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第二作者：孟顯芳，西南科技大學(xué)2011級刑法學(xué)研究生，
第三作者：張娟，西南科技大學(xué)2011級經(jīng)濟(jì)法研究生。
摘要：我國古代法律文化作為幾千年歷史長河中各種經(jīng)驗和傳統(tǒng)的綜合，其內(nèi)容以及特征表現(xiàn)對于我國法制研究有著重要的作用，而隨著政治、經(jīng)濟(jì)以及社會形態(tài)的發(fā)展、變更，我國法律文化亦進(jìn)行了相應(yīng)的發(fā)展與進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：中國 法律文化 特征 發(fā)展
一、 法律文化的界定
法律文化是指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認(rèn)同的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識和傳統(tǒng)學(xué)說的總體，其主要包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學(xué)研究等活動中所積累起來的經(jīng)驗、智慧和知識，是人民 從事各種法律活動的行為模式、傳統(tǒng)和習(xí)慣。①隨著政治、經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，政治、經(jīng)濟(jì)的不斷全球化，在未來世界競爭中，文化的競爭將是最為終局性和關(guān)鍵性的。法律文化通俗來講就是法律觀念或者法律意識，其所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價值尺度等。其具有著比較明顯的特征：第一，法律文化是人類文化的組成部分；第二，法律文化是社會觀念形態(tài)、群體生活方式、社會規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產(chǎn)生的內(nèi)容；第三，法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和；第四，法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識及法律制度運行機(jī)制等方面。②通過以上的這些特征分析，法律文化其主要是社會實踐以及法律實踐所積累經(jīng)驗的綜合，是所有人類精神成果的總和。
二、 中國法律文化的內(nèi)容
我國法律文化，其屬于世界法律文化范疇，其亦是法律意識、法律制度以及法律實踐等幾千年經(jīng)驗、知識、習(xí)慣、行為模式以及傳統(tǒng)的總和。但是其作為中華法系的精髓，從上古開始一直到清末，必然會存在著其獨自所有的特征。我國的法律文化大致內(nèi)容可以概括為：德主刑輔的理論學(xué)說、傳統(tǒng)法律文化集體本位精神，無訟息爭的心理傾向，視法律為工具的價值判斷。③我國法律文化在其幾千年的積累過程中，逐漸形成了獨特的法律價值、法律理念以及司法傳統(tǒng)。
三、 中國法律文化的特征
我國法律文化作為與西方資本主義法律文化相對比的東方社會主義法律文化的杰出代表，其顯示出較強(qiáng)的穩(wěn)定性與持續(xù)性，這與其自身所具有的獨特法律文化特征不無關(guān)系。
首先，“禮法合一”，“德主刑輔”。這種法律文化理念是我國古代法律文化所秉承的，“禮”在中國作為一種行為規(guī)則，在古代被作為治國的根本，“禮”包含了中國古代的所有意識范疇。同時，古代的法律中，對于法律的預(yù)防作用利用較小，其注重法律的懲罰與威懾作用。
其次，“皇權(quán)至上”，“家族權(quán)力本位”。中國古代強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力本文，家族權(quán)力本文，君主的權(quán)力之大可以達(dá)到制約法律的地步。君主作為國家法律的最高來源，對于法律的支配與限制有著決定性的權(quán)力，在家庭中，家族的族長或者家庭的父親以及兄長視為家庭法律的制定者。同時，地方行政長官的權(quán)力集行政權(quán)力與司法權(quán)力于一身。
第三，我國古代的法律是公法與私法合一，實體法與訴訟法合一，這就形成了以刑法為核心的中華法系這一具有獨特特征的法系。
第四，“息事寧人，平爭止訟”。我國古代的法律心理是簡單解決事情，簡單解決人際關(guān)系，盡量避免不必要的、過大的矛盾產(chǎn)生以及激發(fā)。這種法律心理的生成，與“天人合一”的精神刺激以及“家族本位”的利益模式相關(guān)。人們認(rèn)為其行為的好壞以及行為的對錯自然有上天對其作出判斷，同時家族利益凌駕于個人利益之上，均會形成簡單解決所有事情的行事心理。
最后，“國法、天理、人情、相結(jié)合 ”。在我國古代的審判中，在適用國家法律的同時，還要注重人情以及案件的正義性這些情節(jié)，而且在某些時候?qū)⑦@些情節(jié)放大。如“父為子隱，子為父隱，直在其中矣 ”，人情是避免懲罰的合理理由，當(dāng)然“皇恩”在司法審判中也會產(chǎn)生一定的作用，這種“天之之理”也是審判的參照依據(jù)。對于人情作為裁量依據(jù)，筆者認(rèn)為其是存在著一定理由的，就是東漢董仲舒提出的“儒術(shù)”，要求人人對其自身行為進(jìn)行各自約束，這無形中就增加了人與人之間的禮教與倫理約束。④
四、 中國法律文化的發(fā)展
我國古代法律文化有著多種傳統(tǒng)，顯示出來多種特征，但隨著時間的不斷發(fā)展，政治、經(jīng)濟(jì)以及文化的不斷變遷，我國法律文化也進(jìn)行了不斷的發(fā)展與進(jìn)步。
首先，以民為中心替代以刑為中心。隨著經(jīng)濟(jì)以及人文的發(fā)展，僅僅以懲罰作為統(tǒng)治的手段出現(xiàn)較大的爭議，慢慢的，社會形態(tài)出現(xiàn)變更，加之經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，權(quán)利的不斷深入，“民刑并重”逐漸取代了“重刑輕民”，法律不再是作為懲罰的工具，法律亦是保護(hù)權(quán)利的工具。
其次，司法開始逐步獨立。在我國古代司法權(quán)與行政權(quán)集于地方官員一體，司法權(quán)力的行使往往會受到行政權(quán)的干涉。但是，在政治、經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨立特別是法官獨立的相應(yīng)規(guī)定。
最后，法律體系的開放性。我國古代的法律是比較封閉的，在早期，法律是只有統(tǒng)治階級才有權(quán)知道的，這是由于我國的自然經(jīng)濟(jì)以及宗法制度決定的。但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐漸形成以及人民民主國家的建立，法律體系不斷開放，不僅人民民主化不斷加強(qiáng)，對于與世界其他國家的法律交流也不斷增加。（作者單位：西南科技大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]閻輝：“中國傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法律意識的消極影響”，《法制與社會》，2013年第1期。
[2]于向陽：“中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值”，《南昌教育學(xué)院學(xué)報》，2013年第2期。
[3]楊顯濱：“論當(dāng)代中國法律文化價值的應(yīng)然歸屬”，《河北法學(xué)》，2013年2月第2期。
注解
①百度百科：http：///view/231943.htm 。
②百度百科：http：///view/231943.htm 。
【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會建設(shè)實踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對象和方法，學(xué)界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是互相聯(lián)系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質(zhì)的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關(guān)系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。
禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規(guī)范性、國家意志性和國家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡單的反復(fù)。
（二）禮與法關(guān)系
傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對應(yīng)古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標(biāo)。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態(tài)下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期“引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產(chǎn)生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現(xiàn)，法本身沒有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡言之，法在維護(hù)“禮”的實現(xiàn)的工具性價值得以充分體現(xiàn)的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現(xiàn)，禮的過分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國爭取權(quán)威的斗爭中，源遠(yuǎn)流長的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因為法本身的價值不是最終的評價標(biāo)準(zhǔn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李其瑞.法學(xué)研究和方法論[M].山東：山東大學(xué)出版社，2005.
