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關(guān)鍵詞：司法；審判；正義
人類社會自從有了公正與不公正的爭論以來，正義便成為人類社會所備受推崇的崇高社會理想和美德，法被人們視為維護(hù)和促進(jìn)正義的工具，其本身亦包涵著正義的內(nèi)容，正義因此也成為法的基本價值之一。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公平正義的問題凸顯，特別是在全社會大力倡導(dǎo)公平正義的今天，維護(hù)社會公平與正義意義重大。
一、正義的釋義
法律與正義之間的聯(lián)系十分密切，法律正義是法律與正義的符合。自古以來，很多民族與國家通過語言文字將正義與法律的關(guān)系直觀、生動地反映出來。其中，拉丁文、法文、俄文和德文對法律一詞的內(nèi)涵界定為同時兼有正義、公正、公平之義；英文中的正義包涵著司法、審判和法官之義；在漢語中，正義即公平、公道、公正。而究竟何為正義？從古至今，這個問題就一直爭論不休。少數(shù)西方經(jīng)典作家曾對此下過定義。古羅馬時代的西塞羅指出正義只有一個，對所有的人類社會都具約束力，同時它是基于一個大寫的法，這個法是運(yùn)用指令和禁令的正確的理性。無論誰，不了解這個大寫的法，無論這個法律是否以文字形式記錄在什么地方，就是沒有正義。烏爾比安認(rèn)為法的稱謂來自于正義，法學(xué)是關(guān)于正義與非正義的科學(xué)。但是這些西方經(jīng)典作家只論證了正義的標(biāo)準(zhǔn)，并未對此概念的界定。正如凱爾森所言：自古以來，“為了正義的問題，不知有多少人流了寶貴的鮮血和痛苦的眼淚，不知有多少杰出的思想家，從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁；可是現(xiàn)在和過去一樣，問題依然未獲解決?！贝藛栴}之所以困擾了人們千年，究其原因主要有以下幾點(diǎn)。首先，受社會生活條件，特別是社會物質(zhì)生活條件的制約，使人們對正義的理解不同。不同的時代、社會、文化、宗教、生活條件、生活經(jīng)歷、價值觀念等因素使得人們對正義的理解存在分歧。其次，正義本身的概念就是不確定的?！罢x具有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不相同的面貌”。而哲學(xué)認(rèn)為，正義無法得以界定之原因在于首先，階級社會決定了正義有階級性，雖然統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級間在一定程度上存在關(guān)于人們行為共同的正義尺度，但其在根本上卻是對立的。其次，正義受社會物質(zhì)生活條件制約決定了正義總是具體的。最后，正義是歷史的產(chǎn)物，并隨著歷史的發(fā)展而不斷改變。
二、正義的最低限度要求
所謂正義最低限度，是指使每個權(quán)利主體都能夠獲得適當(dāng)?shù)拇龅臉?biāo)準(zhǔn)和原則。主要包括以下三方面：
第一，對正義之中的利益與責(zé)任的分配不能夠是任意的，同時也不能依靠暴力，應(yīng)以人們可以理解并接受作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，在人們維護(hù)并爭取自己利益時能有據(jù)可循；
第二，正義與平等間聯(lián)系緊密，因此要實(shí)現(xiàn)正義必須首先要實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的平等；
第三，裁判者在裁判時要遵守最低限度的中立。
但是，我們所關(guān)注的焦點(diǎn)是司法中的正義。在司法實(shí)踐中，早就有對于正義的評判標(biāo)準(zhǔn)，即法律存在，法官在審判中能夠有法可依，有據(jù)可循。法官的義務(wù)就是執(zhí)行法律，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。在審理案件過程中，法官要認(rèn)真聽取案情并嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行審理，無論在實(shí)體還是程序上都嚴(yán)格依法辦事?？梢娝痉C(jī)關(guān)在案件審理過程中，時刻秉承著正義的精神，促進(jìn)了社會正義的實(shí)現(xiàn)，捍衛(wèi)了司法的權(quán)威。
三、法律對訴訟正義的保障
在社會的生產(chǎn)生活之中，利益沖突的發(fā)生不可避免。并非所有人都會尊重權(quán)利和義務(wù)的分配關(guān)系，由此所引發(fā)的法律糾紛層出不窮。但是對這些沖突和糾紛的解決，不應(yīng)只追求達(dá)到平息糾紛，和平相處的狀態(tài)，而應(yīng)當(dāng)追求更高層面的效果，即公平公正。法律作為定紛止?fàn)?，維護(hù)社會秩序的工具，為和平、公正地解決沖突提供了規(guī)則和程序。而達(dá)到解決沖突的公正效果，就是平等地適用法律，即法律面前人人平等。
在現(xiàn)代社會，法律為了保障能夠公正公平地解決沖突和糾紛，其所提供的規(guī)則和程序主要有：①司法獨(dú)立，即不論司法機(jī)關(guān)抑或法官，在行使司法職能時不受立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的干涉，獨(dú)立地行使審判職能。②審判公開，即在審理案件過程中要公開進(jìn)行審理，接受社會的監(jiān)督。③回避制度，當(dāng)案件與自己有利害關(guān)系時，任何個人均應(yīng)回避，不應(yīng)參與審理。④當(dāng)事人之間權(quán)利平等。⑤判決的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。⑥及時、高效地審理案件。⑦律師自由。
四、結(jié)論
法律的精神和價值是永恒的。法律的靈魂不能丟，否則就成了行尸走肉。司法必須在“正義之路程”上勇往直前，義無反顧。要促進(jìn)社會正義，首先應(yīng)從司法正義開始。而司法中的審判就是為了正義。通過審判及法律的實(shí)現(xiàn)，達(dá)到懲惡揚(yáng)善的結(jié)果，有利于正義觀念的傳播。因此，在司法過程中要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。在實(shí)體和程序上均實(shí)現(xiàn)法的正義。從而使社會大眾對實(shí)現(xiàn)公平正義充滿熱情。我們應(yīng)為實(shí)現(xiàn)社會正義而共同努力奮斗。
參考文獻(xiàn)：
[1] 周永坤.法理學(xué)――全球視野[M] .北京：法律出版社，2010.
[2] 何其瑩.法理學(xué)[M] .北京：北京航空航天大學(xué)出版社，2008.
[3] 鄭成良、賓凱.法理學(xué)[M] .北京：清華大學(xué)出版社，2008.
