時間：2023-06-21 09:05:41
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引言
鑒于中西文化的不同，語言結(jié)構(gòu)的差異，法律英語術(shù)語的翻譯逐漸成為了擺在人們眼前的一道難題，如何完善中國法制建設，如何消除中西文化的語言隔膜，這是一個需要我們克服的語言難題。自順應論關聯(lián)理論的提出之后，它對語言翻譯所產(chǎn)生的穿透作用便逐漸得到了人們的認可。
1.順應論的涵義
順應一詞最初起源于生物進化論中的一個概念，當它被人們用作語言研究時，它的實際含義就被賦予了其它的概念。從順應的角度出發(fā)，在語言翻譯中，順應指的是發(fā)話人與對話人之間根據(jù)語境的不同，不間斷的作出語言上的選擇過程。語言選擇主要分為兩種，一是語言結(jié)構(gòu)層面上的改變，二是語言策略層面上的開展。語言選擇的過程，其實質(zhì)就是語境和語言內(nèi)容二者不斷變化的動態(tài)過程，在這個過程中，譯者如果清楚的認識到順應元素在語言翻譯中重要性，并適當?shù)淖龀稣Z言選擇，那么翻譯的質(zhì)量就會越高。
2.關聯(lián)理論的涵義
關聯(lián)理論是一種衍生于語言交際的理論，它的主要論點就是：語言的內(nèi)容和語境的結(jié)構(gòu)以及各種隱含式的深層表達，使聆聽者對原話的產(chǎn)生聯(lián)想出不同的涵義理解。聆聽者在多種情況下，多個場合中無法對語言表達的原意，進行正確理解，因為它只會按照統(tǒng)一的規(guī)格標準去陳述原話，然而，這個統(tǒng)一的語言標準就是聆聽者對原意推敲的唯一認證，這也就是關聯(lián)性的具體含義。在語言交際中，發(fā)話者并未向他人明示自己的真實意圖，但是聽話者可通過言語之中的邏輯性推理，尋找出其中的關聯(lián)依據(jù)，從而揭示出言語中的隱含之意。
3. 順應論關聯(lián)理論視角下的法律術(shù)語翻譯
法律英語術(shù)語的翻譯，囊括了多種語境的結(jié)構(gòu)，蘊涵了多重語言的層次，按照翻譯結(jié)構(gòu)的不同，法律英語術(shù)語的翻譯可分為兩種不同的結(jié)構(gòu)，一是對等翻譯，二是不對等翻譯。
3.1對等翻譯
中西文化盡管存在著較大差異，但在法律的背景之下，中系法律和外系法律其制度基礎和法律根基是無法變換的，鑒于法律概念和制度原則的相似性，在法律英語術(shù)語的翻譯過程中，可使用一一對應的對等翻譯法?；诜g內(nèi)容的特殊性，對等翻譯法在使用中又可分為兩種清況，第一種是法律英語的專業(yè)法律術(shù)語，且只有一個指定的法律原意，而在漢語翻譯中也具有相似的法律術(shù)語，具備對等功能，在相似的法律概念面前，翻譯者只需將中文內(nèi)容與外語涵義相對應，即可實現(xiàn)翻譯目的。例如：plaintiff一原告，defendant一被告，Y'apP一罪，force majeure-不可抗力等。
第二種情況就是，當英語術(shù)語已經(jīng)成為法律的專業(yè)用語時，這種對等翻譯的概念已逐漸向漢語法律傳播，由于這種翻譯概念已在人們腦海中形成固定思維，翻譯者必須不受愿意的干擾，對法律涵義進行正確的理解，才能將對應概念的漢語術(shù)語進行匹配翻譯。
3.2不對等翻譯
基于翻譯情形的差異，不對等翻譯可分為兩種情況，一是普通法系特有的法律概念詞的翻譯，二是兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯。
第一，普通法系特有的法律概念詞的翻譯，在翻譯過程中，具有明顯的語言特定性和確定性，一個專業(yè)術(shù)語只存在一種解析，這種理解方式是英美法三國共同開創(chuàng)的。但在中國法系中并沒有這種對應的語言概念，也就是說，目前中系法律還存在著這種語言術(shù)語的翻譯空缺。在語言翻譯過程時，翻譯者需要反復斟酌，作者的原意信息和隱含內(nèi)容，才能準確的表達翻譯內(nèi)容。法律英語專業(yè)術(shù)語是英美法三國法律概念的專用詞語，它的實際含義必須要與法律概念相一致、相契合，這樣一來，才能保障法律內(nèi)容、法律原則的正確性。多年來我國一直實行法律英語的漢譯工作，其主要目的是為了更深入的了解，英美法等先進發(fā)達國家的，法治理念和法律制度。因此翻譯者在法律英語術(shù)語的翻譯過程中，既要準確無誤的傳遞法律概念的真實含義，又要避免隱含詞匯給讀者帶來理解上的困難。
第二，兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯指的是，法律詞匯在涵義上、概念上的相似性，詞義雷同，但不等同。例如：英美侵權(quán)法里面的兩個詞語：libel和slander，根據(jù)《布萊克法學詞典》的解析，libel指的是利用語言文字、印刷圖片等形式，對他人的名譽與尊嚴造成了一定程度的傷害。而slander指的是，為了達到破環(huán)他人名譽、破環(huán)他人職務和職業(yè)的目的，說出詆毀他人名譽的言語。根據(jù)《新英漢詞典》的權(quán)威信理解，破壞他人名譽的行為，被譯為“誹謗罪”。而依照讀者自己的理解“誹謗罪”是刑法中的概念，侵權(quán)法屬于民法的范疇，顯然不等同于刑法制度，翻譯者從原文語境中所尋找出的關聯(lián)詞語，正是導致了翻譯錯誤的原因。歸根到底，在漢語的理解中也存在著民法的誹謗概念，但不區(qū)分具體的形式，翻譯譯完全可以將libel和slander分別譯為“書面誹謗”和“口頭誹謗”。
4.結(jié)語
綜上所述，法律英語術(shù)語的翻譯對法律英語的詞匯解析，起到關鍵性的引導作用，但鑒于兩大法系體系的差異性和復雜性，如何正確的對法律英語術(shù)語進行翻譯，就成為了人們所探索的翻譯主題。本文從順應論關聯(lián)理論的視角出發(fā)，分析了順應論和關聯(lián)理論的語言解析能力，并根據(jù)順應論和關聯(lián)理論的解析原則，詮釋了對等翻譯和不對等翻譯的語言解析，并結(jié)合讀者的法律認知，論證了翻譯者最佳的關聯(lián)性原則。
【關鍵詞】法律行為；效力；行為解釋；私法自治
法律行為這一理論經(jīng)過了很久的發(fā)展之后已經(jīng)逐漸形成了一個較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統(tǒng)對我國的民法也逐漸地產(chǎn)生了重大的影響，而這不僅已經(jīng)成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業(yè)人員的基礎性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實踐都有著十分重要的作用。
一、法律行為的法技術(shù)價值
（一）法律行為：私法概念體系的環(huán)節(jié)
依據(jù)德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規(guī)范性的。法律首先是一種規(guī)范性的要求，這種規(guī)范性的要求法律在技術(shù)上應當完成法律的規(guī)范性分析，不然就不能很好地區(qū)分法律與規(guī)則、普通觀念之間的區(qū)別，這同時也是形式的合法性的問題。可是只回答這一問題是遠遠不能滿足實際需求的，在形式合法性的同時還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎上創(chuàng)造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產(chǎn)生的。
（二）法律行為：司法價值的載體
擬制法律這一概念并不是為了描述一個現(xiàn)實的世界，而是為了規(guī)范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價值，還帶有規(guī)范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結(jié)合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現(xiàn)，這不是指人與人之間可以任意組成關系，而是突出強調(diào)法律本身的自己意義規(guī)定，其突出的主體是人，而這種私法的價值需要一定的具體載體才能夠?qū)崿F(xiàn)。法律行為之所以蘊含了私法自治的價值，是由于法律行為這一概念在社會中已經(jīng)得到了廣泛的使用和承認，同時社會也承認了法律行為這一價值和效果，倘使社會尚未承認私法的價值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產(chǎn)生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實現(xiàn)自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結(jié)合，在實際中發(fā)揮出更有效的作用。
二、法律行為與我國民法現(xiàn)代化
自第一次工業(yè)革命以來，知識和技能已經(jīng)由經(jīng)院教化轉(zhuǎn)移到了世俗社會，這也就導致人類社會出現(xiàn)了最有意義的歷史變遷：人類社會的現(xiàn)代化，在這一同時，現(xiàn)代化也成為了一個與人類發(fā)展關系最密切的話題，而若想實現(xiàn)人類社會的現(xiàn)代化，則必須要去社會法制的現(xiàn)代化，用現(xiàn)代化的法律來促進人類社會的現(xiàn)代化，同時用現(xiàn)代化的法律維護現(xiàn)有的社會轉(zhuǎn)型，這也成為了中國社會現(xiàn)代化的一條必由之路，而在這一過程當中，民法作為調(diào)整公民私人關系的重要法律，其現(xiàn)代化是整體現(xiàn)代化中不可或缺的一個步驟。
（一）我國現(xiàn)代化的發(fā)展目標
