議只會陷入“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的困境。
（三）應(yīng)用：以驢友案為例
1．案情與審判要旨
2006年7月7日，被告梁某在網(wǎng)上發(fā)帖，召集網(wǎng)友到戶外探險，帖中說明了費用aa及集合的時間、地點。受被告陳某邀請，受害人駱某（21歲）與陳某一同前往參與活動。7月8日上午，共有12名成員乘坐由梁某提供的車輛前往。當(dāng)晚，因活動區(qū)域周圍地勢險峻，該團隊在趙江河谷裸露的較為平坦的石塊上露營休息。駱某與被告陳某同住一個帳篷。當(dāng)夜，該團隊露營地區(qū)連下幾場大暴雨。次日晨，連場大暴雨導(dǎo)致山洪爆發(fā)，駱某被沖走并死亡。駱某的父母認為梁某及同行的其他成員對駱某之死負有責(zé)任，提起訴訟，請求法院判決被告連帶賠償死亡賠償金、精神撫恤金等共計35萬余元。
2006年11月22日，廣西南寧市青秀區(qū)人民法院作出一審判決。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）與其余11名被告按2.5︰6︰1.5的責(zé)任比例承擔(dān)賠償責(zé)任。主要的理由包括：其一，我國尚未建立戶外探險活動相關(guān)的制度和 法律 規(guī)定，如發(fā)生人身損害事故，沒有責(zé)任認定機制。而事后責(zé)任追究制度的缺失，會造成戶外探險活動事前的輕率化、盲目化。其二，參與人雖約定相互間不對活動中因個人因素和不可抗 自然 因素造成的事故和傷害承擔(dān)責(zé)任，但根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款是無效的，不受法律保護。其三，應(yīng)根據(jù)各參與人在有關(guān)戶外活動中的主觀過錯大小、事發(fā)當(dāng)時的客觀條件及其行為與損害后果之間的因果關(guān)系來確定本案的民事責(zé)任。其中組織者要盡較重的注意義務(wù)，要承擔(dān)較多的責(zé)任。其他參與人盲目跟組織者前往，既沒有任何人提出防范風(fēng)險的建議，也沒有采取安全防范措施，對風(fēng)險認識不足，均存在過于自信或疏忽大意的過失，主觀上亦有一定過錯。第四，對于死者而言，在團隊中既未完成自救的義務(wù)，也未完成救助他人的義務(wù)，故其在本案中應(yīng)承擔(dān)比除梁某之外的11名被告更重的責(zé)任。[51]
2．法教義學(xué)分析
（1）合同解釋與免責(zé)條款
法院沒有說明《合同法》的哪一條規(guī)定否認了當(dāng)事人自愿簽訂的免責(zé)條款的效力，只是泛泛地“依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定”，所指的似乎是《合同法》第53條第1項。其實該條文寫得很清楚：“下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的……”。特別強調(diào)的是一方“造成”他方的損害，而不是一方要為他方所遭受的來自第三方的損害負賠償責(zé)任。也就是說，這一條免責(zé)條款的適用對象主要是風(fēng)險來自對方當(dāng)事人的故意或過失而不是來自外部環(huán)境的情形，即主要適用于雙方合同而不是協(xié)同合同。協(xié)同合同中的各方當(dāng)事人系共同面對某項風(fēng)險，或共同完成某項事業(yè)，其所面臨的風(fēng)險主要來自外部，不存在一方免除對另一方責(zé)任的問題。而且，從判決書的描述上看，各方的所約定的是“相互間不須對因個人因素和不可抗自然因素造成的事故和傷害承擔(dān)責(zé)任”[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免責(zé)事由，原本就無可非議。
裁判者另外的選擇是將免責(zé)條款解釋為對結(jié)伙出游活動中彼此照顧和保護義務(wù)（合同法第60條）的限制。但對于因違反附隨義務(wù)造成的人身損害可否免責(zé)，是值得討論的。例如，商店某部分地面因臨時保潔而較濕滑時，在相關(guān)地面樹立“小心地滑、禁止打鬧”的標志，可以解釋為是附隨義務(wù)的履行；如果其在相關(guān)地面樹立“地面濕滑，摔倒自負”的標志，雖然看起來是免責(zé)條款，但實際上同時也能得出其履行了附隨義務(wù)的解釋。在這兩種情況中，若有購物者不顧警告在地面上奔跑打鬧而滑倒受傷，再以商店無權(quán)免責(zé)為理由而要求其承擔(dān)責(zé)任便有失妥當(dāng)。類推到本案，各方關(guān)于免責(zé)的約定本身也可以被看作是對風(fēng)險的提示或各方履行附隨義務(wù)的證明。裁判者當(dāng)然可以走遠一步，從“局外者清”的角度認定當(dāng)事人的自由約定不符合其本意，其附隨義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)另作其他解釋。只是這種嚴重背離一般合同法原理（法教義學(xué)）的見解需要充分的價值判斷上的論證。
法院也還可以走得更遠，搬出吉爾莫在《契約的死亡》一文中的“爆炸性”觀點：當(dāng)代社會中，在合同當(dāng)事人面臨一項不幸或災(zāi)難時，法院常常不太傾向于遵守傳統(tǒng)的合同法甚至當(dāng)事人在合同中對處理有關(guān)事項的約定，而是——像他們處理其他的意外一樣——法院傾向于通過其他類侵權(quán)規(guī)則來處理有關(guān)糾紛并對風(fēng)險的分擔(dān)作出處理。[53]且不論這類論述本身太過抽象、其在具體案件中的作用有限的缺陷，實際上，下文的論述表明，即使是按照侵權(quán)法的規(guī)則，也未必可以得出所有參與人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論。
（2）侵權(quán)行為的違法性
法院在否定了當(dāng)事人的之間的免責(zé)條款后，緊接著便轉(zhuǎn)而討論“侵害生命權(quán)”的責(zé)任，而沒有給出任何棄合同而取侵權(quán)的理由。這是法教義學(xué)所不能容忍的典型錯誤。的確，合同規(guī)則容易引發(fā)不公，畢竟當(dāng)事人的協(xié)商能力不同，而且從行為 經(jīng)濟 學(xué)的角度上看，人們常常會低估所可能遇到的風(fēng)險而夸大收益，如在本案中同行的人顯然是低估或忽略了山洪的危險。相比而言，侵權(quán)法規(guī)則更有彈性，而且更接近公平。但裁判者同樣不能毫無邊際地隨意改變責(zé)任構(gòu)成要件。
本案中當(dāng)事人的行為屬于一種自甘冒險（handelnaufeigenegefahr,einwilligunginsrisiko）的行為。法教義學(xué)上通過在成立默示免除責(zé)任、違法阻卻事由、與有過失[54]等不同角度的分析，通常都會得出排除侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果。例如在將其理解為違法性阻卻的事由時，當(dāng)事人所簽的免責(zé)協(xié)議便可以被認為是排除他方行為違法性的依據(jù)，如武術(shù)和拳擊比賽中的免責(zé)協(xié)議；即使不存在這樣的協(xié)議，也可以和人在參與足球比賽時受到了競賽規(guī)則允許范圍內(nèi)的傷害[55]相類比：由于登山會導(dǎo)致傷害是一種一般人可以預(yù)見到的日常風(fēng)險，因此而受到損害，應(yīng)當(dāng)認為是出于當(dāng)事人的自愿，從而排除其他參與者行為的違法性。[56]如果強辯其他參與者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，裁判者必須能充分論證露營遭遇山洪不是日常風(fēng)險，受害人未能預(yù)見，同時其他共同參與人因故意或過失而低估了風(fēng)險并疏于提醒受害人。而在受害人和包括組織者在內(nèi)的其他參與者之間作這種風(fēng)險認識上的區(qū)分是非常不易的。到這一步，法院所面臨的問題——本案中“驢友”活動中的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)如何定性以及各當(dāng)事人對風(fēng)險的認識程度——便已不再單純地是法教義學(xué)上侵權(quán)行為構(gòu)成要件（過錯）的確定，而更多地成為價值判斷的問題。
3．價值判斷分析
法教義學(xué)上區(qū)分侵權(quán)與違約背后的價值判斷是降低人們在社會中生活的風(fēng)險，以最大限度地保護人們的自由。在侵權(quán)法上，人通常只為自己過錯致他人不法損害負責(zé)，因為要一個人一般性地注意身邊的所有事情和讓每個人自己照管好自己的財產(chǎn)相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原則（在兩可時，讓成本最小的一方承擔(dān)義務(wù)）。沒有這樣的規(guī)則，將會使社會中人人自危，時時擔(dān)心自己的某項行為會損害他人的權(quán)益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行為，而是要求人們在與他人有某種特殊關(guān)系（比如締約關(guān)系或合同）時為必要的注意，便不再是苛刻的要求，因為這種情況下，已經(jīng)不再有責(zé)任爆炸的危險。[57]也就是說，合同約定的存在，讓當(dāng)事人之間的義務(wù)更進一層，比如在沒有合同約定時，一人通常不負有保護他人生命健康的義務(wù)，而在“保鏢”合同中，一方就負有盡全力保護他方生命健康的義務(wù)，甚至以犧牲個人生命為代價——后者的全部基礎(chǔ)，其實就在于當(dāng)事人之間所建立的特殊聯(lián)系。[58]如果想在個案中“推翻”侵權(quán)法與合同法的這項差異，論者也必須能從其他角度給出充分的價值判斷上的理由。
本案價值衡量的另外一項可選的思路是考察公權(quán)力有沒有必要以限制自由為代價，通過管制個人自發(fā)的探險活動來保護個別遇險、遇難者的利益。對當(dāng)前的這個判決，裁判者至少應(yīng)回答以下問題：既然個人的 旅游 、探險活動法律不予限制，為什么要限制兩個以上個體的自愿的活動（用判決的原話是“建立起戶外探險活動相關(guān)的制度和法律規(guī)定”）？在多人一起旅行探險時，為什么如果是熟人的組合（比如夫妻、兄弟）法律不會“追究”（判決中的用語）某一方的責(zé)任，而在陌生人組合時就要“追究”？一審法院認為追究了就可以讓戶外探險活動不再輕率化、盲目化，隱含的命題是這樣就保護了所有（潛在）探險者的利益。果真如此么？法院有能力決定什么是探險者的利益么？部分少數(shù)的、不幸、但小概率的當(dāng)事人的利益和數(shù)量龐大的絕大多數(shù)其他探險愛好者的探險自由相比哪個更重要？如果在這個判決之后，那些本來熱心組織探險活動的“帶頭人”（“頭驢”）不愿再出面組織有關(guān)的探險活動，對全體探險愛好者的自由是不是更大的限制？[59]