作者簡介：
關(guān)鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關(guān)系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司計算機(jī)系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進(jìn)行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產(chǎn)已經(jīng)成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實(shí)踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵2]由此可見，以促進(jìn)證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實(shí)現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實(shí)踐中多由證券公司等開戶機(jī)構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進(jìn)行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進(jìn)行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實(shí)現(xiàn)。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機(jī)構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機(jī)構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機(jī)構(gòu)，CSD在登記機(jī)構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實(shí)際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實(shí)際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機(jī)構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)?！盵3]一旦名義持有人和實(shí)際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時，這一問題便凸顯出來，實(shí)踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點(diǎn)之一，對于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定?！倍x持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機(jī)構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會影響到證券市場的穩(wěn)定運(yùn)行和創(chuàng)新發(fā)展?！巴顿Y者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護(hù)投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風(fēng)險將會極大地阻礙證券市場的發(fā)展?！盵4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護(hù)的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實(shí)物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機(jī)構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動性的特點(diǎn)，類似于不動產(chǎn)物權(quán)登記；同時，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動性的特點(diǎn)，類似于動產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實(shí)際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機(jī)構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機(jī)構(gòu)對于不動產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發(fā)生，不存在權(quán)利變動和登記行為的分別實(shí)現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)?！蹲C券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實(shí)踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊?。三、合同法律制度?yīng)當(dāng)完善集中交易機(jī)制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實(shí)現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實(shí)現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)事實(shí)上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進(jìn)行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手?！爸醒虢Y(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個債權(quán)債務(wù)是獨(dú)立的，這不僅是因為當(dāng)事人不一樣，更主要的是因為債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個對手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行資金和證券的交收。關(guān)于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時，根據(jù)共同對手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也應(yīng)該首先對守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補(bǔ)對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機(jī)構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機(jī)制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實(shí)現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實(shí)行中央對手方（CCP）交易制度，個別當(dāng)時人的違約風(fēng)險往往會演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險呈明顯的“敞開性”特點(diǎn)。防范和管理結(jié)算風(fēng)險決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運(yùn)行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機(jī)制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機(jī)制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機(jī)制，這種機(jī)制的核心要素在于在義務(wù)人的財產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的權(quán)利?！栽谀撤N意義上，這種擔(dān)保機(jī)制并非為了中央結(jié)算機(jī)構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機(jī)構(gòu)沒有自身利益?！盵6]事實(shí)上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔(dān)保機(jī)制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。
一是關(guān)于擔(dān)保的成立強(qiáng)調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進(jìn)入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。
二是擔(dān)保的具體實(shí)現(xiàn)形式偏于單一?！段餀?quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實(shí)踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以直接動用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實(shí)際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實(shí)現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實(shí)踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實(shí)踐中具有十分重要的作用?！镀谪浗灰坠芾項l例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會的《證券公司融資融券試點(diǎn)管理辦法》基于實(shí)踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度?！盵7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實(shí)上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實(shí)際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動后，不能有缺乏法律依據(jù)的個別清償行動。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨(dú)自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強(qiáng)調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，會因為破產(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護(hù)的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用?！白C券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨(dú)立的利益，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維護(hù)的是整個證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)?！盵8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)制要求結(jié)算參與人完成進(jìn)入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對擔(dān)保物進(jìn)行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。因此，對于證券交易所市場已達(dá)成的集中交易和已進(jìn)入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護(hù)清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護(hù)高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
