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第1篇

一、問題的提出

小額訴訟程序起源于美國(guó)，很多國(guó)家引進(jìn)了該制度。我國(guó)根據(jù)實(shí)際國(guó)情，在通過學(xué)界和司法界激烈討論，全國(guó)90多家基層法院試行小額訴訟之后，終于，在新民訴法中對(duì)小額訴訟制度進(jìn)行了規(guī)定，即第一百六十二條：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款（基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的民事案件，適用本章規(guī)定）規(guī)定的簡(jiǎn)單的民事案件,標(biāo)的額為省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,實(shí)行一審終審。隨后，多省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院在新民事訴訟法施行前出臺(tái)了關(guān)于小額訴訟的實(shí)施細(xì)則或是關(guān)于試用小額訴訟程序的意見、會(huì)議紀(jì)要等。小額訴訟制度為節(jié)省司法資源、提高司法效率、方便訴訟當(dāng)事人、降低當(dāng)事人訴訟成本等方面產(chǎn)生了積極的影響。但是，小額訴訟由于其制度的不完善，在審判實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多噬待解決的問題。本文擬從審判實(shí)踐角度出發(fā)，進(jìn)一步分析小額訴訟制度的利與弊，通過調(diào)研以及論證分析小額訴訟制度在司法實(shí)踐中存在的問題，進(jìn)一步完善小額訴訟制度，以期小額訴訟制度在我國(guó)能夠更加廣泛、規(guī)范地運(yùn)行下去。

二、對(duì)小額訴訟的正確理解

（一）小額訴訟與調(diào)解之間的關(guān)系

調(diào)解與小額訴訟都具有簡(jiǎn)化庭審程序，高效率，低成本的特點(diǎn)。兩者具有共性也有區(qū)別。小額訴訟程序是從正式的司法制度內(nèi)探求克服傳統(tǒng)審判制度的弊端而逐漸發(fā)展起來的，而調(diào)解程序則是從訴訟程序外部的多元化糾紛解決機(jī)制的視角來構(gòu)建。正是這種根本性的差異決定了兩種程序在我國(guó)的相融相生、和平共存。目前，在我國(guó)實(shí)行大調(diào)解的背景之下，很多當(dāng)事人甚至法官心目中，小額訴訟等同于調(diào)解。以江蘇省小額訴訟試點(diǎn)法院為例，截至20__年10月，江蘇4家試點(diǎn)法院共受理小額速裁案件6655件，以調(diào)解撤訴方式結(jié)案的達(dá)6206件，以判決方式結(jié)案的僅91件。 但筆者認(rèn)為，調(diào)解可作為小額訴訟案件處理的一種方式，其不應(yīng)被過分強(qiáng)調(diào)，應(yīng)與判決并重。可以主張"調(diào)解優(yōu)先"，但"當(dāng)判則判"。小額訴訟可以將調(diào)解與審判相結(jié)合，在審理過程中通過面對(duì)面、背靠背的談話方式，讓雙方當(dāng)事人充分表達(dá)，法官了解當(dāng)事人的真實(shí)想法。在此基礎(chǔ)上，法官再使用通俗易懂的言語(yǔ)將法律的相關(guān)規(guī)定告知當(dāng)事人，循循善誘、積極規(guī)勸，或者制定可行性調(diào)解方案，以促成當(dāng)事人和解。在當(dāng)事人無法達(dá)成一致的情況下，再果斷判決。在美國(guó)，法官在小額程序中也往往一反其在普通程序中的消極態(tài)度，主動(dòng)提問并提出和解方案，鼓勵(lì)當(dāng)事人以協(xié)商方式解決爭(zhēng)議。還有一些小額法院則專門設(shè)置獨(dú)立的調(diào)解程序，采取調(diào)解前置主義。在我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)將調(diào)解前置，筆者持保留意見。筆者認(rèn)為，只要正確處理調(diào)解與小額訴訟之間的關(guān)系，就能在一定程度上維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）小額訴訟與簡(jiǎn)易程序之間的關(guān)系

我國(guó)民事訴訟法已經(jīng)有較普通程序簡(jiǎn)化的簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，但是為什么還要制定小額訴訟制度呢？筆者認(rèn)為，小額訴訟之所以能進(jìn)入改革者的視野，有以下三方面的原因，一是近年來出現(xiàn)了很多因小額糾紛而堅(jiān)持維權(quán)的典型案例，如盲人蔣銀棟為一元錢車費(fèi)打官司，律師李偉民告海南航空公司航班延誤。 而且在所有的民事糾紛中，多數(shù)案件訴訟標(biāo)的額不是很大，正如臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言，小額紛爭(zhēng)問題占整個(gè)社會(huì)紛爭(zhēng)問題之絕大部分，因?yàn)橐粋€(gè)人一輩子很難得有機(jī)會(huì)打幾百萬元之官司，但每個(gè)人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。二是能有效緩解基層法院案多人少的矛盾。以江蘇省基層法院為例，20__年江蘇省基層法院共新收各類案件895116件，同比上升1.68%，審結(jié)889760件，同比上升0.79%，全省基層法院一線法官人均結(jié)案數(shù)排名第一位的鎮(zhèn)江市開發(fā)區(qū)人民法院人均結(jié)案達(dá)455.17件?；鶎臃ㄔ涸诓粩鄶U(kuò)大隊(duì)伍建設(shè)的同時(shí)，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的承辦法官高效審理訴訟標(biāo)的額小，事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的民事案件能有效緩解案多人少的矛盾；二是當(dāng)事人訴訟的金錢、時(shí)間成本低。訴訟數(shù)量的急劇增加是近年來世界上大多數(shù)國(guó)家所面臨的問題，但所謂的"訴訟爆炸"現(xiàn)象在中國(guó)并沒有出現(xiàn)，其原因并非目前的糾紛少或民眾在本性上厭訟，而是現(xiàn)有訴訟程序和制度使普通民眾存在"程序太復(fù)雜"、"太費(fèi)時(shí)間"、"成本太高"、"不劃算"、"得不償失"等諸如此類的抱怨。 這種抱怨充分說明了我國(guó)現(xiàn)有的訴訟制度設(shè)計(jì)與民眾的需求和愿望之間存在很大的距離，其主要表現(xiàn)就是現(xiàn)有的簡(jiǎn)易程序設(shè)計(jì)依然無法滿足人們相互之間發(fā)生的小額糾紛訴訟的需求，最突出的一點(diǎn)是簡(jiǎn)易程序依然適用兩審終審原則。不僅如此，簡(jiǎn)易程序的審理方式也仍然顯得過于程序化。其結(jié)果不僅導(dǎo)致效率低下，也導(dǎo)致訴訟成本過高而不符合費(fèi)用相當(dāng)性原理。任何一個(gè)有經(jīng)濟(jì)理性的人，面對(duì)這些小數(shù)額的金錢債務(wù)糾紛，總是希望通過低成本的支出和簡(jiǎn)便的程序，尋求糾紛的合理解決以及正義的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人選擇小額訴訟后可以不請(qǐng)律師，需繳納的訴訟費(fèi)用低，案件審理時(shí)間短，對(duì)比簡(jiǎn)易程序，小額訴訟進(jìn)一步降低了當(dāng)事人訴訟的金錢、時(shí)間成本。

三、小額訴訟在審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

（一）小額訴訟的標(biāo)準(zhǔn)問題

根據(jù)新民訴法第一百六十二條對(duì)小額訴訟的規(guī)定，小額訴訟有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大。此標(biāo)準(zhǔn)比較抽象。加之，實(shí)踐中多采取雙方當(dāng)事人自由選擇是否適用小額訴訟程序。具體到個(gè)案時(shí)，法院工作人員根據(jù)當(dāng)事人陳述，從專業(yè)的角度，初步評(píng)判一個(gè)案件事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大，可以適用小額訴訟程序時(shí)，當(dāng)事人卻堅(jiān)持認(rèn)為原、被告之間的矛盾糾紛爭(zhēng)議大，要等法院開庭處理糾紛，不同意適用小額訴訟程序，因此，此抽象標(biāo)準(zhǔn)不但難以把握，且導(dǎo)致小額訴訟的啟動(dòng)較難，適用率并不高。以江蘇省小額訴訟試點(diǎn)法院為例，截至20__年10月，江蘇4家試點(diǎn)法院符合小額速裁條件的案件共9506件，當(dāng)事人選擇使用小額速裁的案件共6655件，只占符合小額速裁條件案件總數(shù)的70%。 二是標(biāo)的額的標(biāo)準(zhǔn)，即省、自治區(qū)、直轄市上

年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下。標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)算是具體標(biāo)準(zhǔn)。但審判實(shí)踐中，會(huì)面臨如下幾個(gè)方面的問題，一是沒有具體標(biāo)的額的簡(jiǎn)易民事案件是否適用小額訴訟制度；二是當(dāng)事人數(shù)項(xiàng)并立的訴請(qǐng)中含有給付請(qǐng)求是否適用；三是標(biāo)的額是以當(dāng)事人訴請(qǐng)數(shù)額為準(zhǔn)還是以法院最終認(rèn)定數(shù)額為準(zhǔn)；四是標(biāo)的額是否累計(jì)計(jì)算等，對(duì)于這些問題，新民訴以及各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院制定的關(guān)于小額訴訟的實(shí)施細(xì)則、意見或是會(huì)議紀(jì)要等均未作規(guī)定。

（二）小額訴訟案件的審理機(jī)構(gòu)與管理問題。

首先，小額訴訟案件分流節(jié)點(diǎn)問題。新民訴法沒有規(guī)定小額訴訟案件分流的節(jié)點(diǎn)。從立案到結(jié)案，我們從什么地方確定案件為小額訴訟程序？有人提出在立案時(shí)，也有人提出在法庭辯論終結(jié)時(shí)。其次，小額速裁庭的設(shè)立問題。在審判實(shí)踐中，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立小額速裁庭，引起學(xué)界和司法界廣泛關(guān)注和激烈討論，此次民訴法修改未予規(guī)定，審判實(shí)踐中，多采取將小額速裁納入立案庭的方式進(jìn)行管理考核。然而，一旦廣泛推行小額訴訟制度，小額訴訟案件總量會(huì)占據(jù)整個(gè)法院的很大一部分，這樣引起諸多管理上的壓力和難題。再次，小額訴訟是否應(yīng)由專門的法官審理。小額訴訟實(shí)行一審終審制，對(duì)法官的業(yè)務(wù)要求相對(duì)較高，是否應(yīng)當(dāng)選擇部分素質(zhì)高專業(yè)能力強(qiáng)的法官作為小額訴訟的專門承辦法官，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

（三）公正與效率的衡平問題。

現(xiàn)代法治的一個(gè)重要特征就是所有公民能夠平等地享受國(guó)家提供的司法資源。然而，在某個(gè)特定的時(shí)代，一個(gè)國(guó)家的司法資源是有限的。小額訴訟程序在公正與效率的排序中，選擇了效率優(yōu)先。與普通程序相比，該程序在更大程度上體現(xiàn)了一種程序的不完整性，弱化甚至排除了當(dāng)事人的某些權(quán)利。其程序高度簡(jiǎn)化，但同時(shí)出現(xiàn)了一些不確定性，這與經(jīng)典程序保障的法治原理發(fā)生背離。過分強(qiáng)調(diào)小額速裁的 "速" ，忽略了程序的約束作用，忽視了對(duì)訴訟程序的監(jiān)管，程序正義難以體現(xiàn)。同時(shí)，過分強(qiáng)調(diào)辦案的效率，當(dāng)事人的部分實(shí)體公正也將成為犧牲品。譬如，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的小額訴訟案件，當(dāng)事人只有申請(qǐng)?jiān)賹彶拍軌虻玫骄葷?jì)，而法院對(duì)于再審申請(qǐng)的審查時(shí)限長(zhǎng)達(dá)三個(gè)月，這顯然比當(dāng)事人直接上訴的耗時(shí)長(zhǎng)。

（四）小額訴訟一審終審制的濫用問題。

小額訴訟實(shí)行一審終審徹底打破了我國(guó)二審終審的案件審理常規(guī)程序。一審終審的直接結(jié)果就是當(dāng)事人不能上訴，這直接影響了法官審理案件的一審服判息訴率，而目前法院對(duì)法官的考核制度中，一審服判息訴率是很重要的一個(gè)考核指標(biāo)。小額訴訟一審終審制度的設(shè)立，可能造成某些法官為了提高自己案件的一審服判息訴率，而對(duì)某些本不符合適用該程序的案件適用一審終審，形成濫用，造成對(duì)當(dāng)事人上訴權(quán)的損害。因此，小額訴訟一審終審制對(duì)法官考評(píng)體系提出了新的挑戰(zhàn)。

（五）容易誘發(fā)訴訟爆炸、濫訴。

小額訴訟程序的設(shè)立初衷從當(dāng)事人角度來說主要是以其簡(jiǎn)便、快捷、高效的優(yōu)勢(shì)，提供一種更加經(jīng)濟(jì)的司法救濟(jì)途徑；從法院角度來說，這種程序的設(shè)置能夠緩解案件的繁多和程序的復(fù)雜帶來的壓力。但是，當(dāng)訴訟變得更便宜和更快捷時(shí)，許多人可能會(huì)因此而易于提訟引發(fā)訴訟爆炸。甚至有當(dāng)事人可能惡意串通，合謀編制虛假事實(shí)和證據(jù)向法院提訟，利用法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)，非法侵占或損害國(guó)家、集體、公民的財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益的訴訟，也即虛假訴訟。譬如，審判實(shí)踐中，當(dāng)事人為買房享受國(guó)家一套房待遇，利用小額訴訟的低成本、高效率的特點(diǎn)，通過訴訟虛假離婚。由此產(chǎn)生的隱患，后果將不堪設(shè)想。

四、小額訴訟制度的完善。

（一）增加小額訴訟專章

為小額訴訟實(shí)踐提供全面有力的法律保障，在民事訴訟法中增加小額訴訟專章，對(duì)小額訴訟程序的適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍、程序救濟(jì)等進(jìn)行全面的規(guī)定實(shí)屬必要。可將小額訴訟程序固定為一個(gè)單獨(dú)的案件審理程序，以此區(qū)分于簡(jiǎn)易程序和普通程序。近些年，有不少學(xué)者就我國(guó)建立小額程序的可行性及其利弊進(jìn)行了實(shí)證的探討?？稍谟行гu(píng)估的情況下，進(jìn)行實(shí)踐探索。目前，新民訴法只規(guī)定了小額訴訟的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在此，筆者僅對(duì)新民訴法對(duì)小額訴訟的標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，提以下建議：一是沒有具體標(biāo)的額的簡(jiǎn)易民事案件。實(shí)踐中，有些案件的當(dāng)事人并沒有提出具體標(biāo)的額的訴訟請(qǐng)求，但是法官通過對(duì)案件的基本審核確定該案件事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭(zhēng)議不大，此時(shí)，我們可根據(jù)當(dāng)事人的選擇來確實(shí)是否適用小額訴訟程序；二是當(dāng)事人數(shù)項(xiàng)并列的訴請(qǐng)中含有給付請(qǐng)求的案件。實(shí)踐中，當(dāng)事人提出數(shù)項(xiàng)并列的訴請(qǐng)中含有給付請(qǐng)求，如符合小額訴訟標(biāo)準(zhǔn)也可適用小額訴訟程序；三是標(biāo)的額應(yīng)當(dāng)以法院最終認(rèn)定數(shù)額為準(zhǔn)。實(shí)踐中，有可能出現(xiàn)當(dāng)事人故意抬高標(biāo)的額規(guī)避小額訴訟以及擴(kuò)大小額訴訟的情形，因此，宜采取以法院最終認(rèn)定數(shù)額為準(zhǔn)。四是標(biāo)的額有限制地累計(jì)計(jì)算，對(duì)于贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等案件，實(shí)踐中一般采取分月給付，對(duì)于此類案件可以適用小額訴訟程序?qū)徖?。但是?duì)于分期付款類合同糾紛應(yīng)該累計(jì)計(jì)算標(biāo)的額，如果累計(jì)計(jì)算后的數(shù)額超過了省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的規(guī)定應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。

（二）審判機(jī)關(guān)設(shè)立專門的小額速裁機(jī)構(gòu)，實(shí)行專人負(fù)責(zé)。

20__ 年 3 月 17 日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于部分基層人民法院開展小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》。自20__ 年 5 月 1 日起，我國(guó) 90 個(gè)基層法院開展小額速裁試點(diǎn)工作。在小額訴訟實(shí)踐中，大多基層法院將小額速裁法庭設(shè)立在立案庭內(nèi)，也有的基層法院將之設(shè)立在各個(gè)審判庭內(nèi)或是成立專門的小額訴訟審判庭。筆者傾向于在法院設(shè)立獨(dú)立的小額訴訟審判庭，一是將小額訴訟案件設(shè)立在立案庭有立審不分的嫌疑，設(shè)置在各審判庭內(nèi)，又導(dǎo)致小額案件流轉(zhuǎn)的時(shí)間過長(zhǎng)，影響了效率，難以將小額訴訟案件與簡(jiǎn)易案件，普通程序案件區(qū)分開來。二是基層法院案多人少的矛盾突出，從為法院工作減壓和管理便利的角度考慮，設(shè)立獨(dú)立的小額速裁庭有助于案件的直接分流，減輕了分案壓力。對(duì)于小額訴訟案件的分流，筆者認(rèn)為，宜采取在立案時(shí)就對(duì)其進(jìn)行分流。一是有利于對(duì)案件進(jìn)行分類處理，小額訴訟在不符合小額程序?qū)徖淼臅r(shí)候，可以根據(jù)法律規(guī)定及時(shí)轉(zhuǎn)為普通程序，有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二是在立案時(shí)對(duì)小額訴訟分流，有利于對(duì)小額訴訟案件進(jìn)行調(diào)研分析。小額訴訟是新民訴法確定的一項(xiàng)新制度，是我國(guó)借鑒國(guó)外的實(shí)踐引進(jìn)來，是舶來品，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情下要廣泛長(zhǎng)遠(yuǎn)的運(yùn)行下去，需要經(jīng)過對(duì)一定時(shí)期內(nèi)的小額訴訟案件進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)研分析，在此基礎(chǔ)上制定并完善相關(guān)制度。再者，小額訴訟審判庭成立前，應(yīng)從本院系統(tǒng)內(nèi)對(duì)全體法官進(jìn)行考核考評(píng)，選派業(yè)務(wù)知識(shí)扎實(shí)的法官專門負(fù)責(zé)辦理小額訴訟案件。對(duì)這一類法官的績(jī)效考評(píng)予以重新調(diào)整。

（三）正確處理公正與效率的關(guān)系。

正確處理好實(shí)體公正與程序高效的關(guān)系，才能讓小額訴訟制度走得更遠(yuǎn)，才能更有力地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如何正確處理好公正與效率的關(guān)系，筆者認(rèn)為，一是進(jìn)一步加強(qiáng)法院工作人員對(duì)當(dāng)事人的法律釋明責(zé)任意識(shí)。我國(guó)目前的小額訴訟制度賦予了雙方當(dāng)事人選擇小額訴訟的權(quán)利，當(dāng)事人選擇小額訴訟的同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)效率的追求。法院審判人員在當(dāng)事人對(duì)法律專業(yè)知識(shí)匱乏的情況下，有必要做詳細(xì)的法律釋明工作，讓當(dāng)事人在充分了解相關(guān)法律規(guī)定的情況下做出適當(dāng)?shù)倪x擇。二是法官正確行使自由裁量權(quán)。實(shí)體公正本沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，除非某裁判內(nèi)容已明顯超出法官的自由裁量范圍，否則在法官的自由裁量范圍內(nèi)，只有妥當(dāng)或有所欠妥的區(qū)別。這就要求法官有高度的責(zé)任意識(shí)，充分考慮所做出的裁判可能引發(fā)的社會(huì)效果和法律效果，正確行使自由裁量權(quán)。三是建立小額訴訟程序救濟(jì)制度。在強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先的情況下，庭審過程的迅速尤其容易忽視當(dāng)事人的處分權(quán)和利益，所以有必要同時(shí)設(shè)計(jì)一套有效的監(jiān)督、改錯(cuò)機(jī)制。否則，案件結(jié)案后將引發(fā)反復(fù)申訴、上訪或頻頻啟動(dòng)再審機(jī)制。小額訴訟的一審判決可允許當(dāng)事人在一審法院申請(qǐng)復(fù)議。

（四）堅(jiān)決杜絕濫訴、虛假訴訟。

為防止當(dāng)事人利用小額訴訟低成本的特點(diǎn)濫訴，防止訴訟爆炸的發(fā)生，建議采取以下方式予以防范：一是限制小額訴訟的使用次數(shù)，即限制當(dāng)事人一年內(nèi)不能提起超過兩次的小額訴訟；二是加強(qiáng)對(duì)小額訴訟案件的調(diào)研。通過定期對(duì)小額訴訟案件進(jìn)行調(diào)研分析，適時(shí)調(diào)整 小額訴訟案件的使用范圍、標(biāo)準(zhǔn)等。為防止當(dāng)事人利用小額訴訟一審終審以及高效審理的特點(diǎn)，進(jìn)行虛假訴訟以快速獲取法院發(fā)出的法律文書，侵犯國(guó)家、集體、第三人的合法利益，建議從以下方面予以防范：一是完善立法。通過完善刑事立法，建立虛假訴訟民事侵權(quán)損害賠償制度，完善民事證據(jù)審查制度，對(duì)虛假訴訟予以規(guī)制。二是建立虛假訴訟案件識(shí)破機(jī)制和程序。虛假訴訟當(dāng)事人一般為了追求特定的非法利益，在特定的時(shí)間、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)環(huán)境下以特定的案件為造假對(duì)象，因此在當(dāng)事人自由選擇小額訴訟時(shí)，法院工作人員應(yīng)當(dāng)特別予以關(guān)注，及時(shí)總結(jié)，選定特定案件作為虛假訴訟的"高危"案件。對(duì)"高危"案件啟動(dòng)立案特別審查程序，建立虛假訴訟嫌疑案件的中止審理和及時(shí)報(bào)告制度等方式杜絕小額訴訟中的虛假訴訟。