對于所有這些問題，法院可能都無法給出令人信服的回答。因此，按照前文提出的處理法教義學(xué)與價值判斷關(guān)系的規(guī)則，在本案中新的價值選擇（避免戶外探險活動的輕率化和盲目化）并不能推翻作為當(dāng)前法教義學(xué)基礎(chǔ)的既有價值（自由）的情況下，最好的選擇應(yīng)當(dāng)是專注于法教義學(xué)的論證——法教義學(xué)的思考已經(jīng)是目前為止人們所能找到的最周全的價值衡量了。
注釋:
對基層法官素質(zhì)提升、司法能力推進的阻抗，主要有以下七個層面：
1觀念層面。首先，我國傳統(tǒng)中的國家行為一體化觀念視司法為大一統(tǒng)的“官治”的一部分，司法行政合一模式使司法成為行政首腦貫徹政治意愿和道德原則的堂皇手段，司法的存在始終沒有實現(xiàn)從工具到價值的轉(zhuǎn)變，其政治附屬地位在人們心目中根深蒂固。在司法權(quán)成為國家行政權(quán)力的延伸時，任何糾紛事實上都會由強大的行政力量加以解決同時又披以司法的外在形式如在行政干預(yù)下形成的法院判決，司法人員素質(zhì)的決定意義微乎其微，因而也就不可能造就卓越的司法隊伍。其次，近代以來對大陸國家體系的移植使我國得以完好無損地保留了演繹適法的思維方式。大陸法系國家嚴密周至的成文法嚴格限制法官的自由裁量，使其身份獲得獨立的同時其思維的自治卻受到相當(dāng)?shù)南拗?。法官成了法律?guī)范體系下純粹的實證主義者，無法能動地適應(yīng)生活的變化和引領(lǐng)法律的價值走向，其職業(yè)素質(zhì)也因個性和創(chuàng)造思維的受限而無法產(chǎn)生質(zhì)的飛躍。大陸法系國家推行成文法的目的，在于防止因法官濫權(quán)擅斷而危害其民主基礎(chǔ)。傳統(tǒng)政治觀念也排斥法官的獨立，以免造成司法權(quán)與行政權(quán)的對峙而導(dǎo)致既有政治系統(tǒng)的失衡，這一點與大陸國家對法官活動方式和限度的預(yù)設(shè)有某種形式上的一致性。因此大陸法的規(guī)范體系移植到中國以后，中國法官雖然獲得了身份上的標志，其實質(zhì)地位并未有根本改變，這也是制約法官隊伍素質(zhì)改善的一個重要因素。
2社會層面?；鶎由鐣熖貏e是廣大中具有豐富個性的、尚未格式化的、并因此難以規(guī)則化方式處理的現(xiàn)實世界。與上一級法官最大的差異是，基層法官每天都會直接面對大量的具體案件。中國社會在某種程度上仍是一個傳統(tǒng)文化烙印很深的鄉(xiāng)土社會，是各種民風(fēng)、民俗、鄉(xiāng)規(guī)、民約交織之處，也是基層法官所處的特殊社會背景。民間樸素的思維方式常與法治的價值取向不相統(tǒng)一，民眾多是關(guān)注司法的結(jié)果，而對裁判過程、理由并不在意。社會穩(wěn)定需要司法保障，司法權(quán)的行使也需民眾理解和支持，置身于現(xiàn)實社會進行司法的基層法官與社會的聯(lián)系最為直接、密切，若脫離社會遠離民眾，會使基層法院失去安身立命之本。諸如損害賠償、離婚、借貸、宅基地等類型案件，這些類型案件標的小、瑣碎，且絕大多數(shù)發(fā)生于熟人、親戚之間，無法或很難獲得真實可信的公文化的證據(jù)材料，當(dāng)事人對訴訟非常陌生，沒有受過專門的法律，其法律思維或是殘缺的，或是道德化的，或是感性的，和司法的理性思考可能存在一定偏離。他們既不認為收集證據(jù)是自己份內(nèi)的事情，也不太知道應(yīng)該怎樣去收集證據(jù)和應(yīng)該收集哪些證據(jù)對自己有利，同時也更不能接受自己有證據(jù)因未在規(guī)定的時間內(nèi)提交而成為“失權(quán)證據(jù)”，而案件的處理結(jié)果對當(dāng)事人非常重要，不僅有物質(zhì)利益，且有精神利益如第三者介入導(dǎo)致家庭破裂，一方有“無法在村子里活下去”的感覺。因此，許多現(xiàn)實中審判機關(guān)認為很公正的裁判，老百姓卻接受不了。在這種法律語境下，基層法官不僅要掌握法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價值衡量、漏洞補充以及法律論證等法律思維方式，還要考量公共政策、社情民意、民風(fēng)民俗等各種因素，平衡各種權(quán)利沖突和利益碰撞，解紛止?fàn)帲⑹聦幦擞袝r可能犧牲程序或?qū)嶓w規(guī)則的制約和困擾。主要有以下思路：
第一，“三果合一”的思路?；鶎臃ü俣枷Ｍk案件圓滿解決。即雙方當(dāng)事人對判決或調(diào)解結(jié)果都比較滿意或至少是能夠接受，不就判決上訴。從主體需求的角度而言，人們對訴訟的期望或者說需要不僅是獲得最終的勝訴，更希望獲得一個“滿意”的判決?！皾M意”的判決更看重從心理或行動上解決糾紛，即確保糾紛解決過程的形式合理性。因此，當(dāng)事人及公眾從心理層面“服判”，就顯得十分重要了。所以，基層法官考慮受眾的時候應(yīng)更多地限于當(dāng)事人、特定公眾和上級法院，目的則基本限定于如何將案件處理正確，如何使得自己的判決更經(jīng)得起上訴法院的終審及當(dāng)事人“滿意”足矣。，在基層社會存在一種特殊司法效果倒流現(xiàn)象，有時，即使是為了平息上訴人對裁決結(jié)果不滿，了結(jié)案件，上訴審法官有時行使自由裁量權(quán)對如賠償金額或欠款額度這樣的做出沒有充分法律理由甚至沒有任何理由的改判。只要案件被改判或發(fā)回，不論原因如何，基層法院年終案件考核就受到限制，原承辦人就被取消評先資格或扣發(fā)其獎金。更為嚴重的是，把改判或發(fā)回重審作為衡量基層法官原承辦人素質(zhì)能力與司法認知能力的基本評價標準。
第二，“多、快、好、省”的思路。就是指訴訟效率高、省時省力、結(jié)案質(zhì)量高，原因有二：一是制度上的。法院領(lǐng)導(dǎo)通過辦案數(shù)量、質(zhì)量來展示衡量一個法官的能力高低及水平大小，至少目前一些法院辦案數(shù)量一直與法官的“升遷”及“效益”掛鉤。二是人性化的。日而復(fù)始的大量的、瑣碎的、類型極為相似的案件，對于基層法院來講，很容易產(chǎn)生一種單調(diào)的、重復(fù)的、機械的感覺。沒有什么理由可以促使他們提高自己的司法知識、邏輯推理等法學(xué)去，所以，基層法官都會用“多、快、好、省”的方法減少投資成本、罷紛止?fàn)?。而?dāng)事人更為關(guān)心的甚至僅僅關(guān)心的只是案件結(jié)果判決主文，而不是案件事實或法律適用無論是程序法或是實體法。所以，基層法官對法律的關(guān)注，主要是行為的正當(dāng)化及判決結(jié)果的實現(xiàn)。究其原因，法律的正當(dāng)化至少起到兩個層面的作用。一是這種法律的正當(dāng)化被用來對雙方當(dāng)事人施加某種象征性的壓力，充分考慮老百姓對“法”的傳統(tǒng)符號理解主要理解為刑罰或“法”同國家暴力緊密聯(lián)系即具有國家強制力，以此增強法官調(diào)解或裁判的威權(quán)，促成裁判文書的實際履行。二是，通過法律正當(dāng)化來實現(xiàn)自我保護，無論是針對當(dāng)事人對裁判的不滿，還是針對上一級法院更為挑剔的法律審眼光。
3規(guī)則層面。市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的良性循環(huán)，必須靠法治予以規(guī)范調(diào)整，構(gòu)建和諧社會更需要規(guī)則之治，不成規(guī)矩不成方圓，司法審判更是為法律則所調(diào)整、規(guī)范。法官之所以有權(quán)解決糾紛，首先主要來源于他她們在現(xiàn)代國家的政治制度中的以及附著與這一職位的授權(quán)。法官已經(jīng)主要不是內(nèi)在于其所在社區(qū)的治理機構(gòu)的一部分，而主要是現(xiàn)代國家的法理型統(tǒng)治機器的一個組成部分，其權(quán)利和合法性主要來源是國家壟斷了暴力的使用，并以暴力作為最后支撐保證現(xiàn)代法官行使其解決糾紛的職能。如果現(xiàn)代法官不按照或無法按照這個法理型統(tǒng)治國家機器的要求運作，不按照規(guī)則行事，那么他她們的這種權(quán)利身份、利益就可能喪失或被剝奪。然而，法官并不是通常的、簡單的協(xié)調(diào)員、解紛機器。國家并沒有賦予法官以一切他她認為便利和必要的手段來解決糾紛的權(quán)力，而是要求他她們作為現(xiàn)代國家機器的一員，以某些被立法認定是現(xiàn)代化、規(guī)則化、理性化、系統(tǒng)化的合法方式程序規(guī)則和實體規(guī)則，依據(jù)規(guī)則、秩序來解決糾紛。否則，他她的法官職務(wù)或法官權(quán)力也會被剝奪。正是在這些因素、困惑引導(dǎo)和制約下，基層法官以自己的現(xiàn)實能力和素質(zhì)運用自己現(xiàn)有的、掌握的一些基本的技術(shù)、知識、技巧來處理、解決具有濃厚鄉(xiāng)土文化積淀的各種沖突與糾紛。
4經(jīng)驗層面。如果僅僅從目前公布出來的裁判文書來看，基層法官素質(zhì)能力確實有待提高，尤其是論證能力很弱。但是根據(jù)我們在基層法院的工作經(jīng)歷及互相評查一審卷來看，這一判斷似乎很難成立。中國法院內(nèi)保存的案件卷宗內(nèi)，除了正式的判決書副本外，都有一份結(jié)案報告。這份報告對案件處理都有詳細的介紹，有比較詳細的關(guān)于裁判理由的分析論證。就我經(jīng)歷過的、看過的結(jié)案報告來看，即使是文化、業(yè)務(wù)水平相對說來比較低的基層法院法官實際具有的分析論證能力要比根據(jù)已公布的裁判文書推斷他們具有的能力要強的多。各級法官基層法官每年一次判決書評比及最高法院每年在各種刊物上公布的裁判書已證實了這一點。非不能也，乃不為也。他們也許還比不上英美法官甚至歐陸法官，但他們的能力可能遠遠超過界對其現(xiàn)有實際能力的估計和判斷。這也就進一步支持了面前的分析和判斷得出的結(jié)論，中國法官在公開發(fā)表的判決書中表現(xiàn)出來的“分析判斷不足”不是一個法官的個人能力問題，而是制度使然。但是千萬不要以為這一發(fā)現(xiàn)僅僅是對法學(xué)理論界之判斷的一個批評。應(yīng)當(dāng)說，這其實也是對法學(xué)理論界對法官素質(zhì)及能力提升之要求的一個支持。假如我們的法官有足夠的能力進行細致分析判斷，那么提高基層法官的基本素質(zhì)及司法能力就不是一個不切實際的幻想。這種追求不僅是應(yīng)當(dāng)?shù)?，而且是可能的?/p>