民法的現(xiàn)代化其實是一個民法適應社會現(xiàn)代化的過程，其必須在社會的協(xié)調(diào)實踐中得到論證和支持，因此現(xiàn)代化的民法現(xiàn)代化應該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應的法律，是一種以人文精神為指導的法律。在我國的具體情況來說，民法現(xiàn)代化的一個重要標志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應，這是回應型法對民法做出的要求，而在這一過程當中，民法自身也實現(xiàn)了現(xiàn)代化。需要注意的是，現(xiàn)代化與現(xiàn)代性是兩個不同的概念，現(xiàn)代性表現(xiàn)的現(xiàn)代社會的屬性，而現(xiàn)代化則體現(xiàn)了社會急劇變化的這一過程，所以依據(jù)角度來看，民法的現(xiàn)代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現(xiàn)代性，也就是更好地體現(xiàn)現(xiàn)代化社會的要求。依據(jù)馬克思韋伯的觀點，現(xiàn)代性的世界觀的形成過程是一個類似由愚昧和神魅進入文明和世俗的過程，在這一過程當中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現(xiàn)代化的思想。而中國民法的現(xiàn)代化之中最大的障礙是缺少私權(quán)的理論，可是想要實現(xiàn)民法現(xiàn)代化這一目標，僅僅增加知識是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。應該把社會化作為分析和觀念的模式，進而將其作為民法現(xiàn)代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現(xiàn)代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。
（二）民法現(xiàn)代化對法律行為的挑戰(zhàn)
如今的民法基本理念是追求實質(zhì)的正義價值，將社會的妥協(xié)性作為價值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據(jù)的，所以隨著社會現(xiàn)代化的進展，傳統(tǒng)的法律行為也就必然會受到民法現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)?；貞兔穹▽ι鐣幕貞故玖艘环N主客體之間的關系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據(jù)這一理論，整個社會是一個有著密切的協(xié)作關系的團體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關聯(lián)的，也正是因為人類有共同的需要以及人類有不同的能力和不同的需要，而社會越發(fā)展，這種分工的關系也就更為重要，從而社交的結(jié)合也就更為密切?？墒敲穹ǖ陌l(fā)展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現(xiàn)實社會的法律說服力。這也來與契約關系的挑戰(zhàn)。
標準化作為一種新興的名詞，其進入民法領域也是作為產(chǎn)業(yè)界的時尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個領域的標準化，即法律領域以及實踐和實務領域。在我國《合同法》之中也規(guī)定了一些對一般的交易條款所作出的相應解釋，這些在實際上都有利于相對人的規(guī)定而視為意思自由的補充，然而補充也不能改變法律行為已經(jīng)受到了交易條款的挑戰(zhàn)這一事實。
（三）法律行為之于我國民法現(xiàn)代化的必要性和可能性
即使現(xiàn)代的民法發(fā)展使傳統(tǒng)的法律受到了一定程度的挑戰(zhàn)，可是這也沒有否定我國民法的歷史使命，我國民法的現(xiàn)代化與法律行為也是離不開的。
關 鍵 詞：體育法；體育法學概念；國際體育法；國家體育法；固有體育法
中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2015）02-0001-04
近年來，作為一門新興學科――體育法學（sports law）的研究受到了國內(nèi)外學者的廣泛關注，“什么是體育法學”成為爭論的熱點之一。體育法學概念是體育法學理論體系中的核心概念，決定著體育法學的學科性質(zhì)、研究對象、研究內(nèi)容以及研究方法。因此，深入探討體育法學概念，準確地把握其內(nèi)涵和外延對于豐富體育法學學科的理論體系十分必要。
1 國內(nèi)外關于體育法學概念的幾種觀點
目前，國際體育法學界在體育法學概念和體育法學能否成為一個獨立學科的問題上主要有3種觀點：
第一種觀點主張不存在體育法和體育法學學科。Grayson，Edward[1]認為，“不存在法學意義上的體育法。簡單地說，它沒有法律基礎，普通法和平衡法的概念中沒有專門與體育有關的概念。應用于體育中的各種法律與應用于其他任何社會領域的法律沒有什么不同。”這種觀點認為，在法學體系中沒有專門的體育法，法律對待體育與對待其他任何領域一樣，一旦觸及到法律，法律就會行使其功能。從這個意義上講，體育法是使用不準確的概念，它實際上是法律的基本概念和各種不同的法律在體育中的應用，是體育與法（sports and law）的結(jié)合，而不是獨立的體育法（sports law），因此也就不存在體育法學學科。
第二種觀點認為體育法已經(jīng)存在，體育法學學科正在形成過程之中。根據(jù)Burlette Carter 的觀點，“體育法學正處在令人鼓舞的挑戰(zhàn)性和變化性的過程之中，這個過程伴隨著不斷增多的法學學派關注體育問題和不斷增加的參與者、組織機構(gòu)以及社團體育法規(guī)。這些發(fā)展會更好地構(gòu)建正在出現(xiàn)的這個研究領域。體育法學將會逐漸由‘沒有講義的課程’成為被廣泛認可的獨立的重要法學領域”[2]。這種觀點與完全否定體育法和體育法學學科存在的第一種觀點不同，認為體育法律法規(guī)已經(jīng)存在，體育法學學科正在形成之中。隨著法學對體育的關注、參與研究的學者不斷增多，體育法學將會快速發(fā)展并成為一個重要研究領域。
第三種觀點認為體育法學已經(jīng)是一個獨立的研究領域。Simone Gardiner[3]認為：“體育法學是一個綜合的各種法律相互關聯(lián)的法學學科，它涉及到諸如合同、稅收、雇傭、競爭和刑事等法律領域，專門的法規(guī)和判決案例已經(jīng)得到發(fā)展并將繼續(xù)。作為一個有很多專門人員參與的學術(shù)研究領域，現(xiàn)在正是接納這個新的法學領域即體育法學的時候?！盡atthew等[4]認為：“不管用什么術(shù)語，‘體育法學’在法學的學術(shù)領域中具有一席地位，它挑戰(zhàn)法律問題，涉及多門學科，關聯(lián)諸多社會要素，并引起學者們的極大興趣。”Mark James[5]認為：體育法學“是體育與法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序來解決體育的爭端，并在體育的治理、參與和消費方面發(fā)揮作用。”上述觀點表述了構(gòu)成體育法學的主要內(nèi)容，指出了體育法學學科的綜合性和獨特性，強調(diào)體育法學已經(jīng)是一個客觀存在的獨立學科。
以美國、英國為代表的普通法系國家，注重法院判決的體育案例和一般法律在體育中的應用，這是造成一些學者否認體育法和體育法學學科存在的原因。然而，以法國、德國、日本和我國為代表的大陸法系國家，十分重視體育法律、法規(guī)的成文法制定，因此對于體育法和體育法學學科的存在不存在質(zhì)疑。
濱野吉生[6]認為，體育法學是“對體育法進行專門研究的學術(shù)領域，是以體育科學與法學、特別是教育法學為中心，多學科交叉的一門學問?！彼鲝報w育法與憲法、民法、刑法等法律有著密切的聯(lián)系，這些法律在體育中的應用及解釋構(gòu)成了體育法學的重要內(nèi)容。但這些法律不能代替體育法，體育法有其獨特的法律體系。
千葉正士[7]把體育法學定義為“關于體育法即與體育相關法律的學問?！彼J為，體育法學不僅是關于日本《體育振興法》等專門體育法的研究，也是對所有與體育有關的法律進行研究的學問。
姜仁屏、劉菊昌[8]認為：“體育法學是以體育法及其體育實踐為研究對象的一門新興學科?！?/p>
于善旭[9]認為：“體育法學是研究體育法律規(guī)范和體育法律現(xiàn)象以及它們發(fā)展規(guī)律和運行機制的法律科學?！?/p>
董小龍、郭春玲[10]認為：“體育法學是研究體育法及其發(fā)展規(guī)律的法學學科。它屬于法學范疇，與法學的其他學科有密切的聯(lián)系；同時又與體育人文社會學科有著密切聯(lián)系，它屬于法學與體育學的交叉學科，因為它以體育法律關系及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。”
綜上所述，大多數(shù)學者認為體育法和體育法學學科已經(jīng)存在，但究竟如何準確把握體育法學概念的內(nèi)涵和外延，仍然是一個擺在我們面前的理論難題。
2 體育法學概念的內(nèi)涵
體育法學的定義是揭示體育法學概念內(nèi)涵的邏輯方法。根據(jù)邏輯學中“種概念=種差+鄰近屬概念”的定義，為了準確把握體育法學概念的本質(zhì)屬性需要從屬概念和種差兩個方面加以探討。
首先，從屬概念的角度來看，上述觀點的表述中有“一門學問”、“學術(shù)領域”、“新興學科”、“綜合體”、“交叉學科”、“法律科學”、“法學學科”等。我們從中選取具有代表性的“學問”、“學科”、“科學”這3個概念，并了解其基本含義。簡而言之，學問是指系統(tǒng)的知識；學科是指知識體系的分類，不同的知識體系構(gòu)成不同的學科；科學是指關于自然、社會和思維發(fā)展規(guī)律的知識體系。從這3個概念的基本含義來看，其相同點是均有知識體系的含義，其不同點有以下兩點：第一，學科含有知識體系分類的含義，尤其當今國內(nèi)外學界對學科內(nèi)涵的理解更為豐富，它不僅僅停留在知識體系分類上，還含有科研隊伍、學術(shù)成果、條件保障、運行機制等要素，這就是我們常說的“學科建設”。從這個意義上來講，由特定研究對象、研究方法和知識體系可以形成一門學問，但不一定能夠形成這門學問的學科。換句話說，當一門學問發(fā)展到一定階段，滿足了學科的要求時才能形成學科。正因為如此，至今還有些西方國家的學者認為，體育法學仍是一個新的研究領域，尚不是一門獨立的學科。然而，從目前國內(nèi)外體育法學的發(fā)展實際狀況來看，美國、英國、法國、日本等發(fā)達國家已經(jīng)形成了獨立的體育法學學科；俄羅斯、印度、巴西、希臘等發(fā)展中國家的體育法學尚未形成獨立的學科；我國的體育法學經(jīng)過20多年的建設，現(xiàn)在已經(jīng)初步形成了獨立的學科。第二，科學本身就是知識體系，而且是關于自然、社會和思維的知識體系。體育法學屬于社會科學和人文科學的范疇，較少涉及自然科學。