我國義務(wù)教育發(fā)展不平衡問題，一直以來受到廣泛關(guān)注，政府也出臺了一些相應(yīng)的政策，以此促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展。2001年實(shí)施《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善農(nóng)村義務(wù)教育管理體制的通知》 (簡稱稅費(fèi)改革)，2006年實(shí)施《國務(wù)院關(guān)于深化農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制改革的通知》(簡稱新機(jī)制)，這兩項通知提高了農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)保障，加大了農(nóng)村義務(wù)教育投入力度，推動城鄉(xiāng)義務(wù)教育均衡發(fā)展，更多體現(xiàn)的是義務(wù)教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務(wù)教育法中將均衡教育思想作為新《義務(wù)教育法》的根本指導(dǎo)思想，其里程碑意義是將義務(wù)教育從過去的各白發(fā)展走上均衡發(fā)展的道路，且該法律中明確了義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)的“三個增長”。該部法律的實(shí)施，對于縮小生均義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)省際差異，推動義務(wù)教育全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)全國性義務(wù)教育均衡的影響是深遠(yuǎn)的。新義務(wù)教育法及其相關(guān)的政策措施頒布實(shí)施至今已有10年，那么實(shí)施效果如何，對縮小生均經(jīng)費(fèi)省際差異，推動全國性義務(wù)教育均衡是否起到了作用，這正是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。
對我國進(jìn)入21世紀(jì)頒布的關(guān)于義務(wù)教育制度改革的實(shí)施效果，學(xué)者們進(jìn)行了大量的研究。對稅費(fèi)改革實(shí)施效果的討論結(jié)論為稅費(fèi)改革對縮小義務(wù)教育城鄉(xiāng)差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區(qū)差異的效果較差。關(guān)于新機(jī)制實(shí)施效果的討論，基本結(jié)論都為新機(jī)制的實(shí)施對縮小義務(wù)教育城鄉(xiāng)差異起到了積極作用，在一定程度上促進(jìn)了各地區(qū)城鄉(xiāng)義務(wù)教育均衡發(fā)展。以上對義務(wù)教育改革實(shí)施效果進(jìn)行對比量化的研究主要是討論2001年稅費(fèi)改革對義務(wù)教育城鄉(xiāng)差異和地區(qū)差異的影響，以及2006年實(shí)施的新機(jī)制對城鄉(xiāng)義務(wù)教育均衡發(fā)展的影響，對2006年實(shí)施新義務(wù)教育法后，全國義務(wù)教育均衡發(fā)展的變化情況目前尚無實(shí)證分析。本文通過生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢來研究新義務(wù)教育法實(shí)施10年來全國義務(wù)教育均衡發(fā)展?fàn)顩r。
二、計量模型簡介
測度義務(wù)教育均衡的指標(biāo)較多，本文選取生均經(jīng)費(fèi)指標(biāo)來進(jìn)行測度，通過量化生均經(jīng)費(fèi)差異來分析義務(wù)教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數(shù)和極差來刻畫省際生均經(jīng)費(fèi)差異的客觀狀況，其次使用空問動態(tài)面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數(shù)和極差量化差異，是因為基尼系數(shù)對位于分布中端位置的生均經(jīng)費(fèi)變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經(jīng)費(fèi)變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補(bǔ)作用。空問動態(tài)面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關(guān)性來分析生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢，使結(jié)論更有說服力。
(一)教育基尼系數(shù)和極差
基尼系數(shù)是根據(jù)Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標(biāo)，是量化相對差異的指標(biāo)。本文利用教育基尼系數(shù)分析生均經(jīng)費(fèi)的公平程度，以此量化省際生均經(jīng)費(fèi)的相對差異，具體計算公式為:
其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經(jīng)費(fèi)，f}代表全國的生均經(jīng)費(fèi)，n代表全國省級行政區(qū)的個數(shù)，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區(qū))的教育基尼系數(shù)。
極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經(jīng)費(fèi)絕對差異的指標(biāo)，是指31個省(市、區(qū))的生均經(jīng)費(fèi)值中，生均經(jīng)費(fèi)最大值與生均經(jīng)費(fèi)最小值之差，是生均經(jīng)費(fèi)值變動的最大范圍。極差的計算公式為:
(二)空間動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型
面板數(shù)據(jù)空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數(shù)據(jù)之問的空問相關(guān)性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進(jìn)行參數(shù)估計，并使用該模型討論了美國經(jīng)濟(jì)增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型分析中國經(jīng)濟(jì)增長收斂性。本文使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經(jīng)費(fèi)的空問效應(yīng);第二，我國地域?qū)拸V，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型考慮了各個省的白身個體效應(yīng);第三，本文數(shù)據(jù)為1995-2005年和2006-2013年的數(shù)據(jù)，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數(shù)據(jù)較短的局限。使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型討論生均經(jīng)費(fèi)收斂性，以此來分析生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢，使結(jié)論更有說服力。
根據(jù)現(xiàn)有的研究成果，結(jié)合本文的實(shí)際討論問題，將空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型設(shè)定如下:
其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經(jīng)費(fèi);wi,，表示空問權(quán)重系數(shù)，本文使用空問鄰接標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建空問權(quán)重矩陣，即:
其中，幾為收斂系數(shù)值，必表示收斂速度。}1代表當(dāng)期空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費(fèi)與當(dāng)期其余各省生均經(jīng)費(fèi)的空問相關(guān)程度，若}1顯著，則表示生均經(jīng)費(fèi)之問存在空問相關(guān)性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費(fèi)與其余各省滯后期的空問相關(guān)程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應(yīng)。
R2和必是本文重點(diǎn)關(guān)注的指標(biāo)。若R2顯著小于1，則必大于O，認(rèn)為省際生均經(jīng)費(fèi)存在收斂，即生均經(jīng)費(fèi)較低的省份具有后發(fā)優(yōu)勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認(rèn)為省際生均經(jīng)費(fèi)不收斂，即生均經(jīng)費(fèi)較低的省份恒低，生均經(jīng)費(fèi)較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。
三、實(shí)證分析
本文采用1995-2013年共18年數(shù)據(jù)，包括全國31個省(市、區(qū))小學(xué)生人均經(jīng)費(fèi)數(shù)據(jù)②。將數(shù)據(jù)分為兩部分進(jìn)行分析，第一部分是1995-2005年的數(shù)據(jù)，代表新義務(wù)教育法實(shí)施前;第二部分是2006-2013年的數(shù)據(jù)，代表新義務(wù)教育法實(shí)施后。將兩部分結(jié)論進(jìn)行對比分析，以此來檢驗新義務(wù)教育法的實(shí)施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實(shí)現(xiàn)模型分析和計算。
國家每年對義務(wù)教育進(jìn)行專項轉(zhuǎn)移支付，用以彌補(bǔ)落后地區(qū)由于財政收入不足而導(dǎo)致義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)的較低投入，所以采用財政轉(zhuǎn)移支付數(shù)據(jù)作為控制變量。
(一)相關(guān)統(tǒng)計量的測算
最大值、最小值及均值是直觀分析生均經(jīng)費(fèi)變化的重要指標(biāo)，可以對生均經(jīng)費(fèi)變化情況進(jìn)行描述，以更好理解全國生均經(jīng)費(fèi)的整體變化情況。計算結(jié)果如表1所示。
從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經(jīng)費(fèi)的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經(jīng)費(fèi)最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經(jīng)費(fèi)的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經(jīng)費(fèi)最大值對應(yīng)的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。生均經(jīng)費(fèi)最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區(qū)省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務(wù)教育人數(shù)大省。
(二)基尼系數(shù)與極差的測算
從表2可以看出，教育基尼系數(shù)在1995-2013年經(jīng)歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數(shù)為0.25左右，屬于生均經(jīng)費(fèi)省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數(shù)在1998年出現(xiàn)了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達(dá)到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經(jīng)到了生均經(jīng)費(fèi)省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數(shù)在2006年又出現(xiàn)跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續(xù)下降，到2013年基尼系數(shù)為0.245，處于較平均的階段，基尼系數(shù)的變化說明生均經(jīng)費(fèi)省際差異仍然存在，但生均經(jīng)費(fèi)省際差異在縮小。2006年是重要的時問節(jié)點(diǎn)，2006頒布并實(shí)施新義務(wù)教育法。中央政府加大對中、西部地區(qū)義務(wù)教育財政轉(zhuǎn)移支付，中、西部地區(qū)生均經(jīng)費(fèi)快速增長，因而地區(qū)差異盡管仍然存在，但是擴(kuò)大速度有所減緩，使基尼系數(shù)整體降低。僅從基尼系數(shù)來看，我國新義務(wù)教育法的實(shí)施對縮小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異起到一定作用。
需要注意的是基尼系數(shù)反映的是相對差異的變化，且基尼系數(shù)對位于分布中端的生均經(jīng)費(fèi)變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經(jīng)費(fèi)變化并不敏感。義務(wù)教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經(jīng)費(fèi)分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經(jīng)費(fèi)的變化，以分析省際問生均經(jīng)費(fèi)的絕對差異。
由表3可以看出，我國各年生均經(jīng)費(fèi)的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經(jīng)費(fèi)極差的時問序列模型為:
R=679t-1353600
R=1461t-2922000
擬合優(yōu)度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務(wù)教育法的實(shí)施，全國各省生均經(jīng)費(fèi)之問的絕對差異仍在不斷擴(kuò)大，說明新義務(wù)教育法的實(shí)施對縮減極端省份差異的效果較差。結(jié)合教育基尼系數(shù)和極差分析，認(rèn)為新義務(wù)教育法實(shí)施，對于縮小生均經(jīng)費(fèi)省際差異并沒有起到很明顯的作用。
(三)生均經(jīng)費(fèi)差異的變化趨勢分析
為進(jìn)一步檢驗新義務(wù)教育法的實(shí)施對省際生均經(jīng)費(fèi)差異的影響，計算生均經(jīng)費(fèi)的收斂性，以此來分析生均經(jīng)費(fèi)差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務(wù)教育法的實(shí)施效果。
1.空問相關(guān)性檢驗。
在使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進(jìn)行分析之前，首先需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行空問白相關(guān)性檢驗，只有數(shù)據(jù)之問具有空問相關(guān)性，才可以使用空問模型進(jìn)行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數(shù)I)和Geary' C(吉爾里指數(shù)C)指數(shù)檢驗空問相關(guān)性，檢驗結(jié)果如表4所示。
從表4可以看出兩項檢驗的結(jié)果都支持省際生均經(jīng)費(fèi)存在空問相關(guān)性，可以進(jìn)行空問分析。省際之問生均經(jīng)費(fèi)都是空問正相關(guān)，意味著各省對相鄰省份的空問影響應(yīng)該是正向的，即若某個省份的生均經(jīng)費(fèi)較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經(jīng)費(fèi)也應(yīng)較高。在這里需要說明的是，空問相關(guān)性只是引發(fā)生均經(jīng)費(fèi)收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發(fā)生均經(jīng)費(fèi)收斂的因素。因此，空問相關(guān)性的存在不能保證生均經(jīng)費(fèi)的收斂，但空問相關(guān)性的存在可以確保進(jìn)行空問分析。
2.收斂性分析結(jié)果。
對數(shù)據(jù)進(jìn)行空問相關(guān)性檢驗，得出數(shù)據(jù)之問具有空問相關(guān)性，可以使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進(jìn)行收斂性分析，以此來檢驗生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢在新義務(wù)教育法實(shí)施后是否有顯著的變化。分析結(jié)果見表So
由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經(jīng)費(fèi)不收斂的結(jié)論，即生均經(jīng)費(fèi)越高的省份，生均經(jīng)費(fèi)的增長速度越快，生均經(jīng)費(fèi)越低的省份，生均經(jīng)費(fèi)的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實(shí)施了新義務(wù)教育法，但我國省際生均經(jīng)費(fèi)仍不收斂，省際生均經(jīng)費(fèi)的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經(jīng)費(fèi)的差異在實(shí)施新義務(wù)教育法后非但沒有呈現(xiàn)縮小的趨勢，反而在不斷擴(kuò)大，并且擴(kuò)大的速度在實(shí)施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務(wù)教育法的實(shí)施，并沒有起到縮小省際生均經(jīng)費(fèi)差異的效果。
3.模型穩(wěn)健性檢驗。
以上關(guān)于收斂性的研究是基于生均經(jīng)費(fèi)白身的收斂性進(jìn)行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩(wěn)健性產(chǎn)生懷疑。新義務(wù)教育法中提到中央要加大對中部和西部地區(qū)義務(wù)教育的財政轉(zhuǎn)移支付，所以添加中央對各地的財政轉(zhuǎn)移支付作為控制變量研究生均經(jīng)費(fèi)的收斂性。
分析表6的研究結(jié)果，發(fā)現(xiàn)添加控制變量和沒有添加控制變量的結(jié)論基本相似，即國家實(shí)施新義務(wù)教育法后，生均經(jīng)費(fèi)并沒有呈現(xiàn)出收斂性，生均經(jīng)費(fèi)的差異仍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢。更進(jìn)一步驗證新義務(wù)教育法的實(shí)施并沒有使生均經(jīng)費(fèi)的省際差異減小，反而在不斷擴(kuò)大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉(zhuǎn)移支付這個控制變量后，差異擴(kuò)大的速度放緩，說明財政轉(zhuǎn)移支付對減小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達(dá)不到減緩或縮小差異的程度。
四、結(jié)論和政策建議
(一)結(jié)論
第一，從基尼系數(shù)看，省際生均經(jīng)費(fèi)差異仍然存在，但和前期相比，差異擴(kuò)大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經(jīng)費(fèi)省際差異仍在不斷的擴(kuò)大。綜合兩個結(jié)果，說明新義務(wù)教育法的實(shí)施對促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展有一定作用，但效果不明顯。
第二，從生均經(jīng)費(fèi)變化趨勢角度檢驗實(shí)施效果，得出1995-2005年省際生均經(jīng)費(fèi)不存在收斂性，即生均經(jīng)費(fèi)較高的省份，生均經(jīng)費(fèi)增長速度較快;生均經(jīng)費(fèi)較低的省份，生均經(jīng)費(fèi)增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實(shí)施新義務(wù)教育法后，省際生均經(jīng)費(fèi)仍然不存在收斂性，且差異擴(kuò)大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務(wù)教育法實(shí)施并沒有促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展。
第三，在收斂性分析中，添加了財政轉(zhuǎn)移支付這一控制變量，得出結(jié)論和沒有添加控制變量的結(jié)論基本相似。但差異擴(kuò)大的速度略有放緩，說明財政轉(zhuǎn)移支付對縮小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異起到一定作用，但效果在短期內(nèi)兒乎不能顯現(xiàn)。
以上結(jié)論說明從目前看，我國新義務(wù)教育法的實(shí)施對于縮小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異的效果并不明顯。當(dāng)然，由于我國義務(wù)教育的歷史欠賬積累較多，各地的經(jīng)濟(jì)差異、受教育人口差異也較大，所以義務(wù)教育均衡發(fā)展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準(zhǔn)量化義務(wù)教育差異，建立正確、科學(xué)、有效的教育政策和法規(guī)制度，監(jiān)督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。
(二)政策建議
第一，進(jìn)行義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的精準(zhǔn)量化研究，測算各地區(qū)義務(wù)教育最低保障經(jīng)費(fèi)，還應(yīng)進(jìn)行深入的調(diào)研，建立實(shí)事求是的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，這是實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育公平分配制度的前提和基礎(chǔ)。
別醫(yī)生的威懾，促使其提高注意力標(biāo)準(zhǔn)從而避免醫(yī)療事故；二是正在研究的“無過錯補(bǔ)償制度”．其關(guān)注的是整個醫(yī)療行業(yè)，試
圖矯正現(xiàn)行的醫(yī)療體制，利用制度的記憶來避免醫(yī)療事故的發(fā)生。由于無過錯責(zé)任真正從根源上探尋醫(yī)療事故的原因．所以
它將是有效的預(yù)防措施。但是要實(shí)現(xiàn)無過錯機(jī)制的預(yù)防功能，必須建構(gòu)起相應(yīng)的配套制度，從而從根本上降低醫(yī)療事故的發(fā)
生率。
【關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；過錯責(zé)任；無過錯責(zé)任補(bǔ)償；威懾；矯正
【中圖分類號】r05
【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)04—0279—04
deterrence or corrective：how can the law prevent medical malpractice?mia 0 yu． kenneth wang law school soochow
university sllghou，jiangsu 215006
【abstract】prevention should be emphasized in the field of medical malpractice．there are two ways by which the law pre—
vents medical malpractice．one is the traditional fault liability system，which emphasizes on the fault of individual doctor．the other
is no fault compensation，which imposes responsibility upon the entire industry in order to correct medical system nowadays．insti—
tutional memo~can learn how such i~ufies occur and how to avoid them．no fault compensation is an effective prevention measure
because it tries to find out the original reason of medical malpractice．to realize the prevention function，relevant systems should be
established，so that the medical malpractice rate be reduced ultimately．
【key words】medical malpractice；fauh liability system；no—fault compensation；deterrence；corective
一
、過錯責(zé)任的預(yù)防作用
近年來．醫(yī)療事故問題引起了社會的廣泛關(guān)注。
“人命關(guān)天”，醫(yī)療事故一旦發(fā)生都將導(dǎo)致十分嚴(yán)重的
后果。因而有效的預(yù)防非常重要。法律在這一過程中
能起到怎樣的作用呢?
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，因醫(yī)療事故受損的病人通
過訴訟獲得賠償．這一過程具有兩方面的意義：預(yù)防
和補(bǔ)償。當(dāng)病人勝訴獲得賠償，在金錢可以做到的領(lǐng)
域內(nèi)．病人回復(fù)到醫(yī)療事故沒有發(fā)生的狀態(tài)，這是補(bǔ)
償?shù)淖饔茫涣硪环矫?，醫(yī)療訴訟中病人得到的賠償是
醫(yī)生支付的。金錢損失會讓醫(yī)生認(rèn)識到相同行為會造
成類似的不利后果，金錢刺激使醫(yī)生提高注意力標(biāo)準(zhǔn)
以預(yù)防未來可以避免的失誤。從而達(dá)到預(yù)防醫(yī)療事故
的目的。而且傳統(tǒng)法學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)分析的“理性人”假
設(shè)論證。如果法律規(guī)定較高的責(zé)任，行為人會降低自
身行為的風(fēng)險以避免法律責(zé)任。1983年，美國醫(yī)藥協(xié)
會開展一項名為“醫(yī)生面對責(zé)任威脅時的行為模式”
的調(diào)查，一定程度上證實(shí)了法律的高責(zé)任的確能提高
醫(yī)生的注意意識。在被調(diào)查的醫(yī)生中，有41％要求增
加額外的診斷實(shí)驗，27％要求采取額外的治療步驟，
36％表示會花費(fèi)更多的時間和病人在一起，45％表示
會和其他醫(yī)生更多的討論，35％表示不接受某一類型
的疾?。?7％表示將保留更多的病歷記錄?！?]