（五）完善相關(guān)制度，以應(yīng)對(duì)小額訴訟當(dāng)事人提出異議、以及再審的處理。

首先，有限制使用小額訴訟程序選擇機(jī)制，提高小額訴訟強(qiáng)制使用比例。小額訴訟之所以應(yīng)運(yùn)而生，立法者也充分考慮和諧社會(huì)的建立，將絕大多數(shù)矛盾化解在基層。因此，應(yīng)當(dāng)有限制的使用小額訴訟程序選擇機(jī)制，對(duì)一部分案件強(qiáng)制實(shí)行小額速裁，提高小額訴訟強(qiáng)制使用比例。其次，在堅(jiān)持一審終審的前提下，考慮有可能出現(xiàn)一些錯(cuò)誤或者失誤，因此，應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑處理小額訴訟異議，如引入復(fù)議制度，可以考慮允許當(dāng)事人以某些特定的事由向原審理院申請(qǐng)復(fù)議一次， 但是復(fù)議由其他法官處理，原審法官實(shí)行回避制。以此，最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。再次，可以采用以下幾種方式減少對(duì)再審的壓力。一是嚴(yán)格評(píng)估使用"小額訴訟"的案件，確保完全符合法律規(guī)定和相關(guān)手續(xù)的規(guī)范到位，對(duì)于可能產(chǎn)生問題的應(yīng)及時(shí)按照新民訴法第163條的規(guī)定，轉(zhuǎn)為普通程序。二是加強(qiáng)法制宣傳，提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)。通過對(duì)專門承辦小額訴訟法官及其責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，以打消當(dāng)事人的疑慮，對(duì)小額速裁的結(jié)果樂于接受。三是在法院系統(tǒng)內(nèi)推廣使用現(xiàn)代科技手段。通過配備針孔攝像機(jī)等，在工作期間全天候打開，既可以規(guī)范法官工作程序，也可以保留證據(jù)，為可能發(fā)生的糾紛沖突提供第一手證據(jù)。

第2篇

[關(guān)鍵詞]虛假訴訟；訴訟模式；誠(chéng)信建設(shè)

[中圖分類號(hào)]D915 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0077 ― 02

一、概念與界定：何為虛假訴訟

2015年10月，“全國(guó)虛假訴訟第一案”――遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司與上海歐寶生物科技有限公司一案再審階段的二審判決書由最高院。其昭示最高院懲戒虛假訴訟的決心，也在法院掀起了打擊虛假訴訟的熱潮。那么，何為虛假訴訟？“虛假訴訟是指形式上的訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)實(shí)際并不存在的民事糾紛，通過訴訟、仲裁和調(diào)解等方式，意圖借助法院的審判權(quán)或執(zhí)行權(quán)，侵害他人合法權(quán)益或者逃避履行法律文書確定的義務(wù)的訴訟?！薄?〕虛假訴訟本質(zhì)特征包括以下三點(diǎn)：第一，訴訟本身的虛假性。第二，行為方式上，惡意串通、騙取法院裁判和執(zhí)行。第三，主觀目的是“謀取不正當(dāng)利益”。

二、反思與探索：虛假訴訟為何頻頻發(fā)生

近年來，虛假訴訟案件呈高發(fā)、蔓延之勢(shì)，尤為猖獗。究其原因，主要有以下幾點(diǎn)：

（一）體制原因：民事訴訟模式的局限

民事訴訟解決的是平等主體之間的民事糾紛，因而更強(qiáng)調(diào)訴訟當(dāng)事人的自，法官往往處于消極和中立的地位。20世紀(jì)80年代以來，民事司法領(lǐng)域進(jìn)行了一系列改革，進(jìn)一步強(qiáng)化了當(dāng)事人的處分權(quán)，弱化了法院的職權(quán)干預(yù)，逐步向當(dāng)事人主義模式靠攏。當(dāng)事人主體地位的加強(qiáng)，有利于其合法權(quán)益的保障，但有時(shí)也會(huì)導(dǎo)致訴訟程序機(jī)制的異化，為不法分子所利用，虛假訴訟就是其典型。民事訴訟中，法官對(duì)當(dāng)事人自由行使處分權(quán)的結(jié)果應(yīng)充分尊重，并依據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)、事實(shí)來裁判。如此，為虛假訴訟的發(fā)生埋下了“隱患”。

具體而言，民事訴訟中滋生虛假訴訟的制度原因體現(xiàn)在：第一，調(diào)解制度的異化。民事調(diào)解制度最能體現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)，但也是滋生虛假訴訟的最佳“溫床”。雖民事訴訟法規(guī)定法院應(yīng)在事實(shí)清楚、分清是非的基礎(chǔ)上調(diào)解，但這一“事清責(zé)明”的原則扼殺了調(diào)解應(yīng)有的當(dāng)事人自愿的屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮，因而在理論上遭到批判，在實(shí)踐中也遭到否定?！?〕調(diào)解過程中，尊重當(dāng)事人意思自治已成為司法界的共識(shí)。當(dāng)事人在合意的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即使未能查清事實(shí)、分清責(zé)任，法院也會(huì)對(duì)之予以認(rèn)可，這為虛假訴訟的發(fā)生提供了可乘之機(jī)。第二，證據(jù)審查的形式化和自認(rèn)規(guī)則的局限性。民事訴訟法只是對(duì)證據(jù)形式作了規(guī)定，而證據(jù)的實(shí)質(zhì)審查則由法官來進(jìn)行。虛假訴訟中的當(dāng)事人，一般會(huì)在偽造證據(jù)上下足功夫，使其盡量滿足證據(jù)的合法形式，從而躲過法官的證據(jù)審查，最終被用來認(rèn)定案件事實(shí)。此外，當(dāng)事人合謀虛構(gòu)對(duì)某一事實(shí)或證據(jù)的自認(rèn)，更是巧妙地避開了法官的實(shí)質(zhì)審查而被直接采信。雖《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)自認(rèn)效力進(jìn)行了限定，要求對(duì)可能涉及“國(guó)家利益、社會(huì)公益或他人合法權(quán)益”的當(dāng)事人無爭(zhēng)議事實(shí)，人民法院可以責(zé)令其提供有關(guān)證據(jù)。但因判斷上較為困難，繼續(xù)調(diào)查又與訴訟效率相沖突，實(shí)踐中這一條款適用很少，無法有效遏制虛假訴訟的發(fā)生。

（二）識(shí)別原因：虛假訴訟行為的高度隱蔽性

虛假訴訟者為了其非法目的，虛構(gòu)民事糾紛并訴至法院，通過正常的訴訟流程，最終獲得相應(yīng)的裁判或執(zhí)行。為騙過法官的“法眼”，獲得形式上的正當(dāng)性，其往往采取以下策略：第一，在訴前偽造相應(yīng)的法律關(guān)系和民事沖突，并捏造形式合法的相應(yīng)證據(jù)。第二，虛假訴訟者之間對(duì)抗性較弱，在表面上往往是“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”，一般會(huì)以調(diào)解方式結(jié)案或適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?，避免露出破綻。第三，虛假訴訟者一般很少出庭，常常通過委托人的方式，回避法官對(duì)其進(jìn)行詢問和調(diào)查。行為人即使出庭，也很少進(jìn)行辯論或只在形式上簡(jiǎn)單地辯論一番，并不涉及案件的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議?？梢姡摷僭V訟行為具有高度隱蔽性，而法院的查處手段相對(duì)有限，單憑法官在審理過程中簡(jiǎn)單地甄別，一般很難發(fā)現(xiàn)和識(shí)別。

（三）成本原因：制裁措施乏力

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的當(dāng)事人對(duì)行為的自覺選擇主要是從成本和收益的對(duì)比關(guān)系來考慮的，當(dāng)違法行為成本低于違法活動(dòng)為其帶來的收益時(shí)，當(dāng)事人便會(huì)在趨利避害原則的驅(qū)使下選擇違法行為?！?〕虛假訴訟泛濫的重要原因在于其行為人所獲取的不法利益遠(yuǎn)大于相應(yīng)的違法成本。其實(shí)，近年來因虛假訴訟猖獗，2012年的《民事訴訟法》已對(duì)虛假訴訟當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的司法責(zé)任作出了規(guī)定，《刑法修正案（九）》中也將虛假訴訟入罪。其制裁力度較之以前大大加強(qiáng)，但仍需完善，懲戒效果依舊未能顯現(xiàn)?！睹袷略V訟法》第一百一十二、一百一十三條規(guī)定，對(duì)于虛假訴訟，法院應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)行為人予以罰款、拘留，并將對(duì)個(gè)人的罰款金額調(diào)高到人民幣十萬元以下，將對(duì)單位的罰款金額調(diào)至人民幣五萬元以上一百萬元以下，拘留期限為十五日以下。但對(duì)于虛構(gòu)金額特別巨大的當(dāng)事人而言，設(shè)有上限的罰款并不能壓制住其投機(jī)取巧的不法目的，再加上適用“虛假訴訟罪”的謹(jǐn)慎性和虛假訴訟難以被發(fā)現(xiàn)等原因，行為人在利益衡量之后依舊可能選擇這一違法行為。此外，缺乏對(duì)虛假訴訟行為人侵權(quán)責(zé)任的追究也是其制裁體系的一大遺憾。

（四）社會(huì)原因：誠(chéng)信道德缺失

改革開放以來，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)獲得飛速發(fā)展，各種西方思潮沖擊著傳統(tǒng)的道德觀念，舊的價(jià)值體系逐漸被打破，但新的精神文明體系卻未建立，道德滑坡較嚴(yán)重。雖我國(guó)民事訴訟法、民法都將誠(chéng)實(shí)信用原則作為一項(xiàng)基本原則，但訴訟過程中不誠(chéng)信的現(xiàn)象還是層出不窮。在利己主義、拜金主義思想支配下，一部分人便選擇通過虛假訴訟的手段來達(dá)到轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)等不法目的。

三、應(yīng)對(duì)與解決：遏制虛假訴訟之合理進(jìn)路

（一）職能強(qiáng)化：對(duì)調(diào)解和自認(rèn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)審查

目前，我國(guó)雖未完全采用當(dāng)事人主義，但該理念所高度強(qiáng)調(diào)的辯論主義與處分權(quán)主義以及司法權(quán)的被動(dòng)性卻為虛假訴訟提供了滋生與蔓延的空間?！?〕因而，抑制虛假訴訟的關(guān)鍵在于保障當(dāng)事人程序主體地位的同時(shí)，適當(dāng)強(qiáng)化法院在調(diào)解和自認(rèn)方面的審查職權(quán)。具體而言，法院對(duì)當(dāng)事人合意達(dá)成的調(diào)解協(xié)議、自認(rèn)的證據(jù)和事實(shí)，若有合理懷疑其涉嫌虛假訴訟，便可對(duì)調(diào)解協(xié)議的基礎(chǔ)事實(shí)、自認(rèn)證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，必要時(shí)法院可依職權(quán)調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)。法院在查清事實(shí)、排除虛假訴訟的情況下，對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，或依據(jù)自認(rèn)事實(shí)進(jìn)行裁判。另外，對(duì)當(dāng)事人提交的相關(guān)證據(jù)，即使對(duì)方當(dāng)事人并無異議，法院也應(yīng)從合法性、關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，避免當(dāng)事人通過偽造證據(jù)而達(dá)到其非法目的。

（二）案件識(shí)別：構(gòu)建多層次的發(fā)現(xiàn)審查機(jī)制

第一，總結(jié)虛假訴訟的外在特征和常見案件類型，制作虛假訴訟高危案由列表，建立虛假訴訟典型案件警示制度。第二，在立案階段，實(shí)行虛假訴訟評(píng)估制度。雖因立案登記制的實(shí)行，立案庭不對(duì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但對(duì)虛假訴訟高危案件，立案法官應(yīng)了解人的真實(shí)意圖，并對(duì)虛假訴訟的可能性作初步的判斷，并根據(jù)可能性高低作出不同的處理：對(duì)虛假訴訟可能性高，且有確切證據(jù)證明的不予受理；對(duì)可能性高的，可編立預(yù)字案號(hào)進(jìn)一步查明；對(duì)可能性較低的，則可制作風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估表抄告業(yè)務(wù)庭，提示防范與處理?！?〕第三，開展對(duì)法官識(shí)別查處虛假訴訟的技能培訓(xùn)，通過典型案例分析等方法，提高法官甄別虛假訴訟案件的能力。第四，構(gòu)建立審執(zhí)聯(lián)動(dòng)的虛假訴訟源頭預(yù)警溝通機(jī)制，加強(qiáng)立審執(zhí)各程序間虛假訴訟信息的及時(shí)溝通互動(dòng)；創(chuàng)設(shè)公檢法相配合的虛假訴訟篩查發(fā)現(xiàn)機(jī)制，發(fā)揮公檢法在防范查處虛假訴訟過程中的聯(lián)動(dòng)作用。

（三）懲戒規(guī)制：司法、侵權(quán)、刑事責(zé)任三位一體

首先，貫徹落實(shí)民事訴訟法、刑法有關(guān)虛假訴訟行為人應(yīng)承擔(dān)的司法、刑事責(zé)任的規(guī)定，發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)制效力。其次，按照虛假訴訟標(biāo)的額的浮動(dòng)比例設(shè)置罰款金額，標(biāo)的額越大，罰款金額就越多。另外，也允許法官根據(jù)情節(jié)輕重在比例區(qū)間內(nèi)決定具體的罰款比例。最后，明確虛假訴訟行為人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。虛假訴訟符合侵權(quán)行為的各項(xiàng)構(gòu)成要件，即主體的行為能力、主觀過錯(cuò)、給被侵權(quán)人造成損失、侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，因此虛假訴訟是一種侵權(quán)行為并無異議?！?〕只是這一侵權(quán)行為發(fā)生在訴訟這一特殊領(lǐng)域，要想司法實(shí)踐中得到很好的運(yùn)用，還需在侵權(quán)法中明確這一特殊侵權(quán)形式，并具體規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任。

（四）誠(chéng)信建設(shè)：建立虛假訴訟失信黑名單制度

加強(qiáng)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)是遏制虛假訴訟的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。一方面，通過思想道德建設(shè)和法制教育，在全社會(huì)樹立正確的價(jià)值觀，揚(yáng)清社會(huì)風(fēng)氣，建立誠(chéng)信道德體系，從思想源頭上預(yù)防虛假訴訟的發(fā)生。另一方面，應(yīng)建立虛假訴訟失信黑名單制度，將已證實(shí)為進(jìn)行虛假訴訟的人列入失信名單和個(gè)人的信用檔案，并將失信黑名單以信用報(bào)告的形式提交給銀行等金融機(jī)構(gòu)，對(duì)行為人貸款等信用活動(dòng)進(jìn)行限制。另外，對(duì)已查處的虛假訴訟行為人進(jìn)行媒體曝光，通過公布其不誠(chéng)信行為間接抑制其選擇虛假訴訟這一非法手段。

四、結(jié)語(yǔ)

虛假訴訟是通過合法形式來獲得非法利益，其對(duì)于司法的權(quán)威和公信危害巨大。近年來虛假訴訟頻發(fā)，遏制這一司法不誠(chéng)信行為迫在眉睫。通過對(duì)誘發(fā)虛假訴訟成因的多維度分析，有助于了解民事司法陷入虛假訴訟“漩渦”的癥結(jié)所在，從而對(duì)癥下藥，選擇正確的路徑進(jìn)行防范和規(guī)制。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕李，郎艷輝.虛假訴訟事實(shí)的發(fā)現(xiàn)難題及其應(yīng)對(duì)〔J〕.武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2014，（06）.

〔2〕朱健.論虛假訴訟及其法律規(guī)制〔J〕.法律適用，2012，（06）.

〔3〕霍力民，侯希民著.執(zhí)行難問題探究與對(duì)策〔M〕.北京：中國(guó)法制出版社，2008.

〔4〕宋朝武.虛假訴訟法律規(guī)制的理性思考〔J〕.河南社會(huì)科學(xué)，2012，（12）.

第3篇

一、交通事故認(rèn)定書的性質(zhì)

道路交通事故認(rèn)定行為是否可訴，關(guān)鍵取決于對(duì)該行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，即究竟屬于技術(shù)性分析結(jié)論（技術(shù)鑒定），還是屬于一般意義上的行政執(zhí)法行為或者說是具體行政行為？因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，只有具體行政行為才屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。筆者認(rèn)為，交通事故認(rèn)定兼具具體行政行為與技術(shù)鑒定的雙重屬性。

（一）交通事故認(rèn)定書是一種具體行政行為，它符合具體行政行為所應(yīng)有的一些基本特征。

確定行為性質(zhì)是否是具體行政行為，首先應(yīng)當(dāng)判斷行為主體的屬性是否為行政機(jī)關(guān)，其次是行為的權(quán)力要素是否與行政管理職能相聯(lián)系。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)看，毋庸置疑，公安機(jī)關(guān)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)之一。那么，公安機(jī)關(guān)行使的道路交通事故的責(zé)任認(rèn)定權(quán)是否與行政管理職能相聯(lián)系。新道法第七十三條規(guī)定：“公安交通管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)”。該規(guī)定表明，公安機(jī)關(guān)是處理道路交通事故的主管機(jī)關(guān)。處理交通事故，作出認(rèn)定書，是公安交通管理機(jī)關(guān)的職責(zé)。該法并未授權(quán)專業(yè)技術(shù)部門進(jìn)行道路交通事故的認(rèn)定。根據(jù)法律的授權(quán)，公安交通管理部門就取得了依法處理交通事故的行政執(zhí)法主體資格。因此，道路交通事故的處理關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是公安機(jī)關(guān)與道路交通事故當(dāng)事人之間的行政管理法律關(guān)系。從這一法律關(guān)系的特點(diǎn)來看，公安機(jī)關(guān)在道路交通事故處理上處于主導(dǎo)地位，而事故當(dāng)事人則處于被動(dòng)的從屬地位。公安機(jī)關(guān)如未履行處理交通事故的職責(zé)，事故當(dāng)事人則有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)履行職責(zé)。這些特點(diǎn)完全符合了一般具體行政行為的構(gòu)成特征。由此可以認(rèn)為，道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是某一特定的公安機(jī)關(guān)，在某一特定時(shí)間，針對(duì)特定的交通事故，適用法律作出相應(yīng)處理的行政管理行為。該認(rèn)定只對(duì)該交通事故的有關(guān)當(dāng)事人有效，它是一種具體行政行為。

（二）道路交通事故認(rèn)定書是一種技術(shù)鑒定，它與一般行政行為有著區(qū)別。

1、從交通事故認(rèn)定的性質(zhì)和含義上看。新道法第七十三條的規(guī)定明確了交通事故認(rèn)定的性質(zhì)和含義。交通事故認(rèn)定書是公安交通管理部門通過交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘察、技術(shù)分析和有關(guān)檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，分析查明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人責(zé)任所出具的法律文書。公安機(jī)關(guān)交通管理部門作出事故認(rèn)定是基于交通事故這一特殊的民事侵權(quán)行為的發(fā)生，先發(fā)生了交通事故，公安交通管理部門才以一個(gè)專業(yè)部門的角度作出事故認(rèn)定，目的在于解決當(dāng)事人之間因交通事故這一民事侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償糾紛，為人民法院處理交通事故損害賠償案件，確定當(dāng)事人的民事責(zé)任提供依據(jù)，是處理交通事故的證據(jù)

2、交通事故認(rèn)定不直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不產(chǎn)生實(shí)際的法律效果，而只是交通違章行政處罰的先決條件。對(duì)法院而言，交通事故認(rèn)定書主要起一個(gè)事實(shí)認(rèn)定、事故成因分析作用，是一個(gè)專業(yè)技術(shù)性的分析結(jié)果，這個(gè)認(rèn)定書具有證據(jù)的效力，而不是進(jìn)行賠償?shù)漠?dāng)然依據(jù)。當(dāng)事人在道路交通事故損害賠償訴訟或者調(diào)解中，雙方當(dāng)事人都可以將交通事故認(rèn)定書作為自已主張的證據(jù)，也可以就交通事故認(rèn)定書作為證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性提出質(zhì)疑。如果交通事故認(rèn)定書存在錯(cuò)誤，法院可以不采信這一證據(jù)，進(jìn)而作出與交通事故認(rèn)定不一致的民事判決。

3、交通事故認(rèn)定書不具有拘束力和公定力。行政行為的拘束力是指行政行為具有法律規(guī)定的或者行政機(jī)關(guān)決定的法律效果，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人有義務(wù)服從，并且必須積極履行。公定力是指行政行為一經(jīng)成立，不論合法與否，即具有被推定為合法而要求所有行政機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。由于交通事故認(rèn)定并不產(chǎn)生實(shí)際的法律效果，對(duì)相對(duì)人來說也就沒有可以實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容和必須服從乃至履行的義務(wù)；在當(dāng)事人其后有可能提起的交通事故損害賠償糾紛的民事訴訟中，交通事故認(rèn)定并不具有法律效力，而只是證據(jù)的一種形式，在因構(gòu)成交通肇事罪而提起的刑事審判時(shí)亦事如此。

4、交通事故認(rèn)定書不具有執(zhí)行力。交通事故認(rèn)定書不具有可以實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容和必須履行的義務(wù)，當(dāng)然也就根本不存在相對(duì)人履行或者不履行該義務(wù)，行政機(jī)關(guān)或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制其履行該義務(wù)的問題。

二、行政行為可訴性的思考

所謂行政行為的可訴性，是指在現(xiàn)實(shí)情況下，行政相對(duì)人對(duì)某一行政行為向法院提起行政訴訟的可能性，包括法律上的可訴性和事實(shí)上的可訴性。法律上的可訴性是指按照法律規(guī)定是否屬于法院行政訴訟的受案范圍，法律對(duì)此有無明確排除或者禁止的情形。如果某一行政行為為法律明確排除或者禁止，該行政行為則不具有法律上的可訴性；事實(shí)上的可訴性是指所訴的行政行為是否已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)際的或者最終的法律效果，正如有的學(xué)者所指出：“可訴性的行政行為是對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的行為。行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)作為一種權(quán)力的行使都有或多或少地對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生一定的影響。當(dāng)這種影響沒有發(fā)生或者影響還沒有達(dá)到對(duì)權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的程度，那么救濟(jì)就沒有必要”。法律上的可訴性和事實(shí)上的可訴性是確定某 一行政行為是否屬于行政訴訟受案范圍的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)行政訴訟法采取法律上的可訴性和事實(shí)上的可訴性相結(jié)合的辦法，來確定行政訴訟的受案范圍的。關(guān)于法律上的可訴性。行政訴訟法第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員具體行政行為侵犯其合不法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟。”該條對(duì)行政訴訟的受案范圍作了概括性規(guī)定，從而確定了行政訴訟受案范圍的基本界限。同時(shí)，行政訴訟法第十一條對(duì)可訴的具體行政行為作了肯定性的列舉，第十三條對(duì)不可訴的行政行為作了明確的排除。可以這樣認(rèn)為，除了明確排除的抽象行政行為、國(guó)家行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為以外③，其他的具體行政行為都屬于行政訴訟的受案范圍。

關(guān)于事實(shí)上的可訴性，《若干問題的解釋》第一條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。”該解釋第十二條還規(guī)定：“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行政行為不服，可以提起行政訴訟”。由此可見，雖然表述有所不同，實(shí)質(zhì)上都是以行政行為是否對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響作為確定行政行為是否可訴的標(biāo)準(zhǔn)。

目前，我國(guó)行政法學(xué)界和司法界在行政訴訟受案范圍上存在的問題是，只重視法律上的可訴性，而忽視了事實(shí)上的可訴性。一般認(rèn)為，行政訴訟受案范圍只限于具體行政行為，只要某一行為是具體行政行為，它就必然屬于行政訴訟的受案范圍，法院就應(yīng)當(dāng)作為行政訴訟案件受理。這種觀點(diǎn)沒有考慮被訴的具體行政行為是否已經(jīng)成熟，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生實(shí)際影響。理論上的模糊不清必然導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂，當(dāng)面對(duì)如交通事故認(rèn)定等行政行為是否屬于行政訴訟的受案范圍時(shí)，就必然陷入爭(zhēng)論之中。

