時(shí)間：2023-06-28 17:06:54
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2003年1月16日，寧波市鄞州區(qū)的陳先生給寧波市工商行政管理局鄞州分局寫了一封信，檢舉寧波某實(shí)業(yè)公司擅自生產(chǎn)和銷售超出工商核準(zhǔn)登記經(jīng)營(yíng)范圍的產(chǎn)品，同時(shí)要求工商部門將處理結(jié)果以書面形式告訴他。然而，從此以后，舉報(bào)人陳先生再未收到工商部門的任何通知，也不知道他們是否按照有關(guān)法律的要求對(duì)該企業(yè)進(jìn)行查處。
4月，陳先生向鄞州區(qū)法院提起行政訴訟。陳先生認(rèn)為：他向工商部門檢舉了企業(yè)的違法行為，但不知道這家企業(yè)是否被查處，他認(rèn)為工商部門沒有履行相應(yīng)的職責(zé)，屬行政不作為。因此，要求法院判處工商部門履行法定職責(zé)，對(duì)被檢舉企業(yè)進(jìn)行查處。
工商部門向法院提交了他們的答辯意見：在接到陳先生的舉報(bào)后，工商分局立即行動(dòng)，組織執(zhí)法人員到這家企業(yè)進(jìn)行檢查，在經(jīng)過(guò)詳細(xì)的調(diào)查取證后，確認(rèn)這家企業(yè)確實(shí)存在著違法生產(chǎn)和銷售行為，已對(duì)企業(yè)作出了嚴(yán)厲處罰，因此不存在行政不作為的事實(shí)。
6月11日，鄞州區(qū)法院對(duì)此案作出裁定，駁回陳先生的起訴。令人關(guān)注的是，法院所給出的理由并不是因?yàn)楣ど滩块T已經(jīng)對(duì)那家企業(yè)進(jìn)行了查處，履行了自己法定的行政作為義務(wù)，而是基于另一個(gè)程序上的原因：陳先生不具有原告訴訟主體資格。
筆者為此采訪了主審該案的鄞州區(qū)法院行政審判庭副庭長(zhǎng)水旭波，她詳細(xì)介紹了作出該裁定的依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，只有與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，對(duì)該行為不服的，才可以提起行政訴訟。在該案中，陳先生既不是工商部門進(jìn)行行政處罰的相對(duì)人，也不會(huì)受到工商部門所作出的行政處罰結(jié)果的影響，其舉報(bào)行為和查處行為并無(wú)法律上的利害關(guān)系。因此，他不能以原告身份起訴工商部門。
然而，在這份裁定書的后面，還有這樣一段話：陳先生雖然不具備本案原告的訴訟主體，但“其積極向被告舉報(bào)的行為值得提倡和支持，被告在條件允許的情況下，應(yīng)盡可能同舉報(bào)人取得聯(lián)系，并向其反饋查處的結(jié)果”。
受害人無(wú)從得知警方辦案結(jié)果
在寧波市公安局車輛管理所的大院內(nèi)，停放著一大片黑壓壓的自行車，其中有相當(dāng)數(shù)量的車是被人偷盜后被公安機(jī)關(guān)查獲的。讓人感到奇怪的是，它們長(zhǎng)期無(wú)人認(rèn)領(lǐng)，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)不知道車主是誰(shuí)。
派出所的同志抱怨說(shuō)，現(xiàn)在很少有市民因車輛被盜向他們報(bào)案。
然而，市民對(duì)此卻有另一種說(shuō)法：“我們報(bào)了案有用嗎？結(jié)果怎樣公安機(jī)關(guān)從來(lái)不告訴我們。”
在電視臺(tái)工作的莊女士向筆者介紹了發(fā)生在去年的一件事：一天晚上九點(diǎn)多鐘，她在回家的路上，被騎著摩托車的兩個(gè)男子搶走了拎包，包里除了手機(jī)和各種證件外，還有1000多元現(xiàn)金。事發(fā)后，她立即向派出所報(bào)了案。但直到現(xiàn)在，她都不知道這事情怎樣了，“反正，這事從此石沉大海，我沒有接到過(guò)警方任何的反饋信息，也不知道他們有沒有調(diào)查過(guò)，更不知道此案是否已破獲”。
報(bào)了案沒有下文是一種普遍的現(xiàn)象，許多市民對(duì)此已習(xí)以為常了，筆者的一位同事說(shuō)，他在五年中被偷的自行車就達(dá)5輛，開始時(shí)還報(bào)案，后來(lái)就懶得再報(bào)了，“反正也不會(huì)知道結(jié)果”。
據(jù)筆者了解，現(xiàn)在，行政機(jī)關(guān)不將行政結(jié)果告知事件的相關(guān)者（這里所指的相關(guān)者主要指檢舉人或受害人，與“行政行為相對(duì)人”是不同的概念）是一種普遍的現(xiàn)象：農(nóng)民對(duì)違法征地行為不服，要求土管部門進(jìn)行查處，土管部門去查了，也作出了相應(yīng)的處罰，但卻不把結(jié)果告訴要求查處的農(nóng)民；網(wǎng)吧違反規(guī)定，在非節(jié)假日允許學(xué)生入內(nèi)上網(wǎng)，被家長(zhǎng)舉報(bào)，有關(guān)部門依法進(jìn)行查處，但從沒想到要把結(jié)果告訴家長(zhǎng)；企業(yè)偷偷排污對(duì)環(huán)境造成污染，被人舉報(bào)，環(huán)保部門查處后，也沒有將結(jié)果告訴熱心的舉報(bào)者。
由于行政主管部門不將查處結(jié)果告知給這些相關(guān)者，因此而引起的行政訴訟也并不鮮見。
就在陳先生告鄞州區(qū)工商部門行政不作為案審理期間，寧波海曙區(qū)發(fā)生了這樣一起案件：一婦女不堪前夫的騷擾和侵害，要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行查處。此后，該婦女向當(dāng)?shù)嘏沙鏊儐?wèn)對(duì)其前夫進(jìn)行處理的結(jié)果，但沒有得到明確的答復(fù)。該婦女一怒之下，以行政不作為為由，將公安機(jī)關(guān)告上了法庭。
行政機(jī)關(guān)：我們沒有法律義務(wù)把查處結(jié)果告知舉報(bào)人
法院提供的情況表明，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)沒有將行政結(jié)果告知相關(guān)者而引發(fā)的行政訴訟，最后的判決結(jié)果大都對(duì)原告不利。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)尚沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須將某種行政行為（如根據(jù)舉報(bào)對(duì)違法行為進(jìn)行查處）的結(jié)果告訴舉報(bào)人或受害人。所以，在法庭上，行政機(jī)關(guān)總是用這樣一句話來(lái)回答原告：舉報(bào)者只是相關(guān)人而不是行政相對(duì)人，我們沒有義務(wù)把查處的結(jié)果告知給你們。
在《行政處罰法》中，曾提到行政機(jī)關(guān)應(yīng)把處罰結(jié)果告知當(dāng)事人，但這里所指的當(dāng)事人僅僅是指被處罰人，也就是行政行為的相對(duì)人，并不包括被侵害人，更不是指檢舉人。
然而，這樣的規(guī)定究竟是否合理呢？譬如前文所提到的莊女士，她是案件的直接受害人，她難道沒有權(quán)利知道案件的查處情況嗎？
三年前，曾發(fā)生這樣一個(gè)案件：寧波一家企業(yè)舉報(bào)上海一家企業(yè)有假冒他們產(chǎn)品的行為，要求當(dāng)?shù)毓ど滩块T進(jìn)行查處。結(jié)果，制假企業(yè)被當(dāng)?shù)毓ど滩块T嚴(yán)厲處罰。然而，寧波的這家企業(yè)并不領(lǐng)情，反而把工商部門告上了法庭。他們的理由是：工商部門雖然對(duì)制假者進(jìn)行了處罰，但因?yàn)闆]有告知受害人（同時(shí)也是舉報(bào)人）具體的處理結(jié)果，在這樣的情況下，如果受害人對(duì)工商的處罰不滿意（如覺得處罰太輕等），就連申請(qǐng)行政復(fù)議的機(jī)會(huì)都沒有。
一位舉報(bào)某企業(yè)偷排污水的市民說(shuō)：“我這樣做并不是要獲得什么獎(jiǎng)勵(lì)，主要是想盡自己的一份責(zé)任。作為一個(gè)公民，有權(quán)利知道政府工作的方方面面，特別是在向政府部門反映了有關(guān)情況后，政府部門理應(yīng)把結(jié)果告訴我們，這也是公民的一種知情權(quán)吧。如果行政機(jī)關(guān)能這樣做，等于是對(duì)我們的一種鼓勵(lì)，否則，多多少少會(huì)挫傷我們的積極性?！?/p>
一、工商行政管理效能的涵義
工商行政管理效能是指，工商機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)監(jiān)管目標(biāo)，從事市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法活動(dòng)時(shí)，發(fā)揮功能的程度及其產(chǎn)生的效益、效果的統(tǒng)一。其涵義包括：一是目標(biāo)性，即工商效能提升的首要要件，沒有既定目標(biāo)，談效能提升，只是一句空話。維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是工商行政管理的終極目標(biāo)，為完成終極目標(biāo)，還必須有階段性目標(biāo)。二是功能性，提升工商效能必須發(fā)揮工商行政管理的作用，即發(fā)揮組織功能、協(xié)調(diào)功能、控制功能。三是統(tǒng)一性，即效益、效率、質(zhì)量、效果的統(tǒng)一。工商效能強(qiáng)調(diào)要有市場(chǎng)監(jiān)管的總體目標(biāo)與階段性目標(biāo),強(qiáng)調(diào)發(fā)揮監(jiān)管執(zhí)法的功能，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管執(zhí)法能力、效率、效果、效益的有機(jī)統(tǒng)一。因此，在工商效能建設(shè)中，只有統(tǒng)籌兼顧，全面安排,充分發(fā)揮工商行政管理各要素和環(huán)節(jié)的作用,才能提升整體效能。
二、彩響工商效能提升的因素及問(wèn)題
(一)隊(duì)伍素質(zhì)因素
素質(zhì)是指人先天特性和后天社會(huì)實(shí)踐而獲得的內(nèi)在能力。素質(zhì)是能力的核心,而能力是人的綜合素質(zhì)在行為上的外化表現(xiàn)。工商隊(duì)伍素質(zhì)是指工商人員理解和認(rèn)知法律對(duì)有關(guān)問(wèn)題作出恰當(dāng)判斷和合法處置的能力。工商人員職業(yè)素質(zhì)的高低，直接決定著工商部門的整體能力和效能。素質(zhì)更新主要指優(yōu)良品德的修煉，專業(yè)素養(yǎng)的健全，廣博知識(shí)的積累，辦事技能的提高。
經(jīng)過(guò)各級(jí)組織多年的管理培訓(xùn)，工商人員知識(shí)結(jié)構(gòu)得到改善，干部隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯提高。但現(xiàn)有的人員素質(zhì)與時(shí)代的發(fā)展仍有較大差距，工商行政管理專業(yè)化、職業(yè)化發(fā)展水平不高。在“兩費(fèi)”停征后，部分干部茫然不知所措，平庸、懶散現(xiàn)象抬頭,慢作為、不作為時(shí)有出現(xiàn)。激勵(lì)機(jī)制顯得乏力，制約機(jī)制作用不明顯，人員只進(jìn)不出，干部能上不能下的問(wèn)題沒有得到根本性改變，干部隊(duì)伍缺乏活力，這些都直接影響工作效能的提升。
(二)資源配置因素
資源配置包括機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員調(diào)配、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和物質(zhì)保障。如何合理設(shè)置機(jī)構(gòu)，促進(jìn)職能到位，發(fā)揮整體效能至關(guān)重要。人員調(diào)配是發(fā)揮效能的決定性因素。人員調(diào)配是否符合精干決策層、減少管理層、強(qiáng)化執(zhí)行層的原則,直接關(guān)系到工商效能的提升?；A(chǔ)設(shè)施和物質(zhì)保障是完成各項(xiàng)任務(wù)的基礎(chǔ)，其中信息技術(shù)是提升工商效能的重要載體。
工商系統(tǒng)機(jī)構(gòu)名稱、上下職能基本相同，但力量整合不夠協(xié)調(diào)。機(jī)關(guān)內(nèi)部，市場(chǎng)、公平交易、個(gè)體、登記、商標(biāo)、廣告等部門與基層所都有執(zhí)法辦案權(quán)，多頭執(zhí)法導(dǎo)致處罰畸輕畸重、重復(fù)處罰，上下級(jí)工商部門之間權(quán)限劃分不清，執(zhí)法資源配置不夠合理。有些地方工商部門為了避免以上問(wèn)題，由公平交易部門實(shí)行集中辦案，但由于基層執(zhí)法力量有限，辦案人才少，受移交時(shí)間和專業(yè)知識(shí)的限制，執(zhí)法效能仍未得到提升。
(三)工商文化因素
工商文化是指工商部門在行使國(guó)家賦予的職能中，逐漸形成、積淀、培育起來(lái)的得到廣泛認(rèn)同的工商行政管理的價(jià)值觀念、思維方式、精神理念、職業(yè)道德、行為規(guī)范的總和，以及在此基礎(chǔ)上形成的服務(wù)理念、執(zhí)法意識(shí)、管理理論、管理人員文化素質(zhì)，蘊(yùn)含在工商行政管理體制、制度、形象、行為之中的文化特色。工商文化既重視群體力量和發(fā)揮群體優(yōu)勢(shì)，又強(qiáng)調(diào)個(gè)人因素和潛能創(chuàng)造力，是凝聚和激勵(lì)工商人員的重要精神力量，為工商機(jī)關(guān)各項(xiàng)改革提供強(qiáng)大的精神動(dòng)力。發(fā)展工商文化，有利于加強(qiáng)和改善工商機(jī)關(guān)思想政治工作，有利于增強(qiáng)全體人員的向心力、凝聚力。
國(guó)家工商總局近幾年組織全系統(tǒng)對(duì)工商文化開展研究，在工商文化建設(shè)上取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但在創(chuàng)建工商文化的實(shí)踐中,各地對(duì)工商精神的理解表述不一，工商文化的特色不突出，工商文化的核心價(jià)值觀沒有統(tǒng)一的語(yǔ)境表示。工商行政管理共同價(jià)值觀、工商精神等與工商工作的有機(jī)結(jié)合還不緊密。全系統(tǒng)對(duì)工商文化建設(shè)尚未形成統(tǒng)一規(guī)劃，在社會(huì)上的宣傳力度和影響力不夠。
(四)體制機(jī)制因素
工商監(jiān)管體制屬于國(guó)家經(jīng)濟(jì)行政管理體制范疇，良好的工商行政管理監(jiān)管、執(zhí)法機(jī)制會(huì)使工商行政管理系統(tǒng)不斷適應(yīng)復(fù)雜變化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，能動(dòng)把握監(jiān)管規(guī)律，實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，提高監(jiān)管效能。
工商機(jī)關(guān)雖然實(shí)行了垂直管理，但監(jiān)管執(zhí)法受當(dāng)?shù)卣绊懭匀缓艽?。在行政機(jī)構(gòu)中存在職能交叉，工作界線不明確的問(wèn)題，造成監(jiān)管執(zhí)法力量分散，缺乏合力，影響監(jiān)管效能的提高。如何適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，科學(xué)構(gòu)建工商行政管理體制機(jī)制，如何充分利用網(wǎng)絡(luò)化手段，向數(shù)字化、信息化管理模式發(fā)展，提高市場(chǎng)監(jiān)管效能，是值得深人研究的重要問(wèn)題。
三、工商行政管理效能提升的路徑選擇
(一)抓緊素質(zhì)更新，塑造效能主體
效能建設(shè)既要“效”,更要“能”，根本目的是要提高人的素質(zhì)和能力。行政效能的提高說(shuō)到底要靠行政人員的素質(zhì)提升，即優(yōu)良品德的修煉,專業(yè)素養(yǎng)的健全，廣博知識(shí)的積累，辦事技能的提高。
1.加強(qiáng)學(xué)習(xí)培訓(xùn)教育，提高政治業(yè)務(wù)素質(zhì)。思想政治工作是各項(xiàng)工作的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到整個(gè)隊(duì)伍政治素質(zhì)的提高。組織學(xué)習(xí)中國(guó)特色社會(huì)主義理論，開展理想信念、職業(yè)道德、黨風(fēng)廉政等各種教育,樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀,保持奮發(fā)向上的精神狀態(tài)。組織干部學(xué)習(xí)文化知識(shí)和理論研討，定期組織業(yè)務(wù)知識(shí)學(xué)習(xí)，提高業(yè)務(wù)能力。
2.實(shí)施職位分類制度，激發(fā)隊(duì)伍整體活力。職位分類制度是建立科學(xué)人事管理制度的重要條件。工商機(jī)關(guān)可將人員分為企業(yè)注冊(cè)官、行政檢查官、后勤管理人員三個(gè)系列。企業(yè)注冊(cè)官是指具備專業(yè)資格，經(jīng)過(guò)考評(píng)和聘任，在工商機(jī)關(guān)注冊(cè)登記崗位依法行使注冊(cè)核準(zhǔn)權(quán)的行政執(zhí)法類公務(wù)員。行政檢查官是指具備專業(yè)執(zhí)法資格，經(jīng)過(guò)考評(píng)和聘任，在執(zhí)法崗位依法行使行政檢查和行政管理的執(zhí)法類公務(wù)員。后勤管理人員是指為處理工商各項(xiàng)工作需要而從事財(cái)務(wù)、政工、監(jiān)察、裝備、信息技術(shù)等行政管理和工勤事務(wù)人員。按工作性質(zhì)又可分為服務(wù)性和技術(shù)性人員兩類。對(duì)后勤人員應(yīng)按國(guó)家統(tǒng)一規(guī)定的技術(shù)序列分等級(jí)，如政工師、經(jīng)濟(jì)師、會(huì)計(jì)師、統(tǒng)計(jì)師等，按照其相應(yīng)等級(jí)規(guī)定享受職務(wù)待遇及薪酬。以此構(gòu)建職務(wù)晉升和職級(jí)晉升雙梯制，調(diào)動(dòng)干部職工的工作積極性，為提升工作效能奠定組織基礎(chǔ)。
(二)整合管理資源，形成整體合力整合管理資源，形成整體合力是提高工商效能的重要方面。科學(xué)的資源配置，是提高行政效能的先決條件。在信息時(shí)代，可利用現(xiàn)代科技信息資源,減少中間環(huán)節(jié)，加強(qiáng)基層力量,對(duì)于提高工商效能有著十分重要的意義。在我國(guó)的政府機(jī)構(gòu)中，基層行政機(jī)關(guān)及其人員僅被當(dāng)作領(lǐng)導(dǎo)的服從者和決策的執(zhí)行者，他們受到高層政府組織嚴(yán)格的層級(jí)制約，缺少因地制宜的決策權(quán)。加上行政層次過(guò)多，機(jī)構(gòu)重疊，多頭領(lǐng)導(dǎo)，交叉指揮，造成基層行政組織和人員工作被動(dòng)、缺乏活力，難以獲得較高的行政效能。因此，現(xiàn)行政府的改革趨勢(shì)是由垂直式管理向扁平式管理發(fā)展，減少政府組織層次，縮小高層與基層溝通距離，把有限的人力、物力、財(cái)力資源往基層配置，下放權(quán)力，形成小局大所，以達(dá)到激發(fā)基層人力資源，調(diào)動(dòng)工作人員積極性，履行政府職能之目的。扁平化的組織結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)信息共享,重視橫向聯(lián)系、溝通和協(xié)作，大大提髙組織的反應(yīng)能力和工作效能，減少了組織的人力資源成本。
在監(jiān)管理念上，應(yīng)把對(duì)市場(chǎng)秩序的管理上升為社會(huì)管理的層面，借助全社會(huì)力量共同治理，運(yùn)用整合性治理理念充分聚集各種社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)綜合管理，提高整體管理效能。整合建立政府負(fù)責(zé)、部門協(xié)作、行業(yè)規(guī)范、企業(yè)自律的四位一體的監(jiān)管格局。
(三)改革監(jiān)管模式，創(chuàng)新監(jiān)管體制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)主要有三種模式:經(jīng)濟(jì)警察模式、公平交易委員會(huì)模式、市場(chǎng)行政監(jiān)督管理局模式。以上三種模式各有長(zhǎng)處與不足，我國(guó)在借鑒國(guó)外模式時(shí)，應(yīng)該吸收國(guó)外模式的長(zhǎng)處。目前，我國(guó)監(jiān)管模式采用市場(chǎng)行政監(jiān)督管理局模式較為符合我國(guó)國(guó)情，要按照黨的十精神，建立適應(yīng)市場(chǎng)監(jiān)管需要的大部制，解決權(quán)責(zé)不清、各自為政問(wèn)題，解決生產(chǎn)、流通、消費(fèi)環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)監(jiān)管問(wèn)題，努力提升行政管理效能。
(四)應(yīng)用信息技術(shù)，加強(qiáng)軟硬件配里隨著工商機(jī)關(guān)市場(chǎng)監(jiān)管任務(wù)不斷加大，市場(chǎng)主體數(shù)量大幅上升，監(jiān)管領(lǐng)域和范圍不斷擴(kuò)大，提高市場(chǎng)監(jiān)管效能必然要求充分利用現(xiàn)代信息技術(shù)。我國(guó)對(duì)商品質(zhì)量的監(jiān)管采用的模式為“環(huán)節(jié)管理為主,專項(xiàng)管理為輔”,多個(gè)政府部門共同參與的監(jiān)管模式。在合理執(zhí)法成本下，更可取的監(jiān)管模式是充分利用各個(gè)監(jiān)管環(huán)節(jié)和部門所取得的有關(guān)商品質(zhì)量信息，將檢測(cè)結(jié)果形成數(shù)據(jù)在網(wǎng)上共享，實(shí)行綜合監(jiān)管、上下聯(lián)動(dòng)的市場(chǎng)機(jī)制。數(shù)據(jù)是信息化應(yīng)用的直接結(jié)果，所以數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)是信息化建設(shè)的基礎(chǔ)性工作。數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)首先要建立與完善市場(chǎng)主體數(shù)據(jù)庫(kù)，其次是重要商品數(shù)據(jù)庫(kù)，并逐步建立聯(lián)通國(guó)家工商總局、省、市、區(qū)工商局、工商所五級(jí)的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。信息化的應(yīng)用,從長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)圍繞信息資源的跨地區(qū)、跨部門共享為重點(diǎn)，努力構(gòu)建地區(qū)、部門互動(dòng)的市場(chǎng)執(zhí)法體系，以信息資源公開和開發(fā)利用為重點(diǎn)，全面提升科學(xué)監(jiān)管、優(yōu)質(zhì)服務(wù)的水平，不斷滿足民眾對(duì)政府提供公共服務(wù)的各種新要求。
四、建立工商行政管理效能提升的評(píng)價(jià)體系