關(guān)鍵詞 法律文化 困境 沖突 措施
中圖分類號： d905 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a
一、法律文化概述
（一）含義。
法律文化是法律與文化的統(tǒng)一，一般是指深藏于特定民族心理中對法的信念、情感、風(fēng)尚、習(xí)慣等，被喻為“在人民心中活著的法”。如盧梭所言，它銘刻在公民們的心里，形成了國家的真正憲法。 一國的法律文化主要包括以法律規(guī)范為主體的法律制度，以法律觀念和思想為主體的法律意識，以法律機(jī)構(gòu)為主體的法律設(shè)施及由以上各項內(nèi)容所構(gòu)成的法律運行環(huán)境等。
（二）基本特征。
一是抽象性與深刻性。法律文化是活在人民心中的法，其核心是法律價值觀。二是廣泛性。法律文化代表特定地區(qū)的整體的法律價值觀念，而非個別意志、局部意志；三是民族特色性。它植根于不同國家和民族的不同的歷史傳統(tǒng)，反映了這個特定地區(qū)的地域特征和歷史傳統(tǒng)；四是穩(wěn)定性和繼承性。一個國家或民族的法律文化深受這個地區(qū)的文化傳統(tǒng)影響，由源遠(yuǎn)流長的歷史傳統(tǒng)和法律傳統(tǒng)積淀而成，而傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)在精神又會影響現(xiàn)代法律的制定和運行。
（三）分類。
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可將其分為：內(nèi)行法律文化與外行法律文化、官方法律文化與民間法律文化、主流法律文化與非主流法律文化、本土法律文化與外來法律文化以及傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化。
二、困境一：傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的沖突
（一）概述。
歷史上不同文明、民族或國家都有其法律文化，例如中國傳統(tǒng)法律文化、印度傳統(tǒng)法律文化和西方傳統(tǒng)法律文化等。即使國家進(jìn)入了現(xiàn)代社會，由于本身具有的歷史、文化和法律制度不同，法律文化也存在差異。中國古代傳統(tǒng)法律文化概括起來主要有以下特色：思想文化上，獨尊儒術(shù)，即以綱常倫理為主要內(nèi)容；法律制度上，民刑不分、重刑輕民、程序和實體不分；社會結(jié)構(gòu)上，一直實行宗法制度，以家長制為核心、以嫡長子繼承制為核心。而現(xiàn)代法律文化大多以民主、公正、維護(hù)個人權(quán)利等為特征，與我國傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了不可調(diào)和的沖突。
（二）剖析傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的沖突。
1、傳統(tǒng)法律的特權(quán)主義觀念與現(xiàn)代法律普遍適用原則的沖突。
中國傳統(tǒng)的法律文化具有明顯的特權(quán)法性質(zhì)，權(quán)力無不大于法律，“法”始終屈從于君威之下。除了“刑不上大夫”，對于列入親、故、賢、能、功、貴、勤、賓等八種特殊身份或親屬關(guān)系的貴族官僚，也享有減免刑罰的法定特權(quán)。而在現(xiàn)代法律文化中，法律是調(diào)整社會關(guān)系，維護(hù)社會秩序的基本準(zhǔn)則，具有普遍的適用性。法律面前人人平等，任何人都不能凌駕于法律之上，法律的適用范圍和對象都具有普遍的意義。特權(quán)主義觀念與現(xiàn)代法律所追求的公平、正義二者之間的沖突，給構(gòu)建現(xiàn)代的法律文化帶來了負(fù)面影響。
2、皇權(quán)至上與法律至上的沖突。
我國有著數(shù)千年的專制主義傳統(tǒng)，傳統(tǒng)的法律文化也帶有極強(qiáng)的專制主義色彩，強(qiáng)調(diào)權(quán)力至上。皇帝是最高權(quán)力的象征，法自君出，皇權(quán)凌駕于法律之上，法律維護(hù)帝制。而現(xiàn)代法律中，法具有至高無上的地位，任何人不得凌駕于法律之上。這兩種根本區(qū)別也是構(gòu)建現(xiàn)代法律文化的瓶頸之一，即使封建社會已經(jīng)結(jié)束，但是現(xiàn)實中領(lǐng)導(dǎo)一人拍板的情況仍然很常見。
3、義務(wù)本位原則與權(quán)利本位原則的沖突。
古代社會重倫理輕法理，法律被道德化或宗教化，大量的道德規(guī)范或宗教規(guī)范被統(tǒng)治階級上升為法律規(guī)范，道德原則和宗教信條也相應(yīng)地被奉為法的精神。制定法律是為了維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治，在封建統(tǒng)治的“義務(wù)本位”法的社會中，強(qiáng)調(diào)的是一種服從，少數(shù)人享有特權(quán)，而大多數(shù)只享有少部分權(quán)利，甚至根本無權(quán)。這就造成了古代法律規(guī)定絕大多數(shù)是義務(wù)規(guī)范，要求被統(tǒng)治者對統(tǒng)治者、地位低者對地位高者的絕對服從。同時，忽
視民眾的權(quán)利，民眾是不平等、不自由的。所以，那時的法律文化是義務(wù)至上和優(yōu)先的。而現(xiàn)代法律文化主張的是人的自由、平等、民主和文明，強(qiáng)調(diào)的是人的權(quán)利，以權(quán)利為本位。在這一點上，二者也是格格不入的。
4、倫理道德之治與法律之治的沖突。
古代的中國是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)和小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的社會，以家庭為單位進(jìn)行社會生產(chǎn)，以家的模式來構(gòu)建國家體系。因此，中國古代社會更強(qiáng)調(diào)以血緣關(guān)系為紐帶的親情、倫理，在人際關(guān)系上講究和睦。傳統(tǒng)法律文化中，道德與法律渾然不分，對道德的強(qiáng)調(diào)使得道德規(guī)范廣泛地介入了法律世界。故傳統(tǒng)法律又可稱為倫理法。因深受儒家思想的影響，尤其是治國以禮、以德不以法的影響，古代中國推崇禮治和德治而輕視法治。并且，它極端重視親屬倫理和保護(hù)倫理親情，強(qiáng)調(diào)法律與倫理道德之間的必然性聯(lián)系，重倫理輕法理，將倫理視為確立法律的價值基礎(chǔ)。中國傳?a href="baidu.com" target="_blank" class="keylink">陳桌砦幕且勻寮宜枷胛韉跡簿褪且浴叭儻宄！蔽韉肌h偈僑腫鈧匾穆桌砉叵檔慕煌莢潁淳幾?、父为装b?、夫为妻纲，五砵悄鞘弊罹哂釁氈樾緣牡賴鹿娣叮慈?、义、礼、智、袛Qt謖庵智榭魷攏檔賴侶桌?，蟿蚧比遵守法的规范更重要，也不荣t梅傻鶻諶思使叵檔淖齜ā?
5、厭訟觀念與積極尋求法律救濟(jì)的意識沖突。
傳統(tǒng)的中國社會強(qiáng)調(diào)和諧，追求“天人合一”，社會關(guān)系和人際交往也講究和睦協(xié)調(diào)。所以在思想認(rèn)識和文化氛圍中，人們都不愿意甚至恥于對證公堂，常使用“滋訟”、“興訟”、“聚訟”、“訟棍”等貶義詞表示對訴訟及其參加者的厭惡和鄙視。在法律的運行機(jī)制上，缺乏利于通過訴訟進(jìn)行救濟(jì)的法律。在立法結(jié)構(gòu)上重刑輕民，民法極不發(fā)達(dá)。被視為民事的律條往往伴有刑罰規(guī)定。傳統(tǒng)法制的單一功能，使民眾避法如避災(zāi)禍，人們情愿民間解決糾紛，而不愿涉訟。在司法上，司法與行政不分，司法缺乏獨立性，很大程度的影響了其公正性。這種情形下，民眾逐漸形成了一種不愿打官司的心理。而現(xiàn)代法律文化主張法律至上，當(dāng)人們的權(quán)利受損時，應(yīng)積極尋求法律的救濟(jì)，通過合法路徑來解決問題。但是，現(xiàn)在仍然有很多的人缺乏訴求意識，缺乏尋求法律救濟(jì)的主動性。這是與現(xiàn)代法律文化相沖突。
（三）解決措施。
目前，我國正大力建設(shè)法治國，但指導(dǎo)思想的根本轉(zhuǎn)變并不意味著在人治和法治的關(guān)系上實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，傳統(tǒng)法律文化中人治的影響隨處可見， 政策和領(lǐng)導(dǎo)說了算等時有發(fā)生，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突帶來的負(fù)面影響仍然不可忽視。只有建構(gòu)與法治國家相契合的法律文化，走出困境，法治社會的理想才會在中國變成理想的法治社會，現(xiàn)代法律文化的構(gòu)建仍有很長的路要走。