三、交通事故認(rèn)定的案例分析

從前面的論述中可得知，法律上的可訴性和事實(shí)上的可訴性是確定某一行政行為是否屬于行政訴訟受案范圍的雙重標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥隙ǖ氖牵煌ㄊ鹿收J(rèn)定是公安機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，不屬于行政訴訟法明確排除或者禁止的幾種情況，具有法律上的可訴性。

交通事故認(rèn)定歸屬于行政訴訟的受案范圍主要障礙來自于事實(shí)上的可訴性。究其原因，是由于交通事故認(rèn)定的特點(diǎn)所致。根據(jù)新道法第七十三條規(guī)定，交通事故認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)通過對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的勘察、技術(shù)分析和有關(guān)檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論所出具的法律文書。這種責(zé)任認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是對(duì)交通事故現(xiàn)場(chǎng)處理鑒定結(jié)論能否成立，事故的類別和等級(jí)作出的判斷。交通事故認(rèn)定雖然是公安機(jī)關(guān)依其職權(quán)單方作出的對(duì)事故當(dāng)事人交通肇事這一特定對(duì)象和特定事項(xiàng)作出的一種定性定論，但不是依照新道法規(guī)定確定事故當(dāng)事人的具體的權(quán)利義務(wù)，即不是對(duì)事故當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行直接處理，不屬于直接調(diào)整當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的具體行政行為，因此，交通事故認(rèn)定只能是一種技術(shù)鑒定，它與一般意義上的行政行為的主要區(qū)別是不直接確定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，未產(chǎn)生實(shí)際的法律效果。新道法將原來的交通事故責(zé)任認(rèn)定書改為交通事故認(rèn)定書，作為人民法院處理交通事故損害賠償案件、確定當(dāng)事人民事責(zé)任的重要證據(jù)，體現(xiàn)了新道法在交通事故處理機(jī)制和理念上的變化，也使交通事故的處理更加淡化了行政色彩，更多體現(xiàn)出民事侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)。

因此，對(duì)交通事故認(rèn)定這一行政行為是否可訴，要區(qū)別對(duì)待、具體分析，既不能將交通事故認(rèn)定排除在行政訴訟受案范之外，也不能對(duì)交通事故認(rèn)定案件照單全收，法院一概作為行政訴訟案件受理。對(duì)交通事故認(rèn)定案例展開實(shí)例分析至關(guān)重要。從目前的交通事故認(rèn)定案例來看，存在著幾種不同的訴訟情況。

（一）訴公安交通管理部門不作為的案件，法院應(yīng)作為行政訴訟案件受理。交通事故認(rèn)定是公安交通管理部門的法定職責(zé)。新道法第七十三條賦予公安交通管理部門認(rèn)定事故責(zé)任的職責(zé)，與目前現(xiàn)行有效的道路交通管理方式是一致的。《交通事故處理程序》第四十五條規(guī)定：“公安交通管理部門經(jīng)過調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的行為對(duì)發(fā)生交通事故所起的作用及過錯(cuò)的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)經(jīng)過現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查現(xiàn)場(chǎng)的交通事故應(yīng)當(dāng)自勘查現(xiàn)場(chǎng)之日起十日內(nèi)制作交通事故認(rèn)定書。交通肇事逃逸的，在查獲交通肇事逃逸人和車輛后十日內(nèi)制作交通事故認(rèn)定書。對(duì)需要進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒定或者重新檢驗(yàn)、鑒定結(jié)果確定后五日內(nèi)制作交通事故認(rèn)定書”。如果公安交通管理部門接到交通事故報(bào)案后，不依照新道法及《道路交通事故處理程序》第四十六條、四十七條規(guī)定而明確拒絕作出或者超過規(guī)定期限未能作出交通事故認(rèn)定，則構(gòu)成行政不作為，可能會(huì)造成對(duì)交通事故責(zé)任缺乏權(quán)威性的認(rèn)定，影響當(dāng)事人對(duì)交通事故產(chǎn)生的民事賠償訴訟的處理，影響追究交通肇事犯罪者的刑事責(zé)任。因此，公安機(jī)關(guān)交通管理部門不履行交通事故認(rèn)定具有事實(shí)上的可訴性，當(dāng)事人可以以不作為為由，向法院起訴，請(qǐng)求責(zé)令公安機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。

（二）根據(jù)《交通事故處理程序》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照行政程序作出交通事故認(rèn)定。其程序有簡(jiǎn)易程序和一般程序，應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、立案、調(diào)查取證、作出交通事故認(rèn)定書和送達(dá)交通事故認(rèn)定書等到階段?，F(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、立案、調(diào)查取證、作出交通事故認(rèn)定書這幾個(gè)程序性階段，均可以通過現(xiàn)場(chǎng)圖、現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄、立案登記表、相關(guān)證據(jù)表現(xiàn)出來。程序具有獨(dú)立于實(shí)體之外的價(jià)值，程序違法也構(gòu)成行政違法，是對(duì)相對(duì)人權(quán)利的侵犯，應(yīng)承擔(dān)行政法責(zé)任。如果公安機(jī)關(guān)在作出交通事故認(rèn)定的過程中程序違法，則使相對(duì)人權(quán)利受到影響，相對(duì)人可以以此為由提起撤銷之訴。

（三）相對(duì)人單獨(dú)就交通事故認(rèn)定書的內(nèi)容不服提起訴訟，則不宜納入人民法院行政訴訟的受案范圍。交通事故認(rèn)定書對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響，是一種不成熟的行政行為。不屬于直接調(diào)整當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的具體行政行為。在一般情況下，總是先有交通事故認(rèn)定，然后才有對(duì)事故責(zé)任方違章行為的行政處罰和追究刑事責(zé)任。在行政處罰未作出之前，相對(duì)人與認(rèn)定之間不具有提起訴訟所必須具備的法律上的利害關(guān)系。因此，當(dāng)事人不能就交通事故認(rèn)定內(nèi)容單獨(dú)提起行政訴訟。

如果法院對(duì)相對(duì)人單獨(dú)就交通事故認(rèn)定內(nèi)容不服提起訴訟的納入行政審判，在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)以下矛盾：

1、人民法院對(duì)交通事故認(rèn)定不服行政案件的審理亦要遵循合法性審查原則，即對(duì)公安機(jī)關(guān)作出交通事故認(rèn)定的職權(quán)依據(jù)、執(zhí)法程序、適用法律、事實(shí)證據(jù)進(jìn)行審查，法院對(duì)公安機(jī)關(guān)作出交通事故認(rèn)定的職權(quán)依據(jù)、執(zhí)法程序、適用法律審查，通過對(duì)照法律、法規(guī)的規(guī)定完全可以掌握，但是對(duì)交通事故認(rèn)定行為事實(shí)的審查，包括對(duì)交通事故現(xiàn)場(chǎng)圖、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄、當(dāng)事人的陳述、證人證言、鑒定、和檢驗(yàn)結(jié)論等事故事實(shí)的審查，以及對(duì)道路交通規(guī)則的理解和涉及人身傷害的鑒定、事故車輛損害鑒定的專業(yè)性技術(shù)判斷，屬法院判斷能力所不及的。如法院對(duì)交通事故認(rèn)定內(nèi)容審理后作出撤銷判決同時(shí)責(zé)令公安機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)重新作出事故認(rèn)定，但往往時(shí)過境遷，交通事故現(xiàn)場(chǎng)無法恢復(fù)，公安機(jī)關(guān)重新取證已經(jīng)不可能，此時(shí)，公安機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)不重作違法，在沒有取得新證據(jù)的情況下重作同樣違法，勢(shì)必會(huì)造成糾紛無法解決。

2、對(duì)交通事故認(rèn)定內(nèi)容不服作為行政案件受理，對(duì)當(dāng)事人解決損害賠償實(shí)際問題而言并無多大意義，且給當(dāng)事人造成訟累。因?yàn)樾姓袥Q維持被訴的事故認(rèn)定并發(fā)生法律效力后，當(dāng)事人還應(yīng)提起民事訴訟，才能最終解決損害賠償實(shí)際問題。如果法院判決撤銷并責(zé)令重作，當(dāng)事人可能對(duì)重作的認(rèn)定再一次提起行政訴訟，然后提起民事訴訟，采用這種訴訟模式，無疑給當(dāng)事人增加了訴累，社會(huì)效果不好，難體現(xiàn)司法為民和司法效率。

注：

①最高人民法院、公安部法發(fā)[1992]39號(hào)《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服的，向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對(duì)作出的行政處罰不服提起行政訴訟或者就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時(shí)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定公安機(jī)關(guān)所作出的責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案依據(jù)。”

第4篇

廣義上的家事訴訟應(yīng)當(dāng)包括婚姻事件、親子事件、撫養(yǎng)事件與其他家庭事件。日本法上，家事審判分為“人事訴訟”與“家事審判”兩部分。人事訴訟是專門確定人的基本身份關(guān)系（例如婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等），并以之為糾紛對(duì)象的特別民事訴訟程序；人事之外的家事案件則按專門的《日本家事審判法》分為甲類與乙類兩部分，由家庭法院按照家事審判程序進(jìn)行。德國(guó)法上，規(guī)定有專門的家事審判程序，成立有專門的家事司法機(jī)構(gòu)，在州法院設(shè)有“家庭事件分部”，又稱家庭法院。

隨著民事審判方式改革的漸次推行，由于家事案件所具有的特殊性質(zhì)，我國(guó)現(xiàn)有的普通民事訴訟程序并不能完全滿足案件審理需要?，F(xiàn)行關(guān)于家事訴訟程序的一些規(guī)定散見于各類民事規(guī)范性文件中，如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條第七項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見》第十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干問題》第八條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第九條等。這些規(guī)定不僅十分分散，而且過于簡(jiǎn)單，可操作性差，內(nèi)容方面主要集中于規(guī)定婚姻案件，對(duì)于親子關(guān)系案件等缺乏相應(yīng)規(guī)定，尚存不少立法空白。在案件審理中，由于缺乏專門的法律規(guī)定和訴訟程序，為數(shù)眾多的家事案件得不到妥善審理，辦案法官深感為難。

二、典型案例與問題反映

原告郭某某訴被告劉某某償還下欠的工資28700元。原告稱，被告在內(nèi)蒙承包工程期間欠原告工資30000元，后原告多次催收，被告只給付了原告1000元。*年，原告通過被告的親戚多次催收，被告才于*年9月份給原告出具了欠條一張。*年9月，原告因小孩上學(xué)找到被告，被告僅付給原告300元，余款被告拒絕償還，因此原告請(qǐng)求法院判令被告償還欠款。然而，在具體的案件審理過程中，實(shí)際情況并非原告訴狀所述。據(jù)庭審筆錄顯示，原被告間曾經(jīng)保持有婚外男女關(guān)系。被告劉某某在內(nèi)蒙工作期間，原告一直跟隨同居，被告也曾一度打算與妻子離婚，轉(zhuǎn)與原告郭某某結(jié)婚。后經(jīng)被告妻子張某某的不懈努力，被告劉某某改變主意，要求結(jié)束與原告郭某某的婚外男女關(guān)系，原告不允。在反復(fù)溝通無效的情況下，原告郭某某選擇到法院，要求被告劉某某償還同居期間原告為其墊付的大米款和原告的工資，共計(jì)30000元。庭審過程中，被告郭某某態(tài)度強(qiáng)硬，聲稱在與原告同居期間每年給付原告不下15000元，為原告治病、尋找親生父母和往返開縣內(nèi)蒙等事項(xiàng)也花了不少錢，出具欠條是當(dāng)時(shí)為了脫身才寫的，欠條并非真實(shí)債權(quán)債務(wù)。同時(shí)，為了案件事實(shí)的查清和糾紛的解決，被告妻子張某某也參加了實(shí)際的庭審過程。張某某強(qiáng)調(diào)，可以考慮給原告*元作為補(bǔ)償。庭審結(jié)束后，雙方經(jīng)調(diào)解未達(dá)成和解。目前，該案已經(jīng)判決結(jié)案，認(rèn)定欠條具有法律效力，被告劉某某應(yīng)當(dāng)償還欠款。被告劉某某不服，擬上訴。

本案所采取的訴訟程序是普通民事訴訟的簡(jiǎn)易程序。然而，按照該程序，基于本案的特殊性質(zhì)，存有以下問題：

第一，案件審理指向不明。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三條之規(guī)定，我國(guó)的民事訴訟采取民事財(cái)產(chǎn)糾紛和民事身份糾紛混同審判的模式，不存在專門的家事審判程序和專門的家事審判機(jī)構(gòu)，由此導(dǎo)致很多家事糾紛或不能進(jìn)入司法程序解決，或經(jīng)當(dāng)事人改以其他訴由。在本案中，原告以勞務(wù)合同欠款為由，提供證據(jù)包括欠條一張和證人證言一份。依靠普通民事訴訟程序，法庭似乎已經(jīng)可以認(rèn)定案件事實(shí)，也能夠據(jù)此作出判決。然而，這樣審理既不符合案件事實(shí)，也不利于糾紛解決。原被告不存在合法的婚姻關(guān)系，糾紛產(chǎn)生實(shí)質(zhì)是感情糾葛所致，普通民事訴訟程序引導(dǎo)的審理活動(dòng)并沒有觸及糾紛的核心部分，即原被告同居期間的財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系如何認(rèn)定。

第二，公開審理與否存疑。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條之規(guī)定，就原告的訴由而言，本案是勞務(wù)合同欠款糾紛，不具有不公開審理情形。在普通債權(quán)之訴下，涉及個(gè)人隱私的，是否進(jìn)行公開審理，現(xiàn)有法律規(guī)定比較疏闊。從立法原義分析，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條第一款是指情節(jié)上出現(xiàn)涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和法律規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)不公開審理；《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條第二款則是指案件案由是離婚或商業(yè)秘密的，可以不公開審理，同一法條出現(xiàn)不同裁判標(biāo)準(zhǔn)。公開審理與否采用情形說還是案由說，法官自由裁量時(shí)難以認(rèn)定。本案實(shí)際庭審情形是，在得知案件特殊情形后，旁聽群眾自動(dòng)離場(chǎng)，除獨(dú)任法官與書記員以外，參與訴訟的只有原告及其人和被告及其妻子，事實(shí)上是不公開審理。

第三，被告妻子的訴訟地位問題。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十八條之規(guī)定，經(jīng)人民法院允許，當(dāng)事人的近親屬可以被委托為訴訟人，我國(guó)立法采取了有限度承認(rèn)近親屬訴訟權(quán)模式。然而，在家事糾紛中，糾紛大多以家庭為單位發(fā)生，行使權(quán)的當(dāng)事人近親屬本身就是糾紛的實(shí)體權(quán)利義務(wù)人，整個(gè)訴訟行為的后果往往并不是訴訟當(dāng)事人自身所承擔(dān)，而是以其家庭為承受主體。在這種情況下，訴訟程序承認(rèn)當(dāng)事人近親屬的人地位，無異于變相遺漏了當(dāng)事人或者加重了原被告的責(zé)任。以前述案例為例，在勞務(wù)合同訴由下，被告劉某某之妻張某某不能以被告身份參加訴訟，劉某某只能委托其妻子作為人參加訴訟。而在庭審過程中，張某某甚至比被告劉某某發(fā)言更為積極，并主動(dòng)提出個(gè)人給原告郭某某*元以了結(jié)糾紛。張某某的訴訟行為顯然不僅僅是行為，而是直接替被人被告劉某某承受了行為的法律效果，這直接與立法的權(quán)設(shè)置矛盾。而依現(xiàn)有普通民事訴訟程序，這種矛盾是無法避免和解決的。

三、立法建議

（一）應(yīng)當(dāng)設(shè)立家事訴訟程序

家庭是社會(huì)秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)，需要對(duì)家事事件進(jìn)行特別處理，設(shè)立家事訴訟程序能更好地找出家事糾紛的癥結(jié)。

（二）包含案件類型

家事訴訟程序下案件類型應(yīng)當(dāng)包括婚姻事件、親子事件、撫養(yǎng)事件與其他家庭事件。

1.婚姻事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括離婚之訴、撤銷婚姻之訴、確認(rèn)婚姻存在與否之訴和同居之訴等。

2.親子事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括確認(rèn)親子關(guān)系存在與否之訴、父母贍養(yǎng)權(quán)之訴和親子監(jiān)護(hù)權(quán)之訴等。

3.撫養(yǎng)事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括變更撫養(yǎng)名義之訴、子女撫養(yǎng)之訴等。

4.其他家庭事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括父母的看望權(quán)之訴、父母與子女來往糾紛之訴、婚外情之訴、夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛之訴等。

（三）當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)

在家事訴訟程序下，當(dāng)事人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)不同于普通民事訴訟程序。

1.家事訴訟程序下，當(dāng)事人的訴訟能力應(yīng)當(dāng)有特殊性。可以考慮家庭成員在家事訴訟程序的不同類型案件中，采取不同的訴訟能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如在婚姻事件中，民事行為能力受限制的夫或妻應(yīng)考慮認(rèn)定其具有完全的訴訟能力；如夫或妻為無行為能力人，則由其法定人進(jìn)行訴訟。

2.家事訴訟程序下，當(dāng)事人的范圍應(yīng)當(dāng)有特殊性。家事訴訟中的當(dāng)事人一般具有明確性，或是家庭成員，或與家庭有密切關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定當(dāng)事人的范圍。

3.家事訴訟程序下，應(yīng)當(dāng)實(shí)行特別制，即訴訟人在家事訴訟中須經(jīng)特別授權(quán)。由于家事訴訟一般具有最強(qiáng)的人身自然屬性，當(dāng)事人的人應(yīng)當(dāng)證明其獲得了該當(dāng)事人特別授予的權(quán)。

綜上，傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論從實(shí)體法角度來考慮當(dāng)事人適格與否，把當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于當(dāng)事人對(duì)訴訟的管理權(quán)或處分權(quán)。在家事訴訟類型的案件中，較多的訴訟類型為確認(rèn)之訴和形成之訴，傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論并不能完全統(tǒng)一。以形成之訴為例，家事訴訟案件中的形成之訴多涉及社會(huì)公共利益，其目的在于維持法律的安定性和社會(huì)的穩(wěn)定性，一般應(yīng)依照法律的規(guī)定或立法的精神確定當(dāng)事人。有形成權(quán)或?qū)π纬蓹?quán)有管理權(quán)的人當(dāng)然是當(dāng)事人，如夫妻、撤銷收養(yǎng)事件中的生父母等，除此之外，能稱為當(dāng)事人的只能是法律基于公益而直接規(guī)定的某些人，如當(dāng)事人所在居民委員會(huì)或工作單位等。

（四）家事人的訴訟地位

家事權(quán)我國(guó)法律未作規(guī)定，但是在審判實(shí)踐中，我國(guó)是承認(rèn)家事權(quán)的。家事是表見的一種特殊情形，其實(shí)質(zhì)屬于廣義上的無權(quán)，但又不同于一般的無權(quán)。無權(quán)非經(jīng)被人追認(rèn)不發(fā)生的效果，而家事發(fā)生的效果無須經(jīng)被告人追認(rèn)，直接發(fā)生效果。所以，家事人在家事訴訟程序中的地位應(yīng)當(dāng)不同于普通人的訴訟地位。

在審判實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)家事存在不同的表現(xiàn)形態(tài)。

1.無授權(quán)型日常家事。一種情形是一方?jīng)]有授權(quán)，另一方以家庭名義對(duì)外進(jìn)行日常事務(wù)活動(dòng)。從法律上，這應(yīng)當(dāng)推定行為人享有權(quán)，整個(gè)家庭成員應(yīng)對(duì)行為人的行為承擔(dān)共同連帶責(zé)任。如夫或妻一方以家庭生產(chǎn)生活名義對(duì)外借欠的債務(wù)，且能夠證明款項(xiàng)用于家庭生產(chǎn)生活的，夫妻雙方在由此引起的訴訟中應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)然的訴訟主體。另一種情形是人與被人為同居關(guān)系，周邊人公認(rèn)是婚姻關(guān)系的，一方故意以配偶名義對(duì)外發(fā)生日常家事的，相對(duì)人有理由相信行為人行為有效的，應(yīng)推定為有權(quán)家事，若由此引訟，與被雙方應(yīng)是當(dāng)然的訴訟主體。

2.授權(quán)表示型家事。在家事訴訟程序中，這種比較容易區(qū)分家事人的地位，與被雙方應(yīng)為當(dāng)然的訴訟主體。

3.授權(quán)不明型家事。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十五條之規(guī)定，授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人負(fù)連帶責(zé)任。在家事訴訟程序中，連帶責(zé)任的成立意味著與被雙方都可以是訴訟主體。

4.越權(quán)型家事。根據(jù)調(diào)研，實(shí)踐中越權(quán)現(xiàn)象有：（1）超出書面或口頭授權(quán)的權(quán)限而為之的，善意相對(duì)人有足夠理由相信行為人是在行使權(quán)的，構(gòu)成家事，對(duì)方配偶需對(duì)此負(fù)被責(zé)任。（2）有限制的權(quán)，是指本人對(duì)配偶原有或應(yīng)有的真實(shí)權(quán)加以限制，卻為加以明示的情形，構(gòu)成家事的，本人需負(fù)被責(zé)任。針對(duì)越權(quán)型家事，只要相對(duì)人是善意無過錯(cuò)的，被雙方都應(yīng)成為訴訟主體。

5.權(quán)限延續(xù)型家事。這種情形是指權(quán)終止后的活動(dòng)構(gòu)成家事的情況。根據(jù)調(diào)研，常見的情況有三種：（1）人權(quán)利消滅后，其仍以配偶名義進(jìn)行民事活動(dòng)；（2）向特定第三人表示過授權(quán)，但權(quán)撤銷后未通知第三人的；（3）向不特定人公告授權(quán)，未公告撤銷授權(quán)的。在家事訴訟程序中，如果第三人對(duì)權(quán)被撤銷無過失，仍與人進(jìn)行法律行為，可以考慮把人與被人都列為訴訟主體。

（五）實(shí)踐探討

從審判實(shí)踐出發(fā)，家事訴訟程序仍有可以繼續(xù)探討的空間。

第一，應(yīng)當(dāng)成立專門的司法機(jī)構(gòu)處理家事事件，由專門的家庭法院和專職法官單獨(dú)辦理家事案件。

第二，實(shí)行本人親自到庭制度。在家事審判程序中，應(yīng)當(dāng)要求本人必須親自出庭，因?yàn)閺募沂掳讣念愋蛠砜?，多是與親戚、家庭成員的糾紛有關(guān)，其中包含著眾多的感情因素和相當(dāng)程度的生活誤解，加之基于身份關(guān)系的不可替代性，實(shí)行本人親自到庭制度，不但能使主審法官具體掌握案情作出及時(shí)準(zhǔn)確的妥當(dāng)裁判，而且能使當(dāng)事人自主消除誤會(huì)，恢復(fù)感情，有助于圓滿解決糾紛和促使調(diào)解的成立。