5管理層面。中國司法制度從總體上來看，畢竟還是屬歐陸法傳統(tǒng)的國家性質(zhì)，是以制定法為主的國家。中國社會一方面在如何解決分歧求得一致的程序性價值之分享不夠。中國法院畢竟是近代的衙門中分離出來的，威權(quán)主義的色彩比較濃厚。盡管法官不是嚴格意義上的官員，其管理仍受“公務(wù)員法”的約束，但是，用“我說你聽”的方式、行政的方式、命令的方式、決斷的方式處理糾紛還是為許多法官接受，并認為是天經(jīng)地義的，理所當(dāng)然的。他們不僅是不大會說理，他們更不大習(xí)慣說理，因而，其司法能力注定偏低。另一方面，中國的法院和法官特別是基層法官，在中國社會中的地位也比歐陸法院和法官在他們社會中的地位更低。不僅司法獨立的傳統(tǒng)不夠，而且司法機構(gòu)內(nèi)部的行政色彩相當(dāng)濃重。法院的外部行政化除了其在設(shè)置上影隨行政區(qū)劃外，主要指因其在財政和人事方面受制于地方行政，而不得不在某種程度上成為地方行政外在的“政策配合”和人員接收站，造成法官來源的多元化和非專業(yè)化，阻滯了法官改善的步伐。所以法院和法官往往會受到來自各方的各種形式的干預(yù)，包括內(nèi)部的層層審批，包括社會中波動的輿論干擾，包括地方各職能部門的干預(yù)。例如：某甲訴某乙一案，經(jīng)查乙下屬公司丙成立時，其注冊資金300萬元，由其主管部門乙撥付，但乙只撥付30萬元。丙在經(jīng)營中欠甲40萬元，后又查明丙將其注冊資金變更為50萬元。法院依據(jù)事實確認丙給付甲貨款40萬元，乙在注冊資金不足差額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。因乙為政府某職能部門，由于其干涉，經(jīng)多次協(xié)調(diào)該案至今未果。在這樣一種環(huán)境中，坦白地說，至少有一些時候，說理論證在法官看來是沒有意義的。如果論證的結(jié)果是如此，但如果當(dāng)?shù)卣蚴窃洪L要你得出另一種判決哪怕是這些要求并不錯誤，也并非徇私枉法，僅僅是由于認識不一致——而這是常有的，或者是社會民情或大眾傳媒普遍要求法官這樣做，那么法官有什么可能按照法律的邏輯來論證呢﹖司法能力如何體現(xiàn)呢﹖要對這樣的案件作出某種法理上的正當(dāng)性論證，只能是自欺欺人。
6培訓(xùn)方向?qū)用妗ｊP(guān)于法官的培訓(xùn)，應(yīng)按對象不同區(qū)別對待。對已進入法院的大學(xué)生來講，應(yīng)增加職業(yè)道德，尤其是司法技能的培訓(xùn)；而對已任法官來講，應(yīng)在鞏固其法律知識基礎(chǔ)上，培養(yǎng)其職業(yè)道德，尤其是重點應(yīng)培養(yǎng)其司法技能和司法方法。但是，目前法官培訓(xùn)，出現(xiàn)三個極端。第一個極端。一是法學(xué)理論界包括法學(xué)院校高等教育中法律專業(yè)教育的教育，只停留在理論知識的灌輸上，更多的還是一種知識傳授，不注重司法技能的培訓(xùn)，對司法方法的培訓(xùn)也是一帶而過，缺乏系統(tǒng)的理論和整體素質(zhì)的培養(yǎng)，大學(xué)畢業(yè)生按現(xiàn)有規(guī)定30歲之前即可成為最高司法機關(guān)的正式法官，相對于法官這一特殊職業(yè)而言，其本身的社會閱歷和經(jīng)驗與其所擔(dān)負的重任顯然不協(xié)調(diào)。二是實務(wù)界的法院系統(tǒng)內(nèi)培訓(xùn)，也停留在法學(xué)知識淺層次的培訓(xùn)上，對職業(yè)道德、司法技能及司法方法等技能、技術(shù)，不進行任何培訓(xùn)，這不能不說法官的培訓(xùn)已陷入一個誤區(qū)。第二個極端，在目前中國法官培訓(xùn)上，一提到培訓(xùn)，就知道是請高等學(xué)府的教授或知名法學(xué)理論家進行法學(xué)知識的傳授，或者是聘請最高法院的學(xué)者型法官對下級法院的法官進行“司法解釋式”的灌輸，但是沒有任何一個培訓(xùn)的老師是從基層法官挑選，為什么不能讓基層法官走上演講臺，把其長期積累的帶有鄉(xiāng)土氛圍的文化、知識、司法技能傳授給其他法官呢﹖特別是基層法官，通過調(diào)處基層社會各種沖突時，獨創(chuàng)的技術(shù)、知識、技能是書本上沒有的，高級法院以上法官也不可能具有的，甚至沒有經(jīng)歷過的。第三個極端，目前的最高法院舉行法官培訓(xùn)，與當(dāng)前要求提高法官司法能力存在沖突。一是主體的培訓(xùn)。最高法院每一次舉行的培訓(xùn)，主要對象均是高級法院以上法官，中級法院以上法官有資格的也寥寥無幾，從現(xiàn)實看，目前教育的對象主要限于在地市級法院以上任職的法官，基層法院法官是根本不可能得到培訓(xùn)的。其接受教育培訓(xùn)的法定權(quán)利卻得不到真正落實，這與他們所承擔(dān)繁重工作應(yīng)加快知識更新的客觀需要不相適應(yīng)。二是培訓(xùn)內(nèi)容，基本上都是新頒布的法律、法規(guī)或司法解釋，對已頒布實施后在實踐中產(chǎn)生疑異的或是與當(dāng)前經(jīng)濟不相適應(yīng)的法律、法規(guī)或司法解釋不舉行培訓(xùn)，不進行統(tǒng)一思想，出現(xiàn)相同類型的案件，產(chǎn)生不同結(jié)果，民眾對法律是否“公正”產(chǎn)生合理性懷疑。三是培訓(xùn)順序。一般都是法律、法規(guī)、司法解釋的參與人或起草人，講授給各高級法院有關(guān)人員，然后由各高級法院受益人傳授給各中級法院聽課人員，然后由中級法院受益人傳授給各基層法院包括基層法庭人員。這種培訓(xùn)制度弊端為基層法院的法官不可能也絕對不可能有機會聆聽法律、法規(guī)、司法解釋的起草人或參與人對法律知識的傳授，基層法官得到的知識都是經(jīng)過二道工序一是起草人或參與人傳授給省高院有關(guān)人員再傳授到中級法院有關(guān)人員，再到基層法院有關(guān)人員，這樣受益人基層法官難免產(chǎn)生對法律、法規(guī)、司法解釋的誤解，由于傳授人員的知識、水平、能力的局限性，可能將立法本意、字面涵義誤聽、誤解、誤傳、誤導(dǎo)，因此，受益人得到傳授的知識與法律、法規(guī)、司法解釋的內(nèi)容有可能不相一致，加上已頒布的法律、法規(guī)及司法解釋在實踐中出現(xiàn)新情況、新問題，制定機關(guān)又不能及時作出統(tǒng)一的解釋，因此，造成法律的適用不統(tǒng)一，致使案件處理結(jié)果也可能出現(xiàn)矛盾或相反的后果。四是培訓(xùn)、模式相對滯后。表現(xiàn)在功利性太強，學(xué)歷教育重及格拿文憑，沒有突擊能力培訓(xùn)。五，培訓(xùn)、教育方式缺乏活力，古板的學(xué)院方式課堂教學(xué)占主要比例，教材由全國統(tǒng)一編定，沒有結(jié)合基層實際，不突出崗前、任職、晉級、續(xù)職資格培訓(xùn)，不重視傳授方法論和相關(guān)專業(yè)知識，不注重技能培訓(xùn)，“高分低能”成為一種教育通病。因此，法官的培訓(xùn)應(yīng)是多維的、多視角的，應(yīng)引起法律院校及法院高層次決策機構(gòu)的重視。
7準入制度層面。關(guān)于初任法官的資格，《法官法》第9條、第12條作出明確規(guī)定。從制訂的標準中可以看出，法官的學(xué)歷較低。尤其是允許非法律專業(yè)的畢業(yè)生進入法官隊伍，這顯然是混淆了法律教育與其他類型教育的區(qū)別，擁有其他專業(yè)的學(xué)位并不必然具有法律知識。所謂具有法律專業(yè)知識的規(guī)定更多的是流于形式，沒有一個客觀的衡量標準，不具有可操作性，是為大量不具備法律素養(yǎng)的人進入法院系統(tǒng)開了方便之門。另外，我國法院院長、副院長應(yīng)從法官和具備法官條件的人員中選任。顯然，“具備法官條件的人員”又為不具備法律知識與學(xué)歷的人員進入法官隊伍敞開了大門，且是擔(dān)任法院領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，真可謂法院準入制度的誤區(qū)。
基層法官素質(zhì)能力之提升
提高基層法官素質(zhì)及司法能力，在現(xiàn)有的司法環(huán)境下，從不同層面有不同路徑。綜合不同的視角，其主要途徑有以下幾種：
1制度層面之提升。由于和現(xiàn)實的原因，我國的司法體制內(nèi)帶有濃厚的行政管理色彩，作為司法機關(guān)的法院不僅在外部即機構(gòu)設(shè)置和人員構(gòu)成上依附于行政機關(guān)，司法管轄區(qū)域與行政區(qū)劃完全一致，法院的人、財、物供應(yīng)也統(tǒng)統(tǒng)仰賴于地方行政，司法權(quán)運作中的類似行政化趨向，使法院的司法活動喪失了基本的獨立性和公正性，司法權(quán)威面臨著質(zhì)疑，產(chǎn)生廣泛的司法信任危機。因此，希望通過相關(guān)制度的調(diào)整和構(gòu)建，逐漸淡化法院管理體制中的行政化色彩，而建立司法相對獨立于行政的法院管理體制。
第一，應(yīng)取消法官管理行政模式。我國盡管有法官法，且已修訂，但是，法官法如形同虛設(shè)，法官管理仍然行政化，其一，雖然法官各有等級，但是沒有任何價值，圖有虛名，法官個人能力、水平、利益與法官等級無任何緣源；其二，法官級別仍然套用行政所謂“科員、副科、正科……”等行政級別，行政級別與法官本人利益息息相關(guān)，而法官的行政化級別待遇則造成了人才流動的功利性。優(yōu)秀人才對中高級以上法院趨之若鶩，而設(shè)置在審判第一線的基層法院被漠然置之，出現(xiàn)“人才稀缺”現(xiàn)象，了法院素質(zhì)的均衡分布。而今年年初出臺公務(wù)員法，與法官法應(yīng)該是同級的，盡管法官不屬公務(wù)員，但是法官必須受公務(wù)員法的約束。這可以說是“一法笑一法”。就會使《法官法》無法以法律的方式運作，而成為無法之法。法官管理行政化，法官實行“干部”制與現(xiàn)代司法理念格格不入，違反司法獨立原則，法院內(nèi)部大量官職的配備，起到了一個誤導(dǎo)性符號的作用，法官管理“干部”化造成責(zé)任不清，案件質(zhì)量不高，效率低下，在一定程度上破壞法院裁決的終局性。因此，對法官“干部”管理模式必須改革，嚴格按照法官法的規(guī)定，對法官進行管理、使用，取消法官行政級別，使用法官等級制。法官級別應(yīng)當(dāng)與法官的審判實績、業(yè)務(wù)水平、工作年限有關(guān)。建立起上一級法官從下一級法官中晉升的機制，但審判業(yè)績突出的可以越級晉升。建立職務(wù)晉升與級別晉升相配合的機制。級別晉升一般不改變其原有的職務(wù)，實行年資制，在法官服務(wù)一定年限后自動晉升，這樣可以保證法官地位的遷升不受外界干擾，使其潛心審判業(yè)務(wù)的提升，對法官是一種保障。
第二，嚴格法官準入，建立法官遴選制。
一是提高初任法官條件。修改后的法官法正式明確初任法官的任職資格與工作年限，規(guī)定必須通過國家統(tǒng)一司法，同時提高司法考試報名條件，由原來的高等學(xué)校法律專業(yè)?？铺岣叩奖究?。由于法官這一特殊職業(yè)而言，其本身的閱歷和經(jīng)驗與其所擔(dān)負的重任應(yīng)該協(xié)調(diào)一致，因此，應(yīng)考慮適當(dāng)提高資歷年限，在“兩考一培訓(xùn)”的基礎(chǔ)上，嚴格資格考試的后續(xù)選拔標準和鍛煉期限。結(jié)合最高院提出“兩考一培”設(shè)想，通過司法考試之后，應(yīng)經(jīng)過3—5年的法律工作實習(xí)，期間，每年應(yīng)向省院考核部門提交實習(xí)報告并完成相應(yīng)司法調(diào)研任務(wù)，期滿合格后，參加由省院考核中心舉辦的崗位職業(yè)考試，重點考核法律實際運用能力及從事法官職業(yè)的適職性，通過者被授予候選法官資格，經(jīng)國家法官學(xué)院或省一級法官學(xué)院培訓(xùn)，待屆滿考核合格，視各地法官缺額情況報權(quán)力機關(guān)正式任命法官。