首先，觀念層面上，每一個人都要樹立權(quán)利意識，珍視自己的基本權(quán)利和自由，自覺維護(hù)自己的合法權(quán)利和自由。當(dāng)權(quán)利受損失，積極尋求法律途徑的救濟(jì)。其次，要高度尊重、自覺維護(hù)他人的合法權(quán)利和自由，這是每一個人的義務(wù)和責(zé)任。再次，重視本土法律文化資源，要全面認(rèn)識傳統(tǒng)法律文化，分清其中的精華與糟粕。對傳統(tǒng)法律文化若不加分析，將混雜著倫理觀念的封建法治觀念意識融入現(xiàn)代法律文化中，會對現(xiàn)代法治的發(fā)展造成極大的阻礙。最后，對傳統(tǒng)法律體系中一些優(yōu)秀法律文化予以保留和繼承，擺脫傳統(tǒng)法律文化的束縛，跳出其樊籬，建立與現(xiàn)代法治相適應(yīng)的全新的法律文化是走出困境的途徑之一，也是當(dāng)務(wù)之急。例如，始終堅持實行憲法和法律至上，法律面前人人平等，杜絕人治現(xiàn)象的發(fā)生，堅持程序公正與實體公正并重等。
三、困境二：本土法律文化與外來法律文化的沖突
（一）概述。
二者是關(guān)于法律文化的另一種分類。本土法律文化是指一個民族或國家土生土長的法律文化，外來法律文化是指從外族或外國傳入、引進(jìn)或輸入的法律文化。
（二）本土法律文化與外來法律文化的交鋒。
在人類發(fā)展的早期，各個族群或國家的法律文化基本都是土生土長的。隨著交流的日漸深入，法律文化也開始逐漸發(fā)生變化，本土法律文化外或多或少地受到外來的影響?？v觀世界法律發(fā)展史，本土法律文化與外來法律文化的接觸可大體分為四種形式。一是沖突融合型，如中世紀(jì)西方的羅馬法律文化、教會法律文化和外來的日爾曼法律文化的沖突和融合。二是逐漸滲透型，在香
港淪為英國的殖民地之后，外來的英國法律文化對本土法律文化逐漸滲透，最終成為了主流法律文化。三是自愿接受型，古代日本和朝鮮以及東南亞國家接受中國的法律文化就屬于這種類型。在那些國家，中國法律文化成功地與本土法律文化相融合，并成為主流法律文化。四是強(qiáng)制推行型，通常分為兩種情形，一種是某些西方國家對非西方國家的強(qiáng)行輸出，另一種是某些非西方國家在西方的壓力下，為了迅速實現(xiàn)法律現(xiàn)代化而強(qiáng)行引入。實踐表明，這種形式由于強(qiáng)制推行會引起兩種法律文化的嚴(yán)重沖突，最終是本土的受到嚴(yán)重破壞，而外來的站不住腳，法律文化混亂不堪。
我國本土與外來法律文化主要是西方法律文化的交鋒主要有以下幾種方式：
一是完全排斥。處于封建社會的中國一直自詡為東方大國，幾個世紀(jì)以來都堅信自己的文化優(yōu)越于其他文化，視外來文化為蠻夷。閉關(guān)鎖國，阻止中國的西化或現(xiàn)代化。事實證明：采取自我封閉的方式、完全排斥外來文化，是根本行不通的。二是中體西用。即以傳統(tǒng)道德為本體，在不動搖傳統(tǒng)文化基本結(jié)構(gòu)的前提下，吸收一些外來文化，其本質(zhì)是完全不動搖傳統(tǒng)法律文化的根基，實踐證明這一方式也很難成功。三是全盤西化。即對完全否定傳統(tǒng)法律文化，全盤接受外來文化。對自己的徹底否定，對外來的反而完全敞開、完全接受，這種方式在短時間內(nèi)發(fā)揮作用，但最終仍然是失敗。四是互相結(jié)合。又稱為“改良主義”“折衷主義”。從實際情況出發(fā)，根據(jù)中國的實際問題和現(xiàn)實需要，把中國傳統(tǒng)法律文化與西方律法文化進(jìn)行結(jié)合，重新建構(gòu)中國有中國特色的現(xiàn)代法律文化。這需要兩種文化相互對話，兩者之間進(jìn)行解釋和批評。
（三）影響二者結(jié)合的因素。
兩種法律文化是否相容或相容的程度通常取決于以下因素：（1）社會發(fā)展水平和所處歷史階段。社會發(fā)展水平或程度越相近，法律文化的相容程度就越高，反之就越低。如北美的非常落后的部落就不會接受現(xiàn)代西方的法律文化。（2）文化異同。兩個民族或國家的文化差異越大，本土與外來法律文化的沖突就越大。 （3）現(xiàn)實國情或社會的內(nèi)在需要。若不符合另一民族或國家的內(nèi)在需要，再發(fā)達(dá)和先進(jìn)的法律文化也不能在當(dāng)?shù)卮婊睢?（4）民族情感和國家關(guān)系。來自敵對文明、民族或國家的法律文化自然會引起當(dāng)?shù)厝嗣竦姆锤?，遭到?qiáng)烈的反對和抵制。
（四）交鋒中的困境。
近現(xiàn)代以來，中國本土與外來法律文化的交鋒主要是指中西方法律文化接觸與交流，它是以西方文化的主動和相應(yīng)的中國文化的被動為特征的。這種不平等地位所造成的民族危機(jī)感，已經(jīng)促使先進(jìn)的中國人開始了對本民族法律文化的反思，也開始了對西方法律文化的之借鑒和吸取?，F(xiàn)在，在本土與外來法律文化的層面上，我們所面臨的困境并不是學(xué)習(xí)外來的好不好，而是是否有學(xué)習(xí)西方及外來的可能性以及如何學(xué)習(xí)借鑒的問題。
我國的法律傳統(tǒng)雖然在制度層面上有很大改善，但在觀念層面上卻頑強(qiáng)地存活下來。它仍然支配著人們的法律態(tài)度，影響著人們的行為模式，這使得外來的法律制度在實踐中常常走形，甚至完全失效。由于與外來、西方法律文化之間的差異很大，許多西方及外來的好制度和好觀念傳入中國后，與本土傳統(tǒng)文化中的糟粕相匯反而變得“非驢非馬”。甚至因缺乏合適的法律文化氛圍，先進(jìn)的東西無法存活。不可否認(rèn)的是，西方法律文化中蘊含的法治、民主正義、人權(quán)為我國現(xiàn)代法律文化的建設(shè)提供了思路。但不論及學(xué)習(xí)方式、方法，不考察引進(jìn)學(xué)習(xí)的可能性，先進(jìn)的東西也往往會結(jié)出惡果。
（五）措施。
認(rèn)為“那種種數(shù)不清的采納吸收，都不會破壞這個站在受方的文明的性格與價值。正好相反；采納吸收進(jìn)來新文化成分，只會使那個老文化 格外發(fā)揮光大。我決不擔(dān)憂站在受方的中國文明因為拋棄了許多東西，以采納了許多東西，而蝕壞、毀滅。” 簡單的說，站在本土法律文化的立場上，采納吸收外來法律文化中的符合本土發(fā)展需要的成分，將外來法律文化同本國、本土的傳統(tǒng)法律文化相結(jié)合，構(gòu)建真正具有民族特色具有中國特色的法律文化。在目前中國建構(gòu)現(xiàn)代新的法律文化的過程中，對西方法律文化要在選擇與批判的基礎(chǔ)上崇尚，重新構(gòu)建本土的傳統(tǒng)法律文化。
四、小結(jié)
法律文化對人們的法律活動和司法的狀況產(chǎn)生極大的影響。隨著人類和社會的進(jìn)步，它也應(yīng)不斷吸收新的東西并和現(xiàn)實相結(jié)合，實現(xiàn)
造性的轉(zhuǎn)換。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中方與外來法律文化兼而有之，法律文化呈現(xiàn)出復(fù)雜性和多樣性。因此在重構(gòu)法律文化的過程中，我們首先要對傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行分析，進(jìn)而再分析引進(jìn)西方的法律文化后的影響。我們應(yīng)站在現(xiàn)代化的立場上弘揚剖析傳統(tǒng)法律文化，站在傳統(tǒng)的立場上吸納消化現(xiàn)代西方法律文明。即將傳統(tǒng)的東西放在世界的角度加以篩選檢驗，保留和堅持其中有意義和價值的部分。同時，批判性吸收外來先進(jìn)的法律文化，吸收適應(yīng)自己發(fā)展需要的部分，大力建設(shè)和重構(gòu)與時代和國家發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)，能著力解決國家發(fā)展問題的法律文化。
（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)）
注釋：
[法]讓·雅克·盧梭.何兆武譯.社會契約論.商務(wù)印書館，1963（3）.
[美]d·杜魯貝克.王力威譯. 論當(dāng)代美國的法律與法治研究運動（上、下） .比較法研究.1990，（第2、3期）.
姚建宗.法律與發(fā)展研究導(dǎo)論.吉林大學(xué)出版社.1998（147）.