為了促進(jìn)工商行政管理效能提升,應(yīng)該建設(shè)效能評(píng)價(jià)體系。工商行政管理效能具有綜合性特點(diǎn)，其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)也是多方面、多層次的，只有科學(xué)、合理地確定評(píng)價(jià)指標(biāo)，采取正確、有效的評(píng)價(jià)方法，客觀公正地進(jìn)行評(píng)價(jià)，才能促進(jìn)工商行政管理效能的提升。
(一)工商行政管理效能評(píng)價(jià)主體及方法
工商行政管理機(jī)關(guān)效能評(píng)價(jià)可以依靠多元的評(píng)價(jià)主體和采用綜合分析法進(jìn)行，保障效能評(píng)價(jià)的真實(shí)可靠、公平公正。
1.評(píng)價(jià)主體。工商機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)在評(píng)價(jià)主體中占有重要地位。與第三者的評(píng)價(jià)主體相比,工商機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)更加了解監(jiān)管執(zhí)法總體情況,更能掌握工商行政管理效能評(píng)價(jià)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，對(duì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)掌握更加準(zhǔn)確、全面。第三方評(píng)價(jià)是評(píng)價(jià)主體另一組成部分。在發(fā)達(dá)國(guó)家，政府只是評(píng)價(jià)主體之一，民間評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，包括獨(dú)立的民間調(diào)査機(jī)構(gòu)、大學(xué)科研機(jī)構(gòu)和媒體組成評(píng)價(jià)委員會(huì)進(jìn)行第三方評(píng)價(jià)，這有利于評(píng)價(jià)的客觀、公正。
2.評(píng)價(jià)方法。工商行政管理效能評(píng)價(jià)可以采用主觀測(cè)量和客觀測(cè)量方法進(jìn)行。主觀測(cè)量方法可采用問(wèn)卷調(diào)査、實(shí)地訪談方式進(jìn)行。客觀測(cè)量方法可通過(guò)監(jiān)管執(zhí)法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)獲得。如査處違法行為的案件數(shù)量、發(fā)展市場(chǎng)主體數(shù)量、商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量、著名馳名商標(biāo)數(shù)量、合同履行率等。把主觀測(cè)量與客觀測(cè)量的結(jié)果進(jìn)行綜合分析，才能最終反映工商效能的提升情況。
(二)評(píng)價(jià)指標(biāo)
根據(jù)工商行政管理效能的定義，我們可以從工商行政管理的效益、質(zhì)量、效率、時(shí)效、能力五個(gè)維度進(jìn)行評(píng)判。
1.工商行政管理質(zhì)量。工商行政管理質(zhì)量是指工商行政管理執(zhí)法和服務(wù)的質(zhì)量，主要從市場(chǎng)巡查質(zhì)量、行政許可質(zhì)量、行政處罰案件質(zhì)量等方面進(jìn)行衡量。市場(chǎng)巡查質(zhì)量主要以巡査中違法行為的發(fā)現(xiàn)率來(lái)衡量，包括市場(chǎng)主體證照齊全率，無(wú)照經(jīng)營(yíng)率，違法行為發(fā)現(xiàn)率,重特大違法行為應(yīng)急處置等。行政許可質(zhì)量以受理程序是否合法，核準(zhǔn)時(shí)限是否符合法定要求等為標(biāo)準(zhǔn)。行政處罰案件質(zhì)量以事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確鑿,程序是否合法，適用法律是否正確等為標(biāo)準(zhǔn)。
2.工商行政管理時(shí)效。衡量工商行政管理效能的時(shí)效指標(biāo)，是指完成一定工商行政管理工作量所需要的時(shí)間數(shù)量。行政效能可以用時(shí)間效率表示，以最短時(shí)間完成工商行政管理目標(biāo)的,則工商行政管理效能高;反之，則工商行政管理效能低。因此，把時(shí)效指標(biāo)作為衡量工商行政管理效能的一個(gè)重要指標(biāo)，對(duì)工商行政管理效能建設(shè)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。工商行政管理時(shí)效既有法律法規(guī)規(guī)定又有制度性規(guī)定，在法定時(shí)間內(nèi)完成工作任務(wù)是職責(zé)任務(wù)的要求，在法定時(shí)限內(nèi)盡量縮短工作時(shí)間是提高效能的重要表現(xiàn)。工商行政管理時(shí)效指標(biāo)包括行政許可的時(shí)限要求、行政處罰的時(shí)限要求、市場(chǎng)巡查的時(shí)限要求與消費(fèi)投訴時(shí)限要求等。
3.工商監(jiān)管執(zhí)法能力。T.商行政監(jiān)管執(zhí)法能力是指工商機(jī)關(guān)綜合運(yùn)用各種資源和手段，有效監(jiān)管市場(chǎng)的本領(lǐng)和水平。工商行政監(jiān)管能力是圍繞監(jiān)管執(zhí)法展開的，具有職能的特定性。隨著現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展,熟練掌握和有效運(yùn)用現(xiàn)代技術(shù)和手段的能力要求日益突出，因?yàn)樗苯記Q定和反映執(zhí)法監(jiān)管能力的高低。工商行政管理能力評(píng)價(jià)指標(biāo)主要應(yīng)由以下兩個(gè)方面組成：(1)執(zhí)法主體狀況，例如監(jiān)管執(zhí)法人員文化程度、基本技能、執(zhí)法人員違紀(jì)率等。(2)依法監(jiān)管執(zhí)法質(zhì)量，例如案件核審不合格率、案件行政復(fù)議糾正率、案件行政訴訟敗訴率等。
關(guān)鍵詞：科學(xué)發(fā)展觀；中原經(jīng)濟(jì)區(qū)；法治；建設(shè)
中圖分類號(hào)：F127 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）25-0082-02
一、科學(xué)發(fā)展觀與法治建設(shè)的關(guān)系
科學(xué)發(fā)展觀的豐富內(nèi)涵與現(xiàn)代法治精神相契合，對(duì)中國(guó)法治建設(shè)具有重要的指導(dǎo)作用。一方面，科學(xué)發(fā)展觀是指導(dǎo)社會(huì)主義法治建設(shè)的重要科學(xué)理論，為法治提供了思想基礎(chǔ)。從功能上來(lái)說(shuō)，科學(xué)發(fā)展觀能夠積極促進(jìn)實(shí)現(xiàn)法治的功能?？茖W(xué)發(fā)展觀的終極目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)。法治要通過(guò)培植人們對(duì)法律的信仰，通過(guò)立法、司法、執(zhí)法等一系列的法治過(guò)程來(lái)營(yíng)造和諧、可持續(xù)發(fā)展的社會(huì)環(huán)境。另一方面，社會(huì)主義法治建設(shè)是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的根本保障，科學(xué)發(fā)展觀所蘊(yùn)涵的堅(jiān)持以人為本、追求全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展、實(shí)現(xiàn)“五個(gè)統(tǒng)籌”、建設(shè)和諧社會(huì)等目標(biāo)與原則，必須通過(guò)法治建設(shè)來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，我們應(yīng)深入研究和準(zhǔn)確把握科學(xué)發(fā)展觀的精神實(shí)質(zhì)及其指導(dǎo)作用，將科學(xué)發(fā)展觀切實(shí)貫徹到中國(guó)法治建設(shè)上來(lái)。
二、中原經(jīng)濟(jì)區(qū)法治建設(shè)存在的問(wèn)題
（一）中原經(jīng)濟(jì)區(qū)的立法不足
近年來(lái)，中原經(jīng)濟(jì)區(qū)區(qū)域內(nèi)立法主體緊緊圍繞本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展加快了立法進(jìn)程，但進(jìn)度緩慢且大都站在維護(hù)本地區(qū)利益的角度，其立法不足主要表現(xiàn)在：（1）立法步伐跟不上經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求。中原地區(qū)與沿海省份相比，表面上看是資源環(huán)境生態(tài)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是發(fā)展問(wèn)題、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理和發(fā)展方式粗放問(wèn)題。如河南是能源大省，許多自然資源總量位居全國(guó)前列，但在通過(guò)過(guò)度消耗能源資源換取經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)，也付出了沉重的代價(jià)：資源浪費(fèi)、環(huán)境污染、生態(tài)脆弱、礦難事故嚴(yán)重等。這些事關(guān)中原地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全局的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和重點(diǎn)問(wèn)題的化解，迫切需要立法的引導(dǎo)、支持和規(guī)范。（2）立法存在很多盲點(diǎn)。如河南在發(fā)展產(chǎn)業(yè)投資基金改革方面，目前尚未出臺(tái)《產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等有關(guān)法律規(guī)范。（3）相關(guān)法律規(guī)定滯后。如中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已成為一種不可阻擋的發(fā)展趨勢(shì)，但這超出了中國(guó)法律規(guī)定的范圍，屬于對(duì)現(xiàn)行法律制度的突破。鑒于此，河南要改進(jìn)立法技術(shù)，及時(shí)修改、廢止本省土地管理方面不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定，為中原經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)展?fàn)I造良好的法律環(huán)境。
（二）中原經(jīng)濟(jì)區(qū)的行政法治建設(shè)問(wèn)題
由于行政區(qū)劃的原因，中原經(jīng)濟(jì)區(qū)區(qū)域內(nèi)城市之間的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)制不完善，致使各地行政執(zhí)法利益化的程度很高。目前，一些基層執(zhí)法隊(duì)伍經(jīng)費(fèi)的主要來(lái)源是罰款和收費(fèi)，而且罰的越多、收的越多、返還的越多，致使一些行政執(zhí)法行為與執(zhí)法者的自身利益掛鉤，結(jié)果造成執(zhí)法行為與執(zhí)法目的嚴(yán)重背離。有些部門甚至從自身利益出發(fā)，給每個(gè)執(zhí)法人員下達(dá)罰款任務(wù)，開展罰款競(jìng)賽；有些部門之間有利爭(zhēng)著上，無(wú)利躲著走，爭(zhēng)管轄、爭(zhēng)權(quán)力、爭(zhēng)罰款、爭(zhēng)收費(fèi)；有些部門對(duì)于違法行為不是及時(shí)制止，而是任其發(fā)展，事后收拾“殘局”；有些部門故意設(shè)置“圈套”，引誘行政相對(duì)人違法，然后施以重罰。
（三）中原經(jīng)濟(jì)區(qū)的司法建設(shè)問(wèn)題
司法是定紛止?fàn)?、解決糾紛、化解矛盾、調(diào)節(jié)利益沖突、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的特殊事業(yè)，要構(gòu)建民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會(huì)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展，司法的地位和作用顯然是不可替代的。但目前中原經(jīng)濟(jì)區(qū)域內(nèi)，在司法實(shí)踐中仍然存在、失職瀆職、的行為，同時(shí)司法地方保護(hù)主義比較盛行，司法機(jī)關(guān)對(duì)本地、外地當(dāng)事人不能平等對(duì)待，做不到一視同仁、公正司法、中立裁判。
三、中原經(jīng)濟(jì)區(qū)法治建設(shè)問(wèn)題的原因分析
（一）缺乏地方立法協(xié)作
地方立法協(xié)作是區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)一體化發(fā)展的利益訴求，是區(qū)域間經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的利益協(xié)調(diào)問(wèn)題。一方面，區(qū)域一體化要求采取一致的規(guī)則和行動(dòng)，建立無(wú)壁壘、無(wú)障礙、各地利益最大化的共同市場(chǎng)和共同規(guī)則；另一方面，只要存在一級(jí)利益實(shí)體單位，地方保護(hù)、立法不協(xié)調(diào)的傾向就不可避免，就需要建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系的機(jī)制。中原經(jīng)濟(jì)區(qū)是一個(gè)正在興起的區(qū)域經(jīng)濟(jì)，需要借鑒其他地方在區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的經(jīng)驗(yàn)。如長(zhǎng)三角三省市共16個(gè)城市在經(jīng)濟(jì)協(xié)作中已開始暴露出各地法規(guī)規(guī)章沖突、執(zhí)法依據(jù)不一、重復(fù)建設(shè)、地方保護(hù)等問(wèn)題，急待通過(guò)立法協(xié)作來(lái)協(xié)調(diào)統(tǒng)一各方利益關(guān)系。
（二）缺乏有效的權(quán)力制約和監(jiān)督
缺乏明確而嚴(yán)格的的法律監(jiān)督和責(zé)任追究制度是問(wèn)題的重要原因。某些權(quán)力集中、權(quán)力含金量大的行政執(zhí)法主體不作為、亂作為、慢作為等行政瑕疵比較突出，在實(shí)施行政許可和行政處罰權(quán)時(shí)，同事不同權(quán)、同案不同罰、合法不合理，自由裁量權(quán)缺乏法治化約束，甚至滋生權(quán)力尋租、營(yíng)私舞弊等腐敗問(wèn)題。必須把追究法律責(zé)任作為法律實(shí)施的重要環(huán)節(jié)來(lái)抓，對(duì)負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究法律責(zé)任，并對(duì)直接責(zé)任人員給予行政處分，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。
（三）地方司法保護(hù)主義嚴(yán)重
目前，在中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，司法建設(shè)中的突出問(wèn)題是存在地方保護(hù)主義。如某些司法機(jī)關(guān)對(duì)本地、外地當(dāng)事人不能平等對(duì)待，做不到一視同仁、公正司法、中立裁判，從而削弱了司法的公信力。對(duì)跨區(qū)域的涉訴案件和執(zhí)行案件中當(dāng)事人的基本情況、履行能力等不能及時(shí)調(diào)查、互相公布，出現(xiàn)信息不對(duì)稱現(xiàn)象。此外，中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各區(qū)域間在司法文書送達(dá)與執(zhí)行方面的協(xié)作急需加強(qiáng)，要形成“異地執(zhí)行公務(wù)、當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)支援”的局面，就要加強(qiáng)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各區(qū)域間在案件調(diào)查取證、案件管轄方面的協(xié)作，健全區(qū)際委托調(diào)查取證制度，對(duì)區(qū)際案件的管轄權(quán)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議。要加強(qiáng)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各區(qū)域間在法律服務(wù)方面的協(xié)作，尤其要簡(jiǎn)化律師異地調(diào)查取證或申辦執(zhí)業(yè)的手續(xù)，對(duì)異地司法行政機(jī)關(guān)提供的律師身份證明予以確認(rèn)。要加強(qiáng)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的區(qū)際法律援助，建立法律援助案件轉(zhuǎn)辦制度，以減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)和精神負(fù)擔(dān)。
四、科學(xué)發(fā)展觀視野下中原經(jīng)濟(jì)區(qū)法治建設(shè)的構(gòu)想
（一）統(tǒng)籌兼顧，加強(qiáng)立法協(xié)作
按照科學(xué)發(fā)展觀“五個(gè)統(tǒng)籌”的要求加強(qiáng)立法協(xié)作，包括立法工作經(jīng)驗(yàn)的交流、立法信息交流、立法技術(shù)的統(tǒng)一，甚至包括法規(guī)條文的借鑒。加強(qiáng)立法協(xié)作，應(yīng)考慮如下幾個(gè)方面：（1）成立中原經(jīng)濟(jì)區(qū)立法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，可由中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的各市人大常委會(huì)法制委員會(huì)主任或政府法制辦主任以及相關(guān)法律專家組成。（2）建立和完善立法信息交流平臺(tái)。建立相應(yīng)的信息資料庫(kù)，交流區(qū)域內(nèi)立法計(jì)劃、立法動(dòng)態(tài)、立法信息；針對(duì)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍內(nèi)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大的問(wèn)題進(jìn)行討論并提出參考性意見；提出與區(qū)域合作立法有關(guān)的建議。（3）創(chuàng)新中原經(jīng)濟(jì)區(qū)立法程序。要通過(guò)舉行聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)或召開新聞會(huì)等形式，廣泛征求公眾對(duì)立法工作的意見；各地的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章除按照《立法法》的規(guī)定進(jìn)行備案外，可以嘗試建立地方立法或規(guī)范性文件交叉?zhèn)浒钢贫?。?）協(xié)調(diào)立法內(nèi)容。區(qū)域內(nèi)各地區(qū)的立法要充分地考慮和兼顧中原經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)一體化的需要，在保持地方特色的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)立法內(nèi)容的相對(duì)統(tǒng)一。地方立法文件的起草、審查等各個(gè)階段全面把關(guān)，消除或減少不同地方的立法在內(nèi)容上的矛盾和不協(xié)調(diào)，增強(qiáng)區(qū)域內(nèi)法律規(guī)范的統(tǒng)一性與權(quán)威性。
（二）貫徹科學(xué)發(fā)展觀，推進(jìn)依法行政
1.規(guī)范政府行為，加快政府職能轉(zhuǎn)變。對(duì)于政府而言，法治理念是強(qiáng)調(diào)政府只能做法律法規(guī)規(guī)定的事情，這一理念有助于防止政府隨意擴(kuò)大權(quán)力、抑制公民和社會(huì)創(chuàng)新活動(dòng)，甚至侵害公民權(quán)利行為的發(fā)生。在非市場(chǎng)領(lǐng)域或市場(chǎng)本身無(wú)力調(diào)節(jié)的領(lǐng)域應(yīng)充分發(fā)揮政府的作用，這就要求明確政府的公共職能。
2.規(guī)范行政決策和執(zhí)法行為。建立起良好的決策法治體制機(jī)制，保證政府決策、規(guī)劃的科學(xué)化、民主化、規(guī)范化，嚴(yán)防引進(jìn)污染企業(yè)和夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，嚴(yán)防重復(fù)建設(shè)，勞民傷財(cái)，將有限的人力、財(cái)力和精力投到消除落后、形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)上，摒棄“人治”弊端干擾經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治發(fā)展大局。切實(shí)規(guī)制行政執(zhí)法行為，尤需制止亂檢查、亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)等侵害市場(chǎng)主體利益的行為。必須推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)和綜合執(zhí)法工作，通過(guò)職能的科學(xué)配置，減少執(zhí)法層次和交叉重迭執(zhí)法的矛盾，避免執(zhí)法部門相互推諉、扯皮現(xiàn)象的發(fā)生，提高執(zhí)法效率。
3.改革行政審批制度，提高行政效率。削減經(jīng)濟(jì)事務(wù)行政審批的手續(xù)，發(fā)展戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)區(qū)統(tǒng)一的電子政務(wù)，簡(jiǎn)化行政流程，建立透明高效的電子政府，以剛性可操作的具體規(guī)則，減少行政成本，提高行政效率，保證行政行為的公正性、公平性和公開性。
（三）以人為本，創(chuàng)建司法協(xié)作
1.貫徹以人為本的司法理念，保障公民權(quán)利。司法機(jī)關(guān)必須認(rèn)真貫徹“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，在各項(xiàng)司法工作中高度注重依法保障人權(quán)。以人為本的文明理念能讓司法更具有親和力，使人們感受到司法的力度和溫度、剛性和柔性，從而真正地彰顯司法的地位和作用。