二是權(quán)力機關(guān)設(shè)立正式的法官選任機構(gòu)、規(guī)范選任法官的程序、條件，將人大對法官的任命落實到實處。
考慮到現(xiàn)實國情及體制改革的漸進性，法官提名的權(quán)限和程序可以采取逐步過渡的改革方案。當(dāng)前可考慮基層法院和中級法院任命和提請任命法官在履行干部管理程序和法律任命程序前，報上一級法院審核，報最高院備案。由此過渡到地方各級法院的院長、法官人選由高級法院提名推薦，再由享有提名權(quán)的法院的同級權(quán)力機關(guān)予以任命。
三是建立法官逐級選拔制。
上級法院的法官缺額逐步做到從下級法院擇優(yōu)選任。從而保證法官在進入上一級法院時能以扎實的法律功底和豐富的司法經(jīng)驗適應(yīng)更廣闊的社會視野和更高層次的法制把握。逐級選任后的基層法院法官缺額由被任命的初任法官填補。
2知識層面之提升。自2002年1月1日起實行的國家統(tǒng)一司法考試制度，進一步規(guī)范了包括法官在內(nèi)的法律職業(yè)群體準入門檻。應(yīng)該說，這是提高法官整體素質(zhì)的重要一步，也是培養(yǎng)高素質(zhì)職業(yè)化法官隊伍的必然趨勢。但是由于全國區(qū)域與文化的巨大差異及不平衡，特別是基層社會經(jīng)濟、文化差異更突出，使得統(tǒng)一的法官準入制度在短期內(nèi)有效提高法官素質(zhì)面臨很大困難。 （下轉(zhuǎn)第20頁）（上接第47頁）因此，加強對法院在職人員的職業(yè)培訓(xùn)和繼續(xù)是提高法官素質(zhì)的一個重要舉措。
第一，應(yīng)建立基礎(chǔ)培訓(xùn)。法官法及《人民法院五年改革綱要》對此也作了規(guī)定，但是培訓(xùn)力度、培訓(xùn)人員層次不夠，全國各地培訓(xùn)對象仍為中級法院以上法官，而基層法官由于審判任務(wù)繁重，培訓(xùn)名額的限制很少有機會參加上級法院組織的法律業(yè)務(wù)和培訓(xùn)，迫切需要知識學(xué)習(xí)和更新，因此，應(yīng)側(cè)重基層法官知識水平、職業(yè)道德、審判技能、司法方法的培訓(xùn)，加大基層法官的培訓(xùn)力度。
最高法院每年應(yīng)舉行不少于兩次的法官培訓(xùn)。應(yīng)盡量減少中間環(huán)節(jié)，由法律、法規(guī)、司法解釋的參與人或起草人直接到某一個省法官培訓(xùn)中心，進行傳授講解，舉辦培訓(xùn)班，且培訓(xùn)主體應(yīng)側(cè)重于基層法官。培訓(xùn)方法程序為，不需要經(jīng)過省高院一級的“二傳手”，減少中間環(huán)節(jié)，這樣受益人可以直接獲悉第一手的信息，理解新頒布的法律、法規(guī)、司法解釋的立法本意及其字面含義。除此之外，最高院還應(yīng)對已頒布實施的法律、法規(guī)及司法解釋在審判實踐中新出現(xiàn)的，或法律法規(guī)有漏洞，或出現(xiàn)與現(xiàn)實環(huán)境有沖突時，應(yīng)指訂統(tǒng)一的解釋標準，貫穿于培訓(xùn)中去，使基層法官在適用法律、法規(guī)時有一個統(tǒng)一尺度，使案件處理結(jié)果不會因不同法官審理，出現(xiàn)不同結(jié)果，因此，法官培訓(xùn)的主體、法官培訓(xùn)的內(nèi)容、法官培訓(xùn)的方法，是法官素質(zhì)培訓(xùn)的基礎(chǔ)，必須引起足夠重視。
第二，應(yīng)建立靈活多樣的教育培訓(xùn)。
一是上級法院應(yīng)指導(dǎo)基層法院采取各種形式加強教育培訓(xùn)。基層法院應(yīng)針對專門的法律問題進行研討，除此之外還應(yīng)采取以考促學(xué)、以會代訓(xùn)的形式學(xué)習(xí)，如某法院按照季度對全院法官實行閉卷考試，考試成績作為年終考核的重要依據(jù)，這樣以考促學(xué)，以學(xué)促用，法官素質(zhì)可以慢慢提升。
二是推行法官上下交流和掛職鍛煉，促進學(xué)習(xí)交流。每年伊始，中院機關(guān)應(yīng)選派業(yè)務(wù)知識強的人員到基層法院掛職，期限一年，專管辦案，提高了基層法院辦案的理念；同時，將基層法院的業(yè)務(wù)骨干上調(diào)中院學(xué)習(xí)中院的好做法、好經(jīng)驗，促進了上下法院的學(xué)習(xí)交流。
第三，建立法學(xué)的培訓(xùn)方法。案例就是每位法官對社會的答卷。它不僅反映各種社會現(xiàn)象、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、法制建設(shè)水平，而且如實地展示了法官對立法的理解、法律意識、執(zhí)法精神、能力、司法技能等等，換言之，案例是法官素質(zhì)的真實表現(xiàn)。在法官的培訓(xùn)中，尤其是基層法官的培訓(xùn)教育中，更應(yīng)當(dāng)注重案例的教學(xué)。案例分析是部門法法理闡釋的最好途徑，是提高法官，尤其是基層法官素質(zhì)最簡捷方法之一。從語境的角度看，案例教學(xué)法提供給教師與法官一個溝通的情景，利用這樣的情景設(shè)定問題的語境，進而形成討論、爭辯的氛圍，并且經(jīng)歷一種法律角色轉(zhuǎn)換的體驗，纏綿在法律規(guī)范與法律事實之間的關(guān)系中。在培訓(xùn)教育中，必須精心設(shè)計法律問題，巧于提問，盡量讓法官多思多論，漸入案例語境。這種問題情境的設(shè)立，激發(fā)了法官的好勝心，紛紛發(fā)表自己的見解，起到了啟發(fā)智力的作用，鍛煉了思維的廣泛性和深刻性。在問題情境的創(chuàng)設(shè)時，還可以從事物的反面提出。這種問題的設(shè)立，既訓(xùn)練了法官靈活多變的法律思維能力和知識潛移能力，又培養(yǎng)了創(chuàng)造性思維，激發(fā)了法官的好奇心，提升了法官的司法技能及定紛止?fàn)幍姆▽W(xué)的方法。培訓(xùn)實踐證明，創(chuàng)設(shè)問題情境，能使法官綜合自己全部的知識經(jīng)驗、實踐經(jīng)驗，在頭腦中形成新的暫時神經(jīng)聯(lián)系，組成新的認識系統(tǒng)，促進認識的發(fā)展。實現(xiàn)了培訓(xùn)教育的課堂語境到培訓(xùn)教育的社會語境的延伸。如此，在對法律語境的重要功能取得共識的基礎(chǔ)上，全國法官培訓(xùn)教育應(yīng)側(cè)重案例分析、司法的方法論、司法技能和司法社會學(xué)等教育語境的構(gòu)造技術(shù)，從而把法官培訓(xùn)教育的重點集中到法律的司法適用上，使法官在內(nèi)心深處體認到法院是法律帝國的首都，現(xiàn)代法治社會就是司法社會。這樣，法官素質(zhì)觀、能力觀就通過教學(xué)中介而成為一種全球化的基本理念。
第四，應(yīng)建立提倡交流互動式的培訓(xùn)方法。
一是法院內(nèi)部的互動式培訓(xùn)。目的是將單個法官的學(xué)術(shù)連接成學(xué)術(shù)共同體?？梢圆扇ｎ}研討、高級論壇、經(jīng)驗交流等方式，形成一定的學(xué)術(shù)成果。這樣不僅法官的知識水平、能力水平得到提高，而且還可以培養(yǎng)和形成法官學(xué)術(shù)團體，保持法官在法學(xué)領(lǐng)域的前沿水平。
二是法官和法學(xué)教授的互動研討。最高人民法院組織的每屆學(xué)術(shù)論文研討會都有不少界的參與，從獲獎情況來看，法官在對法律實務(wù)問題的上具有明顯的優(yōu)勢。在當(dāng)前來說，法學(xué)教授仍然比法官在整體上具有學(xué)術(shù)上的優(yōu)勢，特別是在法學(xué)理論上，更具頂端優(yōu)勢，在交流互動式培訓(xùn)中，可以邀請該相關(guān)領(lǐng)域的法學(xué)教授參與，互相學(xué)習(xí)，也可以展示法官的研究水平；也應(yīng)該鼓勵法官參加各種學(xué)術(shù)研討會，從而掌握最新的學(xué)術(shù)動態(tài)，特別是有關(guān)法學(xué)前沿方面的知識、信息。
三是法官到法律院系承擔(dān)教學(xué)課程。教學(xué)是最好的學(xué)習(xí)方法之一，因為教學(xué)遠遠超出了學(xué)習(xí)的高度。法官到法學(xué)院系講課，個人自尊心必然促使其對審判中遇到的問題進行深入的思考，細致的研究，這是其他因素所很難達到的效果。由于法官的職業(yè)特點，他們的授課也可以為傳統(tǒng)的原理式的教學(xué)模式注入實踐性的成分，也可采取由實踐性的案例分析，引申出所含法學(xué)原理，這樣，必然受到法生的歡迎。由于教學(xué)活動的擴散效應(yīng)，法官授課對于扭轉(zhuǎn)社會尤其是法學(xué)院系對法官的不確切認識、不準確定位，有著不可忽視的作用，這對法學(xué)人才進法院，構(gòu)建一個適度的旋轉(zhuǎn)平臺。
關(guān)鍵詞：阿列克西；水平效力；第三人效力；客觀價值；客觀原則
中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）03-0092-11
阿列克西的憲法權(quán)利理論是一種以憲法權(quán)利原則概念為基礎(chǔ)的，以對抗的原則定律、權(quán)衡定律和分量公式為結(jié)構(gòu)的、公民憲法權(quán)利之間的司法適用和權(quán)衡商談理論。因此，該理論必然是一種有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范水平效力的理論。憲法權(quán)利規(guī)范的水平效力是該理論的題中應(yīng)有之意。因此，為使該理論能夠成立，阿列克西一定要對其憲法權(quán)利規(guī)范水平效力的途徑、內(nèi)容、程度與合理性等問題進行理論上的建構(gòu)。他的憲法權(quán)利規(guī)范水平效力建構(gòu)的“三層次”說，是在德國的司法實踐和學(xué)界的“客觀價值輻射理論”和“三種模式”建構(gòu)基礎(chǔ)上所進行的整合與重構(gòu)，具有很大的獨特性、涵蓋性與合理性。筆者試圖在詳細閱讀阿列克西《憲法權(quán)利理論》一書英文版的基礎(chǔ)上，根據(jù)阿列克西本人對該問題的相關(guān)闡述，對該理論進行解讀。該解讀力求忠實原文，不敢任意發(fā)揮，以免差之毫厘，謬以千里。但盡管如此，由于本人水平有限，兼之阿氏理論本身的博大精深等原因，該解讀仍難免有不當(dāng)之處，甚或誤讀之處，誠盼學(xué)界同仁不吝賜教斧正，以免謬種流傳。
一、從“客觀價值”到“客觀原則”：對憲法權(quán)利規(guī)范水平效力“客觀價值輻射”