法律發(fā)展的共性決不是對法律發(fā)展個性的排拒,法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的國際化趨勢絲毫不意味著對法律本土化或民族化的消彌。相反,法制現(xiàn)代化是共性與個性相統(tǒng)一的概念,是具有濃厚民族風(fēng)格、體現(xiàn)特定民族精神的概念,是一種民族的、本土的、文化的現(xiàn)象。在不同的國家和地區(qū),法律發(fā)展從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代化的歷史起點、過程、條件以及主體選擇是各不相同的,因而法制現(xiàn)代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或國度,不能不打上特定民族或國度的印記,從而具有特定的發(fā)展過程的諸多具體歷史個性。因之,盡管法制現(xiàn)代化的世界性特征在某種意義上是西方法律文明的歷史產(chǎn)物,但是隨著社會的進(jìn)步與發(fā)展,非西方世界的法律發(fā)展及其現(xiàn)代化依然有其內(nèi)在自身的根據(jù)。法律發(fā)展的國際化與法律發(fā)展的本土化,乃是同一個過程的不可分割的兩個側(cè)面。
文化是人類社會實踐活動的產(chǎn)物。在不同的自然與社會條件下,社會主體實踐活動的方式與結(jié)果是不一樣的,因而文化也是多樣化的。誠然,人類社會實踐活動面臨的條件往往有其共同的方面,從而使其活動結(jié)果的文化具有諸多相同的特性;但是,這些共同性的特征在社會的進(jìn)程中往往表現(xiàn)著自己不同的重點,并在各自的文化體系中起著相應(yīng)的作用。美國學(xué)者巴姆曾經(jīng)對西方、印度和中國三大文化體系的共同特征及其差異作過比較研究。在他看來,意志和理性是這三大文化體系中的兩個共同特征,但是其表現(xiàn)形式在不同的文化體系中則是有所不同的。就意志而言,歐洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中國人則把順其自然理想化。也就是說,歐洲人主張鼓勵欲望,印度人主張禁止欲望,中國人則主張容忍欲望;歐洲人鼓勵能動性,印度人鼓動默從,中國人兩種都需要,互相輪流;歐洲人把進(jìn)步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中國人把現(xiàn)實的存在理想化;歐洲人致力于改變事物,印度人把改變當(dāng)作虛幻,中國人則以自然的態(tài)度去經(jīng)過改變。等等。就理性而言,雖然這三大文化體系都具有理性主義的性質(zhì),但是側(cè)重點顯然是不同的。比如,歐洲人把理性理想化,印度人把直覺理想化,中國人側(cè)重理解;歐洲人把實在論的存在理想化,印度人把主觀主義的存在理想化,中國人則把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析盡管有某種獨斷論的因素,但他對三大文化差異性的解釋卻是令人深思的,并且 強(qiáng)調(diào)認(rèn)識不同文化體系之間的差別是非常有用的,特別是今天當(dāng)人們生活在因交往的發(fā)達(dá)而變得縮小的地球上需要介入一種更為完整的世界性文化體系,認(rèn)識這些差異性則是非常有益的。
有趣的是,美國華盛頓大學(xué)法學(xué)教授格雷·多西則從法律文化角度對希臘——羅馬、印度和中國這三種古代法律文明作了一番比較分析。他著重考察了這三種法律文明體系關(guān)于秩序安排方面的異同關(guān)系。在希臘——羅馬人那里,社會和法律的規(guī)定性秩序與人類意愿無關(guān),它是客觀和普遍的自然秩序的一部分,只有通過正確運用人類理性來發(fā)現(xiàn);印度人則強(qiáng)調(diào)實在秩序的建立與維持有賴于社會個體對我自我欲望的約束和控制,它要通過人的直接體驗來發(fā)現(xiàn),而不是通過理智的認(rèn)知與探求來獲得;而對于中國人來說,感知到的世界只要合乎秩序就是真實,社會成員追求的乃是至高的善為本體的全面和諧的現(xiàn)世秩序,因而對于感覺到的現(xiàn)象之間的有效聯(lián)結(jié)和對于每個人在所有生活境遇中相宜的情感態(tài)度的感受力,構(gòu)成了統(tǒng)治權(quán)威和秩序安排的基礎(chǔ)。多西的上述分析與巴姆的見解雖然涉及的領(lǐng)域不一樣,表達(dá)方式亦有不同,但他們對于三大文化體系各自內(nèi)在精神的把握是大體一致的。由此,多西把這三種法律文明體系的秩序安排觀念從差異性上升到法哲學(xué)的高度去加以反思,認(rèn)為社會合作性的需求乃是所有人類社會法律文明秩序賴以建立的共同的內(nèi)在根據(jù),因此,法律文化的世界觀所關(guān)注的是組織和維護(hù)人類合作的所有形式;但是,每一種特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因為人類總是生活在他們信其所是的世界里面,一種秩序安排方式的有效性,就在于生活在這個文化世界中的人類個體相信這種秩序安排是有效的,任何人都無權(quán)把一種社會和法律的規(guī)定性強(qiáng)加給其他不曾分享這種秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很顯然,盡管多西的法律文化觀具有某種文化相對主義的意味,但是他清醒地發(fā)現(xiàn)不同的法律文明體系賴以存在的根基是不一樣的,正因為如此,人類法律文化的發(fā)展進(jìn)程才顯現(xiàn)出多樣化的特征。隨著社會的演講,這種多樣性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人類法律世界的基本存在方式。任何有關(guān)法律發(fā)展普遍性的主張都是有限定的,而不是絕對的,無條件的。因此,多西確信,從上述立場出發(fā),將會開啟一條通向人類和平共處而非不斷沖突的未來之路。
那么,究意如何具體把握構(gòu)成法律發(fā)展本土化或民族化的內(nèi)在根據(jù)呢?首先,法律發(fā)展的本土化來源于法律賴以存在的社會結(jié)構(gòu)的特殊性。一切法律進(jìn)化與發(fā)展過程,只有理解了與之相適應(yīng)的社會生活條件和社會結(jié)構(gòu)之特點,并且從中被引伸出來的時候,才能理解其底蘊。那些不依賴于個人的意志的社會生活條件和社會結(jié)構(gòu)形式,乃是法律發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)。這些現(xiàn)實的社會條件與社會結(jié)構(gòu)形式,并不是法律現(xiàn)象所能創(chuàng)造出來的,恰恰相反,它本身正是法律發(fā)展的根源和基礎(chǔ)。而不同的法律文化體系是以不同的社會結(jié)構(gòu)形式為前提和基礎(chǔ)的。不同的社會結(jié)構(gòu)形式則體現(xiàn)著不同的社會關(guān)系結(jié)合方式。社會關(guān)系反映了在一定社會歷史條件的作用下社會成員相互作用的方式,是一種潛在的社會交往狀態(tài)。社會成員不同的結(jié)合方式以及在這一過程中所形成的社會關(guān)系之特點,往往會形成不同的調(diào)整方式和秩序體系。在古代西方,社會成員是作為國家成員,作為自由和平等的私有者而存在的,每個個人都擁有自身的相對的獨立性,社會則是由這些獨立的個人所組成的,因而人與人之間、人與社會之間的關(guān)系更多地表現(xiàn)為理性化的契約關(guān)系。西方法律文明與秩序體系正是在這樣的基礎(chǔ)上建立發(fā)展起來的。而在傳統(tǒng)的東方,從法律文明形成的時候開始,血緣親屬關(guān)系在社會關(guān)系體系中就占有十分突出的地位,以至于它對東方社會結(jié)構(gòu)及村社制度的形成具有決定性影響。在這一以濃厚的血緣關(guān)系為主導(dǎo)的社會網(wǎng)絡(luò)中,個人與個人、個人與社會之間是以牢固而狹窄的宗法血緣關(guān)系的形式結(jié)合起來的,宗族組織結(jié)構(gòu)系統(tǒng)更成為社會生活的基本單位。因此,在這一社會條件下,習(xí)慣法機(jī)制便成為社會及法律調(diào)整的基本規(guī)則和調(diào)節(jié)手段。而這些對東方法律文明體系獨特性的形成,無疑具有直接的作用。就法律發(fā)展而言,法律從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變,其基礎(chǔ)正是社會關(guān)系與社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所描述的從壓制型法到自治型法再到回應(yīng)型法轉(zhuǎn)變的法律發(fā)展行程,本質(zhì)上乃是社會結(jié)構(gòu)類型轉(zhuǎn)換的表征,亦即從前官僚制向官僚制再向后官僚制轉(zhuǎn)型的法律表現(xiàn)。因之,不同的社會結(jié)構(gòu)必然產(chǎn)生不同的法律文明體系。這是法律發(fā)展本土化的最深厚的淵源。
(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視
法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式
在中國傳統(tǒng)法律文化中，儒家學(xué)說占據(jù)了重要地位。“自從漢武帝獨尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實行儒法合流的?！狈伤枷胪瞥纭叭收?，“禮”被視為治理國家的根本制度和統(tǒng)治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關(guān)系上即是“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德教化為主，法律強(qiáng)制為輔，主張“禮法兼治”的社會綜合治理模式。
第二，無訟的價值觀，節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制
“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現(xiàn)，無訟才能和諧，所以中國傳統(tǒng)法律文化在價值取向上素來是“無訟的價值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會秩序狀態(tài)，在這種價值觀的主導(dǎo)下必然使矛盾的調(diào)解止于內(nèi)部或私了，這就大大節(jié)約了因形成訴訟而需支付的訴訟費、費、調(diào)查取證和差旅等開支，大大節(jié)約了社會成本。
第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價值取向
儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會有著深遠(yuǎn)的影響。中國古代思想家強(qiáng)調(diào)在“義”與“利”發(fā)生矛盾之時，應(yīng)當(dāng)“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個農(nóng)業(yè)社會，經(jīng)濟(jì)落后，統(tǒng)治者的重農(nóng)抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態(tài)度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯(lián)就形成了“重義輕利”的義利觀。
第四，集體本位的責(zé)任意識，整體、系統(tǒng)的法律價值觀
在中國傳統(tǒng)道德的發(fā)展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經(jīng)》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強(qiáng)調(diào)以國家、整體利益為重，強(qiáng)調(diào)一種對集體的責(zé)任意識。
在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學(xué)家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會基礎(chǔ)，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級制度，在確認(rèn)社會總體利益的前提下來規(guī)定個人的權(quán)利義務(wù)，傳統(tǒng)法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進(jìn)西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進(jìn)西方民主和是為了整個中華民族的復(fù)興和繁榮，而不是為了實現(xiàn)個人的人權(quán)和自由，也正是在根本出發(fā)點上的差異導(dǎo)致中國的知識分子對西方的和民主的誤讀。
當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因為它們更多的是體現(xiàn)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。
(二)中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容性