2.加強(qiáng)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的區(qū)際司法協(xié)助。要加強(qiáng)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各區(qū)域間在司法文書送達(dá)與執(zhí)行方面的協(xié)作，形成“異地執(zhí)行公務(wù)、當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)支援”的局面。要加強(qiáng)中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)各區(qū)域間在案件調(diào)查取證、案件管轄方面的協(xié)作，健全區(qū)際委托調(diào)查取證制度，對(duì)區(qū)際案件的管轄權(quán)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議。
3.消除司法地方保護(hù)主義。在中原經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，各司法機(jī)關(guān)要遵循公平、公開和非歧視原則，對(duì)本地、外地當(dāng)事人平等對(duì)待，做到一視同仁、公正司法、中立裁判，增強(qiáng)司法的公信力。
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城市管理是城市經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的重要組成部分，是加快城市化進(jìn)程和建設(shè)現(xiàn)代化城市的重要保障，是構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)性工作。高效能的城市管理，能優(yōu)化城市資源配置，擴(kuò)大城市功能空間，降低城市運(yùn)營(yíng)成本，提升城市對(duì)資源要素的聚合力和功能的輻射力，促進(jìn)城市可持續(xù)發(fā)展。建立健全城市管理系統(tǒng)各部門之間的協(xié)作交流機(jī)制，最大化地消除部門之間的協(xié)作不暢、相互推諉、相互掣肘的不良現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)部門之間的聯(lián)合聯(lián)動(dòng)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，可以有效地優(yōu)化城管運(yùn)行秩序，增強(qiáng)城管執(zhí)法力，提高城管效能，確保城市科學(xué)健康發(fā)展。
一、部門協(xié)作不暢的主要表現(xiàn)
當(dāng)前，我市城市管理的規(guī)范制定權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、許可權(quán)、征收權(quán)等多項(xiàng)權(quán)力分離，這對(duì)保持相關(guān)行政職能部門之間一定的權(quán)力制衡、預(yù)防權(quán)力腐敗等現(xiàn)象顯然是十分必要的。然而，現(xiàn)代城市管理是一個(gè)多層次、多變量的復(fù)雜系統(tǒng)，是具有非線性和復(fù)雜回路特性的社會(huì)系統(tǒng)工程。對(duì)于任何一個(gè)具體的城市管理活動(dòng)而言，行政處罰權(quán)與其它行政職權(quán)又都是相互依存、相互促進(jìn)、相互制約的。城市管理系統(tǒng)中的任何行政活動(dòng)，都完整和連續(xù)地貫穿和包含了這些職權(quán)。人為地割裂這些行政權(quán)，雖然可以達(dá)到相互制衡，減少尋租的可能性，但也增加了部門協(xié)作難度，提高了行政活動(dòng)成本，降低了行政效率。主要表現(xiàn)是：
（一）信息獲取滯后，信息不對(duì)稱，處理問(wèn)題被動(dòng)。城市管理系統(tǒng)范圍極廣，內(nèi)容繁多。現(xiàn)行管理方式下，城市管理執(zhí)法部門獲取信息的方式主要有兩種：一是主動(dòng)獲取，即執(zhí)法人員將大量的時(shí)間用于日常路面巡查以獲取信息。這種途徑比較直觀、直接，對(duì)情節(jié)輕微的違法活動(dòng)，可以通過(guò)勸阻教育迅速進(jìn)行糾正。但是，執(zhí)法人員的巡查僅局限于對(duì)市容環(huán)境衛(wèi)生、交通等直觀領(lǐng)域的信息獲取和監(jiān)督處罰，而對(duì)其他眾多領(lǐng)域的信息獲取較為困難，這也就限制了城管部門在拓展執(zhí)法領(lǐng)域上的努力。而且，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)問(wèn)題越多，自己的工作量就越大，長(zhǎng)此以往，勢(shì)必會(huì)影響到部分執(zhí)法人員的工作積極性，同時(shí)也降低了執(zhí)法部門的執(zhí)法效能和執(zhí)行力。另一種是被動(dòng)獲取，即群眾發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后打投訴電話進(jìn)行舉報(bào)，或通過(guò)市長(zhǎng)熱線、城管110以及等方式直接向執(zhí)法部門反映，或通過(guò)新聞媒體，如電視、報(bào)紙等進(jìn)行曝光反映，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批示后由執(zhí)法人員進(jìn)行處理。這種途徑有利于借助群眾和媒體的參與，拓寬信息來(lái)源渠道，同時(shí)也能起到法制宣傳的作用。但是，這增加了問(wèn)題發(fā)現(xiàn)到問(wèn)題處理之間的環(huán)節(jié)，增加了行政時(shí)間和行政成本；并且容易被誤認(rèn)為群眾不舉報(bào)、媒體不曝光、領(lǐng)導(dǎo)不批示，城管執(zhí)法部門就不去發(fā)現(xiàn)、不去查處問(wèn)題了，容易造成執(zhí)法部門無(wú)所作為的錯(cuò)覺，最終導(dǎo)致“領(lǐng)導(dǎo)批評(píng)、群眾埋怨” ，執(zhí)法部門費(fèi)力不討好的后果。由此可見，執(zhí)法部門缺乏有效、及時(shí)的信息獲取途徑，信息獲取滯后，處理問(wèn)題被動(dòng)。
（二）部門之間職責(zé)不清，職能交叉，無(wú)人管理與多頭管理并存。城市管理專業(yè)化分工是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。專業(yè)分工越細(xì)，管理、綜合執(zhí)法人員的知識(shí)積累、法律準(zhǔn)備以及對(duì)人才的培訓(xùn)就越快，但部門與部門、政府與群眾之間信息不對(duì)稱就越嚴(yán)重，協(xié)調(diào)合作的成本也就越高。同一個(gè)問(wèn)題在具有不同執(zhí)法權(quán)的部門之間轉(zhuǎn)手反映，其實(shí)問(wèn)題的關(guān)鍵就在于同一性質(zhì)的執(zhí)法權(quán)在不同部門之間所進(jìn)行的分割。這也是職責(zé)不清的一種表現(xiàn)，以及造成群眾對(duì)執(zhí)法權(quán)歸屬認(rèn)識(shí)不清的原因之一。從而也就造成了群眾反映問(wèn)題難，執(zhí)法部門獲取信息不及時(shí)的問(wèn)題。比如，對(duì)一個(gè)大排檔夜間噪音擾民的群眾投訴，環(huán)保、公安、衛(wèi)生、城監(jiān)等多個(gè)部門都具有一定的管理職權(quán)，群眾往往不知道應(yīng)該向哪一個(gè)部門反映，或者反映了遲遲得不到圓滿處理。由于部門之間職責(zé)交叉，像這種吃力不討好的事，都有一堆管不了的理由，無(wú)人愿意去管理；反之，又因?yàn)橛欣蓤D而多頭管理，出現(xiàn)“九頂大蓋帽管一頂破草帽”的執(zhí)法擾民現(xiàn)象。
（三）過(guò)多地依賴突擊式和運(yùn)動(dòng)式管理，長(zhǎng)效管理機(jī)制亟待進(jìn)一步建立。目前，對(duì)城市管理中突出問(wèn)題的治理往往局限于搞運(yùn)動(dòng)、搞突擊式的整治。例如“城市牛皮癬”泛濫了，發(fā)生交通死人事故了，媒體報(bào)道了，于是領(lǐng)導(dǎo)批示，層層發(fā)文，層層開會(huì)部署一個(gè)專項(xiàng)治理活動(dòng)就此開始。類似的問(wèn)題的報(bào)道媒體上經(jīng)常可以看到。這類運(yùn)動(dòng)表面上轟轟烈烈，實(shí)際上雷聲大雨點(diǎn)小，虎頭蛇尾，實(shí)際效果往往是前治后亂。雖然專項(xiàng)治理在短期內(nèi)對(duì)改善城市管理問(wèn)題確實(shí)有著很好的效果，但是建立長(zhǎng)效管理機(jī)制、確保城市始終正常穩(wěn)定有序運(yùn)轉(zhuǎn)才是城市管理的終極目標(biāo)。如果不建立長(zhǎng)效管理機(jī)制，專項(xiàng)治理往往治標(biāo)不治本，結(jié)果只能導(dǎo)致“亂—治—再亂—再治”的惡性循環(huán)，城市管理耗能大、效率低。
（四）缺乏統(tǒng)一調(diào)度，部門聯(lián)動(dòng)機(jī)制不健全。城市管理部門眾多，工作側(cè)重點(diǎn)和依據(jù)的法律法規(guī)各不相同，往往是各行其是，協(xié)調(diào)配合不夠，更談不上建立相互之間的既監(jiān)督又協(xié)同的關(guān)系，致使以收代管、以罰代管、只批不管的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。由于部門沒有很好的配合，直接制約了城管執(zhí)法工作的正常開展。
在現(xiàn)行行政權(quán)力劃分的制度下，政府行政部門需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)良好的協(xié)作機(jī)制來(lái)愈合制度內(nèi)的裂口，以建立有效的合作機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)管理、執(zhí)法資源共享，彌合因行政權(quán)各組成元素分裂而造成的行政成本提高、行政效率降低的不良后果。
二、
健全城管協(xié)作機(jī)制，強(qiáng)化部門長(zhǎng)效協(xié)作
建立健全城管協(xié)作交流機(jī)制，是優(yōu)質(zhì)高效開展城管工作的需要，是深入落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的客觀要求。在現(xiàn)有城管體制下，只有遵循共同參與、相互交流、相互協(xié)助、相互監(jiān)督的原則，充分應(yīng)用現(xiàn)有行政手段和現(xiàn)代科技技術(shù)，建立城市管理各部門之間長(zhǎng)效協(xié)作的新機(jī)制，形成各部門共同參與政策制定，共同現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，共同現(xiàn)場(chǎng)處理、監(jiān)督、反饋、檢驗(yàn)的良好協(xié)作模式，才能真正做到源頭監(jiān)控、動(dòng)態(tài)管理、及時(shí)處置和反饋城管問(wèn)題，確保城市健康有序發(fā)展。
（一）城管協(xié)作機(jī)制的主要內(nèi)容
結(jié)合當(dāng)前城管工作實(shí)際，必須建立健全以下六項(xiàng)協(xié)作交流機(jī)制，確保城管工作的協(xié)調(diào)高效開展。
一是建立健全聯(lián)席會(huì)議機(jī)制。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本級(jí)政府的要求或者專項(xiàng)整治的工作需要召開行政執(zhí)法聯(lián)席會(huì)議，統(tǒng)一安排部署聯(lián)合執(zhí)法的事項(xiàng)、方法、步驟、措施，通報(bào)和溝通執(zhí)法工作情況，協(xié)調(diào)處理聯(lián)合執(zhí)法中的爭(zhēng)議，研究解決聯(lián)合執(zhí)法的新情況和新問(wèn)題。會(huì)議議定事項(xiàng)以會(huì)議紀(jì)要形式送執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行，各執(zhí)法機(jī)關(guān)要定期報(bào)送聯(lián)合執(zhí)法情況。
二是建立健全聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制。同層級(jí)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對(duì)城市管理領(lǐng)域較為突出的違法行為或者人民群眾反映強(qiáng)烈的社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行專項(xiàng)整治活動(dòng)的，應(yīng)集中執(zhí)法力量，實(shí)施聯(lián)合執(zhí)法。聯(lián)合執(zhí)法牽頭機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行組織協(xié)調(diào)職責(zé)，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極配合，不得各行其是，不得互相推諉。
三是建立健全聯(lián)動(dòng)執(zhí)法機(jī)制。市級(jí)執(zhí)法主管機(jī)關(guān)與區(qū)縣（自治縣、市）執(zhí)法機(jī)關(guān)要建立上下聯(lián)動(dòng)執(zhí)法制度，加強(qiáng)行政執(zhí)法中的層級(jí)聯(lián)動(dòng)。上下聯(lián)動(dòng)執(zhí)法應(yīng)依法界定雙方權(quán)責(zé)，合理配置執(zhí)法力量。
四是建立健全互動(dòng)執(zhí)法機(jī)制。同層級(jí)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間要建立互動(dòng)執(zhí)法制度，確保各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過(guò)程中需要相關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)協(xié)助（協(xié)管）義務(wù)時(shí)能得到及時(shí)、有效配合。執(zhí)法機(jī)關(guān)提出協(xié)助調(diào)查、采取強(qiáng)制措施等協(xié)助（協(xié)管）要求，只要手續(xù)完備、程序合法，協(xié)作機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)無(wú)條件予以配合。
五是建立健全資源共享機(jī)制。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)公開各自的信息、技術(shù)和資源，提供查詢方便，對(duì)其他機(jī)關(guān)請(qǐng)求查詢有關(guān)信息、資料、數(shù)據(jù)的，被請(qǐng)求的機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)、無(wú)償提供。應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法信息互通平臺(tái)，保持及時(shí)、靈敏的信息溝通，把握違法行為動(dòng)態(tài)，防止違法當(dāng)事人利用地域、時(shí)間差異，流動(dòng)作案。應(yīng)當(dāng)確立有效的溝通方式和渠道，采用簽訂合作協(xié)議、設(shè)立聯(lián)絡(luò)員等方式，建立聯(lián)絡(luò)網(wǎng)，互相提供執(zhí)法工作情況。
六是建立健全執(zhí)法調(diào)處機(jī)制。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議或者其他問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)首先由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)互相協(xié)商解決爭(zhēng)議；協(xié)商不成，由同級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理；協(xié)調(diào)不成的，則應(yīng)當(dāng)報(bào)共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)依法裁決。
以上六種協(xié)作機(jī)制其實(shí)在全國(guó)各地都或多或少存在。如上海市推行了行政執(zhí)法與刑事司法信息共享平臺(tái)制度，依托政務(wù)信息網(wǎng)絡(luò)，共享行政執(zhí)法案件信息，使行政執(zhí)法與刑事司法執(zhí)法工作銜接和協(xié)作更加便捷、規(guī)范、透明、高效。深圳市建成了以數(shù)字城市技術(shù)為依托的數(shù)字化城管信息平臺(tái)，通過(guò)建立覆蓋全時(shí)段、全范圍的城市管理數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)多部門信息共享、協(xié)同工作，對(duì)城市市政工程設(shè)施、公用設(shè)施、市容環(huán)境和環(huán)境秩序?qū)嵤┚W(wǎng)格化監(jiān)督和管理，推進(jìn)城市管理達(dá)到主動(dòng)、精確、快速和統(tǒng)一的目標(biāo)。又如，我市城管委員單位聯(lián)席會(huì)議制度，也是一項(xiàng)城管協(xié)作機(jī)制，對(duì)協(xié)調(diào)解決城管重大問(wèn)題起著積極的作用。
（二）城管協(xié)作機(jī)制的實(shí)現(xiàn)方式
由于城市管理部門之間各自的利益、目標(biāo)不同，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)兩者所作出的行政決策、行為相互矛盾、打架的現(xiàn)象。由此，城市管理執(zhí)法實(shí)踐已提出了更多的權(quán)力協(xié)調(diào)要求。協(xié)作得好，可以提高政府宏觀管理效能，否則將會(huì)產(chǎn)生極高的管理執(zhí)法成本，對(duì)城市建設(shè)造成極大的成本浪費(fèi)，對(duì)城市軟環(huán)境建設(shè)造成極大的負(fù)面影響。從當(dāng)今城市管理發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，城管協(xié)作機(jī)制的實(shí)現(xiàn)方式主要有三個(gè)：
一是制定政府規(guī)范性文件，夯實(shí)城管協(xié)作機(jī)制的法制基礎(chǔ)。
目前，我市的城管協(xié)作，多是通過(guò)市城管辦綜合協(xié)調(diào)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，或者是依靠部門的力量去實(shí)現(xiàn)部門之間的工作協(xié)作，其協(xié)作成本和難度較大。市城管辦作為一個(gè)議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，對(duì)級(jí)別高、權(quán)力大的各個(gè)職能部門，往往是協(xié)而不調(diào)，調(diào)而不果；而部門之間的協(xié)作往往是利益搏弈的產(chǎn)物，這種相互妥協(xié)的產(chǎn)物是無(wú)法達(dá)到理想的協(xié)作要求的。鑒于以上情況，建立健全城管協(xié)作機(jī)制必須自上而下來(lái)進(jìn)行。因此，我們需要運(yùn)用政府的力量來(lái)創(chuàng)設(shè)和完善各相關(guān)部門之間相互協(xié)作的機(jī)制，從而提高政府的執(zhí)行力和行政效率，更好地打造強(qiáng)勢(shì)政府，推動(dòng)城市科學(xué)發(fā)展。可以說(shuō)，通過(guò)政府制定規(guī)范性文件來(lái)建立部門之間的協(xié)作機(jī)制是一條可行的途徑，不少城市已經(jīng)作了有益的探索，并取得了較好的經(jīng)驗(yàn)。如杭州市就較早地注意到了該問(wèn)題，并在相關(guān)規(guī)范性文件中作了一些明確規(guī)定?！逗贾菔谐鞘泄芾硐鄬?duì)集中行政處罰權(quán)實(shí)施辦法》明確規(guī)定，市區(qū)相關(guān)行政管理部門負(fù)有積極協(xié)助、配合城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法集中行使行政處罰權(quán)的義務(wù)；在涉及行政處罰權(quán)與行政許可權(quán)行使的統(tǒng)一管理對(duì)象時(shí)，審批部門負(fù)有向城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)抄告批準(zhǔn)結(jié)果的法律義務(wù)；同時(shí)建立完善了城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與其他各有關(guān)行政主體之間的“雙向告知”、“意見反饋”以及責(zé)任追究制度。再如重慶市以政府令的形式出臺(tái)了《重慶市人民政府關(guān)于堅(jiān)持以人為本創(chuàng)新和規(guī)范行政執(zhí)法的決定》，為城市管理系統(tǒng)內(nèi)部門協(xié)作機(jī)制的建立提供了很有價(jià)值的藍(lán)本。該決定就如何規(guī)范完善聯(lián)席會(huì)議機(jī)制、聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制、聯(lián)動(dòng)執(zhí)法機(jī)制、互動(dòng)執(zhí)法機(jī)制、資源共享機(jī)制、執(zhí)法調(diào)處機(jī)制等六大協(xié)調(diào)協(xié)作機(jī)制，作了詳細(xì)的規(guī)定，具有很大的參考價(jià)值。通過(guò)制定政府規(guī)范性文件，可以夯實(shí)城管協(xié)作機(jī)制的法制基礎(chǔ)，為建立健全城管協(xié)作機(jī)制提供堅(jiān)強(qiáng)的法律保障。
二是建立城管數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)，完善城管協(xié)作機(jī)制的技術(shù)支撐。
建立城管數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)，實(shí)施數(shù)字化管理是城市管理發(fā)展趨勢(shì)的需要，是城市管理走向精細(xì)化、綜合化的必然要求。以建立城管數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作為現(xiàn)代化城市管理的突破口，通過(guò)信息化管理內(nèi)在的系統(tǒng)性、網(wǎng)絡(luò)性、程序性和透明性等要求，推進(jìn)城市管理資源優(yōu)化整合，管理流程科學(xué)再造，管理主體多元參與，這是提高城市管理水平的有效手段。如杭州市城管部門安裝“千里眼”幫助管理，深圳市城管部門建立了“數(shù)字城管”，昆山市率先在城市管理中推行信息化網(wǎng)絡(luò)管理，都取得了良好效果。__在全省來(lái)看是一個(gè)信息化程度相對(duì)較高的城市，與其他城市相比，這方面具有良好的基礎(chǔ)。我們可以通過(guò)建立城管數(shù)字化監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字化信息網(wǎng)絡(luò)等信息化技術(shù)手段整合城市管理資源，實(shí)現(xiàn)城市管理全過(guò)程信息的實(shí)時(shí)傳遞與處理。做到城市管理中的事件（指人的行為，如擺賣、燒烤、沿街乞討等）和部件信息的自動(dòng)化采集，數(shù)字化處理，網(wǎng)絡(luò)化傳輸，資源化利用和社會(huì)化共 享。通過(guò)城市管理綜合平臺(tái)，建立相關(guān)的數(shù)據(jù)庫(kù)，統(tǒng)一信息的收集和分配，提高信息的收集面和準(zhǔn)確度，使信息前置，以全面準(zhǔn)確的信息來(lái)引導(dǎo)管理，從而將傳統(tǒng)的滯后管理改變?yōu)閷?shí)時(shí)管理和監(jiān)督，增強(qiáng)城市管理的快速反應(yīng)能力，帶動(dòng)政府管理效率的提高。我們應(yīng)通過(guò)建立城市管理數(shù)字化基礎(chǔ)平臺(tái)，促進(jìn)城市管理手段創(chuàng)新，以此為催化劑，進(jìn)而建立起與生產(chǎn)力相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)管理模式的創(chuàng)新，形成以數(shù)字化為標(biāo)志的體制協(xié)調(diào)、動(dòng)作高效、方式先進(jìn)的現(xiàn)代化城市管理體系，為創(chuàng)建全國(guó)文明城市注入活力，打造數(shù)字__。