理論前提的重構(gòu)和具化 與德國既存的三種憲法對私法關(guān)系的水平效力學(xué)說一樣，阿列克西的憲法權(quán)利規(guī)范對私法關(guān)系的水平效力理論也是以德國聯(lián)邦在其判例法中所建構(gòu)的“客觀價值秩序”的概念為前提的。“聯(lián)邦試圖通過求助于客觀價值秩序的概念來壓縮憲法權(quán)利規(guī)范對整個法律體系的‘輻射’效力。引用聯(lián)邦的話說就是：‘根據(jù)聯(lián)邦長期存在的判例法，憲法權(quán)利規(guī)范不只包含個人針對國家的防御權(quán)，而且同時它們還包含一個客觀的價值秩序，該價值秩序作為一個基本的憲法決定適用于所有的法律領(lǐng)域，并且為立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)提供指導(dǎo)方針和推力?！雹?/p>
與其他幾種憲法對私法關(guān)系的水平效力學(xué)說不同的是，阿列克西首先將這種“客觀價值秩序”說與其“原則理論”結(jié)合起來，使這里作為一個指導(dǎo)方針的“價值”變成了他的原則理論中的、作為憲法權(quán)利規(guī)范的一個重要且相對更加具體和有操作性的“原則”，從而使一個哲學(xué)概念變成了一個法律規(guī)范。他認為：“聯(lián)邦的價值理論可以被重構(gòu)為一種原則理論，……這里所引用的價值概念因此能夠被原則概念所取代?！雹?/p>
當(dāng)然，這里阿列克西所使用的“原則”一詞與一般意義上的作為總的指導(dǎo)方針的原則的語義不同。阿列克西的原則理論集中體現(xiàn)在其《憲法權(quán)利理論》一書中?！霸摃暮诵拿}是，憲法權(quán)利范疇中的核心權(quán)利是原則，并且原則是必須基于比例分析進行適用的最大化實現(xiàn)的要求。該命題可以被分解為兩個不同的主張：第一，規(guī)則和原則之間的區(qū)分對于該憲法權(quán)利理論是核心；第二，原則是在其適用中要求比例分析的最大化實現(xiàn)的要求?！雹?/p>
既然阿列克西的原則是憲法權(quán)利規(guī)范，而憲法權(quán)利規(guī)范又是個人的主觀權(quán)利，那么最大的問題就是原則如何體現(xiàn)其效力能夠輻射法律體系整個領(lǐng)域的客觀價值？正如阿列克西所說：“這種重構(gòu)的核心概念是價值與‘客觀的’之概念。”④他認為：“‘原則應(yīng)當(dāng)是客觀的’之含義問題是很難回答的。”⑤
但是對于作為憲法規(guī)范原則中的客觀價值的具體所指，阿列克西還是作出了明確的回答。這種回答是通過對一個具體的憲法權(quán)利規(guī)范的成分進行三重抽象和剝離來完成的。這種抽象和剝離可以通過一個具體的例子來說明。如果x擁有針對國家s要求G的權(quán)利，那么，國家s負有針對x的有關(guān)G方面的義務(wù)。這樣的憲法權(quán)利規(guī)范具有三個很明確的要素，即s、x和G。x是權(quán)利主體，s是義務(wù)主體，而G則是權(quán)利內(nèi)容。阿列克西主張，如果將s、x以及G中的具體特性（specific characteristics）從這樣一個憲法權(quán)利規(guī)范中剝離出去的話，則剩下來的成分就是本文語境下的“客觀價值”，用阿列克西的話說就是“最高抽象層次的原則”。
更加具體地說，首先，從這樣一個規(guī)范中剝離出其主觀方面，即權(quán)利主體x，這將從原來的“國家s負有針對x的有關(guān)G方面的義務(wù)”這樣一個關(guān)系性義務(wù)導(dǎo)致“國家s負有有關(guān)G方面的義務(wù)”這樣一個非關(guān)系性義務(wù)，即一個國家s有關(guān)G的純粹義務(wù)。該義務(wù)的內(nèi)容G正是其所賴以產(chǎn)生的權(quán)利的內(nèi)容。如果將“禁止干涉表達自由”植入G的話，那么當(dāng)主觀方面，即權(quán)利主體x被剝離的話，則我們得到的客觀原則就具有“禁止干涉表達自由”這樣初步的（prima faciie）國家義務(wù)的內(nèi)容。該原則對于具有影響法律體系所有領(lǐng)域這樣的效力來說還是太具體了。它只能涵蓋國家禁止干涉表達自由權(quán)利的領(lǐng)域。因此，要獲取本文語境下的“客觀價值”的具體含義，還需要兩個進一步的剝離和抽象，即除了剝離權(quán)利主體之外，還需要剝離權(quán)利客體和內(nèi)容的具體特性（這里指“禁止國家干涉”）?！斑@種三重剝離將x針對國家要求其不得干涉x的表達自由的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€純粹的表達自由的利益（good）。人們猜測這樣的三重剝離原則就是聯(lián)邦在提到應(yīng)當(dāng)輻射到所有法律領(lǐng)域中去的、‘基本的憲法決定’、‘評價的指導(dǎo)規(guī)范’、‘價值決定’等等，或明白地說是‘基本法的主導(dǎo)理念’這樣的用語的含義所指。不論如何，這樣的三重剝離原則是這方面話語中最講得通的重構(gòu)?！雹捱@種三重剝離原則就是阿列克西所謂的最高抽象層次的原則。
二、從三種模式到“三層次模式”：對原有憲法權(quán)利規(guī)范水平效力建構(gòu)的整合與重構(gòu)
根據(jù)上文所示，“客觀價值”是憲法權(quán)利規(guī)范影響私法關(guān)系的依據(jù)，“客觀原則”則是應(yīng)當(dāng)作用于私法關(guān)系的憲法權(quán)利規(guī)范，而操作性的問題則是憲法權(quán)利規(guī)范如何和在何種程度上影響私法關(guān)系的問題。阿列克西認為：“憲法權(quán)利規(guī)范影響公民之間的關(guān)系，并且在此含義上具有第三人或水平效力的觀念，今天已經(jīng)在所有方面被接受了。爭議在于這種影響的方式和程度。憲法權(quán)利規(guī)范如何影響公民之間關(guān)系的問題是一個建構(gòu)問題。影響的程度問題是一個實質(zhì)問題，當(dāng)然也是一個沖突問題。建構(gòu)問題和沖突問題二者都是國家—公民和公民—公民之間關(guān)系的一個根本性區(qū)別的結(jié)果。國家—公民關(guān)系是一種憲法權(quán)利享有者和非享有者之間的關(guān)系。相反，公民之間的關(guān)系是憲法權(quán)利享有者之間的關(guān)系。”⑦
對于這個操作性的問題，阿列克西建構(gòu)了一種“三層次模式”，并且該模式是在對德國既存的三種憲法權(quán)利規(guī)范水平效力學(xué)說的分析和繼承的基礎(chǔ)上整合與重構(gòu)的。
德國既存的三種憲法權(quán)利規(guī)范水平效力學(xué)說分別為間接效力說、直接效力說和由針對國家的權(quán)利作為中介的效力說。間接效力說的倡導(dǎo)者是Dürig和德國聯(lián)邦。該學(xué)說主張：憲法權(quán)利作為“價值決定”、“客觀規(guī)范”、“憲法權(quán)利價值”或換句話說作為本文意義上的“客觀原則”影響對私法權(quán)利的解釋。這種影響應(yīng)當(dāng)首先實現(xiàn)私法一般條款（general clauses）的具體化，但是在對每一個私法規(guī)范進行解釋時也可以超越此界限被適用，并且在具體案件中能夠被擴展到用來證明超越法律的字面含義的裁決的正當(dāng)性。雖然存在著憲法權(quán)利的影響，私法規(guī)范仍然是私法規(guī)范，并且由此所確定的權(quán)利和義務(wù)仍然是私法權(quán)利和義務(wù)。就法官的地位而言，輻射效力確定了法官在司法解釋時必須考慮憲法權(quán)利對私法的影響的義務(wù)。直接水平效力說的主要倡導(dǎo)者是Nipperdey和德國聯(lián)邦勞動法院第一庭。該學(xué)說主張：憲法客觀原則不僅通過影響對私法規(guī)范的解釋來影響公民之間的關(guān)系，而且個人的主觀私權(quán)利直接從憲法客觀原則中“流”出。Nipperdey認為：憲法權(quán)利的法律效力不如說是一種直接的規(guī)范效力，它可以修正既存的私法規(guī)范或創(chuàng)制新的規(guī)范，而不論其涉及的是強制法還是處分法、一般條款還是具體規(guī)范，不論是禁止、命令、主觀權(quán)利、保護性法律還是證立性推理。在這個含義上，憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有絕對效力。由針對國家的權(quán)利作為中介的水平效力說的極端倡導(dǎo)者是Schwabe。該學(xué)說主張：憲法權(quán)利規(guī)范對公民之間關(guān)系的效力是國家受作為主觀公權(quán)利的憲法權(quán)利約束的結(jié)果。Schwabe認為：國家是一個其他公民通過私法對憲法權(quán)利利益潛在侵犯的參與者，因為是國家使私法制度得以存在并實施的。國家必須接受侵犯是國家的責(zé)任的后果，即使這些侵犯是由私人行為者做出的。
阿列克西認為上述三種學(xué)說或建構(gòu)的區(qū)別明顯是程度上的區(qū)別?！伴g接水平效力是指向法官的，由針對國家的權(quán)利作為中介的水平效力既指向立法機關(guān)又指向司法機關(guān)，直接水平效力也主要適用于司法機關(guān)。”⑧然而，從建構(gòu)自己的水平效力學(xué)說的角度出發(fā)，阿列克西主要關(guān)注的是這三種學(xué)說實質(zhì)上的相同點：第一，從與司法審判相關(guān)聯(lián)的角度看，這三種學(xué)說或建構(gòu)都是結(jié)果中立的，即在一個學(xué)說背景下能夠達到的每一個結(jié)果，在另一個學(xué)說背景下也能夠達到。這里唯一相關(guān)的是在所有情況下相同的結(jié)果都能夠被達到。第二，這三種學(xué)說都不是僅通過更換義務(wù)主體使作為針對國家的權(quán)利的憲法權(quán)利轉(zhuǎn)換為公民之間的關(guān)系的。第三，這三種學(xué)說都允許人們考慮公民之間關(guān)系的雙方都是憲法權(quán)利受益人的事實。每一方都允許一定程度上的憲法權(quán)利影響。第四，在所有的這三種學(xué)說中，對于公民之間關(guān)系的雙方而言，憲法權(quán)利對于公民之間關(guān)系的影響程度最終都是一個利益權(quán)衡問題。第五，這三種學(xué)說中的權(quán)衡程序最終都能導(dǎo)致相對一般性的規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則，某些憲法權(quán)利在某些私法領(lǐng)域中能夠完全地或?qū)嵸|(zhì)上被。
基于如上認識，阿列克西并沒有將這三種學(xué)說完全對立起來，從而像一般論者那樣采取激進的觀點，對其中一個或完全否定或全盤接受，相反，他認為這三種學(xué)說都有合理因素，并且各自又都是不完善的，因此若獲得完善的建構(gòu)模式必須將三種學(xué)說中合理的因素聯(lián)合起來予以重構(gòu)。“有關(guān)水平效力的爭論至今都以好像三種建構(gòu)中的一個必須是對的這樣的面貌進行的。這一假設(shè)是錯誤的。應(yīng)當(dāng)堅持三種建構(gòu)中的每一個都正確地彰顯了水平效力案件復(fù)雜法律關(guān)系的一些典型方面，只有當(dāng)這些被確定的方面被認為是一個完善的答案時，結(jié)論才是不充分的。一個完善的，并且在此含義上，充分的答案只能由一個包含所有這些方面的模式來提供?！雹徇@個模式就是阿列克西的三層次模式。