法治即是法的統(tǒng)治?，F(xiàn)代意義上的法治，是指西方各國的現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的一整套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。理性、正義、權(quán)利，正是西方法治傳統(tǒng)的精髓?，F(xiàn)代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，法治已從思想家的思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N切實的國家形態(tài)，最終形成了一套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。
現(xiàn)代法治主要體現(xiàn)為以下三項基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權(quán)與自由原則。
乍一看來，中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容性，是為了找出中國傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實上，中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容不僅是可能的，在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的過程中也是必要的。
中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治相容首先源于文化本身在歷史進(jìn)程中的貫通性和連續(xù)性。歷史和傳統(tǒng)是無法割裂的，傳統(tǒng)注定要對現(xiàn)實產(chǎn)生影響，任何一個社會都不能完全擺脫與過去傳統(tǒng)的聯(lián)系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續(xù)性與承繼性。中國法治建設(shè)若離開對傳統(tǒng)法律文化價值的發(fā)掘與弘揚，則會成為無源之水，無本之木?！白杂?、理性、法治與民主不能經(jīng)打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得”。作為一個歷史的連聯(lián)過程，傳統(tǒng)法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續(xù)，進(jìn)而在現(xiàn)代法治文化系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用。
同時，一個國家或民族在其社會的發(fā)展與變革中都面臨著如何使傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化實現(xiàn)科學(xué)合理承接的問題。任何一個國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環(huán)境和地域中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是延續(xù)千百年的民族文化在法律這種文化現(xiàn)象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經(jīng)過長期發(fā)展就會根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導(dǎo)或制約著人們的日常生活及生產(chǎn)實踐。那種主張所有傳統(tǒng)的法律文化，在廢墟上建立現(xiàn)代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統(tǒng)法律文化必然要與所準(zhǔn)備構(gòu)建的現(xiàn)代中國法治具有相容性，否則，即是構(gòu)建了現(xiàn)代法治也會遭到傳統(tǒng)法律文化心理的排拒而無法實現(xiàn)，因此，現(xiàn)代法治與中國傳統(tǒng)法律文化的相容性的研究抑或從傳統(tǒng)法律文化中尋找其與現(xiàn)代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現(xiàn)代價值就顯得尤為重要。
(三)統(tǒng)法律文化中所蘊含的現(xiàn)代價值內(nèi)容：
第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現(xiàn)代借鑒價值
“德主刑輔”是自漢武帝獨尊儒術(shù)以來的中國傳統(tǒng)封建社會的最基本的法律思想，固然，現(xiàn)代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統(tǒng)治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實現(xiàn)了統(tǒng)治也不是法治。傳統(tǒng)法律文化對禮法的道德評判的關(guān)注，對現(xiàn)代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實施，都離不開社會環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認(rèn)同。我們看到，當(dāng)前有的法律法規(guī)的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實施時收到良好的效果。因此，在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，德禮入法的傳統(tǒng)是值得借鑒的，法律應(yīng)密切關(guān)注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應(yīng)越來越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律的時候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規(guī)范納入法律規(guī)范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對已經(jīng)制定的法律進(jìn)行必要的補充、修改和完善，以順應(yīng)道德發(fā)展的要求。
第二，“禮法兼治”的社會綜合治理模式的現(xiàn)代價值
“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機(jī)器的有效運轉(zhuǎn)。要實現(xiàn)我國建立現(xiàn)代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力。同時在一定程度上可以彌補現(xiàn)代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重義輕利的義利觀的現(xiàn)代價值
在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關(guān)系上偏重于義，即強(qiáng)調(diào)“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經(jīng)濟(jì)新秩序同時具有積極的意義。“君子愛財，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的任何社會形態(tài)應(yīng)具有的最起碼的道德準(zhǔn)則。
誠信，是中國古代一向倡導(dǎo)的一個道德原則?！罢\者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也?！泵献釉弧八颊\者，人之道也?！笨梢姡\信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎(chǔ)。目前，我國“誠實信用原則”作為民法的基本原則在社會主義的市場經(jīng)濟(jì)活動中發(fā)揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)大力倡揚“誠信”的道德精神以便社會主義市場經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中得以健康發(fā)展。
第四，整體、系統(tǒng)的法律價值觀的現(xiàn)代借鑒意義
中國傳統(tǒng)的法律文化素來都強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，蘊含其中的“以整體的觀點發(fā)揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個系統(tǒng)工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體。只有單項發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實踐中，要全面、系統(tǒng)地實現(xiàn)法的多重功能，應(yīng)注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善，既要實現(xiàn)法的懲罰功能，又要實現(xiàn)法的教育、指引、預(yù)測以及評價功能。其三，就法治的驅(qū)動模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時代責(zé)任，也需要社會民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和無窮的動力來源。
第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現(xiàn)代價值
【關(guān)鍵詞】法律術(shù)語；翻譯；準(zhǔn)確性
一、法律術(shù)語背景及意義
隨著改革開放的步伐不斷加快，中國對外交往范圍的不斷擴(kuò)大，從經(jīng)濟(jì)，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國法制化的進(jìn)程不斷加快。我國法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆?，每一年國?nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學(xué)著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國外。同時，國內(nèi)也在大量引入國外的優(yōu)秀法律文化。中國加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國際一體化的進(jìn)程中。但是，因為國內(nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國際接軌，我國把目光投向了發(fā)達(dá)國家，向他們學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律文化。因此，大量引進(jìn)外國的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國內(nèi)法制化進(jìn)程的迫切需要。然而，由于國內(nèi)法律翻譯人員的專業(yè)水平有限，國內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實習(xí)中國法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語是非常迫切也是很有現(xiàn)實意義的。
二、法律術(shù)語的特點
每一專業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專門的術(shù)語，體現(xiàn)了改專業(yè)或者領(lǐng)域的特點。即使有的術(shù)語使用的是普通的詞匯，但表達(dá)的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國內(nèi)學(xué)者劉紅纓在其著作《法律語言學(xué)》中指出，“法律術(shù)語是指具有專門法學(xué)涵義的語詞?！狈尚g(shù)語是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達(dá)特點含義的專門詞匯，理解法律術(shù)語的含義必須要求特定的法律語境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語境去解讀法律術(shù)語的意義，就會產(chǎn)生歧義或者錯誤。
根據(jù)中國法制史學(xué)一些教授和潘慶云的觀點，中國的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語開始發(fā)展。從秦朝開始，法律漢語開始作為一種獨立的語體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準(zhǔn)確、客觀、簡練的風(fēng)格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀點，法律英語的特點主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達(dá)特殊含義；經(jīng)常使用法律專門術(shù)語；使用法律行話；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語和法律漢語兩種語言中法律術(shù)語的不同特點。