三是實(shí)施城市管理綜合執(zhí)法，掃清城管協(xié)作機(jī)制的體制障礙。
[關(guān)鍵詞]侵犯；利害關(guān)系；實(shí)際影響；行政法律關(guān)系；民事法律關(guān)系
[作者簡(jiǎn)介]朱漢卿，襄樊學(xué)院政法系講師，湖北 襄樊441053
[中圖分類號(hào)]D922．1
[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
[文章編號(hào)]1672―2728{2006)10―0117―05
行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格在行政法上有著十分重要的意義。盡管法律規(guī)定，凡是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的人都可以向復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，但是復(fù)議機(jī)關(guān)出于對(duì)公共利益和行政效率的考慮，同時(shí)也為了防止公民、法人和其他組織濫用行政復(fù)議請(qǐng)求權(quán)，會(huì)對(duì)復(fù)議申請(qǐng)人的資格進(jìn)行審查，只有那些符合行政復(fù)議申請(qǐng)法定條件的申請(qǐng)才會(huì)被行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理，從而導(dǎo)致行政復(fù)議程序的啟動(dòng)，而那些不符合行政復(fù)議申請(qǐng)人法定條件的人將會(huì)被拒之于行政復(fù)議程序之外。由此可見，行政復(fù)議申請(qǐng)資格是申請(qǐng)人行政復(fù)議請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是行政復(fù)議程序得以啟動(dòng)的前提條件之一。
關(guān)于行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格，《行政復(fù)議法》規(guī)定得十分簡(jiǎn)單，即第10條：“依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議的公民、法人或其他組織是申請(qǐng)人?！倍?條又這樣規(guī)定，只要你自己認(rèn)為具體行政行為侵犯了你的合法權(quán)益，你就有權(quán)在法定期限內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)。單從這兩條規(guī)定來(lái)看，行政復(fù)議申請(qǐng)人資格似乎由行政復(fù)議申請(qǐng)人自己主觀認(rèn)定，只要你認(rèn)為你的合法權(quán)益被具體行政行為侵犯了，你就可以提出行政復(fù)議申請(qǐng)，而且一旦你依行政復(fù)議法規(guī)定的形式與程序提出了復(fù)議申請(qǐng)，你就是適格的行政復(fù)議申請(qǐng)人。這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是以偏概全的結(jié)果。如果我們?cè)诶斫膺@兩條含義的同時(shí)，考察一下行政復(fù)議法中有關(guān)受案范圍、管轄、受理等有關(guān)規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題遠(yuǎn)不止這樣簡(jiǎn)單。行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格實(shí)際上是程序性條件和實(shí)體性條件的統(tǒng)一體。對(duì)于適格行政復(fù)議申請(qǐng)人的程序性條件，在法學(xué)界沒有爭(zhēng)議，都認(rèn)為行政復(fù)議申請(qǐng)人必須在法定期限內(nèi)向有復(fù)議管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)。本文撇開提起行政復(fù)議申請(qǐng)的程序性要求不談，專門討論頗有爭(zhēng)議的適格行政復(fù)議申請(qǐng)人所必須具備的實(shí)體性條件。
一、適格行政復(fù)議申請(qǐng)人界定方法之探討
公民、法人或其他組織具有什么樣的實(shí)體性條件才是適格的行政復(fù)議申請(qǐng)人呢?要回答這個(gè)問(wèn)題，必須回到行政復(fù)議制度的出發(fā)點(diǎn)，也即行政復(fù)議法的立法宗旨上來(lái)。只有正確理解了行政復(fù)議法的立法宗旨，才能正確領(lǐng)會(huì)行政復(fù)議法第一章、第二章中概括式和列舉式規(guī)定所蘊(yùn)含的適格行政復(fù)議申請(qǐng)人所必須具備的實(shí)體性條件。行政復(fù)議法的立法宗旨體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，糾正違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；第二，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)；第三，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在行政復(fù)議法立法宗旨的三個(gè)方面中，實(shí)際上存在著輕重主次之分?！氨Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益可以說(shuō)是行政復(fù)議法的終極目的。”因?yàn)楣駲?quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)，往往要與行政權(quán)發(fā)生關(guān)系或通過(guò)行政權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。由于違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為極有可能發(fā)生，公民的權(quán)益受侵犯也就在所難免?！坝袡?quán)力就有救濟(jì)”，行政復(fù)議法從救濟(jì)的角度為受行政主體侵犯的相對(duì)人的合法權(quán)益提供法律保障。這也就是說(shuō)，無(wú)論是“糾正違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”，還是“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，行政復(fù)議最終的落腳點(diǎn)都在于服務(wù)“公民、法人和其他組織”，都是為了維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。
據(jù)此就可以順理成章地推出，申請(qǐng)人提起行政復(fù)議申請(qǐng)的實(shí)體性條件是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了或被認(rèn)為侵犯了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，也即是說(shuō)當(dāng)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到或認(rèn)為受到具體行政行為侵犯時(shí)，該公民就具備了申請(qǐng)啟動(dòng)行政復(fù)議程序的合法資格。
那么，什么是“侵犯”呢?認(rèn)定侵犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢?眾所周知，“侵犯”是一個(gè)感彩非常濃厚的一個(gè)詞語(yǔ)，對(duì)于公民、法人或其他組織來(lái)說(shuō)，可能會(huì)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為確實(shí)侵犯了自己的合法權(quán)益。而行政機(jī)關(guān)可能認(rèn)為，我們依法行政，合法地限制或剝奪了你的權(quán)益，而不是什么侵犯。因此，為了避免可能因此產(chǎn)生的不必要的爭(zhēng)論，同時(shí)也為了削弱“侵犯”一詞的主觀性而增強(qiáng)其適用性和可操作性，行政復(fù)議法中的“侵犯”一詞，都可以或應(yīng)該換成“有法律上的利害關(guān)系”或“對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響”這樣的表達(dá)方式。這樣一來(lái)，適格行政復(fù)議申請(qǐng)人的條件就由“具體行政行為侵犯(或被認(rèn)為侵犯)了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益”轉(zhuǎn)變?yōu)椤熬唧w行政行為與公民、法人或其他組織的合法權(quán)益有利害關(guān)系或?qū)?、法人或其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響”。當(dāng)然，這種技術(shù)上的轉(zhuǎn)換并非是憑空臆想的結(jié)果，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》對(duì)原告資格這樣進(jìn)行界定：當(dāng)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為與公民、法人或其他組織有法律上的利害關(guān)系時(shí)，或者具體行政行為對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響時(shí)，該公民、法人或其他組織就具有了原告資格。當(dāng)然，在法律上，行政復(fù)議的申請(qǐng)人與行政訴訟的原告并不是同一個(gè)概念，但在現(xiàn)實(shí)生活中，二者往往具有同一性，行政訴訟中的原告往往就是行政復(fù)議申請(qǐng)中的申請(qǐng)人。
對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格問(wèn)題分析到這里，才算工作進(jìn)行到一半，還必須分析公民、法人或其他組織與具體行政行為之間形成法律上的利害關(guān)系或者具體行政行為對(duì)個(gè)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的情形有哪些。
毫無(wú)疑問(wèn)，該問(wèn)題應(yīng)從法律關(guān)系的角度進(jìn)行考察，凡是符合下列條件的申請(qǐng)人都是適格的行政復(fù)議申請(qǐng)人：
(一)作為行政復(fù)議申請(qǐng)人一方的公民、法人或其他組織與被申請(qǐng)人之間形成行政法律關(guān)系。對(duì)行使具體行政行為的行政主體享有權(quán)利或負(fù)有義務(wù)。此時(shí)的公民、法人或其他組織已經(jīng)是和行政機(jī)關(guān)存在行政法律關(guān)系的行政相對(duì)人了。依方世榮教授的觀點(diǎn)，所謂行政相對(duì)人，是指參與行政法律關(guān)系，對(duì)行政主體享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織；而所謂的行政法律關(guān)系，指基于行政法律規(guī)范的確認(rèn)和調(diào)整而在行政關(guān)系當(dāng)事人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政法
律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人分別是法律關(guān)系主體的雙方，雙方的權(quán)利義務(wù)互相對(duì)應(yīng)，一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)；反之亦然。在這種狀況下，公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為或增加或減少，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間毫無(wú)疑問(wèn)存在利害關(guān)系，更不用說(shuō)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響了。具體來(lái)說(shuō)，行政法律關(guān)系中公民、法人或其他組織與行政機(jī)關(guān)之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響的方式表現(xiàn)為以下三種情形：第一，公民、法人或其他組織以對(duì)行政機(jī)關(guān)積極主張權(quán)利的方式，參與行政法律關(guān)系。在通常情況下，公民一方只有向行政主體主張權(quán)利，才能使法律模式上潛在的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槊鞔_具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而成為行政相對(duì)人。公民一方由積極主張權(quán)利的參與方式參與行政法律關(guān)系，必須是依法明確對(duì)行政主體提出了權(quán)利主張。如公民申請(qǐng)頒發(fā)許可證、請(qǐng)求發(fā)給撫恤金等。一旦公民、法人或其他組織向行政機(jī)關(guān)提出了權(quán)利主張，行政機(jī)關(guān)便負(fù)有對(duì)權(quán)利主張進(jìn)行回復(fù)的義務(wù)，否則便構(gòu)成對(duì)公民一方權(quán)利的侵犯，并且要承擔(dān)一定的責(zé)任。第二，公民、法人或其他組織以對(duì)行政主體享有權(quán)利，行政主體必須對(duì)其履行義務(wù)的形態(tài)，形成雙方的行政法律關(guān)系。在許多情況下，公民一方無(wú)需向行政主體先提出權(quán)利請(qǐng)求，法律規(guī)定在此情況下行政機(jī)關(guān)必須對(duì)其主動(dòng)履行職責(zé)，行政機(jī)關(guān)無(wú)論是不履行還是遲延履行、不正確履行都構(gòu)成對(duì)公民一方權(quán)利的侵犯。第三，公民、法人或其他組織主動(dòng)積極向行政主體履行義務(wù)，或者被行政主體要求履行義務(wù)，從而形成行政法律關(guān)系。在這種情況下，如果公民一方向行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)而行政機(jī)關(guān)不正確地行使職權(quán)時(shí)，也構(gòu)成對(duì)公民一方權(quán)利的侵犯。如公民一方依稅法主動(dòng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)納稅，而稅務(wù)機(jī)關(guān)不按國(guó)家有關(guān)規(guī)定確定公民一方應(yīng)納稅款，這就構(gòu)成了對(duì)公民一方權(quán)利的侵犯。
在這里需要特別強(qiáng)調(diào)指出的是，行政法律關(guān)系既包括行政實(shí)體性法律關(guān)系，也包括行政程序性法律關(guān)系，因?yàn)榉申P(guān)系主體雙方享有的權(quán)利既包括實(shí)體性權(quán)利，也包括程序性權(quán)利。與此相對(duì)應(yīng)，義務(wù)也包括實(shí)體性義務(wù)和程序性義務(wù)。實(shí)體性權(quán)利指行為中包含的某種利益(如人身、自由、財(cái)產(chǎn)、資格等)，程序性權(quán)利指行為本身，它存在的目的是為了保證實(shí)體性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。比如公民、法人或其他組織向行政機(jī)關(guān)遞交了行政許可申請(qǐng)，無(wú)論接到許可申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)最終是否向該申請(qǐng)人頒發(fā)許可證，它都負(fù)有接受申請(qǐng)、調(diào)查、答復(fù)等程序性義務(wù)。這時(shí)的許可申請(qǐng)人和該行政機(jī)關(guān)之間便形成了程序性的行政法律關(guān)系，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的許可申請(qǐng)不予答復(fù)，則要承擔(dān)一定的法律后果。我國(guó)的行政復(fù)議法、行政訴訟法規(guī)定，公民、法人或其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的，公民、法人或其他組織有權(quán)提出行政復(fù)議或行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院應(yīng)裁決或判決行政機(jī)關(guān)履行答復(fù)的職責(zé)。
(二)公民、法人或其他組織。雖與被申請(qǐng)人不存在行政法律關(guān)系。但與被申請(qǐng)人的相對(duì)人之間存在受同一具體行政行為拘束的民事法律關(guān)系。這一界定實(shí)際上解決的是具體行政行為相對(duì)人以外的其他利害關(guān)系人的行政復(fù)議申請(qǐng)人資格問(wèn)題。在這一問(wèn)題上，許多人存在誤解，認(rèn)為不是行政相對(duì)人就不具有行政復(fù)議申請(qǐng)人資格。這種認(rèn)識(shí)根本經(jīng)不起推敲。因?yàn)楸M管申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間沒有形成行政法律關(guān)系，但是沒有形成行政法律關(guān)系的原因僅僅是由于申請(qǐng)人沒有實(shí)施某一特定的法律行為從而使法律模式上潛在、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槊鞔_、具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，具體行政行為除了牽涉行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)外，還可能對(duì)相對(duì)人以外的其他非相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。最高人民法院的司法解釋出來(lái)之后，總算在法律上清除了這一誤解，司法解釋把對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響或與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系作為行政訴訟原告資格的根本，行政復(fù)議自然也不例外。
既然申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間不存在行政法律關(guān)系，那么“影響”或“利害關(guān)系”從何而來(lái)呢?也許有人會(huì)說(shuō)，影響是一個(gè)十分寬泛的概念，世上萬(wàn)事萬(wàn)物皆有關(guān)聯(lián)，即使是風(fēng)馬牛不相及的事物也可能通過(guò)一個(gè)又一個(gè)聯(lián)接點(diǎn)聯(lián)系起來(lái)，法律現(xiàn)象也概莫能外。但是，法律上的影響有它特定的含義，不是說(shuō)不存在一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，否則司法解釋有關(guān)行政訴訟原告資格的規(guī)定將變得毫無(wú)意義。
“實(shí)際影響”或“利害關(guān)系”應(yīng)該指申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間雖不存在行政法律關(guān)系，但他與被申請(qǐng)人的相對(duì)人之間存在民事法律關(guān)系，而且該民事法律關(guān)系受行政機(jī)關(guān)的具體行政行為約束。這也即意味著申請(qǐng)人與被申請(qǐng)的相對(duì)人之間要么具有共同的利益，要么存在利益糾紛，而且他們的利益還因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而彼消此長(zhǎng)。凡是符合此條件的申請(qǐng)人，只要他向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，我們即可認(rèn)定他是受具體行政行為實(shí)際影響的人或與具體行政行為有利害關(guān)系的人。這也即是說(shuō)，他是適格的行政復(fù)議申請(qǐng)人。
這種界定實(shí)際上由兩個(gè)要件構(gòu)成：一是申請(qǐng)人與行政相對(duì)人之間形成民事法律關(guān)系。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的相對(duì)人都是民事法律關(guān)系的主體，雙方互相享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；二是申請(qǐng)人和相對(duì)人享有的權(quán)利或負(fù)擔(dān)的義務(wù)受被申請(qǐng)人具體行政行為的影響而增加或減少。譬如在土地確權(quán)案件中，因公民、法人或其他組織之間發(fā)生土地權(quán)屬糾紛，依照法律需要由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行確權(quán)裁決。沒有提出裁決申請(qǐng)的一方顯然也是適格的行政復(fù)議申請(qǐng)人，因?yàn)樘崞鹦姓_權(quán)申請(qǐng)的一方已和行政機(jī)關(guān)建立了行政法律關(guān)系，是行政相對(duì)人。未提出申請(qǐng)的一方雖沒有提出申請(qǐng)，但行政機(jī)關(guān)行政確認(rèn)的對(duì)象是已提出申請(qǐng)的相對(duì)一方同自己存在密切聯(lián)系的同一塊土地，如果行政機(jī)關(guān)確認(rèn)該土地使用權(quán)全部或大部分歸申請(qǐng)方所有，則自己的土地使用權(quán)將會(huì)喪失或減少。因此，行政機(jī)關(guān)的確權(quán)行為無(wú)論是擴(kuò)大了還是減少了申請(qǐng)方的權(quán)益，都構(gòu)成了對(duì)另一方權(quán)益的“實(shí)際影響”，所以任何人都不能否認(rèn)另一方的行政復(fù)議申請(qǐng)人資格。