另外，上述觀點中的“學術(shù)領域”、“新興學科”、“綜合體”、“交叉學科”是對學科特性表述，其中體育法學是交叉學科的觀點已經(jīng)被體育法學界普遍認可。然而，將體育法學的屬概念定位于“法律科學”或“法學學科”的觀點有待商榷。第一，體育法學的母學科是法學，將其歸屬到法學學科或法律學科有一定的道理。但是如果按照這個道理，那么體育哲學、體育社會學、體育史學、體育管理學、體育心理學、運動解剖學、運動生理學、運動生物力學、運動醫(yī)學等諸多學科都要回歸到其母學科，作為一級學科的體育學就會面臨解體的局面，不利于體育學科的發(fā)展。第二，這種將體育法學歸屬到法學學科本身也有理論缺陷。因為既然已經(jīng)認可體育法學是交叉學科，那么，我們認為它既可以歸屬到法學也可以歸屬到體育學，這并不矛盾。例如，體育社會學既可以歸屬到社會學科，也可以歸屬到體育學科；體育產(chǎn)業(yè)既可以歸屬到經(jīng)濟學科，也可以歸屬到體育學科等。如果我們從定義上一定要明確歸屬到某個學科，不僅理論依據(jù)不夠充分，還會在實踐上不利于體育學科的發(fā)展。鑒于以上分析，從國內(nèi)外體育法學發(fā)展的視角出發(fā)，我們認為體育法學的屬概念使用“學問”一詞比較妥當。
其次，從種差的角度來看，上述觀點中有“體育法”、“體育法律規(guī)范”、“體育實踐”、“體育法律現(xiàn)象”、“發(fā)展規(guī)律”、“運行機制”等。種差反映概念的本質(zhì)屬性，準確地界定體育法學概念的種差才能準確地把握體育法學的本質(zhì)屬性。第一，在以上的表述中“體育法”與“體育法律規(guī)范”有相近的含義，因為體育法律就是由反映法律關系的各種社會規(guī)范構(gòu)成的?！绑w育實踐”與“體育法律現(xiàn)象”的含義相近，因為體育法律現(xiàn)象一般是指體育實踐中的法律現(xiàn)象。在這兩對近似的表述中我們選取“體育法”和“體育法律現(xiàn)象”。因為體育法比體育法律規(guī)范能更全面地涵蓋體育法學的研究對象和研究內(nèi)容；另外，從體育法學的角度來看，體育實踐的外延太寬泛，而體育法律現(xiàn)象比體育實踐更明確，更具有針對性。第二，人們在對一門學問進行定義的時候經(jīng)常用到“發(fā)展規(guī)律”一詞，但究竟“發(fā)展規(guī)律”是什么卻不太清楚，好像是一個終極追求的目標?？紤]到上述體育法學定義中已經(jīng)含有“研究”一詞，其本身就有探求事物性質(zhì)和規(guī)律的含義，可以替代比較宏觀，空洞的“發(fā)展規(guī)律”。第三，關于“運行機制”，體育法和應用于體育法律現(xiàn)象中的法律既有實體法也有程序法，程序法在很大程度上明確了實體法的運行機制；同時體育實踐中的運行機制，如職業(yè)體育俱樂部的運行機制、體育社團的運行機制等，凡是涉及到法律關系的均可包含在“體育法律現(xiàn)象”之中。因此，“運行機制”作為體育法學的種差可以忽略。第四，這里需要指出的是，在體育法學的種差里應當加上“應用于體育的法”這一表述。因為，無論是普通法系的國家還是大陸法系的國家，一般法律在體育實踐中的應用構(gòu)成了體育法學的重要內(nèi)容。鑒于以上分析，我們認為體育法學概念的種差選擇“體育法”、“應用于體育中的法”和“體育法律現(xiàn)象”比較妥當。在明確體育法學屬概念和種差的基礎上，我們?nèi)缦露x體育法學概念：體育法學是研究體育法和應用于體育的法及其體育法律現(xiàn)象的一門學問。
3 體育法學概念的外延
“概念的外延，就是具有概念所反映的特有屬性的事物”[11]。體育法學概念的定義反映了其內(nèi)涵，同時也就確定了其外延。體育法學概念的外延是“體育法”、“應用于體育的法”和“體育法律現(xiàn)象”。
1）體育法。
這里的體育法（sports law）是指直接以體育為內(nèi)容的法律，主要包括國際體育法、國家體育法和固有體育法。國際體育法是指由國際組織和國際體育組織制定的體育法律、法規(guī)。例如，聯(lián)合國大會制定的《反對體育領域種族隔離公約》、聯(lián)合國教科文組織制定的《體育運動國際》、國際奧委會制定的《奧林匹克》、《反興奮劑公約》，以及國際各單項體育協(xié)會制定的章程等等。國際體育法是調(diào)整國家與國家之間，國家與國際組織或國際體育組織之間法律關系和法律行為的法律規(guī)范。國家體育法是指由國家制定和認可的體育法律、法規(guī)。例如，我國的《中華人民共和國體育法》、《全民健身條例》，日本的《體育基本法》，美國的《業(yè)余體育法》，法國的《體育振興法》等等。國家體育法只能以本國的體育法律關系作為調(diào)整對象，規(guī)范本國的體育行為，在法律制定國內(nèi)發(fā)生法律效力。固有體育法是指體育本身內(nèi)在的、調(diào)整體育行為的法律。固有體育法不是由國家按照法定程序制定或認可的法，但作為“活法”（living law）卻在體育的實踐中發(fā)揮著實際的規(guī)范體育法律關系和體育行為的作用，它是體育本身賴以存在的法，主要包含體育規(guī)則、體育社團的規(guī)章和體育理念。
2）應用于體育的法。
應用于體育中的法（sports and law）是指應用到體育中解決法律問題的一般法律。這部分法律又可分為兩種：一種是成文法，是指明文頒布的一般性法律，如憲法、行政法、民法、刑法、教育法、國家賠償法、反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法、專利法等等。當這些法律與體育發(fā)生關系時，關于這些已經(jīng)頒布的成文法的解釋、探討和應用則構(gòu)成了體育法學的重要內(nèi)容。另一種是不成文法，是指沒有明文規(guī)定的法律，主要包括習慣法、判例法和條理法等。這些法律在體育實踐中發(fā)揮著實際作用，是構(gòu)成體育法學的重要研究內(nèi)容。
3）體育法律現(xiàn)象。
體育法律現(xiàn)象是指由體育實踐中的各種法律關系而產(chǎn)生的可感知的法律問題。體育法律現(xiàn)象具有廣泛性、多樣性和可變性。廣泛性是指體育的各個領域和體育的相關領域都存在法律問題；多樣性是指體育實踐中的法律現(xiàn)象涉及諸多領域，其問題的性質(zhì)和內(nèi)容多種多樣；可變性是指隨著政治、經(jīng)濟、社會、文化、教育和體育等領域的不斷發(fā)展會產(chǎn)生出各種新的體育法律現(xiàn)象。體育法律現(xiàn)象的廣泛性，多樣性和可變性為體育法學提供了廣闊的研究空間，需要我們不斷地研究已經(jīng)出現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)新的體育法律問題，解決體育實踐中的法律問題。
4 體育法學的研究方法
如上所述，我們把體育法學的屬概念界定為是“一門學問”，而研究方法是構(gòu)成“一門學問”的必要條件。不同的研究方法研究相同的對象可以形成新的研究領域，如用生理學的方法和生物力學的方法研究運動中的人，就會形成運動生理學和運動生物力學兩個不同的研究領域。同樣，相同的研究方法研究不同的對象也可以形成新的研究領域，如用心理學的方法研究運動員和普通人，就會產(chǎn)生運動心理學和普通心理學。由于體育法學是法學與體育學的交叉學科，涉及的研究內(nèi)容非常廣泛，需要多種研究方法來完成其研究任務。在這些研究方法中既有其本身獨有的法學研究方法，也有人文社會科學通用的研究方法，其主要的研究方法如下：
1）法律解釋方法。
法律解釋法又分為文理解釋法和論理解釋法兩種，前者是重視對法律條文詞義的解釋方法，后者是重視對法律條文立法目的、條理的解釋方法。通過法律解釋，在法律尚未修訂的情況下可以擴大或縮小法的適用范圍。作為體育法學的研究方法，通過對各種法律，尤其是通過對國家體育法的解釋，使其更好地適用于體育實踐中的現(xiàn)實問題，為解決體育中的法律問題提供法律依據(jù)。
2））法社會學方法。
法社會學方法是以社會生活中實際發(fā)揮作用的軟法為研究對象的法社會學理論為依據(jù)的研究方法。法社會學是已經(jīng)為法學界普遍認可的成熟的法學理論，以此作為體育法學的研究方法，為研究國際體育法、固有體育法等問題提供了方法學依據(jù)。
3）法哲學方法。
法哲學方法是從哲學的視角對法的基本問題進行研究的法學方法。法哲學作為體育法學的研究方法，為研究體育法的本質(zhì)問題、體育法的價值問題、體育權(quán)利、義務等問題提供了方法學依據(jù)。
4）比較法學研究方法。
比較法學研究方法是通過對國內(nèi)外法律、不同地區(qū)之間法律以及各種不同案例等進行比較的一種研究方法。比較法學研究方法已經(jīng)成為法學研究中常用的一種方法。以此作為體育法學的研究方法，可以通過中外體育法律制度、體育法律問題的比較分析，借鑒先進經(jīng)驗，汲取失敗教訓，豐富體育法學的理論。
5）判例分析方法。
判例分析是通過對已經(jīng)判罰的案例進行分析，把握其判罰的法律依據(jù)和判罰理念，為研究同類法律現(xiàn)象提供法律依據(jù)，在某些情況下可以形成新的法律規(guī)范的方法。將判例分析法作為體育法學的研究方法，可以通過對典型體育判罰案例的分析，研究其判罰依據(jù)和理念，形成新的體育法規(guī)和體育法理。
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關鍵詞:民事;法律;理論前言:民事
法律是我們在日常生活中應用頻率最高的也影響最為廣泛的一項法律概念，同時也是民事訴訟法學中重要而基礎的理論概念。民事法律關系理論在我國的民事訴訟法體系中作為十分重要的基礎部分，它的理論不僅對于民事法律體系有著十分重要的基礎作用，對我們?nèi)粘Ｉ钪械拿袷聦嵺`活動也有著十分重要的意義和作用。所以，我們需要也必須對民事法律關系理論進行詳細的研究和梳理，也對其所包涵的各項學科進行詳細的整理和分析，這是我們現(xiàn)實生活中處理號民事法律的基本要求。