法律術(shù)語的要在特定的語境中使用，因此人們對法律術(shù)語的理解不能脫離特定的語境。如果在特定的語境中，隨意用其他的詞匯來替代法律術(shù)語，那所表達(dá)的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴(yán)性、權(quán)威性和準(zhǔn)確性的保證。法律術(shù)語體現(xiàn)的是一個國家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過了長期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個完整的法律系統(tǒng)，各個法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語言翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動。法律術(shù)語的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時，翻譯也是一種傳播文化和不同語言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語時，應(yīng)考慮到不同法系之間法律術(shù)語所表達(dá)的不同概念。
法律制度是一個國家的法律文化經(jīng)過長時間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語作為法律文化的一部分，表達(dá)的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語的意義的界定，離不開特地的法律語境，更離不開法律文化這一大語境的影響。從詞源上去法律術(shù)語英漢兩種語言的法律術(shù)語，其發(fā)展演變的過程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對等，并不如自然科學(xué)領(lǐng)域中的術(shù)語那樣容易。在法律術(shù)語的翻譯的過程中， 將源語言中的法律術(shù)語翻譯成目的語的法律術(shù)語，會存在有時候能很好地對應(yīng)，有時候卻很難找到像類似的對等。源語言中的某些法律概念在譯入語中難以找到對等，兩者語言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語言的不同的法律制度和法律文化導(dǎo)致的。在翻譯這些法律術(shù)語，如果采取字對字的直譯，就會導(dǎo)致貌似正確，實在錯誤的翻譯。比如，中國的法律體系和英美法律系對律師的概念定義是不一樣的，中國的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務(wù)律師”）之分。法律術(shù)語的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過程，不僅要在語言上實現(xiàn)對等，更要準(zhǔn)確地表達(dá)出背后的法律制度和文化。
三、法律術(shù)語翻譯原則—準(zhǔn)確性原則
嚴(yán)復(fù)在翻譯《天演論》的時候提出了“信”、“達(dá)”、“雅”的翻譯原則?！靶拧敝傅氖侵覍嵱谠?，“達(dá)”是忠實于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語言，也就是忠實于語言。嚴(yán)復(fù)提出的“信”、“達(dá)”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語言三者之間的關(guān)系。
法律術(shù)語的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護(hù)社會安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對應(yīng)的法律用語，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對等的詞匯。法律術(shù)語是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語體現(xiàn)了法律這一專門用途語言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語時，譯者要選擇規(guī)范的用語，并能實現(xiàn)法律功能上的對等。
姜忘琪提出的翻譯術(shù)語的第一原則是準(zhǔn)確性原則，指的是一個譯名要準(zhǔn)確地表達(dá)出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)化的論壇上對術(shù)語的翻譯提出了三點原則，得到了參會的許多學(xué)者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語的一個譯名，應(yīng)在改文本中都保持同一個譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡明性原則。指的是使用最恰當(dāng)最簡練的譯名去表達(dá)源語的術(shù)語。更有學(xué)者提出，法律術(shù)語的翻譯以準(zhǔn)確性為第一原則。
術(shù)語的翻譯的第一原則是準(zhǔn)確性，而最為術(shù)語中的法律術(shù)語，其翻譯原則要求“準(zhǔn)確”，不過法律術(shù)語的翻譯對“準(zhǔn)確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語時如何做到“準(zhǔn)確”？譯者應(yīng)該盡力再現(xiàn)目的語中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導(dǎo)致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點。不過，完整正確地在翻譯中表達(dá)源語中的法律文本全部信息是不容易的，因為法律術(shù)語背后蘊含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對譯者的法學(xué)素養(yǎng)和專業(yè)水平的一種考驗。
如何是譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息？可以在目的語中選擇最相似的對等。由于法律術(shù)語體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應(yīng)當(dāng)近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語中找到與該法律術(shù)語最相近或者最接近的對等詞語來表達(dá)，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對該術(shù)語的誤解。例如：jail和prison的功能對等詞就不相同，jail 更接近我國的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。 還有，我國的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對這個概念的不同內(nèi)涵，譯者應(yīng)該把這一術(shù)語翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語法律文本的特點。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對該法律術(shù)語的不同的法律內(nèi)涵，就會翻譯成“民事犯”。但是如果認(rèn)真查閱英國的法律規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應(yīng)該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。
四、結(jié)語
法律術(shù)語的翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。作為法律用語中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語的正確使用和表達(dá)翻譯了法律語言的規(guī)范性和莊嚴(yán)性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過程中，在理解法律術(shù)語上，應(yīng)該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語背后所表達(dá)的法律概念的差異。因為法律文體不同于其他的一般文本，法律術(shù)語的表述應(yīng)該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準(zhǔn)確性作為法律語言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語時，應(yīng)當(dāng)遵循準(zhǔn)確性原則，力求用準(zhǔn)確的語言最大程度上達(dá)到對等。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞：文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)；城市文化；知識產(chǎn)權(quán)；
文章編號：1674-3520（2015）-09-00-01
一、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)聯(lián)性
文化產(chǎn)業(yè)，是文化可以作為生產(chǎn)要素進(jìn)行生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)，是通過技術(shù)介入和產(chǎn)業(yè)化的方式制造、營銷不同形態(tài)的文化產(chǎn)品的行業(yè)。
創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念，最早見于1998年英國的《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)路徑文件》，該文件明確指出：“所謂創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，就是指那些從個人的創(chuàng)造力、技能和天分中獲取發(fā)展動力的企業(yè)，以及那些通過知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)可創(chuàng)造潛在財富和就業(yè)機(jī)會的活動?！?/p>
雖然文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在世界范圍內(nèi)迅速興起和發(fā)展，并且已有半個多世紀(jì)的歷史，但是至今仍沒有統(tǒng)一的名稱和定義，其在美國叫版權(quán)產(chǎn)業(yè)，在西班牙叫文化消閑產(chǎn)業(yè)，英國重視“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的提法，日本一些國家卻強(qiáng)調(diào)“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)”的內(nèi)涵。
為此，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家John Howkins于2005年12月在上海舉辦的“上海知識產(chǎn)權(quán)論壇”上發(fā)言時說，所謂創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，就是一切利用人腦的創(chuàng)造力創(chuàng)造財富和就業(yè)的產(chǎn)業(yè)。他的這一觀點，在于強(qiáng)調(diào)文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“文化”、“創(chuàng)意”成果，都是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容和體現(xiàn)。
目前，我國關(guān)于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的認(rèn)識應(yīng)該說是學(xué)術(shù)界在原有文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究、發(fā)展和完善的一個顯著進(jìn)步，是對文化產(chǎn)業(yè)理論研究的一個重要補充，也為政府進(jìn)一步改善投融資環(huán)境，制定產(chǎn)業(yè)政策，實施市場營銷戰(zhàn)略、人才培養(yǎng)戰(zhàn)略和國際化戰(zhàn)略以及加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等提供了非常重要的理論依據(jù)和科學(xué)指導(dǎo)。