基于這種理論，20__年9月1日起施行《醫(yī)療事
故處理條例》第2條做出如下規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療
事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違
反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)
理規(guī)范、常規(guī)．過失造成患者人身損害的事故。”第49
條規(guī)定：“醫(yī)療事故賠償．應(yīng)當(dāng)考慮下列因素，確定具
體賠償數(shù)額：? ?(二)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害
后果中的責(zé)任程度；”不難看出，依據(jù)該條例，醫(yī)療事
故的定性以及賠償取決于醫(yī)生的過失程度。
【作者簡介】繆羽(1981一)，女，蘇州大學(xué)法學(xué)院國際法20__級在讀研究生，研究方向國際經(jīng)濟(jì)法。e-mail：miaoyu0605@126．corn
· 280 ·
二、醫(yī)療事故的根源
過錯責(zé)任的支持者相信訴訟的威懾可以提高行
為者的注意標(biāo)準(zhǔn)從而避免事故發(fā)生，這一觀點(diǎn)在傳統(tǒng)
的侵權(quán)法領(lǐng)域一再得到驗證。但是，在醫(yī)療領(lǐng)域，即使
法律的責(zé)任真能提高醫(yī)生的注意意識，過錯和醫(yī)療事
故的發(fā)生率真的會隨之下降嗎?
事實(shí)并非如此簡單。最近的研究表明，法律責(zé)任
不能杜絕醫(yī)生作為“人”的注意力缺陷，甚至還可能對
其注意力產(chǎn)生不利影響。哈佛研究①分析醫(yī)院的數(shù)
據(jù)得出結(jié)論：在 醫(yī)療領(lǐng)域，更多責(zé)任與更少錯誤的聯(lián)
系是很微弱的，醫(yī)生的高責(zé)任風(fēng)險和病人受損的低風(fēng)
險之間并沒有必然聯(lián)系?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)的高風(fēng)險是由于其
高度復(fù)雜．但不論現(xiàn)代醫(yī)學(xué)變成多復(fù)雜的程序和技術(shù)
最終都要依賴人的注意。人總是易于走神、犯錯誤、不
能察覺危險。在醫(yī)療過程中，即使是受過嚴(yán)格訓(xùn)練的
醫(yī)生、護(hù)士或藥劑師也不可能完全控制“人的缺陷”。
醫(yī)院尤其是手術(shù)室是非常危險的環(huán)境，即使醫(yī)生比一
般行業(yè)更嚴(yán)格更專注地對待工作，偶然也會有一時的
注意力閃失。這種失誤如果發(fā)生在一個復(fù)雜的手術(shù)環(huán)
境中，比如從病人腦中取出腫瘤，就可能造成悲劇性
的后果，也就構(gòu)成法律上的過錯。在醫(yī)院記錄的過錯
里，過錯多是一些一時疏忽，而不是故意降低病人服
務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)以維護(hù)醫(yī)生、護(hù)士的個人利益，也并非傳統(tǒng)
法學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)分析的“理性人”思考的結(jié)果?！?]另外
一項近期的研究進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療訴訟事實(shí)上會造成
額外的醫(yī)療錯誤，有訴訟在身的醫(yī)生常常會經(jīng)歷二次
訴訟的風(fēng)險。在第一次訴訟后的幾年內(nèi)，因為訴訟帶
來的壓力，同事和病人的孤立，他們承受訴訟的侮辱
和痛苦，容易走神也容易有過多的沉思．難以及時有
效地做出醫(yī)療決定，職業(yè)自信顯著下降。『3]
醫(yī)療事故的真正原因不是醫(yī)生的注意力與責(zé)任
心，而是醫(yī)學(xué)進(jìn)步和醫(yī)療技術(shù)發(fā)展。腫瘤在1960年
是絕癥，到了20__年由于醫(yī)療技術(shù)發(fā)展，其中20％
才屬于不可醫(yī)治的惡性腫瘤。那么，1960年一名醫(yī)
生誤診了患者的腫瘤不會有任何訴訟之虞． 因為致
死的原因是絕癥，即使醫(yī)生存在嚴(yán)重的過失也不承
擔(dān)責(zé)任；但到了20__年，醫(yī)生發(fā)生了誤診就有面對
訴訟的可能性，因為他讓病人喪失了80％的機(jī)會 當(dāng)
醫(yī)療技術(shù)落后時，法律對醫(yī)生的過錯是寬容的；隨著
科技的進(jìn)步，醫(yī)生的責(zé)任卻大大加重：法律將要判斷
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l2卷(第4期)
疾病是否可以被控制，醫(yī)生是否存有過失并造成損
害．醫(yī)生不合理的治療是否剝奪了“病人雖可能低于
平均人的但是真實(shí)的存活機(jī)會”。同樣一個時期，醫(yī)
療條件較好、醫(yī)生素質(zhì)較高的醫(yī)院反而更容易發(fā)生
醫(yī)療事故。城市的醫(yī)療訴訟率要高于農(nóng)村，因為農(nóng)村
人為了獲得鄉(xiāng)下不可能接受到的各種治療而到城里
來看?。?dāng)農(nóng)村的醫(yī)生為病人診治感冒一類的小病
時，被訴的可能性小，因為可能造成的損害??；而城
里的醫(yī)生進(jìn)行心臟搭橋、器官移植等一系列極復(fù)雜
的手術(shù)時，被訴的可能性上升。哈佛研究發(fā)現(xiàn)，教學(xué)
醫(yī)院的醫(yī)生更為專業(yè)，他們更可能采取最先進(jìn)的技
術(shù)和設(shè)備，但是，教學(xué)醫(yī)院被訴可能性也高于普通醫(yī)
院。同樣，中國衛(wèi)生部衛(wèi)生統(tǒng)計信息中心公布的《全
國衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展情況統(tǒng)計公報》顯示， 醫(yī)院級別越
高，醫(yī)生工作負(fù)荷越大，病床使用率高，醫(yī)療糾紛發(fā)
生率也隨之呈正比發(fā)展趨勢。
可見，醫(yī)療事故的真正根源在于醫(yī)學(xué)的進(jìn)步造成
了救助的可能性和技術(shù)的復(fù)雜性同時上升。如果沒有
達(dá)到救助可能性標(biāo)準(zhǔn)，就會構(gòu)成醫(yī)療事故的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)
和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；如果沒有達(dá)到技術(shù)復(fù)雜性標(biāo)準(zhǔn)所要求的
高水平的注意標(biāo)準(zhǔn)，就符合醫(yī)療事故的主觀標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)
生將被認(rèn)定為存在過錯，從而構(gòu)成了現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和法學(xué)
規(guī)制范圍之內(nèi)的醫(yī)療事故。所以真正有效的預(yù)防機(jī)制