1．民事法律關系理論簡介
1．1民事法律關系理論的概念
民事法律關系理論是一個涉及范圍比較廣泛且影響較多的理論概念，因此，在我國的法學界對其有很多的研究，也對其下了很多的概念和定義。但是，就我個人多年的教學研究的經(jīng)驗來說，我覺得民事法律的概念應該是反應其內(nèi)在法律特性和法律關系的概念，也應該包涵民事法律關系最為基本的特點。所以，我個人對于民事法律關系理論的定義是:民事法律關系理論是一項自主主體間受民法調(diào)整的具有平等權(quán)利義務的思想社會關系。民事法律關系作為民法調(diào)整民事社會關系的結(jié)構(gòu)，也是一個根源于民事法律所涵蓋的基本社會關系所涉及的本質(zhì)屬性的合集。也就是說，民事法律關系理論既具備社會關系平等性的本質(zhì)特點，也包括社會關系的獨立性特點，與此同時，民事法律關系理論也具有一定的任意性。
1．2民事法律關系的形態(tài)
所謂民事法律關系的形態(tài)，其實也就是民事法律關系的具體表現(xiàn)狀態(tài)。通常來說，這種民事法律關系的形態(tài)可以分為理論形態(tài)和實際形態(tài)兩種。從理論形態(tài)來說，民事法律關系就是說從宏觀抽象化的角度來對民事法律關系進行研究。從這個角度來說，我們可以將民事法律關系分為靜態(tài)民事法律關系、動態(tài)民事法律關系、時態(tài)民事法律關系幾個種類，從不同的角度來對民事法律關系進行劃分和分類。這樣一來，我們可以對現(xiàn)實生活中的具體民事案件進行劃分并合理的對其進行處理和實踐。而從實際形態(tài)角度來說，民事法律關系則比較具體，影響著各種具體類型的民事法律關系。
1．3民事法律關系理論的結(jié)構(gòu)
從結(jié)構(gòu)的角度來說，民事法律關系理論就是指那些民事法律關系的構(gòu)成元素。簡單來說，民事法律關系的組成結(jié)構(gòu)如下:民事權(quán)利義務、民事法律關系的主體和民事法律關系的客體，還有民事責任組成其中。從主體角度來看，民事法律關系可以分為民法規(guī)范和法律事實兩種。它們分別從內(nèi)容和責任兩個方面對民事客體進行作用，保護民事法律關系中基本權(quán)利和義務的存在意義。
2．部分民事法律關系學說簡介
2．1一面關系說的簡介和評析
一面關系說是德國學者科雷爾提出的，主要內(nèi)容是:民事法律關系學說中雙方當事人只存在一種關系———原告與被告的關系。這種法律關系是在民事法律關系中最無可爭議的一種關系，也是民事法律關系存在的根本原因。在一面關系說中，它不承認當事人與法院之間的法律關系，而是認為法院作為第三方參與民事案件的處理，但并不涉及到民事爭斗本身的處理。這種學說雖有一定的合理性，但是卻過于強調(diào)當事人雙方的關系，而忽視了法院在民事法律關系理論中應用的關系。也正是因為這樣，一面關系學說才過于片面，也由此衍生了許多反駁它的相關學說。
2．2多面關系說的簡介和評析
多面關系學說的民事關系理論是由前蘇聯(lián)法學界克列曼首創(chuàng)的，也是當今認同者較為多的一種關系學說。這種學說理論認為在民事法律關系之中，不論是當事人之間，還是當事人與法律之間，或是法院與檢察長之間都存在很多的相互的聯(lián)系。特別是在民事法律關系之中，法院是其中極為重要的參加者，也是民事法律關系發(fā)生的根本原因。所以，對于民事法律關系來說，它應該是多方面的，也是由多種相互關聯(lián)的關系的。從我們的角度來看，這種學說雖然將各種民事法律關系概括的比較全面，但是卻沒有承認原告、被告以及同他們其他訴訟參與人之間的法律關系。所以，這一類學說仍是極為不完整的，也有很多其他學說的支持者對其進行批判的。
2．3法律狀態(tài)說的簡介和評析
法律狀態(tài)學說是一項極為特殊的對于民事法律關系進行解釋的學說。它是由德國學者德斯米針對民事法律關系而提出的一種反對學說。這種學說主張永動態(tài)的觀察方法來進行民事法律關系的處理，而不是通過靜態(tài)觀察的概念來進行民事法律關系的處理。在這一學說中，是將特定的人作為法律的基礎，從客觀動態(tài)的角度對民事法律關系進行界定。這種學說立足于當事人的爭斗，從觀察的角度來動態(tài)處理民事法律關系。但是，該學說沒有將訴訟作為國家利用其自身的權(quán)利處理民事糾紛的制度，也忽視了民事法律關系中權(quán)利與義務的具體關系。所以，這種民事法律關系的學說是片面的、也是不完整的，是無法科學完整的解釋民事法律的關系，因此，它也沒有被所有學者所接受，還有一些其他學說理論對其批判。
3．結(jié)語
民事法律關系理論無論是其基本的概念、形態(tài)、結(jié)構(gòu)還是說它所包涵和衍生的各種理論都是我們民事法律體系中十分重要的組成部分，也是我們進行民事法律關系研究過程中不可避免的基礎部分。我們可以通過對他們的整理、分析、調(diào)查、研究來增強我們對其的了解，也可以幫助我們警察作為民事法律案件的主要處理主體更好的處理民事案件。所以，我們要更為注意民事法律關系理論的整體研究和細致分析，在完善這一學科理論的同時也增強其現(xiàn)實的實用性，提高具體生活中的使用率。
參考文獻
［1］馬樺．我國民事法律關系理論的不足與完善［J］．國家檢察官學院學報，2006，14(5):129－132．
一、 法務會計的概念
法務會計，英文譯為Forensic accounting，F(xiàn)orensic從表面定義上跟法庭相關，這一詞組最早出現(xiàn)在《舞弊審計和法務會計：新工具和新方法》一書中，書中將法務會計概括性的描述為處理與法律相關的財務事件的一類新興行業(yè)。法務會計在美國出現(xiàn)后，國外學者對法務會計的概念沒有做更深入的探討，而是將法務會計作為手段和工具處理具體涉及法律和會計內(nèi)容的糾紛事務，換句話說，當一項矛盾或糾紛同時兼?zhèn)浞珊蜁嬕兀瑒t具有法務會計的性質(zhì)與特征。
關于法務會計的定義，國內(nèi)主要有兩種觀點。這兩種觀點產(chǎn)生分歧的主要原因是源于角度選擇的不同，一種是從法律角度出發(fā)，另一種是從會計角度出發(fā)，而會計角度的延伸是一種經(jīng)濟行為或經(jīng)濟事項。從法律角度出發(fā)的觀點認為法務會計研究的是法律中的會計問題，確切的說是研究一項法律事務中所涉及的經(jīng)濟業(yè)務或會計專業(yè)問題，特定主體通過數(shù)據(jù)搜集、專業(yè)鑒定等手段解決涉及經(jīng)濟糾紛的訴訟或非訴訟法律事項。從會計角度出發(fā)的觀點認為法務會計處理的是會計事項中的法律問題，進一步說是經(jīng)濟事項或經(jīng)濟糾紛中的法律問題，旨在運用會計財務手段和審計調(diào)查技術(shù)提出專家性建議意見以作為法庭上的作證依據(jù)，此類觀點將法務會計分成法律支持和舞弊審計兩個部分。因此，二者視角的差異直接影響到會計與法律的順序和范圍。需要指出的是，二者不僅在法務會計的定義上選擇的角度不同，而且在概念的主體上均指明為特定主體，直接導致概念表述中的行為主體和服務主體產(chǎn)生多元和歧義的影響。
綜合國內(nèi)學者關于法務會計概念的分析，筆者認為，正確的定義法務會計不僅需要對法務會計詞源和法律與會計本身內(nèi)涵的理解，同樣需要結(jié)合概念下的法律環(huán)境和經(jīng)濟背景。關于法務會計概念的普遍共識是法務會計均依據(jù)法律、法規(guī)和經(jīng)濟制度與會計準則，為保證法律事項客觀公正或會計事項客觀公允，結(jié)合會計學、審計學、證據(jù)學和法學等知識，找到能夠解決經(jīng)濟糾紛的有力證據(jù)，保證財產(chǎn)權(quán)益安全。
二、法務會計與司法會計
司法會計早在20世紀50年代通過司法會計鑒定一詞由蘇聯(lián)傳入我國。由于我國的法律特征主要沿襲大陸法系，因此注重司法程序和訴訟程序的司法會計鑒定能夠在我國的理論界得到普遍認可，并在實務中由公檢法機關協(xié)調(diào)完成。法務會計和司法會計鑒定存在和發(fā)展的法律環(huán)境和法律基礎不同，法務會計主要是與英美法系的法律相關，正如Forensic代表著跟法庭相關的含義一樣，法務會計注重的是法庭判決，依據(jù)大法官的客觀公正力表達法律的訴求，通過庭審審判制度來裁決糾紛事項。隨著法務會計的內(nèi)涵不斷得到修正和擴充，法務會計在社會發(fā)展和法律環(huán)境進步的背景下有著更為豐富的實踐意義。
我國司法會計目前存在瓶頸問題，研究內(nèi)容和研究視角的理論基礎相對薄弱，實務中司法鑒定標準尚未完善，僅僅將司法會計運用在司法程序中的法律支持和專家鑒定環(huán)節(jié)。而且，司法會計鑒定中普遍存在濫用技術(shù)標準問題，在技術(shù)和環(huán)節(jié)上同訴訟法規(guī)相違背，嚴重干擾司法程序的公正力。因此，傳統(tǒng)的司法會計鑒定同我國的市場機制存在一定的矛盾性，而法務會計的適時引進對司法會計來說極為關鍵，尤其是法務會計在實務中具有舞弊調(diào)查、損失計量、訴訟支持和專家證人的積極作用，有效保證會計技術(shù)方法在法律事項中的客觀性。
總體而言，法務會計在詞義中跟法庭相關，這里同司法會計相區(qū)別，法務會計強調(diào)的是處理涉及法律和會計事務時能夠提供用于法庭上的客觀經(jīng)濟證據(jù)，而司法會計更注重司法程序。司法會計同法務會計在概念上的差異來源于法律基礎的不同，司法會計更注重司法程序和法律地位，只是將會計作為訴訟環(huán)節(jié)的法律支持和偵查鑒定，如果操作不當會引起證據(jù)的失真，隨著時代背景的變化，法務會計的內(nèi)涵得到進一步的補充，法務會計和司法會計并不僅僅是兩種法系下的兩種運用，更具有相互補充和更正的互動關系。法務會計能夠站在客觀和專業(yè)的角度處理訴訟案件，司法會計能夠加強法務會計在司法程序中的法律地位和訴訟權(quán)力。不可否認的是，法務會計和司法會計有著一定的共同點，二者均是法律和會計結(jié)合的邊緣學科，二者具有相同的目標，即提供法庭訴訟或非訴訟證據(jù)，以維護司法公正，保證財產(chǎn)安全。
三、法務會計在企業(yè)管理中的運用