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)最大的特點就是推崇創(chuàng)新，是文化創(chuàng)造性與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)有機(jī)結(jié)合并體現(xiàn)高附加值的過程，是藝術(shù)的創(chuàng)造性成果與市場開發(fā)完美結(jié)合以實現(xiàn)價值的最高取向的活動。文化、創(chuàng)意能力，在某種意義上已成為國際企業(yè)競爭力的核心本能。盡管如此，如果沒有知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這種“核心”，也只能是“創(chuàng)意”的本身，甚至不會由“文化”、“創(chuàng)意”衍生出產(chǎn)品，或發(fā)展為產(chǎn)業(yè)。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念，是源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第（8）款的規(guī)定。隨后又被WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的第一部分第1條所引用。上述兩個國際法律文件對知識產(chǎn)權(quán)劃定的范圍，是當(dāng)今世界各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的立法基礎(chǔ)和普遍通例，迄今，世界上大多數(shù)國家的法學(xué)著作、法律規(guī)范，乃至國際條約，都是從以上兩個公約和協(xié)議所劃定的范圍出發(fā)，來明確知識產(chǎn)權(quán)概念和定義的。據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)是指：發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標(biāo)、商號、反不正當(dāng)競爭等一切智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，應(yīng)該是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的關(guān)系。因為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是法律授權(quán)許可范圍的保護(hù)，是在法律授權(quán)保護(hù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范下的保護(hù)，因此，這種保護(hù)的程度必然受行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范和約束。
從知識產(chǎn)權(quán)法律的角度說，知識產(chǎn)權(quán)法只保護(hù)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中具有人類創(chuàng)造特征的智力成果，其法律制度涉及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、獲得、使用和維護(hù)。
二、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生背景與經(jīng)濟(jì)學(xué)理
（一）城市創(chuàng)意產(chǎn)生發(fā)展的文化內(nèi)升需求
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)就其產(chǎn)生的時代背景而言，是城市化進(jìn)入中后期出現(xiàn)的一種新產(chǎn)業(yè)形態(tài)。目前我國大部分城市正處于從工業(yè)化中期向工業(yè)化后期，或從工業(yè)化后期向后工業(yè)化初期過渡的階段，不少城市甚至同時具備兩個過渡期的顯著特征。這個階段正是由工業(yè)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)、知識經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期，城市經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型特征明顯，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整面臨的問題突出，矛盾尖銳，尤其是出現(xiàn)的以特大城市為代表的“巨型城市”、“都市圈”、“城市帶”后，城市面臨環(huán)境退化、資源短缺、設(shè)施緊張、傳統(tǒng)文化缺失、道德敗壞等諸多“城市病”。正是因為城市乃至整個人類面臨的這些問題，無污染、可持續(xù)發(fā)展的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)才逐漸被人們所熟悉和接受，甚至成為某些代表性城市的支柱產(chǎn)業(yè)。在這個過程中，城市的功能、城市人的行為和城市文化業(yè)開始發(fā)生改變，向創(chuàng)意型發(fā)展。
（二）城市文化經(jīng)濟(jì)提升的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)特征
所謂文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，是由文化產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)兩部分組成的，在概念上不可籠統(tǒng)稱之。對文化產(chǎn)品的消費需求是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)興起的初始動力，而創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是文化產(chǎn)業(yè)的源頭和推手。文化產(chǎn)業(yè)主要服務(wù)于消費領(lǐng)域，而創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)則服務(wù)于消費和生產(chǎn)兩個領(lǐng)域，即生產(chǎn)過程本身也是可以當(dāng)做一種創(chuàng)意商品出售，如動漫的拍攝和制作過程就可以讓消費者付費參與和觀摩。在產(chǎn)業(yè)屬性上，文化產(chǎn)業(yè)帶有一定的公益性和廣泛性，而創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具有明顯的逐利性，是針對明確的生產(chǎn)和消費群體的。在生產(chǎn)特征上，文化產(chǎn)業(yè)是規(guī)模化生產(chǎn)，注重標(biāo)準(zhǔn)化，而創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是小批量生產(chǎn)，注重差異化。文化產(chǎn)業(yè)強(qiáng)調(diào)國家和族群的普適價值和意義，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是世界不同文化的雜糅融合。大量見諸媒體的創(chuàng)意園、各級各地政府目前正力推的文化項目和創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)，應(yīng)為文化產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，兩者在實踐中是密不可分的，從政策、操作規(guī)范等角度出發(fā)，明確一個項目是屬于文化產(chǎn)業(yè)還是屬于創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)沒有實際意義，本文也因此合稱文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。 所以，如何充分利用知識產(chǎn)權(quán)法律制度有效保護(hù)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)，是促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)良性、快速發(fā)展的關(guān)鍵，也是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，因此，知識產(chǎn)權(quán)是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)核心競爭力的重要體現(xiàn)。
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或許我們在思維定勢中會自覺或不自覺地認(rèn)為，價值沖突一般只存在于一國的范圍內(nèi)，如效率與公平之間的沖突、程序與實體之間的沖突，但我們卻忽略了，國家之間也存在法律文化上的沖突。畢竟，每一個國家的具體國情存在著差異性，而這些差異性便會塑造出形色各異的法律文化。筆者認(rèn)為，在法律文化的比較中，不同國家之間之所以會出現(xiàn)沖突，是多種因素交叉影響的結(jié)果，具體而言，是受到以下幾個因素的影響:
(一)經(jīng)濟(jì)因素:經(jīng)濟(jì)全球化的加速進(jìn)行經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)全球化的出現(xiàn)以及快速發(fā)展，在很大程度上加速了各國法律文化之間沖突的生成與拓展。經(jīng)濟(jì)全球化表現(xiàn)在資本在世界范圍內(nèi)以驚人的速度自由流動，從而使得不同國家和地區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系、文化交流得以不斷加深。當(dāng)一個國家的經(jīng)濟(jì)得到不斷的發(fā)展，并且在世界范圍內(nèi)與其他國家進(jìn)行更加頻繁的經(jīng)濟(jì)往來的時候，它便會潛移默化地帶動著文化的發(fā)展。每個國家都有具有一國特色的法律文化，其法律也會對國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易超越了國界，延伸到世界各國時，適用的法律就不會僅僅是某一個國家的法律那么簡單，而在尋求一個具有普適性的法律規(guī)定時，就涉及到各國的法律，這時，法律文化的沖突就不可避免地出現(xiàn)了。因此，經(jīng)濟(jì)全球化在世界范圍內(nèi)的加速發(fā)展，使得國與國之間的法律文化出現(xiàn)了價值沖突。
(二)環(huán)境因素:不同國情造就不同法律文化法律文化在其形成初期，必定會受到一國社會、經(jīng)濟(jì)、人文等各種因素的影響，是各種因素綜合作用下的產(chǎn)物。在農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)、君主專制政治、人本主義哲學(xué)的多重作用下，中國形成了以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為軸心，以宗法倫理為內(nèi)核的傳統(tǒng)法律文化;而西方法律文化是在商品經(jīng)濟(jì)的土壤上產(chǎn)生的，市場催生了民主與法制。⑤也就是說，個人本位和權(quán)利本位是西方司法制度最核心的文化內(nèi)涵。對于一個相對獨立的社會和民族來說，文化具有其相對獨立的特征和體系，這就是文化的民族性。不同國家的法律文化呈現(xiàn)出法律文化的世界性。當(dāng)民族性與世界性相遇時，難免就出現(xiàn)了價值上的沖突。
(三)文化因素:法律文化的特殊性催生了價值沖突之所以說法律文化是特殊的，一方面是因為法律文化是一個國家在長期的生產(chǎn)生活中形成和發(fā)展起來的，所以具有鮮明的民族性。另一方面是因為法律文化是充滿生機(jī)與活力的，它會隨著社會的發(fā)展進(jìn)程的不斷改變而加以發(fā)展和進(jìn)化，舊的法律文化最終會被新的法律文化所取代，所以法律文化具有鮮明的時代性。在川島武宜看來，法在原則上只限于規(guī)定冷靜而有區(qū)別的形式性命令和利害調(diào)整，人不被要求基于倫理性的情懷去行使權(quán)利，不提出如“愛你的鄰人”“對貧困的債務(wù)者減免你的債權(quán)”等積極的倫理要求。⑥法的這種非倫理性特征，使得人們對其進(jìn)行道德評價時，沖突就會隨之而來。而法律文化，恰好也具備了這種類似于市民社會的非倫理性。而法律文化的非倫理性讓一國范圍內(nèi)的公民沒有必要像遵守本國法律那樣遵守他國的法律，讓一國范圍內(nèi)的公民可以自由地表達(dá)自己的意志?？偠灾晌幕拿褡逍?、時代性、非倫理性的融合使得法律文化彰顯出它別具一格的特殊性，而這一特殊性在一定程度上產(chǎn)生了法律文化在價值上的沖突。
二、如何平衡法律文化的價值沖突
那么，我們應(yīng)該如何協(xié)調(diào)這種沖突呢?是全盤吸收其它國家的法律文化抑或是全盤排斥別國的法律文化、堅守本國法律文化的根基?在筆者看來，全盤吸收或者是全盤排斥都不是一個最佳的選擇，因為那樣的選擇是一個盲目的、不加思考的、非理性的選擇。全盤吸收意味著丟掉本國在長期歷史積淀下所形成的具有本國特色的法律文化，否定國家的歷史發(fā)展歷程;全盤排斥則出現(xiàn)了類似于閉關(guān)鎖國、固步自封的現(xiàn)象，全盤排斥在某種程度上將會錯過別國法律文化的先進(jìn)部分、錯過參考借鑒別國優(yōu)秀法律文化的機(jī)會，這從長遠(yuǎn)的角度而言，于發(fā)展本國法律文化而言是極其不利的。因此，我們應(yīng)清晰地認(rèn)識到，法律文化沖突作為一種深層次的價值沖突，其出現(xiàn)不是偶然的，而是必然的，是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下國家與國家之間加強(qiáng)溝通往來的一種必定會發(fā)生的事件，法律文化沖突將會長期存在。既然法律文化的沖突必定長期存在，那么，我們該如何協(xié)調(diào)這種沖突?如何讓這一法律文化的價值沖突得到緩和、更好地適應(yīng)社會的發(fā)展?