應(yīng)從醫(yī)學(xué)的發(fā)展這一原因著手。
三、過錯責(zé)任與無過錯補(bǔ)償機(jī)制預(yù)防模式之比較
傳統(tǒng)侵權(quán)法下的威懾作用是通過金錢賠償發(fā)揮
作用的，這種經(jīng)濟(jì)刺激的深層聯(lián)系在醫(yī)療領(lǐng)域并不能
很好地起到預(yù)防醫(yī)療事故的作用。因為：第一，經(jīng)濟(jì)刺
激的威懾作用注定過錯體系下法律威懾預(yù)防是通過
金錢來完成的，所有的訴訟是圍繞著醫(yī)生是否應(yīng)當(dāng)向
病人支付賠償金和支付多少賠償金來展開的。法庭所
做的只是金錢判決，其他的措施對于預(yù)防未來的損失
也許更有效，但是法庭不可能采用。第二，過錯責(zé)任體
系下，被告是否存有過錯是中心問題，這直接關(guān)系到
訴訟結(jié)果— — 被告是否需要賠償。雙方在訴訟中處于
相互對立的位置上，彼此間的信息交流是不可能得到
的。在這種責(zé)任體系下的訴訟使醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的提高
很難做到，錯誤預(yù)防要首先知道錯誤的根源．必然要
求最充分的信息?？墒?，過錯責(zé)任體系下揭示越多的
信息將會增加責(zé)任的風(fēng)險。即越多的信息反而可能使
① 哈佛研究是由美國紐約州在1986年，整合了醫(yī)學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計學(xué)的專業(yè)人士進(jìn)行的一項大規(guī)模的醫(yī)療傷害實(shí)證調(diào)查．抽取1984年全紐
約州具有代表性的約31000名病人的病歷，以“病歷回顧分析法”研究醫(yī)療傷害的頻率、涉及的財產(chǎn)損失、病人提出訴訟的相關(guān)情況。先由資深
護(hù)士一本本讀病歷，分析是否有醫(yī)療傷害，肯定之后再按法學(xué)教授擬的標(biāo)準(zhǔn)分析該損失是由過失或非過失造成。該調(diào)查方法嚴(yán)謹(jǐn)．歷時4年才
完成調(diào)查結(jié)果。
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l2卷(第4期)
醫(yī)生受到懲罰，使得信息的提供者不愿意提供充分的
信息。
過錯責(zé)任假設(shè)醫(yī)療事故是由于醫(yī)生的個人工作
態(tài)度造成的．它忽視了醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展對于人的注意
力和能力提出了非常高的要求：在此基礎(chǔ)上建立的訴
訟機(jī)制也不能很好地尋找醫(yī)療事故的結(jié)癥所在并提
供行之有效的解決方案。所以．現(xiàn)在西方有許多學(xué)者
提出了“無過錯補(bǔ)償”機(jī)制，去掉了“過錯”這一傳統(tǒng)侵
權(quán)法所要求的構(gòu)成要件，主張只要由于醫(yī)療運(yùn)作造成
了殘疾、死亡等不利后果就予以賠償。世界范圍內(nèi)也
有一些國家、地區(qū)采取各種形式、不同程度的無過失
補(bǔ)償制度。如1987年美國弗吉尼亞州通過了《新生兒
腦部傷害無過失補(bǔ)償法》．成為北美洲第一個實(shí)行醫(yī)
療無過失的法域 其后．佛羅里達(dá)州也采取了無過失
責(zé)任的限制運(yùn)用。紐約州和北卡羅那州正在考慮將無
過失責(zé)任推廣運(yùn)用至產(chǎn)科損害。瑞典、芬蘭和新西蘭3
國已廣泛采用無過失賠償項目，而加拿大、英國積極
考慮同一模式。
無過錯補(bǔ)償機(jī)制運(yùn)用非訴訟程序．要求患者提供
符合標(biāo)準(zhǔn)的申請補(bǔ)償?shù)牟牧?。它僅僅是一種尋找事實(shí)
的機(jī)制．醫(yī)生不會因為說出了自己的過錯而受到懲罰
(補(bǔ)償取決于患者受到的損害)．這樣有利于改善醫(yī)患
關(guān)系和了解事故的原因．掌握信息．從而采取對策：一
個泌尿科的醫(yī)生未能診斷出一個早期的腫瘤．會令其
重修腫瘤學(xué)；一名兒科醫(yī)生同意修改他的辦公步驟．
以免小患者在沒有其他人注意的情況下自傷．這些都
是訴訟過程中不可能得到的“矯正”結(jié)果。更為重要的
是．過錯責(zé)任體系下．患者的賠償是由個別醫(yī)生和醫(yī)
院來承擔(dān)。但是，醫(yī)療事故應(yīng)當(dāng)需要全行業(yè)的努力，無
過錯補(bǔ)償體系就是這樣思考的．損失是由該行業(yè)內(nèi)所
有醫(yī)療服務(wù)提供者來承擔(dān)．這就給醫(yī)療行業(yè)一種持續(xù)
的機(jī)會和刺激探詢損害為什么會發(fā)生、如何采取相應(yīng)
的技術(shù)制度措施來避免醫(yī)療事故。如：(1)“警鈴”技術(shù)
發(fā)展。雖然醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展會增加訴訟，有一些相關(guān)
的技術(shù)發(fā)展可以減少訴 訟。比如．濾膜分析機(jī)最初引
進(jìn)時，不允許操作人員有一點(diǎn)點(diǎn)疏忽．否則就會引起
病人大出血死亡。但是，現(xiàn)代的濾膜技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到
了有自動報警裝置．可以避免這類損失。這種發(fā)展本
應(yīng)是醫(yī)療技術(shù)發(fā)展的合理軌跡．但是．近數(shù)十年來醫(yī)
療訴訟的激增說明在醫(yī)療基本技術(shù)得到迅猛發(fā)展的
時候，相關(guān)的“警鈴”技術(shù)并沒有得到很好的發(fā)展。無
過錯責(zé)任體制可以很好地促進(jìn)該種平衡的重建。(2)
機(jī)構(gòu)的記憶可以將許多個別事故的特征原因拼湊出
來．督促醫(yī)療行業(yè)采取更合理的標(biāo)準(zhǔn)和制度規(guī)范：例
· 28l ·
如在連續(xù)輪班的最末容易發(fā)生診斷錯誤：記錄不全．
缺乏交流體系不能傳播治療相同病癥的信息。無過錯
責(zé)任通過對集體科以責(zé)任可以發(fā)揮集體的智慧以減
少人的過失
四、無過錯補(bǔ)償機(jī)制的實(shí)施建議
無過錯補(bǔ)償機(jī)制關(guān)注整個醫(yī)療行業(yè)．著眼于利用
醫(yī)學(xué)的發(fā)展和制度的完善來預(yù)防醫(yī)療事故的發(fā)生。較
之過錯責(zé)任．它能更好地杜絕醫(yī)療事故的根源因素。
但是要實(shí)現(xiàn)無過錯補(bǔ)償機(jī)制的預(yù)防功能．必須建構(gòu)與
之配套的制度。
(一)醫(yī)療風(fēng)險基金的建構(gòu)
醫(yī)學(xué)是集自然科學(xué)與社會科學(xué)為一體的高科技、
高難度、高風(fēng)險、實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。醫(yī)學(xué)研究的發(fā)
展、現(xiàn)代化診治設(shè)備的引進(jìn)、高新技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用，給
醫(yī)療工作帶來了新的活力和生機(jī)。然而，生命科學(xué)還