在同司法會計的比較中，我們認識到法務會計的本質(zhì)源于其英美法系的法律基礎，英美法系下的法官定法原則以及庭審制度對于法務會計的法律證據(jù)有著嚴格規(guī)范，法務會計運用法學和會計學的知識獲取有關財務證據(jù)資料，以法庭能夠接受的表現(xiàn)形式解決有關的法律問題。我國強調(diào)司法程序的嚴格性和完整性，沿用大陸法系的法律特征，但是這并不能表示我國排斥法務會計在我國市場經(jīng)濟體制下的運用。通過上述分析，法務會計和司法會計相互指引和補充，法務會計能夠短時間內(nèi)在我國理論界掀起研究熱潮，彰顯出法務會計存在的科學意義。法務會計的最終目的在于依據(jù)法律標準和會計準則提供專家鑒定意見，形成訴訟或非訴訟證據(jù)，保證財產(chǎn)安全，維護財產(chǎn)秩序，這同我國法律的基本目標相一致。
關鍵詞：民事責任能力 民事法律主體 民事行為能力 法律人格
法治社會需要建立一整套完備的法律制度用以規(guī)范社會主體的行為。任何社會人都不應該脫離于法律制度的規(guī)范之外，包括限制行為能力人和無行為能力人。就民法而言，需要把所有民事主體的民事行為都納入到民事法律中進行規(guī)范。但是，我國現(xiàn)有民法沒有明確民事責任能力這樣概念，使得法律對某些特殊主體的規(guī)范和教育作用有限。
一、現(xiàn)階段我國民事責任能力的幾種觀點及其缺陷
我《國民法通則》及有關法律沒有明確民事責任能力的概念。在我國，民事責任能力在倫理界的爭議很大。主要有將民事責任能力包含于民事行為能力的“廣義民事行為能力說”[1]，有認為民事責任能力實為侵權(quán)行為能力的“侵權(quán)行為能力說”[2]，有將民事責任能力與民事權(quán)利能力并列的“民事能力構(gòu)成說”[3]，有將民事責任能力視為民事權(quán)利能力一個方面的“民事權(quán)利能力構(gòu)成說”[4]，還有“所謂責任能力，主要指承擔財產(chǎn)責任的資格”的“財產(chǎn)責任資格說”[5]等等。不管那種一觀點，都沒有意識到民事責任能力缺失給法制建設帶來困惑和法理上混亂。
在實務中，法官一般是以行為能力的狀況來確定行為人是否具有責任能力，而且往往是與具體的法律責任聯(lián)系在一起的，如果行為主體屬于限制行為能力人和無行為能力人，其行為所導致民事責任，法律定直接規(guī)定由其監(jiān)護人承擔，因而似乎沒有單獨討論民事責任能力的必要。事實上，這導致了一些限制行為能力人和無行為能力人肆無忌憚地觸摸法律紅線，使得法律對這些特殊主體失去應有的規(guī)范和教育作用。
從理論上講，沒有責任能力，意味著不該承擔責任，法律規(guī)定由監(jiān)護人承擔這類特殊主體的民事行為所導致的民事責任，實質(zhì)改變責任的性質(zhì)，法律的規(guī)范作用，教育作用和威懾力喪失也就順理成章了。民事責任不具備懲罰性，明確限制行為能力人和無行為能力人承擔民事責任也不意味懲罰。卻能夠教育未成年人：損害他人利益，應該進行等價賠償。人不應該無償占有他人利益這些民法的基本理念需要所有民事主體都具有民事責任能力的情況下才可能發(fā)揮應有作用。
二、民事責任的產(chǎn)生及其與民事權(quán)利的對等關系
1.民事權(quán)利的產(chǎn)生與承擔
從法律制度角度看，民事責任的產(chǎn)生有兩個來源：一是法定的，二是約定的。民事法律主體沒有自覺履行法定民事義務法時，這種民事法律義務就轉(zhuǎn)化成了民事責任。民事主體之間約定為或不為某民事行為，結(jié)果一方或多方?jīng)]有為或者為了約定的行為，這時違背約定的一方應該承擔違約的后果。這種后果依據(jù)先前的約定本來是公平合理的，對任何一方都有利，結(jié)果因為一方或多方從多占有利益的思維出發(fā)違約了，而且不按照以前的約定承擔違約而應給對方的補償時，法律將強制違約方承擔約定的給付義務。法律的這種介入具有強制給付的作用，從人性自私的角度看，被強制給付的一方認為那是對自己“不利”的。
從法律事實和行為角度看，民事責任的產(chǎn)生也有兩個來源：一是法律事實，二是行為。
源于法律事實的民事法律責任往往具有一定的不可控制性，某些確定或不確定的事件發(fā)生或消失，都會給某些特定的法律主體帶來民事義務的變更。如果某個事件給特定的法律主體增加了民事法律義務，該主體沒有自覺履行，民事法律將強制其履行，這時候民事法律責任就基于事件（事實）而產(chǎn)生了。法律在規(guī)定某事件產(chǎn)生或消失的情況下，民事法律主體應該承擔的民事法律責任盡管可以利用立法的技術(shù)手段，只規(guī)定具有民事行為能力的人才承擔，但某些特定事件卻應該規(guī)定所有人都應該承擔民事義務。比如自然災害發(fā)生后，銀行的錢散落一地，法律不可能只規(guī)定成年人才有不把這些錢財據(jù)為己有的義務。
源于行為的民事責任與行為的性質(zhì)有關。不是所有的行為都給行為人帶來不利后果，只有行為主體損害了他人利益，依據(jù)民事法律應該給予賠付，從而給為了民事行為一方的主體帶來了不利后果的行為才能給行為主體帶來民事責任。為一定的行為的主體，不論出于什么樣主觀狀態(tài)下，都有可能損害他人利益。民法規(guī)定民事責任包含過錯責任和無過錯責任，因此，就算為一定行為的主體沒有刻意損害他人的利益，也會被法律苛以一定的義務，從而產(chǎn)生民事責任。既然為一定行為的主體可以不考慮主觀意識情況，那么，那些不能完全控制或不能控制自己行為的限制行為能力人和無行為能力人的行為同樣會給他人造成損害，同樣應該承擔賠付對方損失的民事義務，有民事義務就意味著會產(chǎn)生民事責任。法律如果任何情況下都規(guī)定限制行為能力人和無民事法律行為能力人的民事責任由其監(jiān)護人承擔的話，有些損害他人的行為將難以得到控制。一個7歲的孩子在上學路上撿到一臺筆記本電腦，孩子的行為沒有錯，如果法律不規(guī)定孩子有將筆記本電腦還給失主的義務，而規(guī)定孩子的監(jiān)護人有賠付失主的義務，那么孩子會理解為拾到的東西屬于自己的，這顯然不利于教育孩子。從現(xiàn)有法律規(guī)定的角度看，7歲的孩子屬于無行為能力人，他沒有民事責任能力，也就沒有將筆記本電腦歸還失主的義務。但從法理角度分析，歲孩子的行為造成了失主損失，將他人丟失的筆記本電腦據(jù)為己有屬于不當?shù)美?，如果由孩子的監(jiān)護人賠付了失主損失而有孩子占有該筆記本電腦，那將違背法理。同時從教育孩子的角度看，也不利于孩子的成長。
2.民事責任與民事權(quán)利的關系
民事責任產(chǎn)生與民事義務，是民事法律強制民事主體履行民事義務的表現(xiàn)。民事責任，是指主體違反民事法律義務所應承擔的不利法律后果[6]，民事法律義務包含法定義務與約定義務，在民事主體為自覺履行義務的前提下，這種原本“理所當然”應該履行的義務帶上了法律的強履行要求后變得對民事主體“不利”了。責任意味著給付，從人性自私的角度出發(fā)，法律強制民事責任主體履行應盡的義務是出于維護社會利益公平。因為人性的自私，所以在給付一方看來是不利的。民事義務和民事權(quán)利是對等的關系，享有民事權(quán)利的民事主體，當然應該履行民事義務。如果承認有享有民事權(quán)利而不承擔民事義務的主體，那么，民法的公平原則就將遭到?jīng)_擊。
民事責任能力作為一種承擔民事責任的資格，應該是民事主體獨立的法律能力之一。不應該受其他任何民事法律概念限制，所有民事主體都具有民事責任能力。民事責任能力體現(xiàn)了作為民事主體法律人格的完整要求，是民事主體行為不被排除在法律規(guī)范之外的需要。一個法律主體只有具備法律資格才能不被排除在法律之外，民事責任的承擔也不例外。如果某類民事法律主體不具備承擔民事責任的能力（資格）卻可以行民事行為，這顯然違背了行為與責任之間的必然聯(lián)系。
三、民事責任能力應該是民事主體獨立的法律人格
科學定義民事責任能力概念，應該使民事責任能力這一概念能夠包含民事法律規(guī)定的所有責任形式，力求內(nèi)涵準確，外延一致。依據(jù)我國《民法通則》及通說認可的的民事責任概念以及對概念進行定義的邏輯理論與法律實際，可以把民事責任能力定義為：民事責任能力是指民事主體因違反法定或約定義務，依法應該承擔民事責任的法律能力。
“能力”一詞在漢語中有兩個意思，一是指主體內(nèi)部的機能，一是指主體外在的資格（見1995年《現(xiàn)代漢語詞典》1447頁），民法中使用“能力”一詞具有雙重含義，一是指主體能夠?qū)崿F(xiàn)民法所賦予的某項任務的內(nèi)在力量，在民法中完全行為能力人的民事責任能力就包括了“能力“一詞的兩個含義，既承擔民事責任的資格，也包括能夠完成責任的能力。民事責任能力的另一個意思是外在資格，在這層意思上，不要求民事主體有力量“能夠”完成某任務，只強調(diào)民事主體具備某種資格。從這個意思上講，民事主體具有承擔民事責任的資格與能不能完成責任沒有必然關系。具有承擔責任資格，應該承擔責任，但是不能完成法律苛加的責任，因此讓其監(jiān)護人來代為承擔。承擔的責任是該主體因民事法律事實或行為導致，而不是基于監(jiān)護而具有的責任。這樣理解監(jiān)護的含義比另行使用監(jiān)護責任更為直接和明確，也更有利于發(fā)揮法律的教育作用。民事法律行為發(fā)生了，該行為人應該承擔民事責任，之所以最終的賠償不是行為人給付，不是因為他不該承擔責任，而是因為他沒有能力履行責任才由監(jiān)護人代為給付的。這解決了出現(xiàn)民事法律事實、有民事行為并損害了他人利益法律卻未規(guī)定承擔責任，而另外搬出一個與法律事實和行為無關的監(jiān)護責任來要好理解得多。監(jiān)護責任只是一種代為給付的責任，這在法理上可以不必再個轉(zhuǎn)彎去尋找到底監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任沒有的問題。同時，很多情況下監(jiān)護人已經(jīng)盡到責任了，但被監(jiān)護人還是會對他人造成損害，這時候監(jiān)護人履行監(jiān)護責任的依據(jù)實質(zhì)就是一種代為給付的義務。