第5篇

2012年7月，王某找人冒名頂替其配偶溫某與李某簽訂《抵押借款合同》，合同約定：溫某向李某借款并將其個(gè)人所有的城市花園103室房屋抵押給李某。同日，“溫某”持溫某的身份證、房產(chǎn)證、土地證等材料與李某共同到登記機(jī)構(gòu)某市房管局申請(qǐng)辦理房屋抵押權(quán)登記，某市房管局頒發(fā)了李某名下的房屋他項(xiàng)權(quán)證。

2014年1月，溫某向人民法院某市房管局，認(rèn)為被告沒有審查出申請(qǐng)主體的真實(shí)性，要求法院確認(rèn)案涉房屋抵押權(quán)登記違法并予以撤銷李某的房屋他項(xiàng)權(quán)證。在該起行政訴訟案件審理過程中，溫某與李某之間進(jìn)行了民事訴訟，行政案件經(jīng)審理，法院認(rèn)為李某取得的房屋抵押權(quán)系善意取得應(yīng)受法律保護(hù)，但案涉房屋抵押權(quán)登記客觀上并非產(chǎn)權(quán)人溫某真實(shí)意思表示，判決確認(rèn)房屋登記機(jī)構(gòu)作出的被訴房屋抵押權(quán)登記違法。

二、焦點(diǎn)問題分析

此類因冒名頂替辦理房屋登記導(dǎo)致房屋權(quán)利受損的案件是典型的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)行為，現(xiàn)實(shí)中侵權(quán)人與受害人之間往往是父母子女或者配偶關(guān)系，導(dǎo)致受害人一般不會(huì)選擇與侵權(quán)人之間進(jìn)行民事訴訟，而選擇登記機(jī)構(gòu)要求確認(rèn)房屋登記行為違法并撤銷，并要求登記機(jī)構(gòu)賠償。冒名頂替辦理的房屋登記往往會(huì)因房屋處分客觀上并非產(chǎn)權(quán)人真實(shí)意思表示而被法院確認(rèn)違法。但登記行為違法不一定意味著登記機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)而需要承擔(dān)責(zé)任。判斷登記機(jī)構(gòu)是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)在于，登記機(jī)構(gòu)在辦理登記時(shí)是否盡到了審查職責(zé)，這往往是法院審理冒名頂替辦理房屋登記案件的焦點(diǎn)問題。為降低不動(dòng)產(chǎn)登記行為的行政風(fēng)險(xiǎn)，筆者就冒名頂替辦理房屋登記案件中登記機(jī)構(gòu)的審查職責(zé)這一問題進(jìn)行剖析，以供參考。

《物權(quán)法》第十二條規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)，該條沒有就實(shí)質(zhì)審查、形式審查作出規(guī)定，也沒有規(guī)定登記機(jī)構(gòu)實(shí)施的是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，但登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的能力盡到合理、審慎的審查職責(zé)是公認(rèn)的原則，這一原則在《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕14號(hào)）中已經(jīng)闡明。但對(duì)于如何判斷登記機(jī)構(gòu)是否盡到合理審慎審查職責(zé)，法律、部門規(guī)章沒有明確，需要由法院結(jié)合案件具體情況按照不動(dòng)產(chǎn)登記職業(yè)人的理性進(jìn)行合乎情理的判斷。

冒名頂替辦理不動(dòng)產(chǎn)登記導(dǎo)致登記違法的癥結(jié)在于登記機(jī)構(gòu)在不動(dòng)產(chǎn)登記受理時(shí)沒有查驗(yàn)出申請(qǐng)主體的真實(shí)性。查驗(yàn)申請(qǐng)主體的真實(shí)性，筆者認(rèn)為包括兩個(gè)方面：一是查驗(yàn)身份證明的真實(shí)性；二是查驗(yàn)到場(chǎng)申請(qǐng)人與身份證明是否一致，也即查驗(yàn)“人（到場(chǎng)申請(qǐng)人）證（身份證明）”是否一致。關(guān)于查驗(yàn)身份證明的真實(shí)性，《物權(quán)法》第十二條、《房屋登記辦法》第十八條第一款、《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第十八條、《不動(dòng)產(chǎn)條例暫行辦法實(shí)施細(xì)則》第十五條都規(guī)定登記機(jī)構(gòu)要查驗(yàn)申請(qǐng)材料；作為登記操作行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》第4.3.3條、《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第3.2.2條更是規(guī)定了“宜通過身份證讀卡器查驗(yàn)境內(nèi)居民身份證真?zhèn)?、采集相關(guān)信息?！币虼?，要求登記機(jī)構(gòu)查驗(yàn)身份證明的真實(shí)性既有法律、規(guī)章層面的規(guī)定，又有可操作性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，登記機(jī)構(gòu)可以通過身份證讀卡器、公安機(jī)關(guān)鑒別等手段有效履行查驗(yàn)身份證明真實(shí)性的職責(zé)。

但關(guān)于查驗(yàn)“人證一致”，《物權(quán)法》、部門規(guī)章沒有規(guī)定；如何查驗(yàn)“人證一致”登記行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也沒有可操作性的規(guī)定。那么查驗(yàn)“人證一致”是否屬于登記機(jī)構(gòu)審查權(quán)限范圍呢？答案是肯定的！因?yàn)椤叭俗C”是否一致直接影響著產(chǎn)權(quán)人意思表示的真實(shí)性，影響著登記行為的合法性。但要求登記機(jī)構(gòu)對(duì)“人證一致”承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的職責(zé)，超越了登記機(jī)構(gòu)自身的能力。在身份證指紋驗(yàn)證技術(shù)還沒有普及應(yīng)用的環(huán)境下，實(shí)踐中登記機(jī)構(gòu)查驗(yàn)“人證”是否一致一般只憑工作人員通過肉眼對(duì)到場(chǎng)申請(qǐng)人與身份證明上的頭像比照進(jìn)行判斷。操作過程中往往會(huì)因?yàn)樯暾?qǐng)人的臉部胖瘦、化妝、整形、發(fā)型等因素使判斷結(jié)果受到影響。因此，查驗(yàn)“人證一致”屬于登記機(jī)構(gòu)的審查權(quán)限范圍，但不一定在登記機(jī)構(gòu)的審查能力范圍。登記機(jī)構(gòu)對(duì)“人證一致”負(fù)有的是合理、審慎的審核職責(zé)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況來判斷是否盡到審查職責(zé)。上述案例中，法庭就要求調(diào)取登記機(jī)構(gòu)辦公場(chǎng)所的監(jiān)控錄像，查看假冒者是否與溫某在相貌上相似，查看在登記受理時(shí)工作人員有無就到場(chǎng)申請(qǐng)人與身份證上頭像進(jìn)行比照等。但由于某市房管局的監(jiān)控錄像最長(zhǎng)儲(chǔ)存時(shí)間只有20多天，被訴登記行為距審理時(shí)已經(jīng)一年多，辦證錄像已經(jīng)不存在。最后法院采納了登記機(jī)構(gòu)的答辯意見，認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)在審查了辦理房屋抵押權(quán)登記所需的全部原始材料后核發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)證，辦理程序符合相關(guān)規(guī)定及行業(yè)操作標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定登記機(jī)構(gòu)并無過錯(cuò)。但該案關(guān)于登記機(jī)構(gòu)盡到審查職責(zé)的認(rèn)定并不具有普遍參考性，該類案件還是需要結(jié)合具體案情進(jìn)行判斷。比如，哥哥冒名頂替弟弟申請(qǐng)轉(zhuǎn)移登記，雖兄弟倆容貌相似，但辦理過程中工作人員根本沒有就到場(chǎng)人員與身份證頭像進(jìn)行比照；或者兒子冒名頂替父親申請(qǐng)抵押登記，雖然兒子與父親身份證頭像容貌相似，但產(chǎn)權(quán)人是60多歲的老人，到場(chǎng)申請(qǐng)人卻是個(gè)三十多歲的年輕人，但工作人員沒有依照一般人的常識(shí)判斷出到場(chǎng)申請(qǐng)人不是產(chǎn)權(quán)人。此種情況下如果認(rèn)定登記機(jī)構(gòu)盡到審查職責(zé)是沒有說服力的。

三、案件啟示

近幾年，不動(dòng)產(chǎn)抵押登記和轉(zhuǎn)移登記中申請(qǐng)主體被冒名頂替的現(xiàn)象屢禁不止，如何防范此類問題的發(fā)生，需要在實(shí)踐中不斷摸索與總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。筆者結(jié)合自身登記工作的實(shí)踐，提出如下建議：

1.細(xì)化不動(dòng)產(chǎn)登記受理工作內(nèi)容

查驗(yàn)“人證一致”關(guān)鍵在于不動(dòng)產(chǎn)登記的受理環(huán)節(jié)，需要細(xì)化受理工作內(nèi)容。首先，要求登記申請(qǐng)受理時(shí)工作人員一定要就到場(chǎng)申請(qǐng)人與身份證明頭像進(jìn)行比照，化比照的動(dòng)作。其次，要求工作人員在整個(gè)受理過程別是就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請(qǐng)人時(shí)要與申請(qǐng)人有必要的語(yǔ)言及眼神交流。再次，到場(chǎng)申請(qǐng)人與身份證明上的頭像經(jīng)對(duì)比存在明顯差異時(shí)，工作人員需要做進(jìn)一步核查，比如就申請(qǐng)書等申請(qǐng)材料上的簽名與登記檔案中留存的筆跡進(jìn)行比照。

第6篇

摘要：在實(shí)踐中，仲裁裁決侵害案外人利益的情形時(shí)有發(fā)生、形式多樣，而現(xiàn)行法并不能為仲裁裁決案外人提供充分、有效的救濟(jì)。通過對(duì)比分析，在既有的第三人撤銷之訴制度基礎(chǔ)上，構(gòu)建案外第三人撤銷仲裁裁決之訴制度較為可行。為此，需要進(jìn)一步明確該撤銷之訴的適格當(dāng)事人、撤銷之訴的客體范圍以及程序的選擇適用等問題。

關(guān)鍵詞 ：仲裁裁決 仲裁案外人 撤銷仲裁裁決之訴

本文受中國(guó)人民大學(xué)研究生科學(xué)研究基金項(xiàng)目“案外人權(quán)利救濟(jì)制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14XNH017）資助。

作者簡(jiǎn)介：劉東，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生。

商事仲裁的一裁終局和程序的靈活性，能夠在大大節(jié)省當(dāng)事人成本的同時(shí)，獲得具有強(qiáng)制執(zhí)行力的仲裁裁決。然而，仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行力的力度與程序保障的相對(duì)薄弱和救濟(jì)途徑的相對(duì)缺乏形成強(qiáng)烈反差，從而將這一機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)控制途徑更多地交給了當(dāng)事人。為了有效地控制仲裁解紛機(jī)制中潛在的風(fēng)險(xiǎn)，更多的仲裁變體被發(fā)展出來，典型的有調(diào)解仲裁式機(jī)制、根據(jù)高低協(xié)議的仲裁、終局性提交仲裁以及私人審判等。這些仲裁變體形式各異，其共性是更多地尊重和體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，彰顯當(dāng)事人意思自治原則，但同時(shí)也為當(dāng)事人濫用仲裁損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或他人合法權(quán)益提供了可能。對(duì)于損害國(guó)家、社會(huì)公共利益的仲裁裁決，人民法院可以主動(dòng)審查并依職權(quán)裁定撤銷或不予執(zhí)行；而對(duì)于損害他人合法權(quán)益的仲裁裁決，在現(xiàn)行法中難以找到有效的救濟(jì)途徑。本文認(rèn)為，將民訴法上第三人撤銷之訴的適用范圍予以擴(kuò)張，進(jìn)而構(gòu)建案外第三人撤銷仲裁裁決之訴制度，對(duì)于保護(hù)仲裁裁決案外人的合法權(quán)益，是—個(gè)較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

一、仲裁裁決侵害案外人利益的情形

在司法實(shí)踐中，人們關(guān)注的重點(diǎn)主要集中在那些濫用仲裁惡意損害他人利益的情形。濫用仲裁的行為一方面違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，另一方面，該行為還會(huì)造成人們對(duì)仲裁的排斥，不利于仲裁制度的健康發(fā)展。因此，規(guī)制乃至消除濫用仲裁的行為是當(dāng)下最為迫切的問題。不過，出于周延性考慮，本文還將非基于濫用仲裁行為損害他人利益的情形納入了討論范圍，理由如下。

首先，法院賦予仲裁裁決以執(zhí)行力的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，仲裁當(dāng)事人雙方達(dá)成了仲裁合意。該合意或者內(nèi)在地包含自甘冒險(xiǎn)的意思表示以及仲裁庭對(duì)案件的處理基本符合當(dāng)事人應(yīng)有的正當(dāng)程序期待，或者表明雙方不存在實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議和權(quán)益及時(shí)實(shí)現(xiàn)的必要性。在仲裁程序進(jìn)行中，案外人并未與仲裁當(dāng)事人達(dá)成合意，在缺少合意的情況下，不論當(dāng)事人是否存有惡意，將仲裁裁決的效力向案外人擴(kuò)張都缺乏正當(dāng)性。其次，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條中一般性地規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)或者已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明。這意味著仲裁裁決所認(rèn)定的事實(shí)具有預(yù)決效力，在其后的案件中可以由當(dāng)事人作為免證的事實(shí)提出。如果仲裁案外人認(rèn)為該事實(shí)存在認(rèn)定錯(cuò)誤情形，那么，不為案外人提供充分的救濟(jì)途徑，則有違正義的理念。在此語(yǔ)境下，若還糾結(jié)于仲裁當(dāng)事人存在惡意與否的話，難免有過度保護(hù)仲裁當(dāng)事人、忽視案外人利益之嫌。

因此，本文在討論仲裁裁決侵害案外人利益的情形時(shí)，既包括仲裁當(dāng)事人基于惡意而濫用仲裁的情形，也包括仲裁當(dāng)事人非基于惡意而導(dǎo)致案外人利益遭受損害的情形。以之為基礎(chǔ)，可將仲裁裁決侵害案外人利益的情形作如下分類。

（一）仲裁所裁決的財(cái)產(chǎn)屬案外人所有

關(guān)于財(cái)產(chǎn)，民事主體最易發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的當(dāng)屬所有權(quán)的歸屬。所有權(quán)屬于物權(quán)的范疇，而物權(quán)的排他效力決定了在同一標(biāo)的物上不能有兩個(gè)所有權(quán)⑤，使得同一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬總是處于非此即彼的狀態(tài)。因此，仲裁當(dāng)事人侵害案外人財(cái)產(chǎn)的形式只有一種，即將案外人的財(cái)產(chǎn)主張為自己所有。在共同共有關(guān)系中，表現(xiàn)為一方共有人將他方共有人的共有部分主張為自己所有。民商事法律關(guān)系具有相當(dāng)程度的復(fù)雜性，這容易導(dǎo)致當(dāng)事人誤認(rèn)他人所有的財(cái)產(chǎn)為己有，并將之作為爭(zhēng)議對(duì)象提交仲裁。如甲與乙聯(lián)建一綜合樓，乙在竣工之前即與丙簽訂了房屋買賣合同并辦理了登記。后乙與丙發(fā)生爭(zhēng)議并提交仲裁，但乙、丙所爭(zhēng)議的綜合樓系甲與乙聯(lián)建的，該裁決很明顯侵害了甲的合法權(quán)利。由于仲裁的私密性，案外人多數(shù)情況下無從獲知仲裁的開始、結(jié)束；即使知道，也不能進(jìn)行有效的干預(yù)，因此通過仲裁對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行爭(zhēng)議就成為侵害案外人利益最為直接有效的一種方式，其也成為惡意仲裁當(dāng)事人最常用的手段。

（二）當(dāng)事人虛構(gòu)法律關(guān)系，藉由仲裁轉(zhuǎn)移責(zé)任財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)或規(guī)避執(zhí)行．使案外人的債權(quán)難以獲得滿足

與物權(quán)具有的排他性和優(yōu)先力不同，債權(quán)僅具有相對(duì)性，無排他效力，因此數(shù)個(gè)債權(quán)，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存。債權(quán)的平等性使之相較于物權(quán)，更加容易遭受侵害。對(duì)于一個(gè)合法的債權(quán)，債務(wù)人若在此之外另行虛構(gòu)一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可以達(dá)到逃避履行義務(wù)的目的。因?yàn)閭鶆?wù)人在特定時(shí)間段內(nèi)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)是固定的，可能僅能夠?qū)δ骋粋€(gè)債權(quán)進(jìn)行履行。若債務(wù)人以該財(cái)產(chǎn)對(duì)虛構(gòu)的債權(quán)進(jìn)行了履行，那么在此之前所成立的合法債權(quán)便無法獲得滿足。對(duì)此，在債務(wù)人沒有其他責(zé)任財(cái)產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人唯有申請(qǐng)參與分配來獲得救濟(jì)，且其債權(quán)往往只能獲得部分受償?；诖朔N原因，一些債務(wù)人為了達(dá)到逃避債務(wù)的目的，經(jīng)常會(huì)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系并利用仲裁的方式使之合法化。如在高新（香港）有限公司與佛山市投資咨詢公司等申請(qǐng)撤銷仲裁裁決糾紛一案中，被申請(qǐng)人即涉嫌通過惡意串通以仲裁的方式移轉(zhuǎn)責(zé)任財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致其對(duì)申請(qǐng)人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，侵害了仲裁案外人的債權(quán)。需要注意的是，通過移轉(zhuǎn)責(zé)任財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)屬于對(duì)仲裁案外人利益的間接侵害，其不同于上述第一種分類下對(duì)案外人財(cái)產(chǎn)的直接侵害。

（三）仲裁裁決所確認(rèn)的事實(shí)對(duì)案外人不利

正如前文所述，仲裁裁決所認(rèn)定的事實(shí)具有預(yù)決效力，在其后的案件中可以由當(dāng)事人作為免證事實(shí)提出。當(dāng)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)涉及案外人利益的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行仲裁時(shí)，如果裁決所認(rèn)定的事實(shí)有誤，則會(huì)妨礙案外人正常地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。與前兩種情形比較起來，此種情形對(duì)案外人利益的侵害更加間接。例如．A公司向B公司購(gòu)買電梯數(shù)部，安裝于自己建設(shè)的大廈中。在使用過程中，幾部電梯均出現(xiàn)了不同程度的運(yùn)行不正常，引發(fā)了大廈住戶與A公司的紛爭(zhēng)，并被提交至仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。最終，裁決認(rèn)定的事實(shí)為，造成電梯運(yùn)行不正常的原因是電梯質(zhì)量不符合國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，A公司以該仲裁裁決為依據(jù)，對(duì)B公司提起了更換電梯之訴。可見，仲裁裁決所確認(rèn)的B公司提供的電梯不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)，令B公司在其后的訴訟中處于不利的地位。這是一起典型的仲裁裁決所確認(rèn)的事實(shí)侵害案外人利益的案例，而類似案件在仲裁實(shí)踐中多有發(fā)生。

除了上述三種常見的類型外，還有其他類型的惡意利用仲裁情形。例如，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)通過仲裁損害企業(yè)法人利益的行為。分支機(jī)構(gòu)與他人虛構(gòu)法律關(guān)系，通過仲裁予以確認(rèn)后，在執(zhí)行階段追加企業(yè)法人為被執(zhí)行人，從而達(dá)到非法侵害案外人財(cái)產(chǎn)的目的。

二、現(xiàn)行法上仲裁裁決案外人權(quán)益的可能救濟(jì)途徑評(píng)析

關(guān)于仲裁裁決案外人在利益遭受侵害后可尋求的救濟(jì)途徑，學(xué)者們最常提到的包括：（1）向法院申請(qǐng)撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決；（2）賦予受害人提起第三人撤銷之訴的主體資格；（3）提出執(zhí)行異議；（4）提起案外人執(zhí)行異議之訴與再審之訴；（5）尋求實(shí)體法上的救濟(jì)。不過，通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的分析，可以排除第（2）、（3）項(xiàng)救濟(jì)途徑適用的可能性。一方面，基于解釋論的視角，《民事訴訟法》第56條第3款將可適用第三人撤銷之訴的客體限定為人民法院作出的“判決、裁定、調(diào)解書”，而不包括仲裁裁決。另一方面，執(zhí)行異議只能針對(duì)不當(dāng)?shù)膱?zhí)行行為提出，而不能針對(duì)有瑕疵的執(zhí)行依據(jù)提出，因此，無法救濟(jì)仲裁裁決所侵害的案外人利益。至于其他可能的救濟(jì)途徑，下文詳述之。

（一）向法院申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決

關(guān)于向法院申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決，《仲裁法》第58條、第63條，以及《民事訴訟法》第237條、第274條都有規(guī)定。只是，法律對(duì)申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的主體有著嚴(yán)格的限制。其中，《仲裁法》第58條規(guī)定申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的主體只能是“當(dāng)事人”，而《仲裁法》第63條，以及《民事訴訟法》第237、274條規(guī)定申請(qǐng)不予執(zhí)行的主體只能是“被申請(qǐng)人”。這里的“當(dāng)事人”，按照相關(guān)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被理解為仲裁申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人?？梢?，不論是“當(dāng)事人”，還是“被申請(qǐng)人”，都不可能被解釋成為仲裁案外人。也就是說，仲裁案外人尚不具有向法院申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的主體資格。

雖然對(duì)于違反程序性或?qū)嶓w性事項(xiàng)的，法律規(guī)定只能由仲裁當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行，但是對(duì)于違背社會(huì)公共利益的，人民法院卻可以依職權(quán)主動(dòng)裁定撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。公共利益是一個(gè)不確定的法律概念，其沒有確定的邊界，或者說無法準(zhǔn)確描繪其邊界，其本身呈現(xiàn)一種開放性狀態(tài)。公共利益概念的不明確、不具體表現(xiàn)為：一是公共利益的主體不明確：二是公共利益沒有自己確定的、具體的利益內(nèi)容。公共利益的這一特征，為將侵害案外人利益的仲裁裁決解釋為“違背社會(huì)公共利益”留下了較大的空間。正如學(xué)者所指，違背公共利益的表現(xiàn)形式多種多樣，通常是指違背我國(guó)法律的基本制度與準(zhǔn)則，違背社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則等。結(jié)合《民事訴訟法》第113條的規(guī)定，將侵害案外人利益的仲裁裁決作為違背社會(huì)公共利益來理解完全沒有問題。因此，對(duì)于當(dāng)事人利用仲裁侵害案外人利益的，受害人可以向法院提供線索，由法院依職權(quán)主動(dòng)裁定撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決，從而獲得救濟(jì)。