阿列克西水平效力模式的三個層次分別為國家義務(wù)層次、針對國家的權(quán)利層次和私人之間的法律關(guān)系層次。在這三個層次之間不存在程度關(guān)系，而是存在一種互相蘊涵關(guān)系。
國家義務(wù)層次基本等同于上述的間接水平效力學(xué)說。阿列克西認為：間接水平效力理論被根植于國家義務(wù)層次。憲法權(quán)利規(guī)范是所有法律領(lǐng)域的客觀原則（一種客觀價值秩序）的事實意味著國家在私法領(lǐng)域的立法和審判中都必須考慮它們。在私法審判中，這一觀念在Lüth判決中被明確地表達出來：“作為一個憲法要求，法官必須認真考慮被他所適用的實體私法條款是否以這里所描繪的方式被憲法權(quán)利所影響；如果是，則他必須考慮在解釋和適用這些條款時產(chǎn)生于這種方式的私法的修正?！雹?/p>
根據(jù)中國大陸學(xué)者的習(xí)慣性思維，第一個層次——國家義務(wù)層次和第二個層次——針對國家的權(quán)利層次應(yīng)該是同一事物的兩個不同方面，不應(yīng)該分列為兩個層次。因為我們習(xí)慣于接受權(quán)利和義務(wù)是一個互相對應(yīng)的關(guān)系性范疇的觀念，即“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”。有一個義務(wù)就必然有一個與之相對應(yīng)的權(quán)利，反之亦然?！啊畽?quán)利本位’是一個關(guān)系性概念。首先，它體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)的相關(guān)性。權(quán)利的主導(dǎo)地位和作用存在于權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系之中，離開義務(wù)，權(quán)利就成為一個絕對的、單純的‘異己’，也就不發(fā)生、不存在權(quán)利的本位問題。其次，它表明權(quán)利和義務(wù)概念是互為參照系的，只有以義務(wù)作為權(quán)利的參照，才能把握義務(wù)的內(nèi)容和界限。同理，也只有以權(quán)利作為義務(wù)的參照，才能把握義務(wù)的內(nèi)容和界限?！钡聡姆ɡ韺W(xué)中卻有客觀法規(guī)定與主觀權(quán)利的區(qū)分。據(jù)此，憲法中的一個國家義務(wù)也可能是一個純粹的客觀法規(guī)定，不一定有公民的主觀權(quán)利與之相對應(yīng)。“一個規(guī)范什么時候賦予主觀權(quán)利的問題首先從程序方面看具有重大的實踐意義。例如，根據(jù)《行政法院規(guī)則》第42節(jié)第2項和第113節(jié)第1項，控訴人能夠主張（和證實）對其主觀權(quán)利的一個違反是一個控訴能夠被接受（和成功）的一個條件。這里要提出的唯一一個要點是一個規(guī)范是否授予一個主觀權(quán)利的問題是一個規(guī)范性問題。該問題產(chǎn)生于一個規(guī)范原文對其沒有明確規(guī)定的時候，例如，下面的情況就是這樣：一個規(guī)范N要求國家做出行為Ф，但并不清楚地規(guī)定x是否擁有針對國家要求這種行為的權(quán)利。如果認為x有這種權(quán)利的話，就需要作出進一步的推定。這些推定可能在于一個對規(guī)范的有目的的解釋，就如在聯(lián)邦行政法院保護性規(guī)范理論中所體現(xiàn)的那樣。但這使我們進入一個領(lǐng)域，在該領(lǐng)域中我們不再從被事先權(quán)威性地決定了的依據(jù)中推導(dǎo)出結(jié)果，而必須進行獨立的價值判斷。超越成文依據(jù)的規(guī)范性命題必須被進行正當(dāng)性證明?！庇纱耍⒘锌宋髡J為，法官在解釋和適用私法規(guī)范時具有考慮憲法價值秩序的義務(wù)之事實并不意味著當(dāng)他違反該義務(wù)的時候就一定違反了主觀權(quán)利形式的憲法權(quán)利。但是從德國聯(lián)邦判例法的角度，他又肯定了二者之間的這種必然聯(lián)系：“但是如果聯(lián)邦有關(guān)憲法權(quán)利和憲法權(quán)利規(guī)范對私法的影響的判例法若要保持前后一致性的話，則必須存在著這樣一種聯(lián)系。……就聯(lián)邦而言，這一聯(lián)系看來是沒有問題的?！?/p>
針對國家的權(quán)利層次部分地來自Schwabe的由針對國家的權(quán)利作為中介的水平效力說。阿列克西認為：“一個權(quán)利只能被那些該權(quán)利擁有者所針對的人所違反。如果民事法院能夠通過其判決內(nèi)容違反公民的憲法權(quán)利，那么該被違反的權(quán)利必須是公民針對司法機關(guān)的權(quán)利，也即針對國家的權(quán)利。人們可能認為這些權(quán)利只不過是針對國家的防御權(quán)，也即消極地位權(quán)利。這是Schwabe的觀點，它提出了一個重要的論點，但其弱點使其不能作為一個一般性答案來被使用?！?/p>
阿列克西認為，Lüth案件的判決顯示了防御權(quán)建構(gòu)是一個有價值的觀點。1950年，漢堡州新聞局主管Erich Lüth針對曾指導(dǎo)過反猶太影片《猶太人蘇斯》的納粹導(dǎo)演Veit Harlan新近所導(dǎo)演的一部全新影片發(fā)起一場聯(lián)合抵制。該片的發(fā)行商針對Lüth提起了一個民事訴訟。民事法院援引《德國民法典》中最著名的“一般性條款”之一的第826條，認為Lüth的行為有違公序良俗并故意干涉權(quán)利人的交易，因而頒布了一個禁止Lüth再發(fā)起聯(lián)合抵制的命令。在民事法院系統(tǒng)上訴失敗之后，Lüth向聯(lián)邦提起了憲法訴訟，聲稱民事法院違反了他憲法上的自由表達權(quán)。德國聯(lián)邦在其被認為有關(guān)憲法權(quán)利的“最重要”的判決中發(fā)現(xiàn)針對Lüth的禁令違反了他的憲法上的自由表達權(quán)。尤其是，大法官們發(fā)現(xiàn)憲法權(quán)利對私法案件具有非常重大的“影響”，并且在對于這類案件所要求的權(quán)衡程序中，Lüth的自由表達權(quán)在分量上勝出了該電影發(fā)行商的利益?！斑@顯示像Lüth案這樣的案件可以借助防御權(quán)建構(gòu)來予以理解。但這并不意味著該建構(gòu)沒有缺點”。
阿列克西認為：一個完整憲法權(quán)利是一束具有多種內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的地位。這樣具體的總體地位應(yīng)當(dāng)與抽象的總體地位相區(qū)別。一個抽象的總體地位的范例是Georg Jellinek的法律地位理論。Jellinek確定了四種地位：被動地位（the passive status）、消極地位（the negative status）、積極地位（the positive status）和主動地位(the active status)或主動公民地位(status of active citizenship)。一個地位是某種個人和國家之間的關(guān)系。由于是限制個人的關(guān)系，它被看作是一個事務(wù)的狀態(tài)，而不是一個權(quán)利。根據(jù)Jellinek的解釋，這里提到的消極地位是指：“國家的成員獲得一個他在其中是主人的地位，一個免于在其中統(tǒng)治的權(quán)利被拒絕的國家的干預(yù)自由的空間。它是私人的自由空間、消極地位，在其中，純粹的私人目的被私人的自由行為所滿足?！彼?，消極地位是一個私人的自由空間。但是對于Jellinek來說，自由的私人空間是“就與國家相關(guān)聯(lián)而言，私人的法律上的不相干行為”的類。而這里提到的積極地位則是消極地位的對應(yīng)物。每當(dāng)國家“承認私人為了其自身的目的使用國家權(quán)力和制度的能力時，也即授予私人積極的要求—權(quán)利的時候”，該個人就被置于這樣一種地位。當(dāng)Jellinek說國家通過（1）“授予他對它的行為的要求的權(quán)利”并（2）“為實現(xiàn)這個權(quán)利創(chuàng)造有效的法律手段”來授予個人“公民地位”時，這個地位的含義就清楚了。參見前引①, pp.163—172. 阿列克西認為防御權(quán)建構(gòu)有兩個弱點。第一個弱點是只考慮了法院代表國家通過命令和禁止來侵犯公民憲法權(quán)利的一面，而沒有考慮到法院通過對另一方受益人的允許而侵犯一方憲法權(quán)利擁有者利益的一面?！霸摻?gòu)的第一個弱點是它只適用于我們處理命令和禁止時的情況，但卻不適用于一個憲法權(quán)利擁有者對抗針對另一方受益人的明示的或暗示的允許的情況。”阿列克西用Blinkfüer判決來揭示這一弱點。該案件的具體案情是：Springer出版社督促報紙和雜志零售商們對Blinkfüer雜志進行聯(lián)合抵制，并在其號召中加入了該號召如果不被遵守將受到商業(yè)制裁的威脅。德國聯(lián)邦民事法院拒絕了Blinkfüer雜志出版人對損害賠償?shù)恼埱蟆；貞?yīng)針對該判決提起的憲法訴訟，德國聯(lián)邦撤銷了聯(lián)邦民事法院的判決，理由是根據(jù)《德國基本法》第5條第一款，該判決違反了Blinkfüer雜志出版人的憲法權(quán)利?！兜聡痉ā返?條第一款的具體規(guī)定為：“人人有以語言、文字及圖畫自由表示及傳布其意見之權(quán)利，并有自一般公開之來源接受知識而不受阻礙之權(quán)利。出版自由及廣播與電影之報導(dǎo)自由應(yīng)保障之。檢查制度不得設(shè)置?！甭?lián)邦民事法院對損害賠償請求的拒絕意味著它認為該聯(lián)合抵制在法律上是被允許的。上述Schwabe的防御權(quán)的建構(gòu)并不意味著，因為國家允許該聯(lián)合抵制并且沒有對其施加任何制裁，從而作為對出版自由的干涉而對該聯(lián)合抵制的號召負責(zé)。阿列克西認為，聯(lián)邦民事法院干涉出版自由的憲法權(quán)利之處并不在于它拒絕了該，而在于它拒絕給予Blinkfüer雜志出版人免受其他人私法訴訟之害的任何國家保護。聯(lián)邦有效確定的、對來自于《德國基本法》第5條第一款的憲法權(quán)利的違反因此不可能是對一個消極地位權(quán)利（a negative status right）的違反。它是一個對應(yīng)當(dāng)受到免于其他私人干涉的保護的、針對國家的一個積極地位權(quán)利(a positive status right)的違反。這就清楚地表明Schwabe的防御權(quán)建構(gòu)對于完全掌握以國家為中介的憲法對私法的影響是不充分的。防御建構(gòu)必須被一個以對某種利益的絕對權(quán)利為基礎(chǔ)的（an entitlement-based）或保護性的權(quán)利建構(gòu)所擴展。