有許多未知的領(lǐng)域需要探索．臨床上還有太多的不確
定因素難以預(yù)見。醫(yī)療本身是把“雙刃劍”，既有治療
疾病恢復(fù)身體健康的功能，又有隨時發(fā)生人身傷害結(jié)
果的可能。因此，發(fā)生死亡、殘疾或嚴(yán)重的功能障礙雖
然與醫(yī)療的本意是相悖的，但也難以避免． 這就是
“醫(yī)療風(fēng)險”。對于“醫(yī)療風(fēng)險”．醫(yī)學(xué)界人士普遍認(rèn)為
導(dǎo)致醫(yī)療風(fēng)險發(fā)生的最常見的因素應(yīng)該是患者自身
病情和體質(zhì)差異性．診斷和治療手段的復(fù)雜性．現(xiàn)代
醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展的局限性等．而非許多患者和社會大眾
所認(rèn)為的“醫(yī)生的過失”。所以．醫(yī)療風(fēng)險產(chǎn)生的損害
不能簡單地通過傳統(tǒng)法律上的侵權(quán)責(zé)任來彌補(bǔ)．而是
應(yīng)當(dāng)構(gòu)建醫(yī)療風(fēng)險基金．化解醫(yī)療風(fēng)險。醫(yī)療風(fēng)險基
金是指社會為了彌補(bǔ)在醫(yī)療運(yùn)作中產(chǎn)生的損害而設(shè)
立的準(zhǔn)備基金．其使用范圍主要是不可預(yù)見的醫(yī)療意
外、并發(fā)癥等難以避免的醫(yī)療風(fēng)險，即采取無過失補(bǔ)
償制度
但是無過失補(bǔ)償制度的財源從何而來?美國弗吉
尼亞州的《新生兒腦部傷害無過失補(bǔ)償法》規(guī)定，補(bǔ)償
金由在弗吉尼亞州領(lǐng)有執(zhí)照并執(zhí)業(yè)的醫(yī)生、保險人以
及其他自愿參加該基金的醫(yī)生和醫(yī)院支付。新西蘭的
賠償經(jīng)費(fèi)來源有3個方面：一是雇主每年按職工工資
總額交納l％的費(fèi)用；二是每輛汽車的主人每年交付
14．2元：三是政府從稅收中補(bǔ)貼?！?】
由于醫(yī)療風(fēng)險的產(chǎn)生是一種不可避免的社會問
題．所以應(yīng)當(dāng)由全社會以社會保險的形式建立。結(jié)合
我國目前現(xiàn)行的基本醫(yī)療保險基金，以此為基礎(chǔ)，再
輔之以全醫(yī)療行業(yè)的風(fēng)險基金：后者一方面是以醫(yī)院
的醫(yī)療收入為基數(shù)計提．提取比例可根據(jù)醫(yī)院的實(shí)際
情況來確定：另一方面從醫(yī)院各科室獎金中按照一定
· 282 ·
比例提取。對于被人民法院依法判決敗訴的醫(yī)療事
故，經(jīng)醫(yī)院管理委員會批準(zhǔn)，對患者的依法賠償從醫(yī)
療風(fēng)險基金中支付。[61
(二)申請基金理賠應(yīng)"-3附有事故原因報告要求
當(dāng)從醫(yī)療風(fēng)險基金中支付醫(yī)療損害補(bǔ)償時，出于
尋找事故原因、預(yù)防醫(yī)療事故的目的，應(yīng)當(dāng)要求在申
請基金理賠時附有事故原因報告和預(yù)防對策的總結(jié)，
并規(guī)定將其作為理賠的要件之一，這是從無過失補(bǔ)償
的實(shí)際運(yùn)作中總結(jié)的要求。實(shí)踐中“新生兒腦神經(jīng)傷
害補(bǔ)償制度”發(fā)現(xiàn)它并沒有很好地起到“預(yù)防未來傷
害”的作用。法案本來要求“出生損害基金”應(yīng)將所有
的申請理賠案件自動通知衛(wèi)生署或醫(yī)政處，目的在于
這些證照發(fā)放及醫(yī)療品質(zhì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)行品質(zhì)的
調(diào)查。但實(shí)際上，整個程序僅止于基金將申請案件的
復(fù)印件寄出，至于衛(wèi)生署和醫(yī)政處是否進(jìn)行任何品質(zhì)
調(diào)查，結(jié)果則少有通知基金機(jī)構(gòu)。而且由于理賠要件
的嚴(yán)格，申請案件與理賠數(shù)量少，連帶影響該制度并
無法對加入的醫(yī)生和醫(yī)院進(jìn)行“經(jīng)驗費(fèi)率”來收取年
度基金額。 這是因為該制度將品質(zhì)調(diào)查作為理賠的
后置程序，不能起到相應(yīng)的約束作用。所以，事故原因
報告和預(yù)防對策的總結(jié)，必須要作為獲賠的條件加以
使用才能達(dá)到預(yù)防目的。
(三)行業(yè)自律機(jī)制
醫(yī)療行業(yè)本身的規(guī)則是預(yù)防事故的關(guān)鍵所在，行
業(yè)自律，如臨床管理、同事評論和醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督，是
非常有效的風(fēng)險監(jiān)督管理機(jī)制。
醫(yī)生是醫(yī)院的主體，醫(yī)生履行醫(yī)療行為是代表醫(yī)
院這一法人完成的職務(wù)行為，醫(yī)生在從事執(zhí)業(yè)的活動
過程中造成人身傷害，其法律責(zé)任應(yīng)由醫(yī)院承擔(dān)。在
以醫(yī)院為責(zé)任主體的情況下，如果醫(yī)院記錄顯示某些
醫(yī)護(hù)人員的服務(wù)存在一定問題，醫(yī)院可以采取措施提
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l2卷(第4期)
高他們的服務(wù)質(zhì)量，或者終止他們在該機(jī)構(gòu)中的服
務(wù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)要設(shè)立質(zhì)量監(jiān)控部門監(jiān)督醫(yī)療服務(wù)工
作。嗍而且，醫(yī)院要加大力開展普法宣傳教育工作，使
臨床醫(yī)務(wù)人員學(xué)法、懂法、守法，嚴(yán)格遵守有關(guān)法律、法
規(guī)、規(guī)章和診療護(hù)理技術(shù)操作規(guī)范，恪守職業(yè)道德，規(guī)
范醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療活動。
(四)在醫(yī)療行業(yè)充分引入競爭機(jī)制
鼓勵各醫(yī)療機(jī)構(gòu)間開展公平合理的競爭，讓患者
能有所選擇；在加強(qiáng)管理的條件下，鼓勵社會辦醫(yī)，打
破醫(yī)療壟斷；允許病人選擇醫(yī)生，使醫(yī)護(hù)人員的收入
分配與技術(shù)、服務(wù)和貢獻(xiàn)掛鉤，從而依靠競爭促進(jìn)醫(yī)
院改進(jìn)管理和服務(wù)，激勵醫(yī)護(hù)人員不斷提高醫(yī)療質(zhì)量
和效率，從而達(dá)到預(yù)防醫(yī)療事故的目的
參考文獻(xiàn)
[1】 weiler pc．book review：better medicine cause more lawsuits，and
new administrative courts will not solve the problem[m]．northwestern
university law review，1992．https：／／www．1exisnexis．com／ap／anth／