有人認(rèn)為，法院依職權(quán)對(duì)仲裁裁決審查的啟動(dòng)仍需當(dāng)事人的申請(qǐng)，即只有在當(dāng)事人因其他原因申請(qǐng)撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，案外人才有可能引發(fā)法院依職權(quán)否定仲裁裁決效力的程序。這種觀點(diǎn)有失妥當(dāng)。社會(huì)公共利益屬于社會(huì)全體成員之利益，對(duì)公共利益加以維護(hù)既是世界各國(guó)的通例，也是我國(guó)司法準(zhǔn)則之一。人民法院如果發(fā)現(xiàn)仲裁裁決有違背社會(huì)公共利益的情形，理應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)審查程序。此外，根據(jù)文義解釋規(guī)則，《仲裁法》和《民事訴訟法》均將當(dāng)事人啟動(dòng)審查仲裁裁決程序的權(quán)利限制在幾種法定情形之內(nèi)，法院對(duì)違背公共利益情形的審查并不受限于仲裁當(dāng)事人的申請(qǐng)。不過，該學(xué)者主張，由于對(duì)公共利益沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使法院擁有廣泛進(jìn)行個(gè)案衡平救濟(jì)的職權(quán)，具有相當(dāng)程度的說服力。法院所具有的這種自由裁量權(quán)，加大了案外人啟動(dòng)仲裁審查程序的不確定性，這也成為了此種救濟(jì)途徑所面臨的最大困境。

可見，對(duì)于仲裁裁決侵害案外人利益的，受害者可以裁決違背公共利益為由，申請(qǐng)法院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)審查程序，以達(dá)到撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的目的。只是，在此種救濟(jì)途徑中，案外人在啟動(dòng)審查程序方面不具有主動(dòng)性；要受到法官自由裁量權(quán)的限制，因而能否啟動(dòng)審查程序，客觀上存有著不確定性。這些因素決定了此種救濟(jì)途徑具有較大的局限性，難以滿足案外人保護(hù)自身權(quán)益的需要。

（二）提起案外人執(zhí)行異議之訴與再審之訴

作為保護(hù)仲裁裁決案外人利益的方式，案外人執(zhí)行異議之訴和再審之訴均有著不可克服的短板，具體分析如下。

1．案外人執(zhí)行異議之訴。根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，案外人如果對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議后被人民法院駁回的，可以提起執(zhí)行異議之訴。實(shí)踐中發(fā)生的案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的情形，主要有三種：（1）對(duì)生效判決、裁定指向的標(biāo)的的權(quán)屬有異議；（2）對(duì)判決、裁定并未涉及但執(zhí)行過程中被作為執(zhí)行標(biāo)的予以執(zhí)行有異議；（3）認(rèn)為執(zhí)行行為影響了自己對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物的使用權(quán)而提出異議。⑩可見，這里所指的“書面異議”，應(yīng)理解為案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物主張實(shí)體權(quán)利，并以此為基礎(chǔ)主張法院的執(zhí)行侵害了其實(shí)體法上的權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷對(duì)該標(biāo)的物的執(zhí)行。因此，案外人提起執(zhí)行異議之訴是為了糾正民事執(zhí)行的錯(cuò)誤，以維護(hù)自己的合法權(quán)益，其在本質(zhì)上屬于一種執(zhí)行救濟(jì)手段。這決定了案外人只能針對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物而非原判決提起訴訟，旨在達(dá)到“阻止讓與”的效果。如果生效裁判確有錯(cuò)誤，中止執(zhí)行只是暫時(shí)延緩執(zhí)行的權(quán)宜之計(jì)，卻無法阻止債權(quán)人實(shí)體權(quán)利的最終行使。換言之，案外人執(zhí)行異議之訴的全部宗旨在于糾正錯(cuò)誤的執(zhí)行行為，而不在于審查原審判決的正確與否。這種糾錯(cuò)模式使得案外人對(duì)那些以間接方式損害其利益的仲裁裁決毫無辦法，而只能對(duì)抗那些直接侵害其所有或占有之標(biāo)的物的仲裁裁決。同時(shí)，侵害案外人利益的仲裁裁決未必成為執(zhí)行依據(jù)，進(jìn)入執(zhí)行程序，此際，案外人執(zhí)行異議之訴就沒有用武之地。簡(jiǎn)言之，案外人執(zhí)行異議之訴對(duì)于仲裁案外人利益的保護(hù)不夠徹底，可以作為一種補(bǔ)充性的救濟(jì)仲裁裁決案外人利益的手段。

2．再審之訴。關(guān)于仲裁裁決案外人是否可以利用再審程序保護(hù)自身利益的問題，回答應(yīng)當(dāng)是否定的。一方面，我國(guó)的再審程序?qū)儆诘湫偷谋O(jiān)督型再審，不適合用于糾正仲裁裁決的錯(cuò)誤。所謂監(jiān)督型再審，就是以強(qiáng)調(diào)審判權(quán)對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督、保障審判的合法為核心構(gòu)建的再審程序。⑤仲裁裁決與訴訟判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)不同，前者在于當(dāng)事人的自愿，后者在于高度的程序保障。單從這個(gè)角度出發(fā)，就不能將仲裁裁決作為審判監(jiān)督程序的客體。另一方面，仲裁程序的最大優(yōu)勢(shì)在于自愿性和自治性，輔之以仲裁的靈活性和保密性，能夠化解當(dāng)事人之間的對(duì)抗情緒，便于糾紛的徹底解決。這一優(yōu)勢(shì)的實(shí)現(xiàn)要以避免仲裁的司法化傾向?yàn)榍疤釛l件，而將仲裁裁決作為再審之訴的客體勢(shì)必增強(qiáng)司法對(duì)仲裁的干預(yù)，有違仲裁的發(fā)展規(guī)律?；谏鲜鲈?，將再審之訴作為仲裁案外權(quán)益保護(hù)的途徑，有失妥當(dāng)。

（三）尋求實(shí)體法上的救濟(jì)

對(duì)于權(quán)益遭受仲裁裁決侵害的案外人而言，在程序性救濟(jì)途徑之外，還可以尋求實(shí)體法上的保護(hù)。受害人可據(jù)以提出的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)主要存在于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》之中。根據(jù)受害人選擇救濟(jì)方式的不同，可以將實(shí)體法上的救濟(jì)分為主張仲裁調(diào)解協(xié)議無效以及請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償兩類。以下詳述之。

1．主張仲裁調(diào)解協(xié)議無效。顧名思義，主張仲裁調(diào)解協(xié)議無效，只能針對(duì)仲裁調(diào)解協(xié)議提出。關(guān)于調(diào)解協(xié)議，其在本質(zhì)上是仲裁當(dāng)事人基于合意達(dá)成的普通民事合同，受相關(guān)實(shí)體法的拘束。如果當(dāng)事人在形成調(diào)解協(xié)議的時(shí)候，存在惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的情形，則該調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)歸于無效。在滿足《合同法》第74條的要件之外，還可以因案外人行使撤銷權(quán)而歸于無效。既然調(diào)解協(xié)議無效，那么以之為基礎(chǔ)作出的仲裁調(diào)解書或者仲裁裁決也應(yīng)當(dāng)無效。因?yàn)椋c訴訟調(diào)解一樣，仲裁中的調(diào)解是一種包含私法上和解在內(nèi)的行為，“承載著私法上和解內(nèi)容”，一旦私法上的和解無效，那么仲裁中的調(diào)解協(xié)議也無效。況且，商事仲裁的基石是合意（仲裁協(xié)議），這是《仲裁法》賦予仲裁裁決以執(zhí)行力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這就決定了執(zhí)行機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，需要重點(diǎn)審查當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)、自由、合法。若仲裁裁決存在違反真實(shí)、自由、合法的情形，則應(yīng)裁定不予執(zhí)行。綜合這兩個(gè)方面考慮．當(dāng)案外人發(fā)現(xiàn)基于調(diào)解協(xié)議作出的仲裁裁決有侵害自身利益的情形，當(dāng)然有主張其無效的權(quán)利。

問題是，案外人主張上述仲裁裁決無效的權(quán)利，國(guó)內(nèi)現(xiàn)階段并無可以實(shí)現(xiàn)的渠道。在日本和德國(guó)等大陸法系國(guó)家，判例和學(xué)說都承認(rèn)，第三人可以通過提起確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效之訴來獲得救濟(jì)。而在我國(guó)司法實(shí)踐中，至今還未出現(xiàn)過與之類似的案例。為了能夠有效地為仲裁案外人提供救濟(jì)，我們應(yīng)當(dāng)借鑒日、德等大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，盡早賦予案外人提起確認(rèn)仲裁調(diào)解協(xié)議無效之訴的主體資格。

2．請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。除了上述實(shí)體救濟(jì)方式外，利益遭受仲裁裁決侵害的案外人，還可以向仲裁當(dāng)事人請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，案外人僅能對(duì)惡意仲裁當(dāng)事人侵害自己物權(quán)的行為追究侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)閷?duì)于債權(quán)，雖然理論界認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受到《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整，但是要在司法實(shí)踐中獲得突破仍然需要相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間。而仲裁當(dāng)事人對(duì)案外人物權(quán)的侵害，屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，追責(zé)時(shí)需要證明侵權(quán)行為人具有過錯(cuò)，即上文所提到的惡意濫用仲裁行為。

當(dāng)然，案外人追究仲裁當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任，須以仲裁當(dāng)事人的惡意仲裁行為造成了案外人的實(shí)際損害為前提。否則，便因欠缺侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件而無法獲得支持。正是基于侵權(quán)責(zé)任這一特殊構(gòu)成要件，受害人在明知自身權(quán)益有遭受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，卻不能采取有效措施消除，而只能等到損害實(shí)際發(fā)生后，才能請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。這一事后救濟(jì)模式，使得利益遭受侵害的仲裁案外人在尋求救濟(jì)時(shí)顯得過于被動(dòng)，也不利于惡意仲裁的防治，成為此種救濟(jì)途徑最大的軟肋。

三、完善仲裁裁決案外人救濟(jì)途徑的思考

從立法論看，既然現(xiàn)行法無法為仲裁裁決案外人提供充分救濟(jì)，就有必要通過修改既有制度，或者增設(shè)新的制度，以保護(hù)仲裁案外人的合法權(quán)益。要保護(hù)仲裁案外人權(quán)益免受侵害，有兩種方法可供選擇，即禁止生效仲裁裁決的效力向案外人擴(kuò)張，或者為案外人提供程序保障進(jìn)而賦予仲裁裁決拘束案外人以正當(dāng)性。在當(dāng)今社會(huì)，民商事法律關(guān)系日趨復(fù)雜，同一標(biāo)的物上經(jīng)常存有多個(gè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，單一糾紛涉及多方主體的情形已經(jīng)成為常態(tài)。若完全禁止仲裁裁決效力向案外人擴(kuò)張的話，一方面不利于單個(gè)糾紛的徹底解決，另一方面有違社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀，這決定了第一種方法的不足取。那么，有關(guān)仲裁案外人權(quán)益的保護(hù)，可供選擇的方法只剩下為案外人提供程序保障一種了。

根據(jù)正當(dāng)程序原理，通過以下五種程序保障手段，能夠賦予仲裁裁決拘束案外人以正當(dāng)性，它們是：（1）賦予案外人進(jìn)入當(dāng)事人間程序的機(jī)會(huì)；（2）案外人利益由參與程序的當(dāng)事人代為提出和主張；（3）裁判者站在公益立場(chǎng)所為的職權(quán)介入；（4）裁決拘束力的片面擴(kuò)張：（5）賦予案外人事后爭(zhēng)執(zhí)生效裁決正確性的機(jī)會(huì)?？紤]到實(shí)踐中存在的侵害案外人利益的情形，多數(shù)為仲裁當(dāng)事人惡意為之，很難指望程序參與人代為案外人提出主張，因此可以將手段（2）排除出考慮的范圍。而仲裁的自愿性和合意性是其獲得充分信任的基礎(chǔ)，強(qiáng)制權(quán)力的增加極易增加以權(quán)力控制為目的的審查機(jī)制，最終意味著仲裁成本的增加以及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的降低。與司法相比，仲裁的力量在于其弱，而不在于其強(qiáng)?；诖朔N考慮，手段（3）也就不屬于本文討論的范圍。關(guān)于手段（4），總體而言，此種操作方式違反了公平的理念，容易侵害前案勝訴當(dāng)事人維持其勝訴成果之地位及利益，原則上應(yīng)盡量避免以此種方式賦予第三人程序保障。于是，剩余的可討論情形只有事中救濟(jì)（1）和事后救濟(jì)（5）了。其中，手段（1）具體表現(xiàn)為仲裁第三人制度，手段（5）則表現(xiàn)為第三人撤銷之訴。

（一）事中救濟(jì)：仲裁第三人制度

仲裁第三人制度源于民事訴訟中的第三人制度，是指仲裁程序開始后，與仲裁案件處理結(jié)果有實(shí)體法上的牽連關(guān)系而主動(dòng)介入或者被動(dòng)加入到仲裁程序中的非原仲裁協(xié)議當(dāng)事人。需要注意的是，這里所指的非原仲裁協(xié)議當(dāng)事人，不包括因仲裁協(xié)議效力發(fā)生擴(kuò)張所及的當(dāng)事人。在合同法實(shí)踐和理論中，合同的相對(duì)性原則早已被突破，這也使得當(dāng)事人于合同中簽訂的仲裁協(xié)議效力向第三人發(fā)生擴(kuò)張成為可能。這些擴(kuò)張情形具體表現(xiàn)為：（1）人或者第三方受益人；（2）轉(zhuǎn)讓、更新合同；（3）因法律繼承；（4）因提及而將仲裁條款并入；（5）母子公司的關(guān)聯(lián)等。在仲裁協(xié)議效力發(fā)生擴(kuò)張的情形下，因效力擴(kuò)張所及的主體應(yīng)當(dāng)被視為仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人，而不是仲裁協(xié)議外的第三人。

支持設(shè)立仲裁第三人制度的學(xué)者認(rèn)為，該制度能夠?qū)⒍鄠€(gè)當(dāng)事人納入到同一糾紛解決程序中合并處理，有利于避免矛盾裁判的出現(xiàn)，有利于實(shí)現(xiàn)仲裁的公正和效率的價(jià)值目標(biāo)。更有學(xué)者從當(dāng)事人平等原則、衡平原則、賦予當(dāng)事人充分陳述案情機(jī)會(huì)的原則以及純粹的合同理論等九個(gè)方面，論述了仲裁庭在仲裁程序中追加第三人的必要性和可行性。雖然無法否定支持仲裁第三人理由的合理性，但是不得不提的一個(gè)問題是，學(xué)者們?cè)谟懻撝俨玫谌酥贫葧r(shí)，并未考慮到仲裁當(dāng)事人惡意利用仲裁的情形。當(dāng)出現(xiàn)惡意仲裁時(shí)，很難指望當(dāng)事人將仲裁案件的進(jìn)行情況告知案外人，追加仲裁第三人之說更是紙上談兵?？紤]到商事仲裁所具有的保密性特點(diǎn)，案外人一般無從獲知仲裁案件的信息；即使案外人知道仲裁案件正在進(jìn)行，如何將該案外第三人追加至仲裁程序中也是個(gè)問題。如果從仲裁的契約性出發(fā)，規(guī)定仲裁協(xié)議當(dāng)事人和案外第三人同意受仲裁協(xié)議的約束，則可以成為仲裁第三人，那么案外人明知仲裁當(dāng)事人存有惡意時(shí)，不見得會(huì)心甘情愿成為仲裁第三人，而更愿意走訴訟途徑以獲得更加充分的程序保障。反之，若由仲裁庭強(qiáng)制追加案外人為仲裁第三人的話，則有違仲裁的自愿性、自治性和非強(qiáng)制性，也不利于仲裁制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。

與訴訟相比，仲裁本身具有無可比擬的優(yōu)越性，表現(xiàn)為仲裁程序的自治性、保密性和效率性。而仲裁第三人制度的設(shè)立，極有可能削弱仲裁制度既有的優(yōu)勢(shì)。這是因?yàn)?，在仲裁程序進(jìn)行過程中，第三人的加入難免會(huì)增加仲裁庭的工作量，影響仲裁的效率。除了效率會(huì)大打折扣外，仲裁的保密性也會(huì)因仲裁第三人制度遭受沖擊。很多情況下，民事主體選擇以仲裁的方式解決糾紛，正是考慮到仲裁的非公開性，有助于其商業(yè)秘密或信譽(yù)免于公之于世。如果有第三人參與仲裁，仲裁的這個(gè)優(yōu)點(diǎn)就會(huì)喪失，違背了當(dāng)事人采用仲裁解決爭(zhēng)議的初衷。既然設(shè)立仲裁第三人制度會(huì)在無形之中強(qiáng)化仲裁的司法性，進(jìn)而導(dǎo)致其制度優(yōu)勢(shì)和生存基礎(chǔ)遭致蠶食，那么就應(yīng)當(dāng)舍棄這一做法?？梢?，通過設(shè)立仲裁第三人制度為權(quán)益遭受侵害的案外人提供救濟(jì)，存在較多的難題，在我國(guó)尚不可行。

（二）事后救濟(jì)：案外第三人撤銷仲裁裁決之訴

第三人撤銷之訴是2012年《民事訴訟法》新增加的制度，旨在為那些因不能歸責(zé)于本人的事由而未參加訴訟的第三人提供救濟(jì)。然而，該制度自設(shè)立以來就一直受到學(xué)者的詬病，典型的如既判力的相對(duì)性原則以及另行起訴的可能性會(huì)排斥第三人撤銷之訴的適用．制度的特殊性使得無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人難以適用第三人撤銷之訴。概而言之，第三人撤銷之訴與民事訴訟中的其他救濟(jì)途徑產(chǎn)生了競(jìng)合，從而大大降低了其適用的必要性和可能性。在此情況下，第三人撤銷之訴很難實(shí)現(xiàn)立法者通過其遏制惡意訴訟和虛假訴訟等現(xiàn)象的初衷，極易成為一種擺設(shè)。與訴訟中的第三人不同，仲裁案外人既不能在仲裁過程中加入他人間的程序，也無法在裁決生效后對(duì)之合法性進(jìn)行爭(zhēng)辯，亟需一種有效的救濟(jì)途徑。因此，將來修改《仲裁法》時(shí)，有必要將仲裁案外人納入到第三人撤銷之訴的保護(hù)范圍，建立案外第三人撤銷仲裁裁決制度，進(jìn)一步擴(kuò)大其適用范圍。這樣做，一則有利于保護(hù)仲裁案外人的權(quán)益，二則有利于充分發(fā)揮第三人撤銷之訴的作用，防止其成為擺設(shè)，可謂一舉兩得。除此之外，將第三人撤銷仲裁裁決之訴作為保護(hù)仲裁案外人利益的手段，還有以下兩點(diǎn)考慮：

第一，案外第三人撤銷仲裁裁決之訴對(duì)仲裁案外人的利益保護(hù)較為徹底。與案外人執(zhí)行異議之訴不同，第三人撤銷仲裁裁決之訴就是針對(duì)原仲裁裁決提起，以審查裁決的正確與否。通過第三人撤銷仲裁裁決之訴，仲裁案外人可以獲得改變或者撤銷原生效仲裁裁決的救濟(jì)。仲裁裁決的改變或撤銷，一者意味著對(duì)仲裁案外人所有的標(biāo)的物的執(zhí)行失去依據(jù)，從而排除了仲裁當(dāng)事人直接侵害案外人物權(quán)的可能性。二者意味著仲裁當(dāng)事人之間義務(wù)的履行失去基礎(chǔ)，從而使仲裁當(dāng)事人對(duì)案外人債權(quán)的間接侵害變得不可能。三者，如果將案外第三人撤銷仲裁裁決之訴可撤銷的范圍解釋為仲裁裁決的事實(shí)理由和主文部分，那么前文所述的對(duì)仲裁案外人最廣義上的間接侵害也能被杜絕。這樣，仲裁案外人就能以阻止仲裁當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利最終行使的方式，防止自己的利益遭受侵害?？梢姡竿獾谌顺蜂N仲裁裁決之訴對(duì)仲裁案外人利益保護(hù)的方式最為直接，也最為廣泛，因此最為徹底。

第二，案外第三人仲裁裁決撤銷之訴的保護(hù)途徑不會(huì)對(duì)仲裁制度造成太大的沖擊。第三人撤銷之訴的特點(diǎn)，決定了仲裁案外人利用該制度所撤銷的，只是發(fā)生錯(cuò)誤的部分裁決內(nèi)容，而非對(duì)整個(gè)裁決書的否定。對(duì)于沒有發(fā)生錯(cuò)誤的部分，在仲裁當(dāng)事人之間繼續(xù)有效，可以作為債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的根據(jù)。未撤銷部分裁決的繼續(xù)有效，有效地防止了司法權(quán)對(duì)仲裁權(quán)的過多干預(yù)，將司法權(quán)對(duì)仲裁的審查維系在合理的限度之內(nèi)。從這個(gè)角度看，案外第三人撤銷仲裁裁決之訴制度剔除了影響仲裁制度健康發(fā)展的不利因素，有利于仲裁制度的可持續(xù)性發(fā)展。法院撤銷仲裁裁決，與其說是司法權(quán)通過第三人撤銷之訴對(duì)仲裁進(jìn)行了干涉，不如說是司法權(quán)對(duì)仲裁制度的保駕護(hù)航。案外第三人撤銷仲裁裁決之訴的消極防御特征，使之成為保護(hù)仲裁案外人利益的不二選擇。

四、案外第三人撤銷仲裁裁決的相關(guān)程序問題

欲讓案外第三人撤銷仲裁裁決之訴充分發(fā)揮保護(hù)作用，還需解決好相關(guān)的程序性問題，包括適格當(dāng)事人的確定、提起訴訟的條件、管轄法院、程序的選擇適用、撤銷裁決后的上訴等等。其中，適格當(dāng)事人的確定、撤銷仲裁裁決之訴的客體范圍以及程序的選擇適用三個(gè)問題，涉及到案外第三人撤銷仲裁裁決之訴能否成功啟動(dòng)和進(jìn)行，有必要加以專門論述。除此之外的其他問題，由于可以直接適用《民事訴訟法》的規(guī)定，本文不再贅述。

（一）適格當(dāng)事人的確定

在仲裁程序中，并不存在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的法定分類，除了仲裁當(dāng)事人外，就是仲裁案外人。然而，這并不意味著，所有的仲裁案外人就仲裁裁決都有資格提起第三人撤銷之訴。仲裁作為一種糾紛解決機(jī)制，有其獨(dú)特的特征和正當(dāng)性基礎(chǔ)，如果任由案外人對(duì)仲裁裁決提起撤銷之訴，便會(huì)對(duì)仲裁制度的基礎(chǔ)造成沖擊，降低仲裁對(duì)糾紛當(dāng)事人的吸引力?，F(xiàn)行法律將撤銷仲裁裁決的主體限于仲裁當(dāng)事人，主要也是基于此種考慮。因此，為了保證仲裁制度的健康發(fā)展，有必要就利用第三人撤銷之訴撤銷仲裁裁決的適格主體作出限制。鑒于第三人撤銷之訴來源于民事訴訟法，為避免對(duì)同一制度適用兩種主體適格標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而產(chǎn)生矛盾，最好的辦法就是參照民事訴訟中的第三人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確定撤銷仲裁裁決之訴的適格主體。