(一)樹立正確的沖突價值觀、正確面對法律文化的價值沖突世界是一個既對立又統(tǒng)一的矛盾體。法律文化本身也是一個矛盾體，它不可能孤立地、片面地、靜止地停留在某個階段的某個國家。法律文化必然會在一個國家的不同歷史時期在經(jīng)濟(jì)、政治等一系列因素的綜合作用下得到發(fā)展、進(jìn)化，也必然會在不同國家間基于交流而得以傳播。正如前文所言，經(jīng)濟(jì)全球化加速了各國法律文化之間的交流與借鑒，使得一國的法律文化既是“民族”的，也是“世界”的。在這樣的國際環(huán)境下，我們要認(rèn)識到，沒有任何一個國家在領(lǐng)導(dǎo)著全球化，各個國家都是平等主體。因此，每個國家都應(yīng)該認(rèn)識到，不同國家之間的法律文化存在沖突是一種常態(tài)，沒有必要因為存在差異性而感到驚慌失措，而應(yīng)自信地將本國法律文化呈現(xiàn)在世界法律文化之林，在平等的國際環(huán)境下進(jìn)行法律文化的欣賞、交流與借鑒。
(二)應(yīng)對時間沖突:保持法律文化的歷史延續(xù)性長期的人文、歷史、地理等一系列極具個別性、特殊性的因素，塑造了一國區(qū)別于其它國家的法律文化，讓一國的法律文化呈現(xiàn)出深深的民族烙印。從夏商周時期中國奴隸社會形成和發(fā)展時期的“受命于天”的神權(quán)法思想和以“親親”、“尊尊”為指導(dǎo)原則的宗法思想，到春秋戰(zhàn)國時期的“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”，到秦漢時期法家的“法治”，到當(dāng)代的“依法治國與以德治國”相結(jié)合，每一個階段文化的形成都是對社會的一種反映。法律文化的發(fā)展不能出現(xiàn)斷裂層，所以，直面一國法律文化的內(nèi)部沖突，我們應(yīng)保持本國法律文化的歷史延續(xù)性，保持民族特色。總體上而言，我們應(yīng)保持濃烈的現(xiàn)時代尊嚴(yán)，在推進(jìn)中國法律文化不斷走向世界的過程中，要時刻謹(jǐn)記不能脫離對本民族法律文化合理要素的繼承與創(chuàng)新，因為中國傳統(tǒng)的法律文化是中國現(xiàn)代法治的歷史根基，它以特定的形式潛移默化地影響著現(xiàn)代社會的法律觀念制度。在法律文化的發(fā)展過程中，我們應(yīng)以滿足本國法律文化發(fā)展的需要為目標(biāo)、對傳統(tǒng)法律文化加以修整，而不是一味迎合某種所謂的“先進(jìn)的”法律文化。
(三)應(yīng)對空間沖突:百花齊放、百家爭鳴經(jīng)濟(jì)全球化確實為各國法律文化的交流與傳播提供了一個極好的機(jī)遇，但是，這也是一個巨大的挑戰(zhàn)。不同國家由于國情不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不一樣、文化氛圍不一致，對法律的看法與接受能力也不一致，所以就會出現(xiàn)法律文化的空間沖突。在全球化的浪潮中，如果我們毫無選擇地將他國的法律文化摻雜到我們本來的法律文化中，必將混淆國內(nèi)公民的價值觀，出現(xiàn)無所適從的局面。因此，經(jīng)濟(jì)全球化對于法律文化的傳播與交流而言，是一把雙刃劍，在機(jī)遇面前，我們也要清醒地認(rèn)識到，它是一個巨大的挑戰(zhàn)，故我們更應(yīng)沉著應(yīng)對這一挑戰(zhàn)。但是，在對不同國家的法律文化價值進(jìn)行比較的時候，我們不能片面地妄斷某種文化已經(jīng)落后了，因為法律文化就其本身而言，不能用優(yōu)劣去評價，只有是否適合一國國情之分。因此，在法律文化的交流中，應(yīng)以百花齊放、百家爭鳴的心態(tài)面對價值沖突。美國學(xué)者格倫頓曾說過:“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”⑦只有在法律文化的交流過程中對他國的法律文化進(jìn)行篩選，加以識別和判斷，只有將那些適合本國國情的精彩的法律文化借鑒到我們原來的法律體系中，才能做到取其精華、去其糟粕，才能在挑戰(zhàn)中抓住機(jī)遇、發(fā)展自己!
三、結(jié)語
一、當(dāng)前農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)面臨的困難和問題
（一）主體權(quán)屬不明農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)是一種傳承下來的農(nóng)作方式，有支持其存在的復(fù)雜的社會背景，本身既屬于物質(zhì)文化遺產(chǎn)，又屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，法律權(quán)屬不明確，權(quán)利主體難以準(zhǔn)確確定，造成農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)的社會關(guān)系調(diào)整對角的缺位。（二）利益結(jié)構(gòu)復(fù)雜傳統(tǒng)法律體系下權(quán)益主體都是明確的個人，財產(chǎn)創(chuàng)造行為和獲益主體明確。而農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)則不同，作為一種“活”的遺產(chǎn)，其創(chuàng)造、維護(hù)、開發(fā)與保護(hù)都是由當(dāng)?shù)厣鐣嘁蛩毓餐俪伞⑴c的，很難清晰劃分。此外，農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)地傳統(tǒng)知識和遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)劃分也需要法律確定。（三）法律制度缺位我國物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)法規(guī)都有很強(qiáng)的針對性，但對兩種遺產(chǎn)之間相互作用的認(rèn)識不足，也缺少對相應(yīng)特征的保護(hù)。而農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)恰恰集兩種遺產(chǎn)特征與一體，這種“尷尬”處境使農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作失去了有效的法律依據(jù)。
二、農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的主要內(nèi)容
（一）農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)地農(nóng)民和社區(qū)對土地的所有權(quán)及其人權(quán)保護(hù)問題維護(hù)農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)動態(tài)發(fā)展的因素包括兩個方面，一是這些遺產(chǎn)賴以生存的土地、林地、水體、海洋，它們是農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)存在的基礎(chǔ)；二是這些區(qū)域生生不息、代代相傳的農(nóng)民和社區(qū)，他們是“活”的要素，傳承著農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)中凝結(jié)的智慧與經(jīng)驗。農(nóng)民、社區(qū)對農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)地土地的所有權(quán)及其人權(quán)保護(hù)，使二者相互依存的體系得以維護(hù)和繼續(xù)，為農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供了基本前提。（二）農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)系統(tǒng)自身保護(hù)問題農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)包括物質(zhì)要素和非物質(zhì)要素等。其中物質(zhì)要素主要有自然要素和系統(tǒng)內(nèi)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)設(shè)施、生產(chǎn)工具等，非物質(zhì)要素包括農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相關(guān)的文化、技巧、實踐經(jīng)驗等。對這些要素的保護(hù)主要涉及環(huán)境保護(hù)、生物多樣性保護(hù)、遺傳資源保護(hù)、農(nóng)業(yè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)等內(nèi)容。（三）農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題這方面除傳統(tǒng)著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)外，主要爭議點還包括生物專利權(quán)問題和傳統(tǒng)知識問題，而爭議的關(guān)鍵在于如何在材料與傳統(tǒng)知識提供者和研究者之間，對農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)提供的材料和傳統(tǒng)知識產(chǎn)生的知識權(quán)益進(jìn)行分配。（四）農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)有關(guān)貿(mào)易活動保護(hù)問題農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)的商品和服務(wù)活動具有全球性的意義和價值，需要在國際市場上通過交易得到實現(xiàn)，而這種保護(hù)本身也是對傳統(tǒng)系統(tǒng)提品與服務(wù)價值的認(rèn)同。但是由于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)市場競爭力不足的現(xiàn)實困境，農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)提品在市場貿(mào)易中面臨的困難還十分突出，其價值實現(xiàn)難度很大。
三、我國農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律體系構(gòu)成