因為行為而產(chǎn)生的民事責任，應該建立起“行為——責任——責任承擔——代為承擔責任（監(jiān)護責任）的模式更符合法理，也更有利于對未成年人的教育。一個人，不管你的意思表示能力如何，都不應該有損害他人的利益的行為，這是起碼的道德品質(zhì)。從法理上看，一個行為產(chǎn)生了，如果該行為損害了他人利益就會產(chǎn)生賠償責任。誰行為，誰就應該承擔責任，對于那些不能承擔自己行為帶來的后果的限制行為能力人和無行為能力人，法律就規(guī)定由其監(jiān)護人代為履行民事責任。這樣理解起來就不會出現(xiàn)有行為并損害了他人利益，卻沒有責任；沒有行為卻橫空產(chǎn)生一個監(jiān)護責任更為合理。同時，對于未成年人來說，讓他知道自己的行為不當，他自己應該承擔責任，更能發(fā)揮法律的教育作用。
四、民事責任能力獨立的法理意義和現(xiàn)實意義
1.民事責任能力獨立的法理意義
我國《民法通則》第一百三四條規(guī)定的民事責任形式有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響，恢復名譽；賠禮道歉等十項。這些民事責任形式中，有些顯然無法由監(jiān)護人代為行使，比如停止侵害，返還財產(chǎn)；有的如果由監(jiān)護人代為行使則會失去意義，比如賠禮道歉。一個未成年人損害他人利益，卻讓其監(jiān)護人給他人賠禮道歉，自己卻什么事也沒有，這顯然不能起到教育孩子的作用。有些情況下反而會使得孩子故意去為這樣的行為，特別是一些具有逆反心理的孩子，因為不滿監(jiān)護人的管教，故意給監(jiān)護人找麻煩。
2.現(xiàn)實意義
我國民法沒有明文民事責任能力這樣概念，在法律實踐中直接導致了法律沒有規(guī)定限制民事行為能力人和無民事行為能力人不承擔民事責任。我國《義務教育法》只規(guī)定了家長有送子女入學的義務，卻沒有規(guī)定未成年人有入學認真學習的義務，不履行義務應該承擔責任。在《未成年人保護法》、《教師法》、《教育法》等法律法規(guī)中，也沒有明確未成年人的義務和責任，這導致對未成年人的教育失去了應有的依據(jù)。
綜上所述，在民法中明確民事責任能力的概念，在法理上能理順行為和責任的統(tǒng)一關系，更容易理解監(jiān)護責任的產(chǎn)生和履行。同時，可以對未成年人設置應有的義務有利于對未成年人的教育?！斗▏穹ǖ洹罚ǖ?384條、1385條），《意大利民法典》（第2047條），《德國民法典》（第828條），《日本民法典》（第714條），臺灣地區(qū)《民法典》（第187條）均明確自然人自出生之日起就具有民事責任能力，其民事責任能力與自然人的身體和精神狀況無關。我國民法顯然也可以明確界定民事責任能力這一民法中的重要概念。人自出生就應該是平等的，法律不應該剝奪任何人承擔責任的資格。民法以平等為基本原則，當然更不應剝奪部分人承擔民事責任的資格。
注釋：
[1]劉心穩(wěn).中國民法學研究述評[M].北京：中國政法大學出版社，1996：95.
[2]孫森焱.民法債編總論·上冊[M].臺灣三民書局，2001：236.
[3]馮兆蕙，馮文生.民事責任能力研究[J].河北法學，2001（6）.
[4]任清.民事責任能力本質(zhì)反思[A].侵權(quán)法評論[C].北京：人民法院出版社， 2004，（1）：70.
關鍵詞：法律思維，法律人思維，法官思維
法官隊伍職業(yè)化建設，就是讓法官成為一個具有特殊而鮮明的專業(yè)特征的職業(yè)。該職業(yè)的一個特殊性表現(xiàn)，就是要求職業(yè)者具有較高的社會威望，其工作成果具有極強的信服力。嚴格而言，作為一名合格的法官，其所辦的每一件案件均不能出差錯，都必須給民眾以一種“公平的”、“正義的”、“應該這樣判決”的感覺。否則，法官的威信就很難建立，法院的公信力也就難以提高。然無法否認，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思維活動直接作用的結(jié)果，或者說，法官的思維對案件的處理結(jié)果起著決定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思維的科學性就顯得非常之重要，對職業(yè)法官思維的也就非常之有意義。
一、法律思維、法律人思維與法官思維之區(qū)別：質(zhì)疑“法律思維”的一種傳統(tǒng)理解
“思維”一詞，在中為thinking，它來源于拉丁語tongere，是指運用智能尋求答案或?qū)で筮_到目的的手段的人腦的活動 .
由于思維活動本身所具有的復雜性和高度抽象性，在不同的學科和研究領域，對“思維”這一概念有著不同角度的理解。甚至在同一領域，也常常存在著認識不統(tǒng)一的現(xiàn)象。例如對“法律思維”的認識，當前學術(shù)界的觀點就很不統(tǒng)一。王澤鑒先生認為，法律思維是指（法律人）“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律” .何勤華教授認為法律思維包括兩個涵義，一個是站在立法、司法、執(zhí)法和守法的立場上來思考和評價周邊存在的一切人和事；第二個是在說一件事、想一件事或做一件事的時候都沒有忘記法律的要素，都會自覺不自覺的和法律相聯(lián)系。鄭成良教授則認為，法律思維就是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題、解決問題的思維方式或稱思考的方式。還有學者從思維的主體出發(fā)，認為法律思維“是指法律、實踐工作者，運用法學原理、法律原則和規(guī)范對法律事物、現(xiàn)象進行認知、思考、評價和闡述的過程中所呈現(xiàn)的一種特有思維方式” ：“法律思維方式是職業(yè)法律群體（法官、檢察官、律師）根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)的一種認識社會現(xiàn)象的思維?！?：“法律思維是法律人的思維” 等等。
從上述一些觀點中，我們不難發(fā)現(xiàn)，許多學者將“法律思維”與“法律人思維”等同起來，認為法律思維就是法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者（或稱法律人）的思維。筆者以為這是值得商榷的。因本文論述將涉及“法律思維”與“法官思維”兩個術(shù)語，故需在此先作一翻界定。
任何被當作概念使用的術(shù)語，都是人們?yōu)榉奖闼枷氲年U述而創(chuàng)造出來的語言表達工具，因而在使用一個概念術(shù)語時，應遵循便于表述、符合人類使用習慣的原則。正如著名法學家凱爾森所言：“我們對自己智力工作中想當作工具的那些術(shù)語，可以隨意界定，唯一的問題是它們是否將符合我們打算達到的理論目的，一個在范圍上大體和習慣用法相符合的法律概念，在其他情況相同時，比一個只能適用于很狹窄現(xiàn)象的概念顯然要好些” .將法律思維僅僅界定為法律職業(yè)者（法律人）的思維，至少有兩方面缺陷：其一，與普通的社會民眾對其字面上的理解不符。對于一個未接受過系統(tǒng)法學的人而言，似乎更容易將“法律思維”一詞理解為涉及法律知識領域的思維（即有關“法律”的思維）（Thinking about the law），而很少會理解為特指法律人的思維（Thinking of the legal job person）。其二，會造成概念資源的浪費。就方便表達的角度而言，“法律思維”與“法律人思維”兩個術(shù)語不差上下，而用這兩個術(shù)語去指稱同一思想內(nèi)容（即法律職業(yè)者的思維），不僅無實質(zhì)性意義，而且會染上論述不統(tǒng)一之嫌。更何況當我們要對“一切涉及法律知識領域的思維”用一個簡便的術(shù)語進行表達時，我們又將很難找到一個比“法律思維”更切當、更直觀的字眼。因此，與其將兩個概念術(shù)語用于表達同一內(nèi)容造成概念資源的浪費，還不如解放出一個容易使人誤解的概念，去表達一個更符合其直觀意思的思想內(nèi)容。即用“法律人思維”去表達法律職業(yè)者、法律理論工作者的思維（Thinking of the legal job person），而將“法律思維”定義為“一切涉及法律知識領域的思維”（Thinking about the law），這樣不僅容易讓人理解并接受，也更符合概念的效用。
從以上理解層面出發(fā)，筆者更傾向于將“法律思維”理解為一種運用法律的邏輯，按照法律規(guī)定的要求和價值取向來反映、認識、指導、評價事實、行為和現(xiàn)象的人腦抽象活動，他僅僅是指一種思考問題的思想活動過程（或方式），這種思想活動并非法官、檢察官、律師等法律職業(yè)群體（或稱法律人）所專有，而是每一位普通民眾都可以享用。例如某人在與他人簽訂合同時，根據(jù)有關法律規(guī)定對合同條款進行仔細斟酌，思考哪些條款符合法律規(guī)定，哪些不符合法律規(guī)定、可能會導致法律上的無效，進而作出了篩選，這里他就運用了法律思維，我們不能因其非法律職業(yè)者而否認這一點。而法官、檢察官、律師、法學者等法律職業(yè)者、法律理論工作者的思維可稱之為“法律人思維”（Thinking of the legal job person），法官思維（ judge‘s thinking）是指“法官”這一特殊法律職業(yè)群體（即法律人之一）的思維，是“法律人思維”中的一種，但與“法律思維”之間卻無相互包含關系，而是兩個相互獨立的、外延交叉的概念。本文對于法官思維的論述正是基于這一前提而展開的，這與當前學術(shù)界某些認為法律思維是指法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者（法律人）的思維的觀點并不一致。
二、法官思維的構(gòu)成：法律思維、事實思維及職業(yè)形象思維
思維作為人類的一種特有本能，是人與生俱來的。法官首先是一個人，所以普通人最基本的思維能力法官同樣具備。出于篇幅及文章主題考慮，本文不對法官作為一名普通的社會個體所具有的思維進行論述，而將探討的重心放在作為一名職業(yè)法官所應有的一種更高層次的思維能力上。這種更高層次的思維能力是對法官這一職業(yè)群體所獨特要求，超越了其作為一個普通人所具有的本能思維能力。
在法治社會，法官是民眾心目中正義的化身，是大量糾紛爭端的終極裁決者。因此，圍繞公正解決社會糾紛的一般程式來研究法官思維，是非?？尚械乃悸?。從依法裁判社會糾紛（或稱斷案）的一般來看，法官審判一件案件，至少涉及法律邏輯方面的思維和案件事實方面的思維，而從公正斷案的角度考慮，又必然涉及裁判者形象方面的思維，這三者實際上就成了法官思維最重要的構(gòu)成 .