防御權(quán)建構(gòu)的第一個弱點即使以上述方式進行擴展予以補足，按照阿列克西的意見，仍然保留著另一個弱點，即只是防御和保護建構(gòu)的聯(lián)合并不產(chǎn)生一個統(tǒng)一的建構(gòu)。因此，阿列克西主張可以通過采用一個公民針對民事法院的要求其對支持他們所主張的立場的憲法原則給予充分的考慮的公民權(quán)利來創(chuàng)造這樣一個建構(gòu)。如果這個權(quán)利被違反，則相關(guān)的憲法原則所歸屬的憲法權(quán)利也同樣被違反。這一建構(gòu)明確地與審判相關(guān)聯(lián)。
阿列克西憲法權(quán)利規(guī)范水平效力建構(gòu)的第三個層次是對私人之間法律關(guān)系的憲法影響，即直接水平效力層次。該層次的依據(jù)是一種憲法推理。他主張：憲法權(quán)利規(guī)范直接水平效力的可能性在于存在著以憲法推理為基礎(chǔ)的公民之間關(guān)系中的某些權(quán)利和無權(quán)利（rights and no-rights）、自由和無自由（liberties and no-liberties）、能力和無能力（powers and disabilities），而沒有這些憲法推理，上述關(guān)系就不存在。如果用這種方法來界定直接水平效力的概念，那么間接水平效力理論和以國家為中介的水平效力理論都產(chǎn)生直接水平效力。 阿列克西再一次使用Blinkfüer判決來說明這一主張。在處理該案時，德國聯(lián)邦是從確定隱含在憲法權(quán)利目錄中的客觀價值秩序影響民法典第823條第一款目的上什么是違法的問題開始的。這與間接水平效力理論相吻合。聯(lián)邦民事法院的結(jié)論是由Springer出版社號召的聯(lián)合抵制不違法。這意味著Blinkfüer雜志出版人無權(quán)要求Springer出版社抑制聯(lián)合抵制的號召。這一Blinkfüer雜志出版人的無權(quán)利等同于對Springer出版社實施該聯(lián)合抵制的一個允許。而根據(jù)聯(lián)邦的意見，憲法原則要求的正好是相反的結(jié)果。這意味著，根據(jù)憲法原則，Blinkfüer雜志出版人針對Springer出版社有要求其抑制號召這個聯(lián)合抵制的權(quán)利。該權(quán)利等同于該出版社對其他出版人負有抑制作出聯(lián)合抵制的號召的義務(wù)。
阿列克西的結(jié)論是：上述推理顯示，是憲法原則必然導(dǎo)致私人之間的權(quán)利和義務(wù)，如無這些憲法原則，則不必然有這些權(quán)利和義務(wù)。這是憲法的直接水平效力，這意味著“間接水平效力的理論必然導(dǎo)致直接水平效力”。 “以國家為中介的水平效力也是這個意義上的直接水平效力。正如上文所述，聯(lián)邦民事法院違反了Blinkfüer雜志出版人在私人關(guān)系中受保護的權(quán)利。之所以違反該權(quán)利，是因為聯(lián)邦民事法院沒有對支持該雜志出版人立場的憲法原則給予充分的考慮。而這以由憲法原則所要求的、該雜志出版人針對該出版社的、要求其抑制該抵制行為的、一個明確的權(quán)利的存在為前提?！?/p>
總之，根據(jù)阿列克西的觀點，法院不論以什么理由考慮憲法權(quán)利原則對私法關(guān)系的影響，實際上都是在適用憲法權(quán)利原則，而最終直接適用的還是根據(jù)憲法推理從憲法原則中所產(chǎn)生的公民之間具體的權(quán)利和義務(wù)規(guī)范。因此，阿列克西贊同Leisner的格言：“水平效力在最終的分析中總是直接的?！钡⒘锌宋鬟€強調(diào)：“該格言不應(yīng)該被用來指只存在一個上述意義上的直接水平效力。三個層次都存在。每一個都表達了該問題的一個方面。至于在法律證立過程中選擇哪一個層次是一個效用的問題。哪一個都不比其他的優(yōu)先?！?/p>
三、憲法權(quán)利規(guī)范水平效力建構(gòu)必須面對和克服的問題
如上文所述，阿列克西通過三層次模式將德國既存的三種憲法權(quán)利規(guī)范的水平效力模式最終都歸結(jié)為直接水平效力。這樣歸結(jié)的問題是，必須要面對和克服人們對直接水平效力理論所提出的反對意見和難題。筆者試圖解答如下三個最基本的反對意見和難題：其一是憲法規(guī)范的直接水平效力是否侵害傳統(tǒng)的私法自治的問題；其二是憲法規(guī)范的直接水平效力是否使私法規(guī)范成為多余的問題；其三是憲法規(guī)范的直接水平效力是否具有必要性的問題。
（一）是否侵害私法自治原則的問題
要弄清阿列克西憲法權(quán)利的直接水平效力理論是否侵害傳統(tǒng)的私法自治的問題，首先要弄清私法和公法所調(diào)整的領(lǐng)域的不同和私法自治的含義。筆者下面擬列舉西方學(xué)者對該問題的典型陳述來分析這個問題。
德國學(xué)者迪特爾?梅迪庫斯主張：私法與公法之間存在著實體上的差異：在私法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權(quán)人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法的范圍內(nèi)——保障個人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性。所有權(quán)人自由，則是指所有權(quán)人有權(quán)在法律和第三人權(quán)利的框架內(nèi)，任意處分其物，并排除第三人對物的干預(yù)。在通常情況下，行為人無須對任何人說明作出此種決定的原因。這也就是說，在通常情形，法律不可能對這些決策是否具有合理的動機進行監(jiān)控。只有在濫用權(quán)利之例外情形，才適用不同的原則。如果要求對私法上的行為強制說明理由，那么家庭主婦就必須說明，她為什么在某個特定的面包師那里購買面包，而不在另一個面包師那里購買；摩托車的所有人必須說明，他為什么非要駕駛摩托車出行不可，而為什么不步行，為什么不搭乘公共交通車輛，或者為什么他非要出行不可；在訂立婚約、結(jié)婚，或者在非婚姻生活共同體之情形，有關(guān)主體必須說明其為何選擇了某個特定的伙伴，而可能因此得罪了另一個有興趣者。為了使提出的理由具有意義，我們還必須給予法院審查這些理由是否正確的可能性。這樣受到冷遇的競爭對手就有權(quán)主張，對方對自己的置若罔聞是出于不公正的理由。我們只需要設(shè)想以下這種無時不在的監(jiān)視，眼前就會出現(xiàn)一幅可怕的畫面。與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經(jīng)作了非常詳細的規(guī)定。此外，對權(quán)利的行使必須陳述理由，而且法院可以對是否遵守法律規(guī)定進行審查。在公法中，對決策自由進行限制，主要具有以下兩方面互為補充的理由：第一，國家因擁有權(quán)力工具，因此其實力遠在單個人之上。如果法律制度不對國家的這種超強實力進行限制，那么這種權(quán)力就會變得無法忍受（“極權(quán)國家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現(xiàn)象。如果私法上的所有人進行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔(dān)費用；而如果建筑行政機關(guān)的公務(wù)員對他人計劃中的建筑項目提出嚴格的要求，則是在給他人的錢包增加負擔(dān)（先是增加業(yè)主的費用，然后還可能增加未來的房屋承租人的費用）。
澳大利亞學(xué)者Greg Taylor主張：國家是更有力量（并因此更有威脅性）的、并且被要求在其與私人之間的關(guān)系中比在私人與私人之間的關(guān)系中具有更多中立、更少任性和更大公正的機關(guān)。舉一個明顯的例子：根據(jù)其憲法第116條，澳大利亞聯(lián)邦不許以定為國教的方式來選擇一個其特別青睞的宗教，而對私人而言，當(dāng)然不被憲法要求在諸多宗教中保持中立。這是一個有關(guān)如下原則的例子，該原則即：私人關(guān)系絕對不能以與國家和其公民的關(guān)系同樣的方式被規(guī)制，因為，在國家不存在的場合，我們關(guān)于中立性和公正性的期待狀態(tài)也不存在。這一點與國家是由憲法創(chuàng)造的而私人卻不是這一事實一道成為憲法保障為什么一般地只針對起草者頭腦中的、而事實上被反映在憲法原文中的國家—公民關(guān)系被起草出來的原因。
荷蘭學(xué)者Hans Nieuwenhuis主張：國家干涉其公民私生活的方式與所允許的私人干涉私生活的方式具有重大不同。即使我有理由懷疑我的鄰居在其房屋的地下室里種植了幾百株大麻，我也不被允許闖入他的房屋去搜查，但是公共機構(gòu)當(dāng)然可以這樣做。國家對于其侵害隱私權(quán)指控的辯護可以是：“該干預(yù)在一個民主國家為了國家安全、公共安全或者國家的經(jīng)濟福利的利益是必要的?！钡@并不是檢驗公民之間關(guān)系的適當(dāng)標準。一個已經(jīng)離婚的丈夫為了免除支付扶養(yǎng)費的義務(wù)而試圖收集他前妻正與一個新的伙伴同居的證據(jù)，并不要求他必須展示他對她的暗中監(jiān)視為了國家的經(jīng)濟福利的利益是必要的。人們必須看到，當(dāng)在私法爭議中借用基本權(quán)利功能的適當(dāng)分量時，簡單地將適用于垂直關(guān)系（公共機構(gòu)—公民）的推理方法移入有關(guān)水平關(guān)系（公民—公民）的爭議中去并不是非常有益的。
上述三個有關(guān)私法自治與私法和公法調(diào)整領(lǐng)域及程度不同的陳述的共同點是：私法調(diào)整公民與公民之間的水平關(guān)系，公法調(diào)整國家與公民之間的垂直關(guān)系。而國家與公民相比，具有非同一般的強勢。因此，公法在調(diào)整公民與國家的關(guān)系時，國家必須受到非同一般的約束和限制。私法關(guān)系中公民的決定是“自由”的，而公法關(guān)系中國家的決定是“受約束的”，前者是指私法關(guān)系中公民行使私法上的權(quán)利行為，而后者則是指公法關(guān)系中國家行使公法上權(quán)力的行為。在公民與國家的憲法關(guān)系中，公民是權(quán)利主體，國家是義務(wù)主體。國家行使權(quán)力行為的“受約束”，正是公民實現(xiàn)行使權(quán)利行為“自由”的保障。如此，則將作為公法的憲法中的權(quán)利規(guī)范直接適用于私人關(guān)系如何能夠侵害私法自治呢？