在這里需要澄清的第一個(gè)問(wèn)題是，為什么申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的行政相對(duì)人之間只有形成民事法律關(guān)系才可能是屬于被行政機(jī)關(guān)的具體行政行為“實(shí)際影響”的人呢?眾所周知，法理學(xué)把法律關(guān)系按其性質(zhì)劃分為三種：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。很明顯，刑事法律關(guān)系不屬于行政復(fù)議法的調(diào)整范圍。而在行政法律關(guān)系中，當(dāng)事人雙方有著其他法律關(guān)系所不具備的特點(diǎn)，一方是公民、法人或其他組織；另一方只能是行政機(jī)關(guān)。如果申請(qǐng)人和被申請(qǐng)的相對(duì)人之間形成了行政法律關(guān)系，那就意味著申請(qǐng)人是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)。這也就是說(shuō)，一個(gè)行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)向另一個(gè)行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，這在理論上是不成立的，更何況行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，完全可以自己強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行而不必向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)。由此可見，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的相對(duì)人之
間只有在形成民事法律關(guān)系的時(shí)候才有成為適格行政復(fù)議申請(qǐng)人的可能。
這里還需澄清的第二個(gè)問(wèn)題是，為什么還必須限制申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的相對(duì)人之間的民事法律關(guān)系須受被申請(qǐng)人的具體行政行為拘束呢?這實(shí)際上是在限制“影響”的范圍。法律上的“影響”是一個(gè)特定的概念，是有限度或程度的，它不同于日常生活中或哲學(xué)意義上的影響概念，不是靠一個(gè)又一個(gè)“連接點(diǎn)”最終聯(lián)系起來(lái)的“鏈條”。那么，這個(gè)限度是什么呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是直接關(guān)系。所謂“直接”指具體行政行為與申請(qǐng)人之間只需要通過(guò)被申請(qǐng)人的相對(duì)人連接，而不能存在其他的媒介。如果還需要通過(guò)其他媒介才能將申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人連接起來(lái)的話，就不能稱之為直接影響。否則的話，行政復(fù)議申請(qǐng)人的條件將缺乏可操作性，適格行政復(fù)議申請(qǐng)人的范圍將會(huì)被無(wú)限度地?cái)U(kuò)大，行政機(jī)關(guān)將可能因此而成天忙于行政復(fù)議之中而無(wú)暇顧及行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
從行政復(fù)議的實(shí)踐來(lái)看，具備申請(qǐng)復(fù)議實(shí)體性資格條件的非行政相對(duì)人主要有以下幾種情況：(1)行政處罰案件中的受害人或被處罰的相對(duì)一方。在行政處罰案件中，有受害人、被處罰人，如果受害人對(duì)行政處罰決定不服，可以提出行政復(fù)議申請(qǐng)。(2)行政確權(quán)案件中的被確權(quán)人。公民、法人或其他組織之間發(fā)生民事權(quán)益糾紛，依照法律有些需要由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)裁決的，糾紛當(dāng)事人中任何對(duì)確權(quán)裁決不服的人都可以提起行政復(fù)議申請(qǐng)。(3)在征用土地或房屋拆遷行政案件中的建設(shè)單位。在征用土地或房屋拆遷行政案件中，有關(guān)建設(shè)單位可以因?qū)φ鞯鼗蚍课莶疬w這一具體行政行為不服而提出行政復(fù)議申請(qǐng)。
二、適格行政復(fù)議申請(qǐng)人新的界定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中的運(yùn)用
過(guò)去人們經(jīng)常遇到這樣的情況，自己的合法權(quán)益明明被行政機(jī)關(guān)侵犯了，但在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)卻被告知無(wú)申請(qǐng)行政復(fù)議的資格，因?yàn)槟悴皇切姓鄬?duì)人。出現(xiàn)這種情況的原因就在于過(guò)去人們習(xí)慣于將行政復(fù)議申請(qǐng)人等同于行政相對(duì)人。不僅如此，人們還對(duì)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)作狹義理解，認(rèn)為行政法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)只包括實(shí)體性權(quán)利義務(wù)而不包括程序性權(quán)利義務(wù)。本文所提出的觀點(diǎn)既是對(duì)行政相對(duì)人范圍在理論上的突破，也是對(duì)適格行政復(fù)議申請(qǐng)人范圍在理論上的突破。另一方面，本文以申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的相對(duì)人之間是否存在受同一具體行政行為調(diào)整的民事關(guān)系作為判斷申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間是否存在利害關(guān)系或?qū)嶋H影響的依據(jù)，使抽象的問(wèn)題具體化，從而具有很強(qiáng)的可操作性。過(guò)去人們?cè)谟懻撌裁词抢﹃P(guān)系或?qū)嶋H影響時(shí)，經(jīng)常陷入用實(shí)際影響來(lái)界定利害關(guān)系或用利害關(guān)系來(lái)界定實(shí)際影響的怪圈，把一個(gè)并不復(fù)雜的問(wèn)題復(fù)雜化，結(jié)果把人們搞得一頭霧水，無(wú)所適從。實(shí)際上只要抓住民事法律關(guān)系與行政行為之間的聯(lián)系并且找到了二者發(fā)生聯(lián)系的本質(zhì)――權(quán)利義務(wù)的增減，就會(huì)使“利害關(guān)系”、“實(shí)際影響”這樣抽象、模糊的東西一下子具體明朗起來(lái)，從而具有很強(qiáng)的可操作性。
如果將這兩點(diǎn)界定行政復(fù)議申請(qǐng)人資格的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到實(shí)踐中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法學(xué)研究中的一些疑難雜癥將會(huì)迎刃而解：
(一)關(guān)于公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)引起的問(wèn)題。最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定，公民、法人或其他組織的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)與被訴具體行政行為有聯(lián)系時(shí)，該公民、法人或其他組織具有原告資格。這樣的解釋不但引起行政訴訟原告資格的再認(rèn)識(shí)，同樣也引起我們對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)人資格的再認(rèn)識(shí)。我們很有必要分析該法律現(xiàn)象后面的法理問(wèn)題。公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)與其他個(gè)人實(shí)體權(quán)利不同，它實(shí)際上是一種程序性權(quán)利，以此保障參與競(jìng)爭(zhēng)的主體獲得進(jìn)一步的權(quán)益。例如，行政機(jī)關(guān)審批出租車營(yíng)運(yùn)資格，對(duì)于所有參與或申請(qǐng)審批的公民、法人或其他組織來(lái)說(shuō)，其目的都是為了獲得出租車營(yíng)運(yùn)權(quán)，任何一個(gè)申請(qǐng)者都不是為了公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)而參與申請(qǐng)的。在他(它)們還沒獲得審查批準(zhǔn)以前，還不是該營(yíng)運(yùn)權(quán)的主體，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為也不可能涉及或侵犯其運(yùn)營(yíng)權(quán)，因此，公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)只是具有條件或手段的性質(zhì)，也即只是一種程序性權(quán)利。行政機(jī)關(guān)因申請(qǐng)審批人的申請(qǐng)行為而與他(它)們建立了行政法律關(guān)系(哪怕是程序性的行政法律關(guān)系)，申請(qǐng)審批人也就成了行政機(jī)關(guān)的行政相對(duì)人。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)講，它必須履行對(duì)審批申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查、審批、決定并以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷獙徟Y(jié)果及依據(jù)的職責(zé)。對(duì)于公民、法人或其他組織來(lái)說(shuō)，一旦成為申請(qǐng)者，就享有了與其他申請(qǐng)人公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，這種程序性的權(quán)利也同樣受到行政訴訟或行政復(fù)議制度的保護(hù)，在可救濟(jì)范圍之列。如果行政機(jī)關(guān)不給予其法律地位上的平等待遇，使之不能公平地與他人競(jìng)爭(zhēng)，那么行政機(jī)關(guān)也就侵犯了其在法律上獨(dú)立存在的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，其就是適格的行政復(fù)議申請(qǐng)人，可以申請(qǐng)行政復(fù)議救濟(jì)。
(二)當(dāng)形式相對(duì)人與實(shí)體權(quán)利被涉人不一致情況下的實(shí)體權(quán)利被涉人的復(fù)議申請(qǐng)人資格問(wèn)題。有這樣一個(gè)案例，一食品生產(chǎn)商將其生產(chǎn)出的食品委托一經(jīng)銷商代銷，雙方簽訂一代銷合同形成代銷關(guān)系，約定經(jīng)銷商銷售食品的貨款歸食品生產(chǎn)商所有，再由食品生產(chǎn)商按一定比例作為利潤(rùn)返還給經(jīng)銷商，食品沒有銷售出去之前，所有權(quán)屬生產(chǎn)商，經(jīng)銷商只是代售而已。后來(lái)當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭忠蚬蕦⒃诮?jīng)銷商處存放代銷的食品全部沒收，工商局的沒收處罰載明的相對(duì)人是經(jīng)銷商而不是生產(chǎn)商。生產(chǎn)商得知這一處罰后，向工商局申請(qǐng)復(fù)議，工商局答復(fù)說(shuō)：你不是沒收行為的相對(duì)人，不具備申請(qǐng)人資格；而經(jīng)銷商則認(rèn)為，盡管自己是沒收處罰書中的相對(duì)人，但食品被沒收與自己的利益關(guān)系不大，不想陷入行政復(fù)議的麻煩當(dāng)中。對(duì)于該例中的食品生產(chǎn)商的申請(qǐng)人資格問(wèn)題，顯然只能從“利害關(guān)系”或“實(shí)際影響”人手，也即只能適用確定行政復(fù)議申請(qǐng)人資格的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。本案從實(shí)際上講，食品生產(chǎn)商的食品被工商局沒收；從理論上講，食品生產(chǎn)商和銷售商之間的委托關(guān)系(屬民事法律關(guān)系的范疇)因行政機(jī)關(guān)的處罰行為而中止(甚至能是終止)。食品生產(chǎn)商與工商局的具體行政行為之間無(wú)疑存在“利害關(guān)系”或“實(shí)際影響”。因此，當(dāng)形式相對(duì)人與實(shí)體權(quán)利被涉人不一致時(shí)，任何人不能以任何理由或借口否定實(shí)體權(quán)利被涉人的行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格。
關(guān)鍵詞：基層水利工程；質(zhì)量監(jiān)督管理；創(chuàng)新
水利工程建設(shè)尤其是在基層農(nóng)田水利工程建設(shè)尤為重要。一定要重視基層水利工程建設(shè)質(zhì)量管理工作，創(chuàng)新管理方式，確?；鶎铀こ探ㄔO(shè)工作順利完成，真正造福于百姓。
1黃山市基層水利工程建設(shè)質(zhì)量管理現(xiàn)狀
對(duì)于基層水利工程來(lái)說(shuō)，其形式多以中小型為主，多用于農(nóng)村飲水、農(nóng)田灌溉，這種工程涉及面較廣，單體較小，這樣就導(dǎo)致水利工程建設(shè)的管理任務(wù)十分繁重，基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理管理難度也就很大。黃山市水利建設(shè)市場(chǎng)相對(duì)來(lái)說(shuō)較為落后，不僅缺少競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，相應(yīng)的信用體系也沒有完全建立，同時(shí)，參與水利工程施工建設(shè)的業(yè)主與承建方管理水平也不是很高，監(jiān)督管理人員也較少，這樣一來(lái)就使黃山市基層水利工程建設(shè)質(zhì)量管理受到影響，水利工程的質(zhì)量管理水平也難以全面提升。
2做好基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理創(chuàng)新的必要性
現(xiàn)階段，黃山市在對(duì)基層水利工程進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督與管理的過(guò)程中，多采用巡視、抽查的方式，主要是檢查被抽查對(duì)象的施工記錄以及各種質(zhì)量檢測(cè)記錄，同時(shí)也伴隨著有一定的實(shí)地檢查與實(shí)體工程質(zhì)量抽查，一旦在檢查中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，就要求相關(guān)單位整改[1]。但這樣的檢查方式實(shí)際作用并不大，在很多方面依然存在不足，難以真正起到質(zhì)量監(jiān)督與管理作用。如檢查存在漏洞，細(xì)節(jié)檢查不到位，即便發(fā)現(xiàn)問(wèn)題要求整改，相關(guān)部門的整改力度也不夠，難以真正做到全面覆蓋。所以，就需要打破現(xiàn)有固定思維，不斷創(chuàng)新基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理工作，逐步提升質(zhì)量監(jiān)督工作實(shí)效。
3基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理創(chuàng)新研究
3.1采用聯(lián)合執(zhí)法管理手法
為減少基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理問(wèn)題，有效方法之一就是采用聯(lián)合執(zhí)法，讓所有人認(rèn)識(shí)到國(guó)家相關(guān)部門對(duì)基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理工作的重視。由水利質(zhì)量監(jiān)督管理部門與供排水運(yùn)行監(jiān)督管理部門，共同設(shè)立水利工程建設(shè)執(zhí)法管理部門，它們的主要工作就是管理全市水利工程建設(shè)質(zhì)量與運(yùn)行情況，對(duì)于不能嚴(yán)格按照相關(guān)質(zhì)量管理規(guī)定施工建設(shè)與整改的企業(yè)，給予適當(dāng)?shù)男姓幜P與經(jīng)濟(jì)處罰，由于有法律效力的存在，對(duì)相關(guān)參建單位也就有了一定的約束力。此外，為規(guī)范管理，確保處罰有理有據(jù)，政府相關(guān)部門還制定參建各方責(zé)任表（詳見表1），明確各個(gè)參建方的應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，讓其了解哪一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問(wèn)題才受到處罰，這也是減少矛盾糾紛的有效措施。
3.2關(guān)注監(jiān)管的同時(shí)加強(qiáng)主動(dòng)服務(wù)
（1）加強(qiáng)質(zhì)量監(jiān)督管理，為做好這項(xiàng)工作，監(jiān)督機(jī)構(gòu)在檢查階段應(yīng)邀請(qǐng)專家全面核查項(xiàng)目設(shè)計(jì)情況，做好質(zhì)量監(jiān)督要點(diǎn)的審查工作，明確合理的質(zhì)量控制要點(diǎn)。同時(shí)，針對(duì)基層水利工程質(zhì)量容易出現(xiàn)的共性問(wèn)題，質(zhì)量監(jiān)督管理部門應(yīng)通過(guò)宣傳培訓(xùn)，讓所有參建單位在施工時(shí)特別注意，對(duì)于施工難點(diǎn)與重點(diǎn)也要讓施工單位了解，采取有效對(duì)策解決問(wèn)題[2]。經(jīng)常組織相關(guān)人員參與實(shí)踐培訓(xùn)活動(dòng)，全面提高其綜合素質(zhì)。（2）質(zhì)量監(jiān)督管理部門全面發(fā)揮業(yè)務(wù)管理優(yōu)勢(shì)，協(xié)助各個(gè)參建單位做好質(zhì)量管理工作。在水利工程建設(shè)中應(yīng)聯(lián)系工程實(shí)際，通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)檢查指導(dǎo)，努力幫助參建單位發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并及時(shí)解決問(wèn)題，確保工程在建成以后無(wú)質(zhì)量問(wèn)題。如在施工建設(shè)階段，質(zhì)量監(jiān)督管理部門在日常巡查的基礎(chǔ)上，對(duì)于工程建設(shè)的重要環(huán)節(jié)關(guān)鍵部位至少要檢查三次，一旦發(fā)現(xiàn)有不足存在就立即要求施工方整改，并為其提供必要的指導(dǎo)服務(wù)，與參建單位共同完成重點(diǎn)環(huán)節(jié)的質(zhì)量控制工作。對(duì)非重點(diǎn)環(huán)節(jié)的檢查也保證兩次檢查，查漏補(bǔ)缺，將可能出現(xiàn)的問(wèn)題總結(jié)在一起，且提出合理的解決對(duì)策。
4重視人的管理，認(rèn)識(shí)人在質(zhì)量控制中的作用
由于水利工程的所有工作都離不開人的直接參與，要保證工作質(zhì)量就要加強(qiáng)對(duì)人的管理，只有讓參與施工建設(shè)的人認(rèn)識(shí)到質(zhì)量監(jiān)督管理的重要意義，才能保證施工質(zhì)量，因此，在水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理中，一定要加強(qiáng)對(duì)人的管理，認(rèn)識(shí)人在質(zhì)量控制中的作用[3]。之所以為水利工程施工建設(shè)建立各種各樣的法規(guī)，主要是為了約束人的行為，其終極目的就是為提高人的意識(shí)服務(wù)。對(duì)于基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理工作來(lái)說(shuō)，很多工程參建方認(rèn)為這種工程規(guī)模較小，施工難度也不大，所以就產(chǎn)生了一種懈怠心理，并沒有在其身上投入過(guò)多精力，這樣一來(lái)就導(dǎo)致施工人員責(zé)任意識(shí)差，人員質(zhì)量管理水平也很落后，建設(shè)單位也沒有讓技術(shù)骨干參與其中，致使基層水利工程整體質(zhì)量較差。所以，在基層水利工程質(zhì)量建設(shè)中，應(yīng)重視人的管理，要求所有參與施工建設(shè)的人都要認(rèn)識(shí)到自己所承擔(dān)的責(zé)任，并將責(zé)任落到個(gè)人身上，如果出現(xiàn)問(wèn)題就由責(zé)任人負(fù)責(zé)，這也是提高參建單位與參建人質(zhì)量意識(shí)的有效方式。
5推行第三方檢測(cè)、飛檢與監(jiān)督檢測(cè)
強(qiáng)力推行第三方檢測(cè)，在工程開工初期，項(xiàng)目法人應(yīng)委托具有水利行業(yè)相應(yīng)資質(zhì)的檢測(cè)單位對(duì)工程建設(shè)過(guò)程進(jìn)行跟蹤檢測(cè)。上級(jí)行業(yè)主管部門或質(zhì)量監(jiān)督部門在不通知的情況下，直接到施工現(xiàn)場(chǎng)使用儀器設(shè)備或委托有水利行業(yè)資質(zhì)的檢測(cè)單位對(duì)工地原材料、中間產(chǎn)品和工程實(shí)體質(zhì)量等進(jìn)行抽樣檢測(cè)。這樣的檢測(cè)由于跟參建單位無(wú)任何利益關(guān)聯(lián)，所提供的檢測(cè)成果信息也就更真實(shí)，參建各方在施工中也就更為謹(jǐn)慎，這也是提高參建方責(zé)任意識(shí)的有效措施。此外，在水利工程建設(shè)中，還要重視社會(huì)信用機(jī)制的建立，提高參建各方的信用能力，在社會(huì)信用機(jī)制的約束下，參建各方也會(huì)用高標(biāo)準(zhǔn)要求自己，做好施工建設(shè)質(zhì)量管理工作。
6結(jié)論
通過(guò)以上研究了解到，黃山市基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理工作存在一些問(wèn)題，對(duì)水利工程質(zhì)量的提高有很大影響，針對(duì)這種情況，就需要?jiǎng)?chuàng)新質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)工作方法，采取有效措施加以解決。因此，本文聯(lián)系實(shí)際提出了做好基層水利工程質(zhì)量監(jiān)督管理工作的方式方法，認(rèn)為應(yīng)該采用多種管理手段，將行政管理應(yīng)用進(jìn)來(lái)，提供必要的指導(dǎo)服務(wù)，加強(qiáng)參建單位人員管理，并引進(jìn)第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)，只有這樣才能真正做好質(zhì)量監(jiān)督管理工作，提高基層水利工程建設(shè)質(zhì)量。
作者:吳濤 單位:黃山市水利局
參考文獻(xiàn):
[1]汪露.水利工程項(xiàng)目質(zhì)量監(jiān)督管理研究[D].山東建筑大學(xué)，2014.
【摘 要 題】問(wèn)題研討