以這一標(biāo)準(zhǔn)所確定下來的主體范圍，基本上可以囊括所有的權(quán)益需要保護(hù)的仲裁案外人：類似有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的主體是權(quán)益遭受直接侵害的仲裁案外人，類似于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的主體是權(quán)益遭受間接侵害的仲裁案外人。當(dāng)然，考慮到仲裁和訴訟的不同特征，以及程序保障上的差異，當(dāng)?shù)谌顺蜂N之訴的客體為仲裁裁決時(shí)，其適格主體的確定，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有民事訴訟法所規(guī)定的第三人基礎(chǔ)之上，有所擴(kuò)張或限縮。例如，關(guān)于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，法律至今還未承認(rèn)詐害防止的情形，而在案外人撤銷仲裁裁決中，由于欠缺第三人加入制度以及再審制度的保護(hù)，對(duì)惡意仲裁的規(guī)制便居于首要位置。所以，案外人撤銷仲裁裁決的主體適格，應(yīng)該包括類似于日本民事訴訟中的詐害防止情形。另外，在實(shí)踐中還可能存在其他特殊情況，需要對(duì)撤銷仲裁裁決的適格主體范圍在民事訴訟第三人基礎(chǔ)上加以擴(kuò)張或限縮。對(duì)此，不免令人產(chǎn)生疑惑，即撤銷仲裁裁決的適格主體范圍，因一些特殊情形的存在，而與民事訴訟中的第三人范圍有出入，仍然無法避免對(duì)同一制度適用兩種主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的尷尬。

事實(shí)上，這種擔(dān)心毫無必要?！暗谌恕北旧砭褪莻€(gè)非常復(fù)雜的問題，其中，關(guān)于何謂“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”，何謂“有法律上的利害關(guān)系”，尤其是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的解釋和重構(gòu)問題，理論和實(shí)務(wù)至今沒有形成共識(shí)。對(duì)于一個(gè)如此復(fù)雜的問題，《民事訴訟法》只用了一個(gè)條文加以規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就為第三人撤銷之訴的原告適格提供了較大的解釋空間。具體來說，就是在作為事后救濟(jì)程序的第三人撤銷之訴中，原告適格的范圍不一定必須與可能在事前參加訴訟的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人完全對(duì)應(yīng)，而可以發(fā)生一定程度的擴(kuò)張或限縮。在這一層面上，對(duì)裁判的撤銷，以及對(duì)仲裁裁決的撤銷，其適格主體的范圍便趨于一致，而不可能發(fā)生對(duì)同一制度適用兩種主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題。

（二）撤銷仲裁裁決之訴的客體范圍

對(duì)于錯(cuò)誤的仲裁裁決，案外第三人當(dāng)然可以提起撤銷仲裁裁決之訴，以保護(hù)自己的權(quán)益。問題是，實(shí)踐中有相當(dāng)一部分當(dāng)事人是通過調(diào)解的方式侵害案外人的權(quán)利。對(duì)此，若要全面地保護(hù)仲裁案外人的利益，必須將仲裁調(diào)解書納入到撤銷仲裁裁決之訴的客體范圍。這樣的話，撤銷仲裁裁決之訴的客體就突破了仲裁裁決的范圍，同時(shí)包括仲裁調(diào)解書。而允許案外第三人提起撤銷仲裁調(diào)解書之訴，具有現(xiàn)實(shí)的必要性。

我國(guó)《民事訴訟法》第237條規(guī)定：“……仲裁裁決書被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴?！倍吨俨梅ā返?1條第2款規(guī)定，“調(diào)解書與裁決書具有同等的法律效力”，這是否意味著人民法院可以裁定不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書呢？對(duì)此，學(xué)者們的觀點(diǎn)并不一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《仲裁法》和《民事訴訟法》既然賦予仲裁調(diào)解書與仲裁裁決書同等法律效力，就可以參照仲裁裁決的有關(guān)規(guī)定處理錯(cuò)誤或違法的仲裁調(diào)解書。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民事訴訟法》第237條的文本規(guī)定，法院裁定不予執(zhí)行的對(duì)象是仲裁裁決書，而不包括仲裁調(diào)解書。“具有同等法律效力”僅能說明兩種法律文書在效力上的同等性，并不能理解為“仲裁調(diào)解書可以適用裁決書的相關(guān)規(guī)定”，也不意味著兩者可以適用相同的司法審查程序。具體而言，不能因?yàn)閮烧呔哂型确尚Я?，法院可以作出不予?zhí)行仲裁裁決書的裁定，進(jìn)而得出法院也可以作出不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書的裁定。這兩種觀點(diǎn)都較有說服力，僅憑前述兩個(gè)條文是無法作出取舍的。然而，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)仲裁法）若干問題的解釋》的相關(guān)內(nèi)容，筆者傾向于支持后一種觀點(diǎn)?！督忉尅返?8條規(guī)定，“當(dāng)事人請(qǐng)求不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當(dāng)事人之間的和解協(xié)議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持”。根據(jù)該條文內(nèi)容，只要是當(dāng)事人之間達(dá)成仲裁調(diào)解書，當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的，人民法院都應(yīng)當(dāng)執(zhí)行（不含例外規(guī)定），仲裁裁決書不予執(zhí)行的規(guī)定不能適用到仲裁調(diào)解書上。

可見，對(duì)于仲裁調(diào)解書，即使出現(xiàn)損害公共利益的情形，法院也不可能像對(duì)待仲裁裁決書那樣，裁定不予執(zhí)行。這就意味著，當(dāng)仲裁當(dāng)事人利用調(diào)解侵害案外第三人權(quán)利時(shí)，如果不賦予仲裁案外人提起撤銷仲裁調(diào)解書之訴的權(quán)利，案外第三人便不能尋求其他有效的救濟(jì)途徑?？紤]到這些，就有必要擴(kuò)大撤銷仲裁裁決之訴的客體范圍，以充分徹底地保護(hù)仲裁案外第三人的合法權(quán)益。

（三）程序的選擇適用

關(guān)于案外第三人撤銷仲裁裁決所適用的程序，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)與第三人撤銷之訴的程序設(shè)計(jì)保持一致。關(guān)于第三人撤銷之訴，比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)是，其屬于爭(zhēng)訟程序，且屬于爭(zhēng)訟程序中的形成之訴。按照這種理解，仲裁案外人向法院申請(qǐng)啟動(dòng)第三人撤銷之訴后，法院應(yīng)當(dāng)適用爭(zhēng)訟程序?qū)χ俨貌脹Q的合法性口以審查。然而，對(duì)于該同一仲裁裁決，仲裁當(dāng)事人也可以依法申請(qǐng)法院撤銷之。就仲裁當(dāng)事人撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)適用何種性質(zhì)的程序進(jìn)行審理，理論上一直存在著爭(zhēng)議。最高人民法院于2008年頒布實(shí)施的《民事案件案由規(guī)定》，把申請(qǐng)撤銷仲裁裁決列為“適用特殊程序案件案由”之一種，意圖將撤銷仲裁裁決之訴作為非訟案件對(duì)待。一些學(xué)者也認(rèn)為，撤銷仲裁裁決屬于非訟程序的范疇．應(yīng)當(dāng)適用特別程序?qū)徖?。針?duì)這種觀點(diǎn)，有學(xué)者提出了異議，認(rèn)為撤銷仲裁裁決程序是法院運(yùn)用司法權(quán)對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法監(jiān)督的一種形式，這種監(jiān)督，無論從制度淵源還是法理基礎(chǔ)上看，都屬于爭(zhēng)訟程序的性質(zhì)。有關(guān)于此，司法實(shí)務(wù)中究竟是如何操作的，尚需進(jìn)行實(shí)地調(diào)研，但由于時(shí)間所限，只能留待日后進(jìn)行。

于是，一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)的問題是，若將仲裁當(dāng)事人撤銷仲裁裁決理解為非訟案件，而將案外人撤銷仲裁裁決劃歸為訴訟案件，便會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一種案件適用兩種不同性質(zhì)的程序之結(jié)果。這樣不僅使問題趨于復(fù)雜，給受理案件的法院噌加麻煩，還會(huì)造成單一概念的性質(zhì)多元化，有違基本法理。因此，最好的辦法就是將仲裁當(dāng)事人和案外人撤銷仲裁裁決之訴的性質(zhì)予以統(tǒng)一：要么全部理解為訴訟案件，要么全部理解為非訟案件。由于案外人是通過第三人撤銷之訴的途徑撤銷仲裁裁決的，其在程序性質(zhì)方面務(wù)必與第三人撤銷之訴保持一致。我國(guó)的第三人撤銷之訴源自于法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這兩個(gè)地方的立法都視之與上訴審以及再審相當(dāng)?shù)囊环N救濟(jì)方式，且賦予當(dāng)事人以上訴權(quán)，顯然是將第三人撤銷之訴作為爭(zhēng)訟程序?qū)Υ??？紤]到對(duì)基本問題的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)與國(guó)際社會(huì)保持一致，以及我國(guó)的立法現(xiàn)狀，唯一的途徑就是將仲裁當(dāng)事人撤銷仲裁裁決之訴作為訴訟案件對(duì)待。

第7篇

關(guān)鍵詞：精神病人；離婚訴權(quán)；無民事行為能力人；監(jiān)護(hù)人

我國(guó)婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不能結(jié)婚。雖然婚姻法沒有進(jìn)一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，但“精神病屬于不應(yīng)結(jié)婚的疾病之一”在理論與實(shí)踐上并不存在爭(zhēng)議。一方面精神病人不能結(jié)婚，另一方面精神病人成為婚姻關(guān)系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時(shí)其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，因此對(duì)精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問題有爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段。現(xiàn)代各國(guó)婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時(shí)，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求，法院依法進(jìn)行能動(dòng)的查證與裁決。

（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護(hù)，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國(guó)婚姻立法都對(duì)法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請(qǐng)求離婚的事實(shí)與理由；法院裁決是否離婚必須嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國(guó)婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方離婚時(shí)必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機(jī)關(guān)的依法裁判?；橐霎?dāng)事人一方向法院離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，裁判雙方離婚，并對(duì)涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割等進(jìn)行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的權(quán)，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時(shí)依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無能力訴訟離婚時(shí)，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實(shí)踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對(duì)方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護(hù)人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護(hù)人沒有放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，其他人不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時(shí)其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會(huì)妨礙司法審判的公正進(jìn)行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實(shí)踐中的作法通常是由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護(hù)人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認(rèn)自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對(duì)精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動(dòng)障礙致使不能辨認(rèn)或者不能保護(hù)自已合法權(quán)益的，為無民事行為能力。”《民事訴訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規(guī)定無民事行為能力人的離婚案件由其法定人代為訴訟，但該條規(guī)定沒有明確法定人無民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學(xué)理論界對(duì)精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一是肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為精神病人有權(quán)作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人離婚訴訟。我國(guó)《民法通則》第十三條明確規(guī)定精神病人由他的法定人民事活動(dòng)或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的離婚訴權(quán)依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母離婚是依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監(jiān)護(hù)人，精神病人可以作為被告參加訴訟。

從保證訴訟目的得以實(shí)現(xiàn)和保護(hù)精神病人訴權(quán)的角度出發(fā)，也應(yīng)允許精神病人在有監(jiān)護(hù)人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時(shí)，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關(guān)系，繼續(xù)作原告的第一順序監(jiān)護(hù)人不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，此時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)將其原告第一順序法定監(jiān)護(hù)人的身份讓渡給第二順序的法定監(jiān)護(hù)人即精神病人的父母等其他監(jiān)護(hù)人。其三，我國(guó)法律未明確規(guī)定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權(quán)由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，其享有離婚訴權(quán)并受到法律保護(hù)。二是否定說。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實(shí)意思表示。離婚訴訟是涉及當(dāng)事人身份關(guān)系的訴訟，必須是婚姻雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。精神病人不能認(rèn)識(shí)和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實(shí)意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。

其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］司法實(shí)踐中有關(guān)精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監(jiān)護(hù)人以原告身份為精神病人提起，由于立法規(guī)定模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一起精神病人的離婚案件出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。

三、精神病人離婚訴權(quán)的司法現(xiàn)狀。

（一）司法實(shí)踐中關(guān)于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧。

案例：夏某與楊某于1990年登記結(jié)婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經(jīng)商認(rèn)識(shí)一女子并同居后，開始長(zhǎng)年不歸。

夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫(yī)治，病情愈加嚴(yán)重，最終成為無民事行為能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，楊某自1995年后對(duì)原告和子女不關(guān)心，對(duì)家庭不盡義務(wù)，夫妻感情已破裂。現(xiàn)夏某要求離婚，理由正當(dāng)，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?；樯与S楊某生活，楊某一次性給予夏某經(jīng)濟(jì)幫助一萬元。楊某不服提起上訴，二審法院認(rèn)為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均需當(dāng)事人自已作出意思表示，夏父無權(quán)以法定人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實(shí)踐對(duì)精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認(rèn)識(shí)分歧。

（二）對(duì)限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實(shí)踐難以認(rèn)定。

理論界對(duì)限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認(rèn)定，存在以下三種觀點(diǎn)：

1.限制行為能力的精神病人為無訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨(dú)立進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但不能獨(dú)立進(jìn)行訴訟活動(dòng)。訴訟活動(dòng)技術(shù)含量比一般民事活動(dòng)要高，限制民事行為能力人無法了解訴訟性質(zhì)，無法預(yù)見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。

2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態(tài)，應(yīng)根據(jù)其目前精神疾病狀態(tài)是否影響本次訴訟活動(dòng)來具體認(rèn)定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態(tài)良好，不影響本次民事訴訟活動(dòng)，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。

3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點(diǎn)的學(xué)者主張?jiān)V訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認(rèn)為民事行為能力分級(jí)中有限制行為能力，訴訟行為能力也應(yīng)存在“能力不全”的中間狀態(tài)。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)鑒定結(jié)論和具體案件的性質(zhì)進(jìn)行綜合考量，采取個(gè)案審理制度。［4］由于理論界對(duì)限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認(rèn)識(shí)上的分歧，導(dǎo)致司法審判實(shí)踐對(duì)限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認(rèn)定依據(jù)、認(rèn)定方式、認(rèn)定結(jié)果也各不相同。

（三）監(jiān)護(hù)人為配偶的精神病人離婚難。

法律規(guī)定精神病人的法定人為其監(jiān)護(hù)人，而且法定權(quán)的取得與監(jiān)護(hù)權(quán)的取得同步，法定權(quán)的消滅與監(jiān)護(hù)權(quán)的喪失同步。大多數(shù)精神病人的監(jiān)護(hù)人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關(guān)系，因此監(jiān)護(hù)人為配偶的精神病人離婚難。

1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。在配偶不放棄監(jiān)護(hù)權(quán)又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人不能直接取得權(quán)，只能依法先申請(qǐng)法院撤銷配偶的法定監(jiān)護(hù)人資格。精神病人的父母或其他享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)并取得監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下才能精神病人離婚。即便如此，如前所述，監(jiān)護(hù)人能否精神病人提起離婚，訴訟司法實(shí)踐仍存在很大的分歧。gwyOO.

2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對(duì)立者，必然會(huì)損害精神病人的合法利益，也會(huì)影響司法審判的公正，為了保護(hù)精神病人的合法利益，司法實(shí)踐中一般由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院剝奪配偶監(jiān)護(hù)權(quán)及指定其他監(jiān)護(hù)人具有較大的隨意性與主觀性。

四、精神病人離婚訴權(quán)的立法完善。

（一）明確規(guī)定精神病人的訴訟行為能力。

當(dāng)事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯(lián)系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三個(gè)等級(jí)。所以筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)也對(duì)精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無訴訟行為能力三個(gè)等級(jí)，同時(shí)筆者建議對(duì)限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個(gè)案認(rèn)定方式，即民事訴訟能力的鑒定結(jié)論只針對(duì)本案，鑒定要點(diǎn)只涉及當(dāng)前的訴訟，其他民事活動(dòng)不能參照或推定使用。因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)通過立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態(tài)是否影響具體訴訟活動(dòng)需要由有資格的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于經(jīng)過有資格的鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定其精神疾病狀態(tài)不影響具體訴訟活動(dòng)的精神病人，法官應(yīng)尊重他們?cè)诨橐鲫P(guān)系的存續(xù)或解除方面以及財(cái)產(chǎn)分割方面的意思自治。

（二）明確監(jiān)護(hù)人可以精神病人提起離婚訴訟。

1.立法理由。立法的缺陷必然導(dǎo)致司法適用的混亂，因此立法應(yīng)明確精神病人有權(quán)提起離婚訴訟，精神病人的法定人有權(quán)精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)是平等的，在婚姻關(guān)系中，精神病人和非精神病人都有權(quán)請(qǐng)求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關(guān)系。第二，精神病人的法定人以精神病人為原告離婚，可以彌補(bǔ)精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權(quán)的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當(dāng)事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應(yīng)肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。

第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)?！痘橐龇ā返谌龡l和三十四條對(duì)婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)作了限制規(guī)定，主要有現(xiàn)役軍人的配偶的離婚訴權(quán)限制及女方在懷孕、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)男方的離婚訴權(quán)限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)。第五，當(dāng)精神病人的配偶不履行夫妻義務(wù)或者侵害精神病人的合法權(quán)益，精神病人的其他法定人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護(hù)精神病人的合法權(quán)益。

2.立法內(nèi)容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監(jiān)護(hù)人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應(yīng)明確在精神病人的監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議問題解決之前，精神病人的父母及其他監(jiān)護(hù)人必須首先以法定的理由申請(qǐng)法院變更精神病人的監(jiān)護(hù)人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監(jiān)護(hù)權(quán)和法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

（三）為精神病人的監(jiān)護(hù)人是配偶的離婚訴訟設(shè)置特別程序。

1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動(dòng)開啟指定人制度。精神病人只能依靠其他順序的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監(jiān)護(hù)人欲取得法定權(quán)，只能事先向法院申請(qǐng)監(jiān)護(hù)人變更。

待法院作出變更決定后才可基于監(jiān)護(hù)權(quán)取得法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監(jiān)護(hù)人可通過變更監(jiān)護(hù)人取得法定權(quán)，代精神病人進(jìn)行答辯，如果其他順序的監(jiān)護(hù)人怠于行使權(quán)利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權(quán)利，法院可以依法為其指定人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規(guī)定的其他順位的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人，可以指定第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的訴訟人。法院在變更精神病人的監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)依法裁定離婚訴訟程序暫時(shí)中止。

五、精神病人離婚訴權(quán)的司法保障。

（一）法院對(duì)精神病人的離婚案件應(yīng)采取判決的方式結(jié)案由于離婚訴訟一方當(dāng)事人存在精神，對(duì)于夫妻感情是否破裂、如何分割財(cái)產(chǎn)等實(shí)質(zhì)性法律問題缺乏判斷能力和理解能力，無法表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時(shí)，不可采取調(diào)解的方式而應(yīng)依法以判決的方式結(jié)案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）保護(hù)精神病人在離婚訴訟中的合法權(quán)益。

1.保護(hù)精神病人的給付請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)《婚姻法》第二十條規(guī)定夫妻雙方有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關(guān)系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費(fèi)用，應(yīng)為夫妻存續(xù)期間的共同債務(wù)，另一方負(fù)有履行清償債務(wù)的法律責(zé)任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對(duì)方支付的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

2.離婚損害賠償權(quán)。我國(guó)《婚姻法》第四十六條規(guī)定：如果婚姻關(guān)系的破裂是因?yàn)橐环酱嬖谥鼗椤⒂信渑颊吲c他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員這四種過錯(cuò)情形之一的，另一方有權(quán)在離婚訴訟時(shí)請(qǐng)求離婚損害賠償。因此，在精神病人的離婚案件中，若精神病人的配偶存在以上法定過錯(cuò)情形，精神病人提出離婚損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予以支持。

3.經(jīng)濟(jì)幫助權(quán)。我國(guó)《婚姻法》第四十二條規(guī)定，夫妻雙方離婚時(shí)，如果一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。在精神病人的離婚案件中，如果精神病人符合“經(jīng)濟(jì)幫助”的條件，法院應(yīng)依法判決對(duì)方在離婚時(shí)給予精神病人一方一次性的經(jīng)濟(jì)幫助款項(xiàng)或者一定的財(cái)產(chǎn)，以保障精神病人在離婚后的正常生活，維護(hù)社會(huì)的秩序。一方給付經(jīng)濟(jì)幫助款項(xiàng)或財(cái)產(chǎn)，要根據(jù)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)承受能力和當(dāng)?shù)氐纳钏疁?zhǔn)，如果負(fù)有給付經(jīng)濟(jì)幫助責(zé)任的一方在經(jīng)濟(jì)上確有困難，可采取分期償付的方式給付經(jīng)濟(jì)幫助，給付的財(cái)產(chǎn)既可以是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也可以是財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。［5］

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第8篇

關(guān)鍵詞 證明責(zé)任 舉證妨礙

中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

民事訴訟中，出于對(duì)勝訴結(jié)果的追求，當(dāng)事人總是提出對(duì)自己有利的證據(jù)，而避免或妨礙對(duì)自己不利的證據(jù)提出。顯然，這種舉證妨礙行為不僅侵害了對(duì)方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，同時(shí)也破壞了法院正常的訴訟活動(dòng)。為了查明案件事實(shí)、解決糾紛、實(shí)現(xiàn)訴訟目的，就有必要對(duì)妨礙舉證行為做出規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)舉證妨礙排除規(guī)定得非常簡(jiǎn)單且漏洞頗多，然而舉證妨礙排除理論在司法實(shí)踐中的應(yīng)用卻是無法回避的。同時(shí)，法學(xué)界對(duì)該理論的研究也相對(duì)較少且內(nèi)容不夠深入，因此缺乏理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)，無法適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)代訴訟的需要，亟需在理論上對(duì)其加以研究，以指導(dǎo)舉證妨礙在立法與司法實(shí)踐中的完善。

一、舉證妨礙的基本理論

（一）舉證妨礙的概念。

舉證妨礙又稱證明妨礙、證明受阻，有廣義和狹義之分。廣義上是指訴訟當(dāng)事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據(jù)的行為后果。狹義上是指不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，故意或過失以作為或不作為的方式，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不可能提出證據(jù)，使待證事實(shí)無證據(jù)可資證明，形成待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滦袨槿藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。 在通常情況下，舉證妨礙是指狹義上的含義，只有因一方當(dāng)事人的舉證妨礙行為，致使關(guān)鍵證據(jù)滅失或不能使用，當(dāng)事人之間的訴爭(zhēng)事實(shí)因無證可查，無據(jù)可用，陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，才會(huì)運(yùn)用舉證妨礙制度，達(dá)到公平解決案件的目的。