1、法官的法律思維
法官的法律思維（這里僅指本文前述所界定筆者所理解的“法律思維”），即法官之法律邏輯方面的思維，是指法官在處理案件過程中，通過邏輯推理，正確理解案件所涉及的法律問題和法律規(guī)定，切實領會有關法律規(guī)定的價值取向、精神實質(zhì)和立法目的，并在此基礎上正確適用法律，處理社會糾紛的能力。用文字表述的法律規(guī)定往往是抽象的，特別是有關法律原則、立法精神的規(guī)定。不同的人，對同一法律規(guī)定會有不同的理解，甚至在適用同一法律條文時，由于思維方式的不同，可能會得出截然相反的結(jié)論，這是由于語言文字表達本身所固有的無法克服的缺陷，以及人腦的思維本身所具有的抽象性和復雜性等多種因素綜合作用的必然結(jié)果。法官是法律職業(yè)中最重要的活動主體，是法律得以運轉(zhuǎn)的主要操縱者，在法律適用領域，法官對法律的理解應該具有最權(quán)威性。易言之，法官對法律規(guī)定的理解應為社會民眾（至少是大多數(shù)人）所認可和信服，只有這樣，法官才能成為最權(quán)威的裁判者。而對于法律規(guī)定的理解和適用，又必須依靠思維來完成，如何使法律規(guī)定從抽象化過渡到具體化，實現(xiàn)個案具體公正的處理，是法官法律思維要完成的任務。
關鍵詞: 消費者權(quán)益 法律制度 保護 完善
我國維護消費者權(quán)益的立法工作始于20世紀80年代中期，其立法的基礎來源于我國的《民法通則》，在具體的立法實踐過程中，逐漸形成了以《消費者權(quán)益保護法》為中心，以《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等為輔助的消費者權(quán)益保護法律系統(tǒng)。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，這些原本較為完善的法律體系逐漸呈現(xiàn)出自身的滯后性，這是時展的必然結(jié)果，也是法律自身局限性的具體表現(xiàn)。因此，相關的立法者必須充分認識到這一問題，在反思的過程中進一步發(fā)展、完善我國的消費者權(quán)益保護制度。
消費者權(quán)益保護法律制度概述
“消費者”相關概念。消費者就是指為個人目的購買或使用商品和接受服務的社會成員。這種說法所包含的深層意思是，消費者既可以自己去購買商品，另一方面，使用他人所購買的商品亦屬于消費行為。同時，我們必須要明確這里所說的“個人目的”，這種目的一般所指的都是非營利性目的，而不是在購買這些商品之后或在接受服務之后再轉(zhuǎn)售給他人，這也是消費者同經(jīng)營者的根本區(qū)別。最后這里所說的消費者的主體是個人，同時應該包括單位。廓清這些概念，有助于我們進一步地完善相關的法律制度。
消費者權(quán)益保護以及其發(fā)展歷程。所謂消費者權(quán)益，就是作為消費者應該依法享有的相關權(quán)利，以及在對該權(quán)利保護過程中所自然形成的合法權(quán)益。雖然消費的內(nèi)容包括生產(chǎn)消費和生活消費，但是根據(jù)消費者的相關定義以及消費者權(quán)益保護法律的立法意圖，我們必須明確的一點是，在法律體系中所要保護的僅為生活消費者的合法權(quán)益。
對于消費者權(quán)益的保護最初起源于資本主義國家。隨著人權(quán)意識的發(fā)展，人們對自身合法權(quán)益的維護越來越來重視，這種重視滲透到了社會的各個層面，消費行為也并不例外。由此，當資本主義發(fā)展到壟斷階段，消費者權(quán)益保護的活動開始出現(xiàn)了，這種活動最初僅僅出現(xiàn)在一些壟斷程度較高的資本主義大國，到后來則發(fā)展成為了世界范圍內(nèi)的活動。最早的消費者權(quán)益保護組織是美國的全國消費者同盟，它成立于1898年，這是世界上第一個在全國范圍內(nèi)發(fā)揮作用的消費者組織。國際上的消費者組織聯(lián)盟成立于1960年，簡稱為IOW，它是由世界各國、各地區(qū)消費者所組織起來的國際性的消費者問題議事中心，該組織成立的目的和宗旨就在于，在世界范圍內(nèi)維護消費者的合法權(quán)益，幫助消費者進行合理維權(quán)。到目前為止，各國在消費者權(quán)益保護方面都制定了較為系統(tǒng)和全面的法律制度。
我國消費者權(quán)益保護法律制度所存在的缺陷
目前，我國的消費者權(quán)益保護法律制度主要存在以下幾方面的問題：
消費者的概念不明確。《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護”，但是這一條中并沒有以法律條文的形式明確什么才是該法所保護的“消費者”。受這種模糊性概念的影響，很多實際問題無法得到有效的解決。在具體的法律實踐中，司法人員以及執(zhí)法人員往往會對“生活需要”、“消費者”這些概念進行不同的界定，同時對于消費者的范圍以及生活需要的范圍都有各自不同的解釋，這種概念的不明確性以及對法律條文的隨意解釋必然會產(chǎn)生不良的法律后果。
沒有合理的舉證責任規(guī)定。舉證責任在權(quán)益糾紛中是最為重要的內(nèi)容，它直接關系到消費者權(quán)益能否得到有效的維護。但是目前的消費者權(quán)益保護法律制度并沒有規(guī)定合理的舉證責任。目前，消費者權(quán)益糾紛屬于民事糾紛的范疇，而民事糾紛在我國一般采取的都是誰主張誰舉證的舉證模式，除特殊情況下的舉證責任倒置之外。這就意味著我國消費者在維權(quán)的過程中必須要承擔舉證責任。隨著科技的不斷發(fā)展，現(xiàn)代商品以及服務中包含了大量的科技內(nèi)容，而這些不為常人所熟知的科技內(nèi)容幾乎全部掌握在經(jīng)營者手中，這在無形中增加了消費者舉證的困難。
消費者保護協(xié)會的職能沒有得到良好發(fā)揮?！断M者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者保護協(xié)會是在法律承認的前提下維護自身合法權(quán)益的社會團體。同時，該法的其他條文還對消費者權(quán)益保護協(xié)會的義務以及職能進行了明確規(guī)定，這說明我國以法律的形式賦予了消協(xié)合法的權(quán)利。但在實際生活中，我國消協(xié)所起到的作用并不大，因為人們遇到消費糾紛的時候，很少會向消協(xié)尋求幫助，致使消協(xié)無法發(fā)揮應有的作用，同時也增加了消費糾紛方面的訴訟負荷。
法律缺乏合理的懲罰性條款。《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定，如果經(jīng)營者實施欺詐行為，有關部門就應當責令其賠償消費者的損失，同時還要對進行適當?shù)膽土P，處罰的金額為消費者所購買商品價款以及服務費用的一倍，這是我國《消費者權(quán)益保護法》中唯一的懲罰性法律條文。這種懲罰性賠償規(guī)定的目的在于，在維護消費者合法權(quán)益的同時，還要對侵害消費者合法權(quán)益的行為進行懲罰，以此來更好地規(guī)范經(jīng)營者的經(jīng)營活動。但是這種懲罰性條款也有其不合理之處，首先是其規(guī)范的范圍過小，僅是規(guī)定對經(jīng)營者的欺詐行為進行懲處，并未涉及到其他行為；其次是懲罰力度明顯不夠，很多商品以及服務自身的價值并不高，但并不代表經(jīng)營者侵害消費者權(quán)益的危害程度就不大，因此用一倍的價款來對之進行懲罰明顯是不合理的。
我國消費者權(quán)益保護法律制度的完善
健全、完善消費者權(quán)益保護法律制度可以從以下幾個方面著手：
關鍵詞：國際軟法；國際法；國際關系；影響
“軟法”作為法學領域新型的一門學科領域，以其獨特的軟法實踐效用而受到法學界的關注。應當說，國內(nèi)法層面的“軟法”研究在一定程度上取得了積極的成果。盡管軟法在司法實踐中還未真正落實，但從法學理念和道德觀念而言，軟法所發(fā)揮的作用是獨特的、積極的，因此正視軟法對法律的補充和實踐的作用是十分必要的。而在國際法層面，無論國際抑或國內(nèi)，國際軟法方面的研究相對滯后。本文從國際軟法概念的緣起，主要述及了國家軟法的特征以及內(nèi)涵、外延，并剖析了國際軟法在實踐過程中所發(fā)揮的作用。
1 從“軟法”說起
“軟法”（soft Law）這一概念是舶來品，作為法的一種表現(xiàn)形式，軟法（soft law）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法最早適用于國際法領域，但隨著全球化的推進和社會的發(fā)展，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤其在環(huán)境保護、國際爭端、知識產(chǎn)權(quán)保護等領域運用廣泛。然而，針對軟法這一概念，學界的爭議比較大。最為典型也最為廣泛的是法國學者Francis Snyder在上世紀九十年代做的定義，他認為，軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。而中國學者則認為，軟法實際上是一個概念性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同的特征，就是作為一種事實上存在的，可以約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。也有國內(nèi)的法學家從法的效力性質(zhì)上將法分為“硬法”和“軟法”兩類，硬法是指國家法，是正式法律規(guī)范體系；而相對于硬法而言，軟法可以概括為國家法之外的，具有相當于或類似于法律的約束力的行為規(guī)范體系。更進一步講，軟法是指那些結(jié)構(gòu)未必完整，無需依靠國家強制保障實施、但能產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。從國內(nèi)法和對法的傳統(tǒng)界定，軟法自然不屬于典型意義的法即國家法。但是從兩者的效力來講，硬法為硬約束，軟法為軟約束。無論硬約束、還是軟約束，都要通過相應的“責任”體現(xiàn)出來。只不過軟法的約束不必由國家強制力量（包括審判機制）保障其實施，但仍有其他的社會或市場機制去推動實現(xiàn)。因此，筆者還是傾向于將軟法歸于廣義的法的范疇。