在我國(guó)行政訴訟法的制定過(guò)程中，學(xué)者們?cè)托姓V訟制度的目的界定爭(zhēng)論不休。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)以控制行政權(quán)和保障公民合法權(quán)益為目的。理由是：行政活動(dòng)的保障在于權(quán)力，行政機(jī)關(guān)享有命令權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等，行政權(quán)力本身就是一種可以強(qiáng)制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權(quán)設(shè)置其他保障制度，否則將進(jìn)一步使行政相對(duì)人處于劣勢(shì)，并在行政法的制度設(shè)計(jì)上形成新的不平衡。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)取保障公民合法權(quán)益和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國(guó)行政訴訟法最終采納了雙重目的說(shuō)。這也與世界上大多數(shù)國(guó)家行政訴訟或者司法審查制度的目的設(shè)計(jì)基本吻合。[2]應(yīng)該說(shuō)，從我國(guó)行政訴訟法關(guān)于行政訴訟在性質(zhì)上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權(quán)確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權(quán)目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據(jù)制度，“依法”意指審判機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定認(rèn)定和采信證據(jù)，而且這方面的法律規(guī)定必須科學(xué)合理，符合“良法”標(biāo)準(zhǔn)；“合法”意指證據(jù)自身必須合乎有關(guān)法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內(nèi)容。值得注意的是，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟證據(jù)制度在上述兩個(gè)方面均存在亟待理論重構(gòu)和立法完善之處。一方面，對(duì)于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定和采信規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)訴訟程序中補(bǔ)充證據(jù)的效力認(rèn)定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據(jù)規(guī)則，與控制行政權(quán)的目的嚴(yán)重不符，對(duì)保障公民合法權(quán)益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對(duì)于證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如被告行政機(jī)關(guān)行政程序中違反法定程序收集證據(jù)的合法性認(rèn)定，明顯與法律界關(guān)于證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導(dǎo)致放縱具有違法證據(jù)情形的行政行為，因而達(dá)不到控制行政權(quán)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個(gè)極具代表性的問(wèn)題略陳己見。
一、關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間取證問(wèn)題
順序是法律規(guī)定的行政行為各個(gè)步驟和手續(xù)的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認(rèn)定行政行為是否違法、證據(jù)是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)。盡管目前關(guān)于順序制度的法律規(guī)定尚不多見且較零散，關(guān)于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應(yīng)當(dāng)遵循調(diào)查取證、認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應(yīng)當(dāng)先有證據(jù)，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據(jù)都是違法和無(wú)效證據(jù)。對(duì)于被告行政機(jī)關(guān)的證據(jù)審查，審判機(jī)關(guān)只能就行政行為作出之前形成的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，并據(jù)此作出證據(jù)是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據(jù)，無(wú)論其是否屬于客觀事實(shí)，經(jīng)過(guò)何種機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，均不能對(duì)行政行為的合法性起到法律上的證明作用。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第28條規(guī)定，原告或者第三人在訴訟過(guò)程中提出了其在被告實(shí)施行政行為過(guò)程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，被告行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。僅從本證與反證對(duì)應(yīng)的角度，該規(guī)定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關(guān)法律規(guī)定為基礎(chǔ)作綜合考量，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其中有若干值得商榷之處。首先，該規(guī)定表現(xiàn)出對(duì)于程序價(jià)值的不尊重甚至是無(wú)視。程序?qū)τ趯?shí)體有保障和制約雙重價(jià)值。當(dāng)實(shí)體以合乎程序的方式存在時(shí)，法律應(yīng)對(duì)其作出肯定的判斷；而當(dāng)實(shí)體有悖于程序時(shí)，法律應(yīng)對(duì)其作出否定的判斷。證據(jù)的合法性不僅取決于其自身的客觀真實(shí)性及其與案件的關(guān)聯(lián)性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實(shí)的證據(jù)的違法性和無(wú)效性。其次，證據(jù)的法律屬性是由證據(jù)事實(shí)和其形成過(guò)程所決定的，也是受“良法”嚴(yán)格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對(duì)其作出非理性的改變。經(jīng)司法解釋設(shè)定和人民法院準(zhǔn)許即可以改變違反順序所取證據(jù)的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規(guī)定被告行政機(jī)關(guān)訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應(yīng)該是為了給被告行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充證據(jù)埋下伏筆。再次，該規(guī)定的合理存在應(yīng)當(dāng)以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領(lǐng)域?yàn)榍疤?。而且前行政相?duì)人獲得法定參與權(quán)的僅限于行政處罰等極少數(shù)行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權(quán)力與行政相對(duì)人權(quán)利良性合致的結(jié)果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權(quán)利的主動(dòng)參與創(chuàng)造條件的機(jī)會(huì)。此種情況下，過(guò)分超前地對(duì)被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性給予肯定，無(wú)形中形成了一個(gè)不利于行政相對(duì)人權(quán)益保障和控制行政權(quán)的悖論：一方面在行政行為作出過(guò)程中不給行政相對(duì)人參與的權(quán)利和異議的機(jī)會(huì)；另一方面在訴訟過(guò)程中一旦行政相對(duì)人提出反駁理由或者證據(jù)，被告行政機(jī)關(guān)因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調(diào)查取證權(quán)。當(dāng)然，如果行政相對(duì)人在行政程序中依法享有參與權(quán)并獲得了提出反駁理由或者證據(jù)的機(jī)會(huì)，基于本證與反證對(duì)應(yīng)規(guī)則，依法確認(rèn)被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性，或者對(duì)行政相對(duì)人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據(jù)作一般不予采信認(rèn)定（《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規(guī)定不利于作為規(guī)范行政目標(biāo)的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規(guī)則的確立，對(duì)于行政管理規(guī)范性進(jìn)程將產(chǎn)生消極影響。
以實(shí)定法為視角，從被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性認(rèn)定和對(duì)作為原告的行政相對(duì)人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據(jù)一般不予采信的規(guī)定中，很難捕捉到控制行政權(quán)和保障公民權(quán)的信號(hào)。
二、關(guān)于違反法定程序取證問(wèn)題
證據(jù)作為一種客觀存在，欲形成證據(jù)事實(shí)，并通過(guò)法定證據(jù)形式表現(xiàn)出來(lái)，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據(jù)當(dāng)然無(wú)效。證據(jù)的合法性要求是證據(jù)具有可采性的必要條件。關(guān)于證據(jù)合法性的爭(zhēng)論，始于上世紀(jì)90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設(shè)計(jì)上，在法律上突破證據(jù)的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統(tǒng)的制度研究。
《解釋》第30條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。易言之，被告行政機(jī)關(guān)輕微或者一般違反法定程序收集的證據(jù)，可以作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。這實(shí)際上是對(duì)被告行政機(jī)關(guān)輕微或者一般違反法定程序取得的證據(jù)的合法性和可采性認(rèn)定。該認(rèn)定明顯缺乏合理性。首先，證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個(gè)屬性的證據(jù)都不具有可采性。其中合法性是可采證據(jù)的法律屬性，缺少合法性的事實(shí)材料，不能對(duì)案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，為進(jìn)一步依法定程序獲取合法有效的證據(jù)提供線索。從“結(jié)果有效性”的程序價(jià)值出發(fā)，[5](495)違反法定程序取證，必然導(dǎo)致證據(jù)的違法無(wú)效。其次，取證行為本身就存在一個(gè)獨(dú)立的合法性評(píng)價(jià)。根據(jù)行政行為過(guò)程性理論，[6]“每一個(gè)行政行為由若干前后相續(xù)的環(huán)節(jié)結(jié)合而成，[7]這些環(huán)節(jié)主要表現(xiàn)為各種階段性行為，此種階段性行為分為兩類，即法律行為和事實(shí)行為。作為行政行為過(guò)程中階段性行為重要組成部分的取證行為，或者表現(xiàn)為法律行為，如檢查、調(diào)查、詢問(wèn)、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現(xiàn)為事實(shí)行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無(wú)論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個(gè)合法與否的判斷問(wèn)題。違反法定程序取證，無(wú)論在程度上是輕微、一般抑或嚴(yán)重，依照行政訴訟法關(guān)于違法行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都將導(dǎo)致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結(jié)果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導(dǎo)致所取證據(jù)的違法性和無(wú)效性。再次，以違反的程度為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政程序進(jìn)行分類，缺乏科學(xué)性和可操作性。一方面，就行為過(guò)程或者程序?qū)π袨榻Y(jié)果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個(gè)程序，哪怕是一個(gè)細(xì)微程序的違反，都將導(dǎo)致行為結(jié)果的違法性，對(duì)程序作重要與否和對(duì)違反程序作嚴(yán)重與否的劃分，不具有法律意義。同時(shí)，作為行政相對(duì)人，明顯存在個(gè)體差異，具有不同觀點(diǎn)、情感、經(jīng)歷、知識(shí)水平等情形的行政相對(duì)人，對(duì)同一個(gè)行政程序制度的認(rèn)知程度不同。行政相對(duì)人的個(gè)體差異使得對(duì)違反法定程序作程度劃分缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構(gòu)成要件、法律要求和法律意義而言，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著相對(duì)恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對(duì)其作出判斷的相對(duì)確定標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于這種差異和標(biāo)準(zhǔn)由誰(shuí)界定、如何界定以及如何規(guī)范實(shí)務(wù)操作，何為嚴(yán)重、何為不嚴(yán)重以及二者界限何在，此類問(wèn)題實(shí)為我國(guó)目前的行政法學(xué)理論和行政法治現(xiàn)狀所無(wú)法應(yīng)對(duì)。法律不僅要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)當(dāng)具有一定的合理內(nèi)容。[8]只設(shè)定制度和標(biāo)準(zhǔn)，而不同時(shí)賦予制度和標(biāo)準(zhǔn)以科學(xué)合理的內(nèi)容，必然導(dǎo)致制度和標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)或者解釋權(quán)的濫用。轉(zhuǎn)貼于
《解釋》對(duì)證據(jù)合法性嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，極易造成審判機(jī)關(guān)利用這一模糊標(biāo)準(zhǔn)和自由裁量權(quán)，放寬對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和力度，在一定領(lǐng)域滋生司法消極主義和背離控權(quán)目的的現(xiàn)象。
三、關(guān)于行政程序性問(wèn)題的舉證責(zé)任問(wèn)題
目前有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于程序性的特征事實(shí)，應(yīng)采取誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則。[9]據(jù)此，如果作為原告的行政相對(duì)人主張被告行政機(jī)關(guān)程序違法，那么他就應(yīng)因此而承擔(dān)被告程序違法的舉證責(zé)任。這一觀點(diǎn)值得商榷。首先，實(shí)體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關(guān)于實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系，學(xué)者們討論較多。一般認(rèn)為，兩者之間是一種互相保障的關(guān)系，沒有程序法，實(shí)體法將成為無(wú)法實(shí)施的一紙空文；而沒有實(shí)體法，程序法也將無(wú)法最終予以實(shí)施。[10]其實(shí)，實(shí)體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關(guān)系，實(shí)體通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)其存在目的，程序借助實(shí)體實(shí)現(xiàn)其存在價(jià)值，缺少實(shí)體的程序與沒有程序的實(shí)體都將失去其自身存在的價(jià)值。英國(guó)現(xiàn)代法治原則確立法律規(guī)則應(yīng)由實(shí)體和程序構(gòu)成，[11]主要原因也是考慮了實(shí)體與程序的不可分性。其次，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的范圍取決于作為行政訴訟標(biāo)的的行政行為的構(gòu)成。行政行為除了包括作為行為結(jié)果的行政法律文書以外，還包括這一結(jié)果文書產(chǎn)生的過(guò)程或者程序。行政行為是作為行為結(jié)果的法律文書和作為行為過(guò)程的程序的集合體。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結(jié)果的法律文書，而這里的舉證責(zé)任當(dāng)然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責(zé)任。據(jù)此，被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供履行程序義務(wù)的事實(shí)證據(jù)和所履行程序合法的規(guī)范依據(jù)。再次，行政行為過(guò)程中程序的主張權(quán)和操作權(quán)主要在行政機(jī)關(guān)。盡管某些行政程序是應(yīng)行政相對(duì)人的要求履行的，但對(duì)于行政相對(duì)人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動(dòng)權(quán)和決定權(quán)在行政機(jī)關(guān)。行政程序的整個(gè)過(guò)程主要由行政機(jī)關(guān)來(lái)運(yùn)作，盡管在個(gè)別行政行為過(guò)程中法律設(shè)置了行政相對(duì)人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領(lǐng)域，二則這種參與只是一種輔的，行政相對(duì)人在行政程序運(yùn)作的整個(gè)過(guò)程中并不享有主導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)。“行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式和過(guò)程，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許他們?cè)诖诉`背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。”[12]行政機(jī)關(guān)在行政程序運(yùn)作過(guò)程中的主導(dǎo)地位和誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的基本舉證責(zé)任規(guī)則，使得被告行政機(jī)關(guān)對(duì)行政程序性問(wèn)題承擔(dān)舉證責(zé)任成為必然。
如果確立由主張的一方對(duì)行政程序性問(wèn)題承擔(dān)舉證責(zé)任，必然不合理地加重作為原告的行政相對(duì)人的舉證責(zé)任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規(guī)范化不足、技術(shù)手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對(duì)人在行政程序問(wèn)題上的舉證困難甚至是舉證不能，無(wú)形中給對(duì)于行政程序違法的司法監(jiān)督設(shè)置了障礙，使行政機(jī)關(guān)重實(shí)體、輕程序的不良傳統(tǒng)得以延續(xù)。
四、關(guān)于第三人舉證問(wèn)題
第三人參加行政訴訟，依法有權(quán)提出獨(dú)立主張，并為證明其主張而提供相關(guān)證據(jù)。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結(jié)果方面與被告行政機(jī)關(guān)享有共同利益，所以審判實(shí)踐中極易導(dǎo)致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。但是，該規(guī)定并未顧及第三人及其舉證的復(fù)雜情形。缺乏對(duì)第三人舉證的科學(xué)定位，極有可能造成行政機(jī)關(guān)逃避舉證責(zé)任，從而降低行政訴訟制度對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的督促力。