盡管在重要事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，證明責(zé)任規(guī)范可以指引法官作出判決，即對(duì)不確定的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對(duì)其不利的判決。 但是，如果造成案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人沒有證據(jù)可以提供，而是不負(fù)有證明責(zé)任的對(duì)方當(dāng)事人，通過實(shí)施舉證妨礙行為，使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人陷于證據(jù)缺失的境地，那么，在這種情形下，如果法院通過適用證明責(zé)任規(guī)范作出使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人敗訴的判決，難免會(huì)造成不當(dāng)且不公平之結(jié)果。于是，就應(yīng)當(dāng)考慮以舉證妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責(zé)任作出裁判” 的法律技術(shù)。許多國(guó)家和地區(qū)在立法上都設(shè)置了有關(guān)舉證妨礙排除的規(guī)定。如美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第37條第2款，(2)項(xiàng)(A)規(guī)定：“對(duì)不服從法院證據(jù)開示命令的，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院可以認(rèn)定當(dāng)事人所主張的事實(shí)為真實(shí)，而不必經(jīng)過法官和陪審團(tuán)面前的證明?！?《日本民事訴訟法》第224條規(guī)定：“當(dāng)事人不服從提出文書命令時(shí)，法院可以認(rèn)定對(duì)方當(dāng)事入所主張的關(guān)于該文書的記載為真實(shí)；以妨礙對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為相對(duì)方關(guān)于該文書的主張為真實(shí)?！?我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條規(guī)定：“當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致疑難使用者，法院審酌情形認(rèn)他造于該證據(jù)之主張或依證據(jù)之事實(shí)為真實(shí)?！?/p>

（二）舉證妨礙的法理依據(jù)。

從訴訟的本質(zhì)看，當(dāng)事人主張對(duì)自己有利的事實(shí)必須就該主張負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，這是證明的基本出發(fā)點(diǎn)，正因?yàn)槿绱?，羅森貝克才主張“當(dāng)事人若不能就有利于自己的要件提供證據(jù)的話將接受不利的結(jié)果” ，一方當(dāng)事人本沒有義務(wù)在行為上去分擔(dān)他方的舉證責(zé)任，且當(dāng)事人作為程序主體，既具有處分實(shí)體權(quán)利的自由，也具有處分訴訟權(quán)利的自由，在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權(quán)利人擁有的自由處分并無兩樣， 當(dāng)事人的處分行為何以就構(gòu)成對(duì)他方的妨礙而要被處以不利后果呢？規(guī)定舉證妨礙的法理依據(jù)何在，就成為了構(gòu)筑舉證妨礙制度必須解決的首要理論課題。對(duì)此，學(xué)界認(rèn)識(shí)頗有分歧，主要有以下幾種觀點(diǎn)：實(shí)體法上的證據(jù)保存義務(wù)違反說;誠(chéng)實(shí)信用原則違反說;訴訟促進(jìn)義務(wù)或訴訟協(xié)作義務(wù)違反說;經(jīng)驗(yàn)法則說;損害賠償請(qǐng)求權(quán)說等。

這些學(xué)說分別從不同的角度對(duì)構(gòu)筑舉證妨礙的一般理論提供了法理依據(jù)，但是，由于各種學(xué)說各自的自身缺陷和統(tǒng)領(lǐng)范圍的局限決定了任何一種都不能獨(dú)自承擔(dān)起構(gòu)筑舉證妨礙法理基礎(chǔ)的重任。其實(shí)，人們從事活動(dòng)或建立制度，其依據(jù)并不僅限于一個(gè)，單一理論基礎(chǔ)也往往不能涵蓋全部的訴訟活動(dòng)，舉證妨礙行為具有各種形態(tài)，行為人的行為動(dòng)機(jī)也不盡相向，其后果亦會(huì)涉及到不同的范圍和層面。因此，筆者認(rèn)為，舉證妨礙的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是多元的，既包括實(shí)體法上的證據(jù)保存義務(wù)，也包括誠(chéng)實(shí)信用原則和訴訟上的協(xié)作義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行訴訟，在協(xié)力促進(jìn)訴訟進(jìn)程的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮他方當(dāng)事人正當(dāng)?shù)膶?shí)體利益和程序利益，依衡平、公平方式進(jìn)行訴訟。

二、舉證妨礙排除制度的比較法考察

（一）德國(guó)法中舉證妨礙排除制度的理論與實(shí)踐。

1、舉證妨礙的前提――文書提出義務(wù)。

《德國(guó)民事訴訟法》在第九節(jié)“書證”（415-444）和第十節(jié)“訊問當(dāng)事人”（445-455）兩部分中集中對(duì)舉證妨礙行為做出了具體的規(guī)定。 民訴法第421-425條五個(gè)條文對(duì)書證提出做了規(guī)定。首先規(guī)定了民法里的提出義務(wù)，即“依照民法的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)”，在此前提下，規(guī)定了舉證一方當(dāng)事人斷定證書在對(duì)方當(dāng)事人手里時(shí)，應(yīng)在申請(qǐng)證據(jù)的同時(shí)申請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人提出證書，此時(shí)的證書包括對(duì)方當(dāng)事人在訴訟中為舉證而引用在他自己手中的文書，即使該文書僅在準(zhǔn)備書狀中曾經(jīng)被引用過。至于申請(qǐng)的內(nèi)容，民訴法也做了明確規(guī)定：“當(dāng)事人提出證書的申請(qǐng)，其中包括要求其主張對(duì)方當(dāng)事人占有的事由依據(jù)和對(duì)方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)的原因?！逼浯?，對(duì)于提出命令的條件作出了規(guī)定，“法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由證書證明的事實(shí)是重要的，并且認(rèn)為申請(qǐng)是有理由的，而對(duì)方當(dāng)事人承認(rèn)證書在他手中，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)不作表示的，法院就命令他提出證書?！比鐚?duì)方當(dāng)事人不承認(rèn)證書為他所有時(shí)，應(yīng)詢問其證書的所在。除了書證，《德國(guó)民事訴訟法》針對(duì)筆跡也提出了相應(yīng)的規(guī)定，即當(dāng)需要被核對(duì)的筆跡在對(duì)方當(dāng)事人手中時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人依申請(qǐng)有提出的義務(wù)，此時(shí)適用關(guān)于書證的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于訊問當(dāng)事人的舉證妨礙問題，法律明確規(guī)定，一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)訊問對(duì)方當(dāng)事人，且規(guī)定“對(duì)方當(dāng)事人拒絕對(duì)他進(jìn)行訊問，或者對(duì)于法院的要求不作表示，法院應(yīng)考慮全部案情，特別考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷當(dāng)事人所主張的事實(shí)可否視為已得到證明?！碑?dāng)然，如果當(dāng)事人接受訊問，但訊問時(shí)當(dāng)事人不到場(chǎng)的，民訴法也視情形做出了規(guī)定：“當(dāng)事人在規(guī)定的訊問期日或宣誓日不到場(chǎng)，法院應(yīng)考慮一切情況，特別考慮當(dāng)事人提出的不到場(chǎng)的理由，依自由裁量判斷是否可以視為拒絕作證；指定了在受訴法院詢問當(dāng)事人和當(dāng)事人宣誓的期日后，而當(dāng)事人不到場(chǎng)的，如法院認(rèn)為不必要指定新的期日，即可以進(jìn)行案件的言辭辯論?！?/p>

2、舉證妨礙的構(gòu)成要件。

（1）舉證妨礙行為。

從德國(guó)的判例來看，舉證妨礙行為的適用范圍非常廣泛，包括對(duì)證人、檢證目的物、鑒定和書證都成立。 )關(guān)于證人：如在萊赫法院的判例中，如果舉證責(zé)任者申請(qǐng)的證人被妨害出庭或者隱藏時(shí)，給予相對(duì)方以訴訟上的不利益(Reich法院1910．11．3判決)。在德國(guó)聯(lián)邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果舉證責(zé)任者的相對(duì)方明知事故目擊者的住所或姓名，但故意隱瞞的，給予相對(duì)方以訴訟上的制裁(BGH1980．12．1判決)。2）關(guān)于檢證目的物：機(jī)動(dòng)車事故發(fā)生后，警察出現(xiàn)以前，把相對(duì)方車輛剎車時(shí)在地面上留下的輪胎印痕用腳擦掉的行為；或者為了隱瞞自己的過失或事故原因，把事故車輛當(dāng)作廢鐵出賣的行為(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故發(fā)生地點(diǎn)從人行道移到車道等變更場(chǎng)所的行為(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均視為舉證妨害行為。醫(yī)師第一次做縫合手術(shù)時(shí)因失誤而在病人體內(nèi)遺留手術(shù)器具，到第二次手術(shù)時(shí)才將其取出，并故意毀滅、隱藏該器具的，視為醫(yī)師的舉證妨害行為(BGH l955．4．16判決)。3）關(guān)于鑒定：因不讓鑒定人出入其土地而妨害鑒定人的土地鑒定行為的情形；或者就相對(duì)方主張的病是否罹患，或就相對(duì)方主張的勞動(dòng)能力喪失的原因是事故還是體質(zhì)(RGZ，60，147)進(jìn)行鑒定時(shí)，拒絕接受鑒定的情形；或者在對(duì)醫(yī)師提起的訴訟當(dāng)中，醫(yī)師拒絕提交X光照片等行為，均認(rèn)為是舉證妨害行為，并給予妨害人以訴訟上的制裁。4)關(guān)于書證：如果醫(yī)師不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常時(shí)，視為書證的使用妨害(RG，1935.3.21判決)。舉證責(zé)任者主張基于遺囑的權(quán)利時(shí)，相對(duì)方把遺書焚毀、湮滅的，也屬于舉證妨害行為。有關(guān)此類案件，判例屢見不鮮。

（2）舉證妨礙的主觀方面。

關(guān)于舉證妨礙的主觀方面，通說認(rèn)為，不管相對(duì)方是出于故意還是過失，都應(yīng)給予相對(duì)方以不利益。但也有不同觀點(diǎn)。如里茲(Riezier)，認(rèn)為舉證妨害行為的主觀方面僅限于故意使其不可能或困難作證的情形。但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果將舉證妨害行為局限于故意的舉證妨害行為，則很難對(duì)故意進(jìn)行舉證，從而對(duì)舉證妨害行為進(jìn)行制裁的實(shí)益便幾乎沒有。雖然《民訴法》第444條規(guī)定“舉證妨礙行為的原因是單純的過失時(shí)，不能制裁”，但《民訴法》第427條和第44l條也規(guī)定“收到提交文書的命令或者收到提交筆跡或印影的對(duì)照樣本的命令，但對(duì)于自己是否持有該文書或該對(duì)照樣本沒有慎重調(diào)查就作出不提交行為的，認(rèn)定有關(guān)文書的相對(duì)方的主張或有關(guān)文書真實(shí)性的相對(duì)方的主張真實(shí)?！笨紤]到這兩條規(guī)定包括了過失，所以通說認(rèn)為訴訟法規(guī)定的舉證妨害行為不應(yīng)只局限于故意，也應(yīng)當(dāng)包括因過失所引起的情況。 但舉證妨礙中的過失，于故意不同，必須以當(dāng)事人具有保管該證據(jù)的法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)為前提，如法院將某物采取訴前證據(jù)保全查封等措施的情況。如果沒有此項(xiàng)義務(wù)，即使有“妨礙”行為，也不認(rèn)為是舉證妨礙行為。所以，舉證妨礙中的過失，于通常意義上的過失也有所不同。

(二)美國(guó)法上的舉證妨礙排除制度。

1、舉證妨礙的概念。

美國(guó)法上舉證妨礙的概念，通常將其定義為“對(duì)關(guān)于現(xiàn)在已系屬或未來將系屬訴訟案件的證據(jù)，予以毀棄、變更、隱匿或其他未予以保存的行為”。 美國(guó)法中的舉證妨礙行為，通常被認(rèn)為嚴(yán)重影響司法權(quán)的公正行使，不僅妨礙當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的公平使用，同時(shí)也阻礙法院對(duì)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。

雖然舉證妨礙的問題起源于證據(jù)法，但美國(guó)法上對(duì)舉證妨礙排除的規(guī)定，并非僅陷于證據(jù)法的領(lǐng)域中，還被規(guī)定在諸如“刑事犯罪行為”、“民事侵權(quán)行為”以及“律師違反倫理規(guī)范的行為”的規(guī)定中。應(yīng)該說，美國(guó)法對(duì)舉證妨礙排除的規(guī)定是多方位的。

2、舉證妨礙的構(gòu)成要件。

（1）證據(jù)保存義務(wù)。

與德國(guó)不同，在美國(guó)，證據(jù)保存義務(wù)是構(gòu)成舉證妨礙行為的絕對(duì)必要前提條件，而產(chǎn)生此義務(wù)的基礎(chǔ)包括：第一，實(shí)體法律的要求及專門職業(yè)的倫理規(guī)范；第二，契約上的義務(wù)；第三，當(dāng)事人通過積極行為的自愿承擔(dān)義務(wù)；第四，程序法上的規(guī)定。

在上述四類主要生成保存證據(jù)義務(wù)的基礎(chǔ)中，前三類的基礎(chǔ)均具有實(shí)體法上的義務(wù)的性質(zhì)，與第四類“程序法上的保存義務(wù)”間的關(guān)鍵區(qū)別在于：前三類義務(wù)的發(fā)生，是獨(dú)立于訴訟的提起，包括可合理地預(yù)期的提起之外而發(fā)生，就當(dāng)事人所應(yīng)保存證據(jù)的范圍和期限，是依各該特定義務(wù)的內(nèi)容而決定，與程序法上的規(guī)范沒有關(guān)系。

（2）程序法上義務(wù)的范圍。

A、時(shí)間范圍。

“當(dāng)事人在民事訴訟法下所負(fù)證據(jù)開示義務(wù)，基本上是以證據(jù)開示制度規(guī)范的內(nèi)容為準(zhǔn)?！?因此，在當(dāng)事人沒有提出對(duì)方當(dāng)事人所請(qǐng)求開示的證據(jù)時(shí)，法院應(yīng)施加美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)邦規(guī)則）第37條所規(guī)定的法律效果。此等規(guī)則對(duì)于當(dāng)事人毀棄或隱匿其負(fù)有開示義務(wù)的證據(jù)時(shí)，也適用。

然而，除聯(lián)邦規(guī)則第27條規(guī)定的“前的證據(jù)保全”以外，證據(jù)開示制度僅僅在后適用。對(duì)于當(dāng)事人在“訴訟提起前”實(shí)施的舉證妨礙行為，聯(lián)邦規(guī)則并沒有作出規(guī)定。為解決這一問題，美國(guó)法院向來認(rèn)為其有權(quán)對(duì)此行為加以制裁，以防止當(dāng)事人由于前的毀棄、隱匿證據(jù)的行為，逃脫其證據(jù)開示的義務(wù)。

但“前”的舉證妨礙行為，其時(shí)間點(diǎn)自“何時(shí)”起算？因?yàn)閭€(gè)人有處分其財(cái)產(chǎn)的自由，故不可能無限制的“提前”可被判定為舉證妨礙的時(shí)間點(diǎn)。美國(guó)通說及實(shí)務(wù)界的見解均一致的認(rèn)為必須至“可合理地預(yù)期訴訟的提起”開始產(chǎn)生保存相關(guān)證據(jù)的程序法上的義務(wù)。就此“合理預(yù)期”，不僅包括“持有證據(jù)的潛在當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)上得知將有訴訟提起”，同時(shí)也包括“由客觀的情形該當(dāng)事人應(yīng)該可合理推斷將有訴訟被提起”的情形。

B、客觀范圍。

當(dāng)潛在的當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際知悉或可合理預(yù)期訴訟的提起時(shí)，其所負(fù)有保存證據(jù)義務(wù)的客觀范圍，原則上是以其在證據(jù)開示制度下所負(fù)開示義務(wù)的客觀范圍為標(biāo)準(zhǔn)，只要是與“當(dāng)事人的請(qǐng)求或防御有關(guān)聯(lián)性”的證據(jù)，均有加以保存的義務(wù) 。在對(duì)此客觀范圍加以說明的代表性案例中 ，聯(lián)邦地方法院表示：“雖然訴訟當(dāng)事人并無義務(wù)在訴訟提起時(shí)保存或者留置其所持有的每份文書，但有義務(wù)保存其所知（或可被合理期待知悉）有關(guān)于該訴訟的證據(jù)、有合理的可能性足以引導(dǎo)發(fā)現(xiàn)可在公判程序中使用證據(jù)的證據(jù)，以及有合理的可能性將在證據(jù)開示程序中被請(qǐng)求提出的證據(jù)”。因此，證據(jù)保存義務(wù)客觀范圍的“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，是以證據(jù)開示程序中的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以在公判中的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)的。

然而必須注意的是，聯(lián)邦規(guī)則26（b）（1）所規(guī)定的是一般證據(jù)開示義務(wù)客觀范圍之外的界限，在具體的個(gè)案的適用上，仍要受到聯(lián)邦規(guī)則26（b）（2）及26（c）之內(nèi)在界限的制約。從而，法院在面對(duì)一方當(dāng)事人未將證據(jù)予以保存而將它毀棄時(shí)，通常會(huì)進(jìn)一步的探究“要求當(dāng)事人保存該證據(jù)是否合理”，此“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)，是由“被要求保存證據(jù)的當(dāng)事人”的觀點(diǎn)加以界定。因此，當(dāng)持有證據(jù)的當(dāng)事人已知悉或可合理預(yù)期某特定訴訟的提起，該當(dāng)事人即負(fù)有義務(wù)采取必要措施保存其“可合理預(yù)期與該訴訟相關(guān)的證據(jù)”，而法院在判斷“某一特定證據(jù)的未保存是否具有合理性”時(shí)，通常會(huì)將所有的情況納入考慮，包括“保存該證據(jù)所涉及的費(fèi)用和負(fù)擔(dān)”以及“該證據(jù)的重要性和替代性”等因素。

3、舉證妨礙的法律效果。

（1）確定法律效果的考慮因素。

對(duì)于訴訟系屬內(nèi)的舉證妨礙行為，因?yàn)槠湓诒举|(zhì)上屬于違反證據(jù)開示義務(wù)，所以聯(lián)邦法院一般可以直接依據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第三十七條的規(guī)定，對(duì)該行為處以一定的法律效果。至于訴訟系屬外的舉證妨礙行為，雖然不屬于聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第三十七條的范圍，但是聯(lián)邦法院一直都認(rèn)為本于其“固有權(quán)限”，也可以對(duì)此行為課予一定的不利益。

A、妨礙者的主觀歸責(zé)要件:依據(jù)可歸責(zé)性的高低，可以將舉證妨礙行為時(shí)的主觀心態(tài)分為：以妨礙他方使用的目的，惡意將證據(jù)毀滅；雖然沒有妨礙的惡意，但是故意將證據(jù)毀滅；出于重大過失將證據(jù)毀滅；出于一般過失將證據(jù)毀滅；不因?yàn)檫^失的毀滅行為。

美國(guó)法院在確定制裁時(shí)，通常都會(huì)依據(jù)行為人主觀可歸責(zé)性的高低來適用效果強(qiáng)弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底適用何種程度的主觀可歸責(zé)性，在不同法院的判決之間間還存有爭(zhēng)議。但是必須予以強(qiáng)調(diào)的是：第一、美國(guó)法上的舉證妨礙行為，雖然通常要求出自主觀上的故意，但在這一點(diǎn)上并不絕對(duì)。對(duì)于一些因過失而違反證據(jù)開示規(guī)定的行為人，法院也會(huì)視其情節(jié)輕重而采取相應(yīng)的制裁措施； 第二、對(duì)行為人主觀歸責(zé)性的認(rèn)定，當(dāng)證據(jù)存在卻拒不提出時(shí)，可以容易地認(rèn)定故意的存在；問題的關(guān)鍵在于不存在證據(jù)時(shí)，其主觀可歸責(zé)性的認(rèn)定，主要是以“毀棄、滅失行為”為判定對(duì)象，而非“該證據(jù)待證事實(shí)的意義”為判定對(duì)象。

B、對(duì)被妨礙者的不公平程度:對(duì)于“對(duì)妨礙者的不公平程度”，核心問題在于“無此妨礙行為出現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)”與“有此妨礙行為所現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)”間的差別。此差別對(duì)被妨礙者舉證活動(dòng)所造成的不公平程度，當(dāng)然成為法院確定法律效果的強(qiáng)度與內(nèi)容時(shí)所須加以考量的因素。但是，在此應(yīng)予以注意的是，在美國(guó)法院看來，因舉證妨礙行為所產(chǎn)生的不公平，并非僅對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人方發(fā)生，對(duì)不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人也有可能發(fā)生。

美國(guó)法院在施加任何制裁時(shí)，原則上必須滿足該毀棄的證據(jù)與該訴訟必須有某種程度的關(guān)聯(lián)性與重要性；同時(shí)使得法院獲得如此滿足的責(zé)任原則上由被妨礙者所承擔(dān)。

（2）法律效果的種類。

關(guān)于舉證妨礙的法律效果，美國(guó)法上規(guī)定了五種制裁措施：

A、藐視法庭罪。

對(duì)于實(shí)施違反證據(jù)開示義務(wù)的行為人，法院如認(rèn)為其行為損害了法院的尊嚴(yán)和妨礙了法院的正常司法活動(dòng)，可以對(duì)其處以藐視法庭罪。值得注意的是，無論是當(dāng)事人還是非當(dāng)事人都可以適用這一制裁。對(duì)于構(gòu)成藐視法庭罪的人，法院可以處以罰金和拘留刑，因而，這也是一種比較嚴(yán)厲的制裁措施。

B、直接為終局判決

所謂“直接為終局判決”是指法官不經(jīng)陪審團(tuán)的認(rèn)定(即無須進(jìn)行公判程序)，直接判定原告或被告敗訴的判決。在具體的形式上，包括“直接駁回原告的訴訟”、“直接判被告敗訴的判央’、以及法官所作出的“直接判決”。此種制裁較為嚴(yán)厲，產(chǎn)生的后果也比較嚴(yán)重，因此，法院適用這一措施也更為謹(jǐn)慎。只有在少數(shù)特殊情況，法院認(rèn)為其他措施不足以制裁妨礙行為人時(shí)才會(huì)采取此種制裁措施。

C、排除妨礙者的證據(jù)提出。

效果僅次于“直接為終局判決”的是“排除證據(jù)的提出”。此情形通常發(fā)生在妨礙者在該證據(jù)被使用后將該證據(jù)加以處分、遺失該證據(jù)或使該證據(jù)陷于無法恢復(fù)原狀的狀態(tài)，致使他方當(dāng)事人無法公平地接近、使用該證據(jù)。在此情形下，為恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的公平，法院通常會(huì)禁止妨礙者提出“基于使用該滅失證據(jù)所得到的證據(jù)”來作為對(duì)妨礙行為的制裁。此類案件，絕大多數(shù)發(fā)生在產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中。

D、給予陪審團(tuán)不利推定的指示。

給予陪審團(tuán)不利推定的指示可以說是最傳統(tǒng)且最常被法院所采取的法律效果。事實(shí)上，整個(gè)英美法系舉證妨礙的發(fā)展，也是從此種推定指示的適用開始的。最早的案例是英國(guó)的Armory v. Delamirie案 ，原告是清掃煙囪的工人，其將掃除中所拾到的寶石戒指交由被告(珠寶商)鑒定其價(jià)值，當(dāng)被告僅返還戒指卻未返還其上的寶石時(shí)，原告對(duì)被告請(qǐng)求返還該寶石。由于被告拒絕交出其所取走的寶石，法官于是指示陪審團(tuán)作出“對(duì)被告最不利的推定，且以最高等級(jí)的寶石作為決定賠償金額的標(biāo)準(zhǔn)”的指示。自此判例后，英美法系即發(fā)展出“所有的事情應(yīng)被推定不利于破壞者”的法理。此種推定常被稱為“舉證妨礙的推定”。