從國際法層面來講，軟法一般被分成兩類：一類被稱為non-legal soft law，一類稱作Legal soft law。
前者的定義與我國大部分法學家的觀點相符，即軟法是一些既不具有嚴格意義上的法律約束力又在法律意義上根本無效的原則，但這些規(guī)則可能演變成國際習慣。
后者是指規(guī)定在條約中但又缺少義務本質(zhì)（less-than-obligatory nature）的那些規(guī)范，這類規(guī)范多出現(xiàn)在一些宣示性的條約（aspirational treatise）中。
前者這一定義應該說得到了國內(nèi)軟法學者的普遍認同，無論從軟法的效力還是軟法的范疇，國際國內(nèi)學界還是有相當一致的觀點。而對于第二種軟法現(xiàn)象，國內(nèi)有學者并不認同將軟法定義為被用于說明條約中那些缺少強制性和明確義務性的條款和規(guī)范。該觀點認為，一項權(quán)利義務或規(guī)則原則，一旦被規(guī)定在條約中就具備了國際法上的意義，這是條約區(qū)別于其他非法律形式的最重要標志。事實上，在《奧本海國際法》針對一般條約中主要條款以外的序文時就主張：為了解釋條約規(guī)定的目的，序文是條約上下文的一部分，甚至條約的名稱，可能表明整個條約的精神和意思。因此，對于軟法在法律規(guī)范的約束力問題上，只存在兩種判斷，或有或無，而不會居于中間狀態(tài)。很顯然，從國際法層面來講，第二種軟法狀態(tài)在國際法實踐中事實上是不存在的。凡條約中出現(xiàn)的一切條款甚至序文都屬于國際條約的范疇，同屬于國際法的淵源。當然，需要強調(diào)的是，此處的國際法即一般意義上的在國際條約或國際習慣的基礎上形成的國際硬法體系。
2 “國際軟法”的概念內(nèi)涵及外延
前文從國際國內(nèi)兩個層面述及了學界對于“軟法”在概念定義上的主要觀點，而國際軟法（international soft Law）是軟法在國際法上的延伸和發(fā)展，甚至軟法這一概念事實上是最先出現(xiàn)在國際法領域的。筆者之所以特別強調(diào)“國內(nèi)軟法”與“國際軟法”的區(qū)別，是因為國內(nèi)的軟法研究基本是國內(nèi)法方向的，而且主要是行政法方向的軟法研究，屬于國內(nèi)公法范疇。軟法與國際軟法在概念上既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者同屬軟法（Soft Law）范疇，內(nèi)涵基本一致。在外延上，國內(nèi)軟法與國際軟法很顯然是兩個不同的領域。
相對于“國際軟法”概念的出現(xiàn)，國際法學界提出了將國際法區(qū)分為“國際硬法”和“國際軟法”的觀點。國際硬法即傳統(tǒng)意義上我們所說的國際法中的國際條約和國際習慣法，它對所有的國際法主體具有法律上的強制力；而國際軟法則對國際法主體沒有直接的法律約束力，因此往往不被視為國際法的淵源。和“軟法”一樣，“國際軟法”這一概念在界定上仍存在著比較大的爭議，國際法學界主要有以下幾種觀點：
（1）國際軟法是指國際社會趨向于形成而尚未形成的規(guī)則或原則，這種觀點試圖將國際軟法理解為介于白色的法律和黑色的非法律之間存在的灰色地帶，并且作為灰色區(qū)域的國際軟法可能強有力地影響白色的法律區(qū)域。這一觀點的主要進步性在于承認了在法律與非法律視閾之外客觀存在的軟法視域，并且承認了軟法實際影響力的存在，從法理上說，軟法本身沒有法律約束力，但可以通過一定的程序，使之轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的規(guī)范性文件。這一觀點不僅指出了國際軟法的存在狀態(tài)，還預示了國際軟法的發(fā)展方向。
（2）國際軟法是介于所謂的國際硬法（如國際條約、國際習慣法）與純粹的政治性承諾之間的規(guī)則與原則。持這種觀點的學者認為，國際軟法就是指那些傾向于形成但尚未形成的未確定的規(guī)則與原則，或者說是敦促性或綱領性的規(guī)定。它介于國際硬法與純粹的政治性承諾之間。這樣的界定似乎縮小了國際軟法的視閾范圍，然而該觀點最大的不足在于如何界定同樣沒有法律約束力的國際軟法和純粹政治性承諾之間的區(qū)別。 轉(zhuǎn)貼于
（3）國際軟法是指在國際社會中，各種主體在利益平衡的基礎上，為了達到某種共同目標而形成的自愿遵守的共同行為準則。這種觀點盡管對國際軟法的一些特點進行了較好的概括和總結(jié)，但是并沒有明確國際軟法的制定主體，更模糊了國際軟法和國際硬法的界限。因為自愿遵守的共同行為準則既可以包括國際硬法，也有可能包含國際軟法。筆者以為，盡管學界對國際軟法的定義仍存爭議，但基本取得了以下共識：國際軟法是沒有法律約束力的；其次，國際軟法的作用對象與國際法的作用對象基本吻合；再次，國際軟法在一定程度上發(fā)揮了法的效力，具有非法律意義上的約束作用，尤其在國際經(jīng)貿(mào)領域和國際環(huán)保領域。因此，筆者以為，國際軟法是國際社會傾向于形成或尚未完全形成的具有一定法的效力的規(guī)則或原則，可以將之視為正在發(fā)展中的國際法，在廣義上應當將之歸納于法的范疇。
與國際軟法概念的界定一樣，國際軟法從國際法院大法官麥奈爾創(chuàng)造“軟法”這一概念以來，國際法學界對國際軟法的外延及屬性一直存有分歧。針對國際軟法的外延，有學者認為，所有不包括在《國際法院規(guī)約》第三十條第一款國際法淵源之內(nèi)的那些國際規(guī)范、原則都屬于國際軟法的范疇。因為這些規(guī)范和原則缺乏具體的規(guī)范性內(nèi)容，無法產(chǎn)生可以執(zhí)行的權(quán)利和義務，但能產(chǎn)生一定的“法律效力”。也有學者將國際軟法直接等同于那些包含行為規(guī)則的書面文件，認為國際軟法不具有法律約束力，因此不受條約法的規(guī)制?；蛘邔H軟法等同于條約之外的包含原則、規(guī)范、標準或者其他預期行為聲明的任何國際文件。筆者認為，這種非此即彼的二元分法是欠妥的，在論及國際軟法的概念時，筆者已經(jīng)指出，國際軟法應當是介于國際硬法（即條約、習慣法等）和非法律之間的一種灰色狀態(tài)，是一種發(fā)展中的國際法形態(tài)。因此，在界定國際軟法外延及屬性時，我們要仔細分析。首先，從形式上理解，國際條約和國際習慣法屬于國際硬法，具有法律約束力；除硬法之外，一些沒有法律約束力的非條約性協(xié)議或政治性宣示，是否屬于國際軟法范疇還有待甄別。筆者以為，最重要的還要看其是否具有一定的約束效力或事實效應。從這一界定標準出發(fā)，我們可以將國際組織、多邊外交會議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等等在內(nèi)的一系列能產(chǎn)生重要法律效果的非條約性協(xié)議納入國際軟法范疇。盡管這些協(xié)議性文件與條約存在很大的差異，但其內(nèi)容通常為一些不涉及可具體執(zhí)行的規(guī)范、原則。此外，筆者之所以強調(diào)這些協(xié)議性文件必須能產(chǎn)生某種程度上的法律效果才將之納入國際軟法范圍，是因為國際軟法盡管本身并不具備直接的法律約束力，但存在潛在的非法律約束力，而且能達到同樣的法律效果。正是基于國際軟法的這種特殊效力，甚至有國際法學者將國際軟法看作是國際法的“第三淵源”。
3 國際軟法的作用
第一，國際軟法為某些事實上已經(jīng)存在的國際習慣或國際法規(guī)范起到證明的效力。在現(xiàn)實情況中，許多的國際軟法的到了世界上大多數(shù)國家的贊同，反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，因此，這些國際軟法可以作為國際習慣或者國際法規(guī)范得以存在的證據(jù)，甚至還可以在實踐中演變成習慣國際法。
第二，國際軟法還經(jīng)常在實踐中被國際司法機構(gòu)援引。因此，在一定程度上，起著對國際法的補充與輔助的作用。我們知道，國際社會在不斷前進與發(fā)展，而國際法相對于現(xiàn)實的變化具有相對的穩(wěn)定性，但同時也存在滯后性，在一定程度上無法適應國際社會出現(xiàn)的新情況、新變化。如果頻繁地修改國際法勢必會對法律的效力和權(quán)威造成重大影響，而國際軟法具有相對的靈活性，能根據(jù)國際社會環(huán)境的變化作出相應的調(diào)整與修正。因此，在司法實踐中往往援引一些國際軟法作為對現(xiàn)有國際法體系的補充，以防止國際法規(guī)則過失導致的不合理不公正現(xiàn)象。