首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對(duì)象是其與被訴具體行政行為之間利害關(guān)系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關(guān)系或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的內(nèi)容就是第三人對(duì)被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對(duì)案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現(xiàn)為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨(dú)立訴訟地位的一方當(dāng)事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無(wú)論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關(guān)系，行政訴訟第三人對(duì)案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨(dú)立存在的，基于此種利益的獨(dú)立性，第三人有權(quán)提出獨(dú)立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據(jù)。對(duì)案件結(jié)果所享有的利益的趨同性，不必然導(dǎo)致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對(duì)象的同一性。否定這一點(diǎn)，只能在目前的法律上平等但事實(shí)上實(shí)難平等的行政訴訟格局的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步加大原被告雙方在證據(jù)領(lǐng)域的不平等性，擴(kuò)大原告在行政訴訟舉證責(zé)任方面的劣勢(shì)。而避免此類情況發(fā)生的最好辦法，是從法律上對(duì)第三人舉證的證明對(duì)象加以限定。
其次，在對(duì)第三人舉證的認(rèn)定問(wèn)題上，應(yīng)遵循有利于原告的原則。就證明結(jié)果而言，第三人舉證總是會(huì)對(duì)原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人舉證設(shè)定統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則。但是，由行政相對(duì)人在行政法律關(guān)系中法律上和事實(shí)上的劣勢(shì)以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設(shè)計(jì)上，必須向保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權(quán)的有效方法。具體說(shuō)來(lái)，如果第三人舉證對(duì)原告有利，那么對(duì)其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對(duì)于原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括舉證基本不受時(shí)間限制、訴訟程序中有權(quán)提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據(jù)、訴訟期間有權(quán)收集證據(jù)等；如果第三人舉證對(duì)被告有利，那么對(duì)其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對(duì)于被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括在法定時(shí)間限制內(nèi)舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據(jù)、訴訟期間不得再收集新的證據(jù)等。目前有學(xué)者將行政訴訟第三人劃分為權(quán)利關(guān)系第三人、義務(wù)關(guān)系第三人和事實(shí)關(guān)系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則作了良好的理論鋪墊。根據(jù)有利于原告的第三人舉證認(rèn)定規(guī)則，對(duì)于權(quán)利關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，對(duì)于義務(wù)關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而對(duì)于事實(shí)關(guān)系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個(gè)證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關(guān)的既成事實(shí)，因此，當(dāng)該既成事實(shí)的成立對(duì)證明被訴具體行政行為違法有利時(shí)，應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而當(dāng)該事實(shí)的成立對(duì)證明被訴具體行政行為合法有利時(shí)，則應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則。
“研究行政訴訟中的第三人制度，應(yīng)從行政訴訟特有性質(zhì)出發(fā)，充分考慮設(shè)立第三人制度的目的。”[14]第三人制度的局部目的，包括準(zhǔn)確審理案件、訴訟經(jīng)濟(jì)以及最大限度發(fā)揮個(gè)案訴訟價(jià)值和充分利用個(gè)案的張力最大限度保障公民合法權(quán)益等方面。但該局部目的必須服從并服務(wù)于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權(quán)的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標(biāo)。作為行政訴訟第三人制度和證據(jù)制度組成部分的第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則，應(yīng)盡可能界定在最大限度控制行政權(quán)、促進(jìn)依法行政這一層面上。
行政訴訟證據(jù)制度，尤其是舉證責(zé)任的分配，是行政訴訟制度中體現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利平衡和審判權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督控制作用的核心地帶?？茖W(xué)地設(shè)定對(duì)于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則，合理地分配舉證責(zé)任，關(guān)系到行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。筆者不反對(duì)保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權(quán)所固有的主動(dòng)性和處分性相對(duì)應(yīng)，行政訴訟的目的更應(yīng)側(cè)重于對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督控制。行政訴訟證據(jù)制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作，應(yīng)緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任的同時(shí)，不應(yīng)不合理地加大作為原告的行政相對(duì)人的舉證責(zé)任，同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格掌握對(duì)于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于我國(guó)行政訴訟制度走上健康發(fā)展的道路是非常重要的。
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押和保證商業(yè)銀行為貸款等授信業(yè)務(wù)設(shè)立的擔(dān)保方式最常見的主要有三種，抵押、質(zhì)方式。其中抵押擔(dān)保在日常業(yè)務(wù)中倍受青睞，所謂抵押，就是以借款人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，未來(lái)貸款到期未獲清償時(shí)，抵押權(quán)人相對(duì)于其他債權(quán)人在特定的財(cái)產(chǎn)上有優(yōu)先受償權(quán)。在銀行業(yè)務(wù)實(shí)踐中，設(shè)定抵押也考慮了不高于70%的抵押率，但仍然不足以變現(xiàn)收入償付全部貸款本息，與抵押合同簽訂時(shí)所期待的利益目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，通過(guò)處置抵押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)收入（剔除處置費(fèi)用）不到應(yīng)收本息的一半。這么低的收益率，我們不禁要問(wèn)，形成這一結(jié)果的原因是什么？對(duì)我們的貸款擔(dān)保的設(shè)置、處分政策應(yīng)怎樣檢討，以及以何種對(duì)策來(lái)提高抵押資產(chǎn)的變現(xiàn)能力？
二、風(fēng)險(xiǎn)及成因
我們認(rèn)為回答上述問(wèn)題，僅囿于理論層面的探討是不夠的，現(xiàn)結(jié)合筆者所涉業(yè)務(wù)實(shí)踐，并從抵押信貸業(yè)務(wù)受理、處理、發(fā)放、監(jiān)管和處置等業(yè)務(wù)流程中尋求答案。我們認(rèn)為，抵押貸款業(yè)務(wù)至少存在以下幾種風(fēng)險(xiǎn)：法律風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和政策風(fēng)險(xiǎn)。
（一）法律風(fēng)險(xiǎn)。它主要是指因違反有關(guān)法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定而帶來(lái)種種不利甚至是導(dǎo)致合同無(wú)效的后果。
首先是抵押人主體資格方面，國(guó)家機(jī)關(guān)、以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，為其股東或其他個(gè)人提供擔(dān)保的公司，法律對(duì)其擔(dān)保行為有限制性的規(guī)定；其次是抵押標(biāo)的物方面，法律規(guī)定違法、違章的建筑物，依法查封、扣押或監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)，權(quán)屬關(guān)系不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)不得抵押，以及鄉(xiāng)村集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押等等。筆者曾在某單位檢查中發(fā)現(xiàn)一企業(yè)以正進(jìn)行商檢的進(jìn)口設(shè)備設(shè)押，后未通過(guò)商檢而不具備國(guó)內(nèi)交易的合法資格，抵押合同遂成一紙空文。另外，企業(yè)受托而為加工承攬之物，租賃物對(duì)外設(shè)定抵押，因產(chǎn)權(quán)歸屬他人而無(wú)權(quán)抵押。還有在抵押合同的起草簽訂方面也存在諸多瑕疵。盡管銀行抵押合同為制式合同，借貸雙方僅需填空則可，但相關(guān)要素錯(cuò)填、漏填現(xiàn)象屢查不止，為未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生留下隱患。
《物權(quán)法》生效在即，該法在抵押擔(dān)保的許多方面規(guī)定了與以往《擔(dān)保法》不同的內(nèi)容，如不能因法適事，操作匯總也可能產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）操作風(fēng)險(xiǎn)。主要是指在抵押貸款辦理和抵押物處置等操作層面存在的種種問(wèn)題和不足，致使抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)受阻或?qū)嶋H變現(xiàn)價(jià)值減損。它至少包括以下幾個(gè)方面：
1.抵押物的選擇。檢視銀行抵押物的種類，無(wú)外乎房地產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備和交通工具等。日常操作中沒有對(duì)抵押物進(jìn)行細(xì)分，并針對(duì)其不同特質(zhì)進(jìn)行分類管理。其實(shí)何種抵押物擔(dān)保變現(xiàn)價(jià)值高、風(fēng)險(xiǎn)小并無(wú)定論，只能在具體個(gè)案中具體分析。比如設(shè)備的產(chǎn)權(quán)變動(dòng)，不需履行登記手續(xù)，但設(shè)備抵押登記后，一旦抵押人擅自將設(shè)備轉(zhuǎn)售他人，貸款風(fēng)險(xiǎn)隨即發(fā)生。天津靜海農(nóng)行就遇到此類案件。又如某開發(fā)商以擬建設(shè)土地辦理貸款，盡管辦理了土地抵押登記，但開發(fā)商開發(fā)房產(chǎn)后，將地上商品房分套賣給消費(fèi)者，致使銀行到期客觀上無(wú)法處置抵押物，導(dǎo)致抵押設(shè)定的合同目的落空。
2.評(píng)估環(huán)節(jié)的問(wèn)題。抵押物設(shè)定和處置時(shí)，需對(duì)其價(jià)值進(jìn)行評(píng)估。同一標(biāo)的物，影響評(píng)估價(jià)格的有兩大因素：評(píng)估目的和評(píng)估方法。評(píng)估目的即評(píng)估報(bào)告的用途，一定程度上反映評(píng)估行為的價(jià)值取向；不同的評(píng)估方法可能產(chǎn)生的結(jié)果差別甚遠(yuǎn)。以土地為例，某市土地分成三級(jí)九類，不同類別的地段，有一個(gè)不同的價(jià)格幅度，一個(gè)一類地段但位置偏僻的房地產(chǎn)，評(píng)估價(jià)格一般多于二類地段沿街房產(chǎn)，但實(shí)際變現(xiàn)時(shí)可能恰恰相反。同一地產(chǎn)按工業(yè)用途還是商業(yè)用途，評(píng)估結(jié)果也不一樣。因此如果評(píng)估價(jià)值與市場(chǎng)真實(shí)變現(xiàn)價(jià)相去甚遠(yuǎn)，未來(lái)變現(xiàn)時(shí)即便扣除一定的抵押率也往往難以足額清償貸款本息。
3.日常管理環(huán)節(jié)的問(wèn)題。一是抵押合同簽訂后，未及時(shí)履行法律規(guī)定的審批、登記等手續(xù)；二是監(jiān)管職能不到位，有的銀行將企業(yè)財(cái)產(chǎn)設(shè)置抵押后便置之不管，等到抵押人將抵押設(shè)備變賣，抵押房產(chǎn)拆除后，貸款行方如夢(mèng)初醒，正所謂抵押依然有效，權(quán)利實(shí)際落空。此外，對(duì)于一些房地產(chǎn)貸款，由于“房地產(chǎn)市場(chǎng)正開始進(jìn)行整合，重組洗牌，汰弱留強(qiáng)，一些實(shí)力弱的就淘汰出局”。貸款到期后，如我們未能及時(shí)了解企業(yè)動(dòng)態(tài)，仍是通過(guò)多次轉(zhuǎn)貸方式重辦抵押，似乎風(fēng)險(xiǎn)未降低，實(shí)際上抵押物經(jīng)年以久，損耗頗大，最佳處置時(shí)機(jī)已經(jīng)坐失。
4.處置環(huán)節(jié)的問(wèn)題。擔(dān)保法規(guī)定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)議方式處置，協(xié)議不成的，需經(jīng)訴訟執(zhí)行程序解決。處置方式可通過(guò)拍賣或變賣取得現(xiàn)款來(lái)清償債務(wù)；拍賣、變賣不成，也可以抵押物折價(jià)即我們所說(shuō)的以資抵債來(lái)代替現(xiàn)金清償，但收取抵押物非我所愿，銀行關(guān)注的終極目標(biāo)仍是變價(jià)受償。因此仍需進(jìn)行處置，但處置方式及處置措施的不同，直接影響了耗費(fèi)多大成本，取得多大的變現(xiàn)收益，比如一般的訴訟方式固然能依法確權(quán)，但往往曠日持久，且訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)費(fèi)用較高，增加了貸款人的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)和交易成本。如果一次拍賣不成，有的便屈從個(gè)別法院的壓力，直接以評(píng)估價(jià)相抵，存儲(chǔ)、保管費(fèi)用且不說(shuō)，二次過(guò)戶本身又增加了費(fèi)用負(fù)擔(dān)，而這些費(fèi)用基于量化的困難在辦理抵押之時(shí)是很少考慮的。
（三）政策風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家政策具有一定的穩(wěn)定性，但也并非一成不變，相關(guān)財(cái)經(jīng)政策的變遷，對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的處置可能產(chǎn)生重大影響，而某些政策又具有溯及以往的特點(diǎn)，客觀上也使我們實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之時(shí)就已產(chǎn)生若干風(fēng)險(xiǎn)。比如某企業(yè)貸款以劃撥土地上的房產(chǎn)設(shè)抵押并登記，但劃撥土地并未登記。以前涉及銀行案件的若干判決表明，這并不影響抵押效力，但自2003年4月18日的最高院司法解釋有關(guān)劃撥土地抵押的規(guī)定明確其為無(wú)效，當(dāng)然后來(lái)又做出了修改。經(jīng)法院裁定將抵押房地產(chǎn)判歸銀行所有后，因交易費(fèi)用不菲而未及時(shí)辦理過(guò)戶的現(xiàn)象很多，但這很有可能面臨來(lái)自房產(chǎn)、土地等部門的行政處罰，遂置抵押銀行于兩難的尷尬境地，實(shí)務(wù)中已有這樣的案例。再就是市政規(guī)劃方面，特別是市政項(xiàng)目道路的拓寬往往使被拆遷的公有房產(chǎn)得不到補(bǔ)償，造成抵押權(quán)落空，而且現(xiàn)行的拆遷辦法是規(guī)定拆遷人與被拆遷人簽定協(xié)議，拆遷補(bǔ)償金在抵押權(quán)人不知情的情況下直接償付給被拆遷人，抵押權(quán)人對(duì)抵押物補(bǔ)償金的物上代位客觀上無(wú)法行使。
（四）市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)更大程度上表現(xiàn)為一種不確定性風(fēng)險(xiǎn)。一是抵押物價(jià)值在抵押權(quán)存續(xù)期間內(nèi)發(fā)生的市場(chǎng)價(jià)值的變動(dòng)，可能導(dǎo)致未來(lái)變現(xiàn)價(jià)值的減損。市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)還體現(xiàn)于上面所說(shuō)的抵押物處置成本過(guò)高，也實(shí)際影響了變現(xiàn)收益。以劃撥土地上房地產(chǎn)過(guò)戶為例，除出讓金外，將負(fù)擔(dān)契稅、營(yíng)業(yè)稅和過(guò)戶費(fèi)等10%以上的費(fèi)用，如果二次過(guò)戶所得現(xiàn)金就所剩無(wú)幾了；此外抵押物的精神損耗也殊值關(guān)注，如房地產(chǎn)的戶型、設(shè)計(jì)及配套設(shè)施，經(jīng)多年之后已經(jīng)落伍，在實(shí)際變現(xiàn)時(shí)價(jià)格必大打折扣；在銀行直接處置抵押資產(chǎn)場(chǎng)合，由于舊貨交易和房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)的不健全造成信息管道不通暢，甚至?xí)龅接袃r(jià)無(wú)市的情況也不足為奇；還有機(jī)器設(shè)備的技術(shù)含量降低，因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，市場(chǎng)需求的降低或替代產(chǎn)品的出現(xiàn)，都足以導(dǎo)致降低抵押物的變現(xiàn)價(jià)值。
三、對(duì)抵押方式的思考
正如y=f(x1，x2…)的概念，以上的分析無(wú)法建立一個(gè)涵蓋本論題全部變量的模型，但我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)造成抵押財(cái)產(chǎn)未能足額滿足全部貸款本息的很大一部分原因是外在的，如上所述，來(lái)自于法律的、市場(chǎng)的、政策的以及當(dāng)?shù)氐男姓芾憝h(huán)境的失范，均可能對(duì)該問(wèn)題產(chǎn)生直接的負(fù)面影響。我們所應(yīng)被要求的只能是盡可能的掌握這些變量，達(dá)到趨利避害的目的。還有一個(gè)認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題，借款人自身的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)金流量是貸款真正的一般擔(dān)保，即所謂的第一還款來(lái)源。而那些認(rèn)為有足額、適格的抵押財(cái)產(chǎn)便可在借款人實(shí)力的考量上有所松動(dòng)的想法是有害的，從貸款五級(jí)分類觀點(diǎn)來(lái)看，借款人以自身經(jīng)營(yíng)收入不足以償還到期貸款本息，使用處置抵押物的方法來(lái)清償貸款，說(shuō)明該貸款本身已近次級(jí)以下形態(tài)；或問(wèn)，采取大幅度降低抵押率的方式，或是增加投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)不可以降低風(fēng)險(xiǎn)了嗎？我們認(rèn)為作為具體貸款個(gè)案尚可考慮，作為整體的信貸政策導(dǎo)向則損害信貸市場(chǎng)展業(yè)的空間，交易的便捷與交易安全同樣重要。
貸款行自身的操作也存在值得反思之處，比如抵押擔(dān)保和保證擔(dān)保孰優(yōu)孰劣，同樣不可能形成一個(gè)定論。抵押擔(dān)保的手續(xù)煩瑣、法律環(huán)節(jié)較多，且擔(dān)保財(cái)產(chǎn)特定，遠(yuǎn)不如保證擔(dān)保手續(xù)簡(jiǎn)便，但《擔(dān)保法》實(shí)施八年的今天，有充分實(shí)力愿意提供無(wú)償擔(dān)保的企業(yè)已是寥若晨星。還有采取訴訟拍賣的程序處置固是一條正規(guī)的路子，但費(fèi)用隨之增加，也實(shí)質(zhì)上減損了抵押物的變現(xiàn)能力。此外，外在的風(fēng)險(xiǎn)需要我們正確的判斷和應(yīng)對(duì)，但自身管理的缺位才是造成抵押貸款損失的最重要因素。
基于以上的分析，便不難得出這樣的結(jié)論和認(rèn)識(shí)：對(duì)于抵押貸款業(yè)務(wù)仍應(yīng)同其它業(yè)務(wù)一樣，把借款人的償還能力放在第一位考慮；為降低抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)或損失所采取的措施，并沒有“放諸四海而皆準(zhǔn)”的法則，需具體問(wèn)題具體分析，創(chuàng)造性的開展工作，才是顛撲不破的道理；同時(shí)人是最可寶貴的資源，真正提高客戶經(jīng)理的業(yè)務(wù)水平和創(chuàng)新能力，重新構(gòu)建抵押物監(jiān)管的約束機(jī)制已是當(dāng)務(wù)之急。
四、幾點(diǎn)建議