E、命令妨礙者負(fù)擔(dān)費(fèi)用。

對(duì)舉證妨礙行為，除了上述的法律效果外，美國(guó)法還承認(rèn)課予妨礙者一定的負(fù)擔(dān)費(fèi)用的制裁。此種制裁效果不僅對(duì)“訴訟上”的舉證妨礙行為，依聯(lián)邦規(guī)則第三十七條(b)項(xiàng)(2)款的明確授權(quán)所可施加，即使對(duì)“訴訟外”的證明妨礙行為，本于聯(lián)邦法院的固有權(quán)限，也為美國(guó)法院所承認(rèn)的制裁手段之一。此制裁效果是獨(dú)立于上述的法律效果之外，也即法院可單獨(dú)或同時(shí)課予舉證妨礙者，負(fù)擔(dān)應(yīng)其妨礙行為所造成被妨礙者的費(fèi)用支出(包括其律師費(fèi))，且制裁的對(duì)象同時(shí)擴(kuò)及妨礙者的律師。不過，應(yīng)予明確的是：其一，進(jìn)行證據(jù)開示本身所正常支出的費(fèi)用不計(jì)算在內(nèi)。其二，如反對(duì)開示的當(dāng)事人的動(dòng)議被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，或者欲獲得該筆費(fèi)用的開示方?jīng)]有在法院介入之前作出努力以解決糾紛，或存在開示方獲得此費(fèi)用是顯失公平的，法院也可以不準(zhǔn)許開示方獲得該筆費(fèi)用。

對(duì)于以上幾種法律效果的適用，總的來講可由法院根據(jù)具體情況自行裁量決定。但是，對(duì)于沒有服從自動(dòng)出示規(guī)定或沒有履行相應(yīng)的補(bǔ)正義務(wù)的當(dāng)事人，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則37（c）（1）別規(guī)定了強(qiáng)制制裁，即“沒有實(shí)質(zhì)性的理由而未自動(dòng)出示規(guī)則26（a）或26（e）所規(guī)定的有關(guān)證據(jù)資料的當(dāng)事人不能在庭審中將這些未自動(dòng)出示的資料作為證據(jù)使用”。通常，只有在開示方已得到強(qiáng)制證據(jù)開示的命令卻未遵守的情況下才可適用上述制裁措施。

三、我國(guó)舉證妨礙制度的現(xiàn)狀及完善

（一）現(xiàn)行法的規(guī)定。

我國(guó)當(dāng)前在民事訴訟立法中尚未建構(gòu)起完善的舉證妨礙制度, 相關(guān)的規(guī)定分散在不同的立法條文中, 主要表現(xiàn)在：

1、民訴法規(guī)定。

《民事訴訟法》第102 條規(guī)定：如果當(dāng)事人或者其他訴訟參與人“偽造、毀滅重要證據(jù)妨礙人民法院審理案件的，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、威脅他人作偽證的，人民法院，可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

該規(guī)定將當(dāng)事人的舉證妨礙行為僅僅看作是對(duì)訴訟秩序的破壞，對(duì)其制裁也僅屬于排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施，而沒有規(guī)定民事制裁的內(nèi)容， 妨礙行為并不能給當(dāng)事人帶來具體訴訟中的私法不利后果。

2、司法解釋。

最高人民法院于1998 年的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30 條規(guī)定：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供, 如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人, 可以推定該主張成立?！边@是我國(guó)法律對(duì)舉證妨礙首次在民事制裁上做出的規(guī)定。雖然當(dāng)時(shí)此規(guī)定并未在理論上引起足夠的重視，也沒有明確提出舉證妨礙的概念，但存在實(shí)行證明責(zé)任倒置的司法實(shí)踐。

2001年的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定主張成立?！睂?duì)舉證妨礙行為的私法效果作出明確規(guī)定，但是這條規(guī)定本身也存在重大缺陷。其一，在內(nèi)容方面缺乏完整性和科學(xué)性，沒有能夠囊括多種舉證妨礙行為的表現(xiàn)方式；其二，由于對(duì)何為“正當(dāng)理由”解釋不明，使得實(shí)踐中的操作具有不確定性；其三，一概將拒絕提出的法律后果規(guī)定為“推定主張成立”有以偏概全之嫌。另外，該規(guī)定也散發(fā)出“糾問主義”的味道，與司法改革方向不盡符合。

（二）我國(guó)舉證妨礙制度的完善。

1、舉證妨礙構(gòu)成要件的完善。

（1）舉證妨礙的客觀要件。

A、妨害行為的存在。

妨礙行為包括作為與不作為。首先，這種妨礙行為必須對(duì)他人的舉證行為造成客觀上的妨礙。如果不存在對(duì)他人舉證行為的實(shí)際妨礙，無論訴爭(zhēng)事實(shí)最終能否有證據(jù)證實(shí)，能否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，均與妨礙行為無關(guān)。其次，妨礙行為不論發(fā)生于訴訟前還是訴訟中均可構(gòu)成舉證妨礙。一般來說，只有訴訟系屬形成之后，為證明某種事實(shí)，才會(huì)產(chǎn)生舉證的現(xiàn)實(shí)要求，妨礙行為才會(huì)有現(xiàn)實(shí)的指向?qū)ο?。但在某些情況下，妨礙行為也可發(fā)生在訴訟系屬前，例如當(dāng)事人在訴前申請(qǐng)證據(jù)保全的情況下，當(dāng)事人就應(yīng)負(fù)證據(jù)上協(xié)力的義務(wù)，基于此種當(dāng)事人間的特殊關(guān)系，當(dāng)事人于訴訟系屬前亦有證據(jù)作成、保存義務(wù)，如妨礙他方使用，亦可構(gòu)成舉證妨礙。

B、訴爭(zhēng)事實(shí)的證明不能或困難的結(jié)果。

舉證妨礙制度設(shè)立的目的就是為了處理由于當(dāng)事人的妨礙行為而導(dǎo)致訴爭(zhēng)事實(shí)無法查明時(shí)的情況，如果訴爭(zhēng)事實(shí)沒有受到妨礙行為的影響，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，也就沒有適用舉證妨礙歸責(zé)的必要。訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻髯鳛闃?gòu)成舉證妨礙的結(jié)果要件，必須具備以下特征：第一、具有客觀性，訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞅仨毷且呀?jīng)發(fā)生的、真實(shí)存在的事實(shí)狀態(tài)，而不能是憑空捏造的。第二、不可補(bǔ)救性，訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)必須已經(jīng)固定，訴爭(zhēng)事實(shí)已無證據(jù)可以證明，也沒有其他方法可以查清當(dāng)事人之間的訴爭(zhēng)事實(shí)，也就是說發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)已不可能。

C、訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為具有因果關(guān)系。

因果關(guān)系反映了訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為之間的聯(lián)系，是構(gòu)成舉證妨礙的關(guān)鍵因素。妨礙行為是因，訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻魇枪?。如果訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)不是因?yàn)橄惹暗姆恋K行為，而是由于其他原因造成的，就不能構(gòu)成舉證妨礙。同時(shí)，妨礙行為必須有致使訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某浞值目陀^可能性，而訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當(dāng)是妨礙行為合乎邏輯的最為可能的結(jié)果。

（2）舉證妨礙的主觀要件。

主觀要件是指行為人主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。對(duì)行為人主觀歸責(zé)性的認(rèn)定，當(dāng)證據(jù)存在卻拒不提出時(shí)，可以容易地認(rèn)定故意的存在，并不生特別的問題；關(guān)鍵的問題在于證據(jù)不存在時(shí)，其主觀可歸責(zé)性如何進(jìn)行認(rèn)定？筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)以“毀棄、滅失行為”為判定對(duì)象，而不以“該證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的意義”為判定對(duì)象。理由在于“行為人就該證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的意義”的主觀認(rèn)識(shí)，已在“該行為人是否對(duì)該證據(jù)負(fù)有保存義務(wù)”時(shí)加以處理，而無必要在此問題上重復(fù)探究。雖然過失作為舉證妨礙構(gòu)成要件，在理論界尚存有很多的爭(zhēng)論。但筆者認(rèn)為，過失作為舉證妨礙構(gòu)成要件時(shí)，當(dāng)事人必須具備保管證據(jù)的法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)，如法院將某物訴前證據(jù)保全查封等，如果沒有此項(xiàng)義務(wù)，即使有妨礙行為，也不認(rèn)為是舉證妨礙行為。

2、舉證妨礙制度法律后果的完善。

舉證妨礙行為違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，導(dǎo)致攻防平衡的訴訟結(jié)構(gòu)失衡，不但損害了相對(duì)方的程序利益和實(shí)體利益，且嚴(yán)重干擾了正常的訴訟活動(dòng)和訴訟秩序，危及私法秩序，帶來了訴訟遲延及訴訟成本的增加，有違訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的理念。因此，諸多國(guó)家都對(duì)舉證妨礙人課以不利后果，以示懲戒。

由于舉證妨礙行為的方式各異，形態(tài)各異，對(duì)證明案件事實(shí)所帶來的影響也各不相同，因此我們應(yīng)該具體問題具體對(duì)待，綜合全案的證據(jù)材料及訴訟當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的不同對(duì)其違法性作不同的認(rèn)定，進(jìn)而分別采取不同的制裁方法。首先，應(yīng)當(dāng)原則性規(guī)定通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方法對(duì)舉證妨礙予以平衡。法官在發(fā)生舉證妨礙的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被妨礙方的相關(guān)事實(shí)或相關(guān)主張為真，由妨礙者承擔(dān)該事實(shí)不存在或該主張不成立的舉證責(zé)任；如不能證明，則由其承擔(dān)敗訴結(jié)果。對(duì)于妨礙者是對(duì)事實(shí)不成立還是對(duì)主張不成立承擔(dān)舉證責(zé)任，可以從其違背的是實(shí)體法上的義務(wù)還是訴訟法上的義務(wù)來區(qū)分，如果違背的是實(shí)體法義務(wù)，即依法律規(guī)定、契約約定或習(xí)慣，妨礙人就特定證據(jù)負(fù)有作成、保存之義務(wù)，則妨礙人承擔(dān)主張不成立的舉證責(zé)任；如果違背的是訴訟法上的義務(wù)，則承擔(dān)事實(shí)不成立的舉證責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)。一般情況下，舉證妨礙的法律效果是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，但法官依據(jù)實(shí)際情況，認(rèn)為當(dāng)事人的主張或事實(shí)不成立時(shí)，仍應(yīng)依其心證作出判斷。因?yàn)椋恋K行為只是使一些本該進(jìn)入法官視野、成為法官心證基礎(chǔ)的證據(jù)材料未進(jìn)人法官視野，縮小了形成心證的材料范圍，如果法官能在不降低證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下形成內(nèi)心確信，那就應(yīng)當(dāng)尊重這種確信。當(dāng)然，如有其他證據(jù)存在，法官可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果和辯論意見，形成心證。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)事人因?qū)Ψ降呐e證妨礙行為而多支出的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由實(shí)施妨礙行為的當(dāng)事人承擔(dān)，這既在某種程度上懲罰了妨礙人，又補(bǔ)償了被妨礙方遭受的損失。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，雖然目前我國(guó)司法解釋對(duì)舉證妨礙排除規(guī)則有所規(guī)定，但存在著妨礙行為劃定范圍過窄以及舉證妨礙法律效果不明確等弊端。由于舉證妨礙排除在現(xiàn)代民事訴訟中發(fā)揮著重要作用，因此有必要對(duì)舉證妨礙排除從適用范圍及法律效果等方面進(jìn)行完善。

（作者： 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院08級(jí)博士研究生）

注釋：

參見江偉主編.中國(guó)證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書.中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第389頁(yè).

[德]萊奧?羅森貝克著，莊敬華譯.證明責(zé)任論.中國(guó)法制出版社,2002年版，第3頁(yè).

[日]高橋宏志著、林劍鋒譯.民事訴訟法制度與理論的深層分析.法律出版社2004年版，第466頁(yè).

白綠鉉著.美國(guó)民事訴訟法.經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1996年版，第101頁(yè).

白綠鉉編譯.日本新民事訴訟法.中國(guó)法制出版社,2000年版，第88頁(yè).

[日]谷口平安著，王亞新、劉榮軍譯.程序的正義與訴訟.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996年版，第224頁(yè).

參見[德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯.法學(xué)導(dǎo)論.中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第126頁(yè).

參見謝懷譯.德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法.中國(guó)法制出版社,1984年版，第126-134頁(yè).

王利民等編著.外國(guó)證據(jù)法選譯（上、下卷）.2000年10月第1版第491頁(yè).

參見李時(shí)潤(rùn)、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據(jù)學(xué)論壇.第三卷，第471頁(yè).

參見李時(shí)潤(rùn)、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據(jù)學(xué)論壇.第三卷，第472-473頁(yè).

黃國(guó)昌.證明妨礙.載月旦法學(xué)教室.2004年11月第25期.

許士宦.文書之開示與密匿.載臺(tái)大法學(xué)論叢,第32卷第4期.

參見黃國(guó)昌著.美國(guó)民事訴訟中的證據(jù)開示制度.元照出版,2003年版，第228-231頁(yè).

參見并轉(zhuǎn)引自黃國(guó)昌.證明妨礙.載月旦法學(xué)教室,2004年11月第25期.

參見蔡彥敏、洪浩著.正當(dāng)程序法律分析――當(dāng)代美國(guó)民事訴訟制度研究.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000年版，第188頁(yè).

第9篇

這是一則發(fā)生在我身邊的案例。2003年7月，縣人民法院的一紙《應(yīng)訴通知書》送達(dá)臨城縣支行。原告為柏鄉(xiāng)縣某企業(yè)董事長(zhǎng)化某，化某訴其存入臨城縣支行的11萬元活期存款中，有9.6萬元不知去向，訴求臨城縣支行支付9.6萬元的存款及利息，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

經(jīng)查，這11萬元是化某用于購(gòu)車的錢，2002年11月13日化某委托同伴將該款存入臨城縣支行后，為證明購(gòu)車款已到位，化某即將戶名、存款賬號(hào)等重要信息傳真給臺(tái)灣萬匯貿(mào)易公司在深圳的辦事處，并告知存折密碼。至23日，對(duì)方在11天之內(nèi)通過“95588”電話銀行41次輸入密碼，查詢存款余額，其中有40次輸入密碼正確。通過進(jìn)一步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)2002年11月19日、20日被人分別從異地行――邢臺(tái)、清河兩行各支取4.8萬元，共計(jì)9.6萬元。從監(jiān)控錄像上看，兩次支款為同一人，而化某稱此人并非他本人，也從未委托別人支取過這9.6萬元，并拿出所持的原存折，以存折上沒有這兩次支款記錄（有兩行空白）為證，將銀行告上法庭。2004年6月16日法院作出終審判決，認(rèn)為：化某“由于沒有完全盡到妥善保護(hù)涉案存單存款內(nèi)容的相應(yīng)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。”臨城縣支行（邢臺(tái)行、清河行）“由于未能完全盡到對(duì)涉案存單真?zhèn)芜M(jìn)行謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，對(duì)于造成涉案存單存款被冒領(lǐng)的后果，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任?！保?0%）。所以“維持原判”。

二、解析

此案讓銀行付出了十多萬元的代價(jià)，其9.6萬元的存款爭(zhēng)議中就有8.64萬元由銀行承擔(dān)，另有律師費(fèi)9000元、因敗訴而承擔(dān)的訴訟費(fèi)、上訴費(fèi)、其它費(fèi)9037元（這還不包括差旅費(fèi)、取證費(fèi)等隱性費(fèi)用），給銀行帶來的教訓(xùn)是沉痛的。而從存取款的整個(gè)操作過程看，不管是臨城縣支行，還是邢臺(tái)行、清河行，員工操作的每一個(gè)環(huán)節(jié)，都是嚴(yán)格按照制度要求執(zhí)行的，沒有任何違規(guī)違章行為，但為什么還要敗訴呢？我認(rèn)為有以下四個(gè)原因：

1. 在法人與自然人的案件中，法人適用的是“嚴(yán)格責(zé)任”。也就是說，同樣有過錯(cuò)，法人承擔(dān)的法律責(zé)任大于自然人承擔(dān)的法律責(zé)任。《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條就明確規(guī)定：“法人由于過錯(cuò)……侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”據(jù)此，法律要求法人要舉證自己無過錯(cuò)。本案中，法院不在密碼失密的問題上作過多的糾纏，而是把主要過錯(cuò)定性在銀行受理了無效存折上，承擔(dān)90%的責(zé)任；而化某泄露存款信息，甚至泄露作為取款權(quán)人資格識(shí)別的密碼，最后只承擔(dān)了10%的責(zé)任，足可以看到“嚴(yán)格責(zé)任”在實(shí)例中的運(yùn)用?？梢哉f，在訴訟案件中，法人不能有一點(diǎn)過錯(cuò)，包括主觀的和客觀的，只要法人有過錯(cuò)就有可能承擔(dān)主要責(zé)任，甚至全部責(zé)任。

2. 在案件的審理中，法院遵循的是“下位法服從上位法”的原則。這一原則是指：一般法律和憲法相抵觸的，一般法律要服從憲法；行業(yè)規(guī)定和一般法律相抵觸的，行業(yè)規(guī)定要服從一般法律（含司法解釋），以此類推。在本案中，銀行引用的是上級(jí)行《涉及客戶賬戶密碼軟件開發(fā)及應(yīng)用有關(guān)問題的說明》和總行《……電話銀行語(yǔ)言流程設(shè)計(jì)規(guī)范》、《……活期儲(chǔ)蓄異地通存通兌業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，該辦法第四條規(guī)定：“行只讀取存折磁條信息，據(jù)以辦理業(yè)務(wù)”。而法院依據(jù)的則是《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條和《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》。《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款就規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！钡谝话倭闫邨l也規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”本案中，法院沒有參照銀行的“行規(guī)”，終審判決認(rèn)為：“行規(guī)”“屬于內(nèi)部規(guī)章，對(duì)作為儲(chǔ)戶……無法律上的約束力”。法院還認(rèn)為“本案中取款人持偽造的存折支款而銀行的工作人員和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能識(shí)別，這是原告的存款9.6萬元被冒領(lǐng)的主要原因……”。而銀行始終依據(jù)的是人民銀行有關(guān)規(guī)定，堅(jiān)持：銀行工作人員對(duì)存折的審查僅限于形式上的審查……這一觀點(diǎn)，把密碼作為識(shí)別取款權(quán)人資格識(shí)別的決定性標(biāo)識(shí)。可以這樣理解，只要存折無形式上的異常、磁條信息相符、輸入密碼正確，不管是偽造還是變?cè)斓拇嬲鄱寄苤Э睿@一觀點(diǎn)和法律本意是有明顯出入的。按照“下位法服從上位法”的原則，即使是人民銀行的“行規(guī)”也大不過國(guó)家法律。

3.“心證”的重要性。從目前我接觸的相關(guān)法律中，還沒有查到具備什么樣鑒別標(biāo)準(zhǔn)、特征的憑證，才能被認(rèn)為是“合法”、“有效”、“真實(shí)”憑證的界定。實(shí)際上各相關(guān)法律也不會(huì)有這樣具體的界定，只有大略的、相關(guān)的原則性描述。而銀行雖有一定描述，但法官一般又不采用，這就出現(xiàn)了“大略的、相關(guān)的原則性描述”在這一具體事實(shí)上構(gòu)不構(gòu)成“上位法”的問題。因此法官的主觀意識(shí)起著非常重要的決定作用，也就是訴訟中常說的“心證”，即法官的主觀判斷。本案中，法院依據(jù)的都是法律中的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定明確的是有過錯(cuò)就要承擔(dān)民事責(zé)任的問題，而本案的關(guān)鍵是銀行有沒有過錯(cuò)的問題，兩者不是一個(gè)法律內(nèi)容。有過錯(cuò)當(dāng)然要承擔(dān)責(zé)任，如果沒有過錯(cuò)，還承擔(dān)什么責(zé)任呢？其關(guān)鍵的關(guān)鍵是對(duì)過錯(cuò)的界定，而法官?zèng)]有把“行規(guī)”作為界定的標(biāo)準(zhǔn)，又不能從相關(guān)法律中找到直接界定的標(biāo)準(zhǔn)，因此只能以心中的標(biāo)準(zhǔn)定性銀行有過錯(cuò)，然后按照過錯(cuò)責(zé)任的法律條款判銀行承擔(dān)民事責(zé)任?！督鹑诮?jīng)濟(jì)》2007年第12期刊登的《存款被冒領(lǐng)，銀行儲(chǔ)戶誰(shuí)之錯(cuò)》一文，也再一次印證了“心證”在訴訟實(shí)例中的應(yīng)用。

4. 銀行舉證難。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條第二款之規(guī)定，“對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)責(zé)履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！北景钢?，由于技術(shù)等客觀原因，銀行除推定外，無法直接證明取款人就是化某本人，或是化某委托的人（在錄像中看不清取款人的面部特征），也無法直接證明從邢臺(tái)行和清河行兩次取款用的是合法存折，且不能證明化某作為證據(jù)的存折是變?cè)旎騻卧斓?。而化某作為證據(jù)的存折中有兩行空白（沒有打印支款記錄）確是事實(shí)，正是這兩行空白使銀行受到致命的一擊。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第五條第二款第2項(xiàng)之規(guī)定，原告持“真實(shí)憑證為證據(jù)提訟的，如金融機(jī)構(gòu)不能提供證明存款關(guān)系不真實(shí)的證據(jù)，或僅以金融機(jī)構(gòu)底單的記載內(nèi)容與上述憑證記載內(nèi)容不符為由進(jìn)行抗辨的……，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兌付款項(xiàng)的義務(wù)”。因此，在本案審理的整個(gè)過程中，銀行始終處于很被動(dòng)的地位，這一被動(dòng)的主要原因，就是因在“嚴(yán)格責(zé)任”下由于不能舉證造成的。從實(shí)踐中看，就銀行目前的科技力量而言，銀行要在這一方面掌握充分證據(jù)，是很難做到的。比如：能讓微機(jī)不出任何故障，確保每一行都能打印上并且清楚嗎？就算錄像很清楚，取款人還可以戴頭盔、口罩……等等。同時(shí)也給法律界提出一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題――如果密碼、磁條信息不能作為取款權(quán)人資格識(shí)別標(biāo)識(shí)的話，那么，銀行就該上指紋或面部識(shí)別系統(tǒng)了，如果能上個(gè)“DNA”識(shí)別的話，那就肯定不會(huì)再出現(xiàn)存款被冒領(lǐng)的案例了，銀行也就絕對(duì)不會(huì)因過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任！