按照邏輯推理的結(jié)果，大概有兩種可能性。第一種是將憲法中的公民—國家關(guān)系中的國家直接更換為公民，并且公民原封不動地承接國家的權(quán)力和“受約束”的義務(wù)，這種可能性與美國的基于“國家行為”所產(chǎn)生的憲法權(quán)利規(guī)范的水平效力理論相吻合，但卻不能被認為是侵害了私法自治，因為如果公民行使了國家公權(quán)力的話，則其受到限制是應(yīng)當(dāng)?shù)?，也就不再?yīng)該享有什么“私法自治”了。第二種是公民不擁有國家的權(quán)力，但卻要在公民—公民的私法關(guān)系中承擔(dān)公民—國家關(guān)系中的原來由國家承擔(dān)的“受約束”的義務(wù)。持憲法權(quán)利規(guī)范直接水平效力侵害私法自治說的學(xué)者大多是從這個意義上展開攻擊的。但幸運的是阿列克西的憲法權(quán)利規(guī)范的直接水平效力并非上述兩種意義上的直接水平效力。
首先，阿列克西憲法權(quán)利規(guī)范的直接水平效力并不只是通過將公民—國家之間的關(guān)系中的國家更換成公民來實現(xiàn)的?！暗谝粋€問題是直接水平效力指什么。第一，直接水平效力不能夠指公民針對國家的權(quán)利是公民針對其他公民的權(quán)利。這依概念背景而被排除并且不為任何直接水平效力理論的倡導(dǎo)者所支持。正如上文所述，一個公民針對國家的權(quán)利，從定義的角度看，并不是一個公民針對其他公民的權(quán)利。第二，直接水平效力不能只通過更換公民針對國家的權(quán)利的相對人來實現(xiàn)。這一點不可能是部分地出于概念的原因，例如，一個公民不能擁有一個要求其他公民制定或不制定某些法律的權(quán)利；部分地，正如被所有的直接效力理論的倡導(dǎo)者所指出的那樣，被如下事實所排除：由于受益人的相互性，憲法權(quán)利規(guī)范在公民之間關(guān)系中具有不同于在公民—國家關(guān)系中的‘效力強度’。”
其次，阿列克西的憲法權(quán)利規(guī)范的直接水平效力在公民之間關(guān)系中并不體現(xiàn)為權(quán)利人和相對的義務(wù)人之間的關(guān)系，而是體現(xiàn)為權(quán)利擁有者之間的關(guān)系。“建構(gòu)的問題和沖突的問題都是國家—公民關(guān)系和公民—公民關(guān)系之間一個基本區(qū)別的結(jié)果。國家—公民關(guān)系是一種憲法權(quán)利擁有者和非擁有者之間的關(guān)系。相反，公民之間的關(guān)系是一種權(quán)利擁有者之間的關(guān)系?！?/p>
再次，阿列克西憲法權(quán)利規(guī)范的直接水平效力在公民之間的關(guān)系中體現(xiàn)為一種公民之間的憲法權(quán)利和利益的沖突和權(quán)衡關(guān)系?！叭N既存的憲法權(quán)利規(guī)范水平效力理論都不是通過僅僅在公民之間的關(guān)系中更換權(quán)利相對人來改變作為國家指向的憲法權(quán)利的。所有三種理論都允許人們考慮如下事實：公民關(guān)系中的雙方都是憲法權(quán)利的受益人。每一方都允許一定程度的影響。對于所有三種理論來說，憲法權(quán)利對公民之間關(guān)系的影響程度最終都是一個權(quán)衡利益的問題。”
最后，阿列克西憲法權(quán)利規(guī)范的直接水平效力并不侵害私法自治，恰恰相反，私法自治是其水平效力的目的?！懊恳环N形式的直接水平效力都導(dǎo)致一個不被允許的對私法自治的消滅或限制的反對意見是很容易被解除的。私法自治本身而非其限制是憲法保障并因此是水平效力的目的。在很大程度上，私法自治的限制問題搶了風(fēng)頭，而對其保護的問題卻沒有給予同等的對待，是關(guān)于水平效力討論的一個弱點。私法力量的界限如何劃分是一個實質(zhì)問題并因此在最終的分析中是一個利益權(quán)衡的問題。通過確立在這里被界定的意義上的直接水平效力，在實質(zhì)問題方面不會產(chǎn)生損害，它只能加深我們對憲法問題的理解?！?/p>
（二）是否產(chǎn)生憲法權(quán)利規(guī)范取代私法規(guī)范的問題
對于憲法權(quán)利規(guī)范直接水平效力的另一個重要的反對意見是：這將導(dǎo)致憲法權(quán)利規(guī)范取代私法規(guī)范從而使私法規(guī)范成為多余的嚴重后果?！凹词乖谶@里被辯護的含義上的直接水平效力也與民事法院的作用不符的反對意見必須被更加認真地對待。它以夸張的形式主張：直接水平效力使民法成為多余。如果存在直接水平效力，法官可以直接根據(jù)憲法權(quán)利規(guī)范解決民事案件。為什么還要考慮私法是無法說清楚的。”
對于上述反對意見，阿列克西的回答是：“然而，這個反對意見忽略了如下事實：憲法原則根本沒有在每一個案件中精確地規(guī)定一個答案。存在著無數(shù)的、在其中不止一個答案在憲法上是可能的案件。在這些案件中，私法規(guī)范具有一種構(gòu)成性意義。它還忽略了如下事實：憲法原則在一個私法案件中要求什么通常是不清楚的。在這種情況下，為了滿足法律確定性和平等對待要求的、一個具有一致性的審判實踐，民事法院有必要能夠使其自身依賴權(quán)威性淵源，即依賴法定規(guī)范、先例和被共同持有的學(xué)說上的建議，使每一個案件都僅依賴基本法原文的私法判決，但基于一種規(guī)范的空白作出的判決除外，將永遠不能滿足這些要求。民事法院因此必須初步地（prima facie）遵守有效的私法，不論其形式是制定法、先例、還是被接受的學(xué)理。如果他們欲根據(jù)憲法原則背離這種有效的私法，則他們必須承擔(dān)論證責(zé)任。”“民事法院必須考慮支持每一方當(dāng)事人所主張的地位的憲法原則，但是它還必須適用既存的私法，只要它在所有解釋中不與憲法原則相抵觸。在水平效力案件中不僅憲法原則而且私法規(guī)則都起作用的事實立刻就可以在如下事實中被看出：在很多案件中憲法原則允許許多可能的答案，而法官不僅受實體的憲法原則約束，還要受很多其他進一步的義務(wù)約束，諸如，受那些產(chǎn)生于尊重民主合法的立法機關(guān)的決定和尊重先例的形式原則的義務(wù)的約束。因此可以適當(dāng)?shù)卣f，這里所建議的針對民事法院的權(quán)利要求對憲法原則考慮到適當(dāng)?shù)某潭??！?/p>
基于如上兩段引文，阿列克西主張憲法權(quán)利規(guī)范直接水平效力不會產(chǎn)生憲法權(quán)利規(guī)范取代私法規(guī)范的問題的主要理由可以歸納如下：
第一，憲法權(quán)利規(guī)范具有概括性、開放性和不確定性，民事審判若要獲取確定性，保持前后一致和平等對待，必須依賴有效的私法上的權(quán)威性淵源。而且在程序上，民事法院必須首先遵守有效的私法，如果欲根據(jù)憲法原則背離這種有效的私法，則他們必須承擔(dān)論證責(zé)任。阿列克西關(guān)于憲法權(quán)利規(guī)范具有開放性和不確定性的認識，基于其憲法權(quán)利原則理論，他認為:憲法權(quán)利規(guī)范是原則，而憲法原則是要求某事在給定的法律和實際的可能性中在最大程度上被實現(xiàn)的規(guī)范。原則是具有如下特征的最大限度實現(xiàn)要求，即它們可以在不同程度上被滿足，并且滿足的適當(dāng)程度不僅依賴于實際的可能性，還依賴于法律的可能性。法律可能性的范圍是由相反的原則和規(guī)則決定的。如果兩個原則對抗，比如一個原則禁止某事而另一個允許，那么兩個原則中的一個就必須在分量上被勝出。這既不意味著在分量上被勝出的原則無效，也不意味著必須有一個例外被植入其中。相反，在分量上被勝出的原則在某些特定的環(huán)境下其本身在分量上也許勝出其他原則。在另外的環(huán)境中優(yōu)先性問題也許被倒過來。這就是所謂的原則在不同案件中分量不同和根據(jù)案件事實更重要的原則優(yōu)先的含義所在。“所以每個原則就其自身來說都導(dǎo)致一個矛盾。這意味著每一個都限制滿足另一個的法律上的可能性?！瓕沟慕鉀Q辦法在于，根據(jù)案件的環(huán)境，在原則之間建立一個有條件的優(yōu)先關(guān)系。優(yōu)先關(guān)系是有條件的，因為在案件的環(huán)境中，原則之一據(jù)以優(yōu)先的條件被規(guī)定。給以另外的條件，優(yōu)先問題則可能被顛倒過來?！卑⒘锌宋髡J為：“如果基于憲法權(quán)利規(guī)范的要求總是清楚的，則（憲法權(quán)利規(guī)范對整個法律體系的）實體決定性將是完全不成問題的。但實際情況并非如此。其原因不僅在于憲法權(quán)利規(guī)定的語義學(xué)和結(jié)構(gòu)上的開放性，而且在很大程度上還在于憲法權(quán)利規(guī)范的原則特性。其原則特性意味著權(quán)衡利益的必要性。權(quán)衡的程序，正如已經(jīng)被揭示的那樣，當(dāng)然是一種理性程序，但它當(dāng)然并不在每一個案件中都導(dǎo)致一個精確的答案。在權(quán)衡利益之后，哪一個答案被認為是正確的依賴于價值判斷，而這些價值判斷本身并不受權(quán)衡程序的控制。在這個意義上，權(quán)衡是一種開放的程序?！笨梢姡瑧椃?quán)利原則的適用結(jié)果取決于其在每一個具體案件中和與其相對抗的原則或規(guī)則的權(quán)衡結(jié)果。在私法案件中，私法規(guī)范起到與憲法權(quán)利原則相對抗的原則或規(guī)則的作用，法官必須在對抗的雙方之間進行分量上的權(quán)衡，分量勝出者有效。因此，“在這些案件中，私法規(guī)范具有一種構(gòu)成性意義”。
第二，法官在將憲法權(quán)利規(guī)范適用于私法案件時，不僅受實體的憲法原則的約束，還要受很多其他進一步的義務(wù)約束，如受尊重民主合法的立法機關(guān)的決定這種形式原則的義務(wù)的約束。在德國，憲法權(quán)利形成或具體化的第一個步驟是由立法機關(guān)通過立法來完成的?！盀榱耸够緳?quán)的功能能夠得以發(fā)揮，因此絕大部分基本權(quán)所應(yīng)保障的生活領(lǐng)域與生活關(guān)系，都需要法律上的形成。這種形成主要是立法的任務(wù)?！薄八椒⒎ㄕ叩穆氊?zé)在于，將基本法的內(nèi)容在私法規(guī)范中具體化，尤其是要區(qū)分界定受到基本權(quán)保護的私人彼此之間的法律地位?！绷⒎ㄖ灰c憲法不抵觸，司法機關(guān)在適用和解釋憲法規(guī)范時就要予以尊重。私法規(guī)范絕大部分是由立法機關(guān)制定的，所以，法官在私法案件中，在解釋和適用憲法規(guī)范時對合憲的私法規(guī)范必須予以尊重。如果欲根據(jù)憲法原則背離這種有效的私法，則他們必須承擔(dān)論證責(zé)任，即給出分量更重的理由。
(三)是否具有必要性的問題
憲法權(quán)利規(guī)范水平效力理論所面對的另一個問題是憲法權(quán)利規(guī)范在司法上的直接水平效力是否具有必要性的問題。因為，如上所述，在德國，憲法權(quán)利形成或具體化的第一個步驟是由立法機關(guān)通過立法來完成的。既然如此，司法機關(guān)為什么不通過執(zhí)行具體的法律來完成實現(xiàn)憲法權(quán)利規(guī)范的任務(wù)，或者，司法機關(guān)在執(zhí)行作為法律的私法規(guī)范的同時，為什么還有必要直接適用憲法權(quán)利規(guī)范？這個問題應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來理解：