基于上面的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，規(guī)范和創(chuàng)新是業(yè)務(wù)發(fā)展的兩翼。規(guī)范運(yùn)作是前提，殷鑒不遠(yuǎn)，必須警惕新一輪大發(fā)展醞釀新一輪風(fēng)險(xiǎn)的怪圈。同時(shí)，具體的貸款業(yè)務(wù)操作中，一企一策，不必拘泥于固定的程式，發(fā)散思維，創(chuàng)新方式，在個(gè)案中或許會(huì)“柳暗花明”。
1.創(chuàng)新?lián)７绞?，分散抵押?dān)保風(fēng)險(xiǎn)。參照按揭貸款模式，個(gè)案中尋求銀保合作，辦理履約保證保險(xiǎn)作為銀行貸款的擔(dān)保方式而取代財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保。一些個(gè)私法人類貸款，可適當(dāng)引入大股東10%份額的個(gè)人保證等，還可以充分考慮《物權(quán)法》第181條規(guī)定的浮動(dòng)抵押制度，增加抵押的品種。當(dāng)然新型擔(dān)保必須建立規(guī)范操作，尤其是浮動(dòng)抵押等新類型合同，要由銀行總行統(tǒng)一制定。
2.銀行盡可能干預(yù)評(píng)估過(guò)程，并盡可能考慮變現(xiàn)期的因素，使之盡可能接近市場(chǎng)價(jià)值，引入評(píng)估報(bào)告聽證制度。對(duì)于評(píng)估報(bào)告結(jié)論，建議貸款審查機(jī)構(gòu)組織專業(yè)人士進(jìn)行必要的聽證。
3.靈活利用政策，切實(shí)降低處置費(fèi)用。鑒于目前抵押物尤其是不動(dòng)產(chǎn)處置變現(xiàn)需高昂的交易費(fèi)用，盡可能減少處置環(huán)節(jié)非常重要。例如能夠協(xié)商解決無(wú)需訴諸公堂，訴訟程序中原則上堅(jiān)持法院拍賣變現(xiàn)等。另外要用活用足改制政策，例如對(duì)劃撥土地過(guò)戶，要至少交40%的出讓金，但如果協(xié)調(diào)買主以改制方式出現(xiàn)，則適用改制政策，出讓金繳納比例是10%，如果以股份轉(zhuǎn)讓的買殼方式，則無(wú)需履行出讓手續(xù)。對(duì)于二次過(guò)戶問(wèn)題，個(gè)案中不妨試用將確定債權(quán)讓與買受人方式或債務(wù)重組，抵押權(quán)依法隨之轉(zhuǎn)讓，可減少一次過(guò)戶手續(xù)。
【論文摘要】誠(chéng)信是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的倫理基礎(chǔ)，但“誠(chéng)信缺失”現(xiàn)象在目前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中極為常見?；谶@一現(xiàn)狀，如何重識(shí)誠(chéng)實(shí)信用原則，構(gòu)建并完善我國(guó)的市場(chǎng)信用體系，是一個(gè)緊迫的理論和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，對(duì)于和諧社會(huì)的構(gòu)建起著至關(guān)重要的影響。
【論文關(guān)鍵詞】誠(chéng)信；市場(chǎng)；信用體系
一、市場(chǎng)誠(chéng)信缺失之現(xiàn)狀
“人無(wú)信而不立”，誠(chéng)實(shí)信用歷來(lái)被古人視為安身立命的基本道德準(zhǔn)則。“言而無(wú)信”是小人行徑，為君子所不齒。然時(shí)至今日，人人投入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)洪流，追逐個(gè)人利益最大化，成為許多人的行為動(dòng)機(jī)與終極目標(biāo)。為了贏利，惘顧誠(chéng)信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。
每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過(guò)海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無(wú)所適從?！鞍俨轀p肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項(xiàng)國(guó)際國(guó)內(nèi)專利的“胡師傅”無(wú)油煙鍋，價(jià)格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過(guò)是精心編造的謊言與陷阱。
言之鑿鑿，無(wú)一實(shí)話；言之確確，無(wú)一可信。企業(yè)的誠(chéng)信、媒體的誠(chéng)信、個(gè)人的誠(chéng)信，在金錢面前化為烏有。我們的市場(chǎng)充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個(gè)消費(fèi)者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過(guò)重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴(yán)重危機(jī)的市場(chǎng)不是健康的市場(chǎng)，也不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場(chǎng)，更不是和諧社會(huì)所期盼的市場(chǎng)。那我們?cè)撊绾沃噩F(xiàn)一言九鼎的誠(chéng)信社會(huì)?
二、誠(chéng)實(shí)信用原則之重識(shí)
誠(chéng)實(shí)信用這樣一個(gè)古老的道德準(zhǔn)則，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認(rèn)識(shí)它對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟(jì)和諧社會(huì)的意義?筆者以為，誠(chéng)實(shí)信用是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進(jìn)社會(huì)和諧的基本因素之一。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，每一個(gè)主體都試圖通過(guò)交易以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價(jià)交換是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)，取決于一個(gè)前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準(zhǔn)確提供，但實(shí)際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對(duì)稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴(yán)重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對(duì)稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對(duì)于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時(shí)，市場(chǎng)的公平交易，依賴于人們合作的誠(chéng)意和對(duì)自身信用的珍視。信任，成為了交易實(shí)現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時(shí)候所說(shuō)，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來(lái)說(shuō)，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來(lái)表達(dá)的，人們確實(shí)可能從不同的動(dòng)機(jī)出發(fā)來(lái)服從，……另一方面，無(wú)論是對(duì)長(zhǎng)期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因?yàn)榈赖录s束的脆弱性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的誠(chéng)實(shí)信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來(lái)實(shí)現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠(chéng)實(shí)信用原則，面對(duì)誠(chéng)信缺失的市場(chǎng)，也有些蒼白無(wú)力。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會(huì)信用體系。信用體系的建立必將推動(dòng)市場(chǎng)的健康發(fā)展。在此意義上，市場(chǎng)是道德的市場(chǎng)，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會(huì)秩序的問(wèn)題。而我們對(duì)此的理解，首先從對(duì)誠(chéng)實(shí)信用本身的理解開始。
誠(chéng)實(shí)，是道德規(guī)范的要求，要求人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下以誠(chéng)實(shí)信用為經(jīng)營(yíng)基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠(chéng)實(shí)守信、公平公正、正直良心等道德準(zhǔn)則，這樣才能使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在良性的軌道上運(yùn)行，企業(yè)和個(gè)人才能在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中建立良好的社會(huì)關(guān)系。信用，則主要是指社會(huì)應(yīng)該建立起一個(gè)剛性的信用約束機(jī)制，依靠一整套完整的信用管理機(jī)制與應(yīng)用技術(shù)，來(lái)達(dá)到經(jīng)濟(jì)社會(huì)信用體系建立的目的。誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)Hl在于：
第一，誠(chéng)實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者必須遵循的道德準(zhǔn)則。誠(chéng)實(shí)信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中必須抱著善意、誠(chéng)實(shí)、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對(duì)待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對(duì)待自己事務(wù)之注意對(duì)待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠(chéng)實(shí)信用原則的要求可看出，它是對(duì)市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，誠(chéng)實(shí)信用原則已成為一切市場(chǎng)活動(dòng)當(dāng)事人必須遵循的道德準(zhǔn)則。
第二，誠(chéng)實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化，誠(chéng)實(shí)信用原則是商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中必須遵循的道德準(zhǔn)則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。
第三，誠(chéng)實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強(qiáng)的伸縮性，這實(shí)質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動(dòng)具有創(chuàng)造性和能動(dòng)性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進(jìn)法律、填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。
三、市場(chǎng)信用體系之建構(gòu)
要建立一個(gè)誠(chéng)信的市場(chǎng)，創(chuàng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，建立全面客觀的市場(chǎng)信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實(shí)有效的辦法。這一點(diǎn)，國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。
(一)國(guó)外市場(chǎng)誠(chéng)信體系之經(jīng)驗(yàn)
第一，由商業(yè)性信用機(jī)構(gòu)組成信用局而形成的國(guó)家信用管理體系。其代表國(guó)家—美國(guó)，其信用制度包括信用登記制度、信用評(píng)級(jí)制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險(xiǎn)管理制度等等，美國(guó)的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會(huì)等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國(guó)信用管理體系。
第二，以銀行協(xié)會(huì)建立的會(huì)員制征信機(jī)構(gòu)與商業(yè)性征信機(jī)構(gòu)共同組成的國(guó)家社會(huì)信用管理體系。代表國(guó)家一日本，有“全國(guó)銀行個(gè)人信用信息管理中心”、郵購(gòu)系統(tǒng)的“CIC”以及消費(fèi)系統(tǒng)的“全國(guó)信用信息聯(lián)合會(huì)”，其信息來(lái)源主要通過(guò)會(huì)員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會(huì)員信息共享。
第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國(guó)家社會(huì)信用管理體系。代表國(guó)家德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國(guó)數(shù)據(jù)庫(kù)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險(xiǎn)和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。
(二)我國(guó)市場(chǎng)誠(chéng)信體系之建構(gòu)
借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，立足本國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)建立專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，對(duì)企業(yè)、媒體廣告、個(gè)人進(jìn)行有效的信用監(jiān)督。
第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。
目前，我國(guó)銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個(gè)金融機(jī)構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時(shí)還貸，否則，無(wú)論在哪個(gè)金融機(jī)構(gòu)，該企業(yè)都很難申請(qǐng)到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場(chǎng)對(duì)企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對(duì)產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，為每一個(gè)企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營(yíng)、納稅、履行債務(wù)等情況，對(duì)其信用狀況進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，評(píng)定信用等級(jí)，并定期向社會(huì)公布。為了及時(shí)、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)將企業(yè)的不誠(chéng)信行為披露給信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，如經(jīng)營(yíng)中存在欺詐、偷逃稅款、長(zhǎng)時(shí)間欠貸不還、虛假?gòu)V告等行為，以便于信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)客觀公正的對(duì)企業(yè)進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)定。在對(duì)各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實(shí)性的監(jiān)管，對(duì)于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級(jí)；同時(shí)，主管部門對(duì)其予以有效制裁，才能維護(hù)證券市場(chǎng)的正常秩序，保護(hù)廣大股民的利益。
由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)信用進(jìn)行權(quán)威的評(píng)定，并定期向社會(huì)公布企業(yè)的信用等級(jí)，對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)和諧具有重大意義。一方面使社會(huì)公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對(duì)象的重要參考；另一方面，對(duì)企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護(hù)自己的信譽(yù)，誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。
第二，建立媒體廣告信用體系。
現(xiàn)代社會(huì)已進(jìn)入信息時(shí)代，廣告無(wú)孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個(gè)人、每個(gè)企業(yè)的生存與發(fā)展。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，有的企業(yè)為了在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，無(wú)所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實(shí)欺騙社會(huì)公眾，是其常用的辦法。
筆者認(rèn)為，虛假?gòu)V告之所以會(huì)大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費(fèi)，對(duì)廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費(fèi)就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對(duì)于虛假?gòu)V告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無(wú)關(guān)痛癢的罰款了事，根本無(wú)法制止虛假?gòu)V告之囂張?因?yàn)椋诰揞~廣告費(fèi)的誘惑面前，那點(diǎn)小小的罰款根本無(wú)濟(jì)于事。
基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評(píng)級(jí)，并予以公告，使那些嚴(yán)重失實(shí)的虛假?gòu)V告的媒體，失信于社會(huì)公眾，誠(chéng)信企業(yè)為了維護(hù)自己的信譽(yù)，也不在這樣的媒體廣告。如此一來(lái)，媒體為了自己的信譽(yù)與生存，必然會(huì)加強(qiáng)對(duì)廣告的審查，不會(huì)輕易冒險(xiǎn)虛假?gòu)V告，因?yàn)檫@將攸關(guān)其是否能在市場(chǎng)上立足。另一方面，對(duì)虛假?gòu)V告的媒體，不僅要進(jìn)行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對(duì)因虛假?gòu)V告造成的消費(fèi)者的損失，應(yīng)由制作虛假?gòu)V告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假?gòu)V告的媒體承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
第三，建立個(gè)人信用體系。
建立個(gè)人信用體系，由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)全面記載個(gè)人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評(píng)定個(gè)人信用等級(jí)，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時(shí)還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個(gè)人金融信用記錄，作為銀行為個(gè)人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)計(jì)，但其僅僅是個(gè)人金融信用，并不能反映個(gè)人綜合信用狀況。因此，由獨(dú)立的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)建立個(gè)人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評(píng)價(jià)個(gè)人信用等級(jí)十分必要。
對(duì)于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應(yīng)對(duì)個(gè)人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)禁止其從事相關(guān)行業(yè)的工作，如會(huì)計(jì)、律師、國(guó)家公務(wù)員等。唯有把個(gè)人信用與其個(gè)人的前途發(fā)展與切身利益密切聯(lián)系起來(lái)，真正形成“人無(wú)信而不立”的氛圍，才能促使每個(gè)人注重自己的信用，才能真正使“誠(chéng)信至上”成為整個(gè)社會(huì)的共同信念。