[2】studdert dm，brennan ta．no-fauh compensation for medical in·
juries：the prospect for error prevention[m】．medicolegal is—
sues，lippincott williams＆wilkins，inc，20__，volume 46(1)
[3】bovbjerg，randall r．jd，petronis，kenneth r．ms，the relationship
between physicians malpractice claims history and la ter claims：
does the past predict the future?[j]． mph，1994，272(18) ：1421~
1426
[4】謝紅莉，張秀華，王愛華．論處理醫(yī)療糾紛的法律特有原則[jj．中國
醫(yī)院管理，20__．(6)
[5】定慶云，趙學(xué)良編著．醫(yī)療事故損害賠償[m】．北京：人民法院出版
社，20__0．34
[6】洪梅．設(shè)立醫(yī)院醫(yī)療風(fēng)險基金的思考[jj_中華醫(yī)學(xué)叢刊，20__，(10)
[7】楊秀儀．醫(yī)療糾紛與醫(yī)療無過失制度一美國經(jīng)驗四十年來之探討
[m】．政大法學(xué)評論，20__，(68)：23 、
[8】吳多芬，劉華，張嵐，等．關(guān)于127例醫(yī)療風(fēng)險的視角觀察及思考[jj．
髖骨骨折是臨床上一種較為嚴(yán)重的骨折，因其位置特殊，故骨折后會嚴(yán)重影響患者的生活。髖骨骨折的患者大多數(shù)為中老年人，由于他們體質(zhì)較為特殊，骨質(zhì)疏松程度也遠(yuǎn)高于青年人，因此一旦受到強(qiáng)烈的撞擊就會發(fā)生骨折[1]。髖骨骨折的主要治療方法是手術(shù)治療，可以使斷骨愈合程度加快。但是手術(shù)治療存在一定的風(fēng)險，帶來的創(chuàng)傷也較大。在術(shù)后恢復(fù)過程中容易并發(fā)各種并發(fā)癥。所以，髖骨骨折患者的護(hù)理尤為重要。為了研究優(yōu)質(zhì)護(hù)理對髖骨骨折患者術(shù)后并發(fā)癥發(fā)生率及滿意度的影響，我們做了以下實(shí)驗研究，具體結(jié)果報告如下：
1 資料與方法
1.1 一般資料
從我院2014年8月至2015年8月期間收治的髖骨骨折患者中選取60例作為研究對象。按照隨機(jī)數(shù)組法將其均分為觀察組與對照組。對照組中南20例，女10例；年齡49～78歲，平均年齡（60.4±5.8）歲；觀察組中南18例，女12例，年齡48～80歲，平均年齡（62.1±5.2）歲。所有患者均沒有嚴(yán)重的心肝腎等慢性疾病且無藥物過敏史。兩組患者的一般資料差異無統(tǒng)計學(xué)意義（P>0.05）。
1.2 方法
1.2.1 對照組
對照組患者進(jìn)行手術(shù)后采取常規(guī)的護(hù)理方法進(jìn)行護(hù)理，包括體征觀察、藥物護(hù)理及飲食護(hù)理等。
1.2.2 觀察組
觀察組患者在常規(guī)護(hù)理的基礎(chǔ)上采取預(yù)防性綜合護(hù)理。具體方法如下：
1.2.2.1 心理護(hù)理
髖骨骨折的患者多為老年人，文化程度相對不高，對疾病不夠了解，在進(jìn)行手術(shù)前難免會產(chǎn)生不良情緒，因此護(hù)理人員要積極熱情地向其告知手術(shù)注意事項等相關(guān)情況[2]。進(jìn)行手術(shù)后，由于身體受到了較大的創(chuàng)傷及術(shù)后會出現(xiàn)出血等癥狀，往往在手術(shù)結(jié)束后后產(chǎn)生術(shù)后焦慮、恐懼、擔(dān)憂等情緒。有些患者可能還要接受終身殘疾或喪失勞動力的結(jié)果。再加上傷口帶來的疼痛，患者及其家屬的心理負(fù)擔(dān)也在不斷加重。因此，護(hù)理人員需要加強(qiáng)術(shù)后的心理護(hù)理。積極主動與患者及其家屬溝通，時刻掌握患者的心理動態(tài)，有針對性的進(jìn)行心理疏導(dǎo)。向患者講解與其病情相關(guān)的知識，給予鼓勵，增強(qiáng)其戰(zhàn)勝疾病的信心。
1.2.2.2 術(shù)前護(hù)理
由于患者的身體情況較為特殊，因此在進(jìn)行手術(shù)前需要對其進(jìn)行全身檢查，綜合評價是否適合進(jìn)行手術(shù)。術(shù)前，準(zhǔn)備好手術(shù)中所需的各種物品并事先對可能發(fā)生的情況做好充分的準(zhǔn)備，降低風(fēng)險的發(fā)生。
1.2.2.3 并發(fā)癥護(hù)理
術(shù)后患者可能會出現(xiàn)各種并發(fā)癥，因此要做好提前預(yù)防護(hù)理，向患者詢問病史，手術(shù)后可服用質(zhì)子泵抑制劑等藥物抑制胃酸的分泌、保護(hù)胃黏膜，以達(dá)到防止應(yīng)激性潰瘍的目的。術(shù)后密切關(guān)注患者的病情變化，定時協(xié)助患者換藥、翻身，注意手術(shù)傷口的感染[3]。若患者出現(xiàn)呼吸苦難，可進(jìn)行吸氧護(hù)理。鼓勵患者適當(dāng)活動，加強(qiáng)恢復(fù)。
1.2.2.4 飲食及康復(fù)護(hù)理
患者者術(shù)后早期需多食用清淡、易消化的食物，出血期間還要禁食。不可食用刺激、辛辣、油膩、生冷的食物。待患者出血癥狀基本消失后，可給予牛奶、豆?jié){等流質(zhì)性食物。還需注意不可一次進(jìn)食過度，以少食多餐為原則。鼓勵患者進(jìn)行康復(fù)鍛煉，根據(jù)患者的具體情況制定康復(fù)訓(xùn)練指導(dǎo)，幫助患者早日康復(fù)。
1.3 觀察指標(biāo)
觀察比較兩組患者的術(shù)后并發(fā)癥的發(fā)生率及滿意度。制定患者滿意度調(diào)查表，滿分為100分，80分以上包括80分為滿意，60～79分為比較滿意，低于60分為不滿意，分發(fā)給患者進(jìn)行評價[4]。滿意度=（滿意+比較滿意）/總例數(shù)。
1.4 統(tǒng)計學(xué)方法
應(yīng)用SPSS 17.0 統(tǒng)計學(xué)軟件處理數(shù)據(jù)，計量資料以x±s表示，組間比較采用t檢驗，計數(shù)資料組間比較采用χ 2 檢驗，P
2 結(jié)果
觀察組患者術(shù)后并發(fā)癥發(fā)生率為3.3%，滿意度為96.7%；對照組患者術(shù)后并發(fā)癥發(fā)生率為16.7%，滿意度為73.3%，兩組比較，觀察組顯著優(yōu)于對照組，差異具有統(tǒng)計學(xué)意義（P
3 討論
關(guān)鍵詞：大學(xué)生 法律意識
法律意識是一種特殊的社會意識體系，是社會主體對社會法的現(xiàn)象的主觀把握方式，是人們關(guān)于法的理性、情感、認(rèn)知和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體。從認(rèn)識過程角度來看，法律意識既包括在感性認(rèn)識基礎(chǔ)上形成的法律心理、法律認(rèn)知、法律情感等，又包括屬于理性認(rèn)識范疇的法律觀念、法律信仰、法律理論體系等。樹立正確的法律意識，要求大學(xué)生既要有健康的法律心理，又要準(zhǔn)確地理解和掌握法律基礎(chǔ)知識；既要有正確的法律觀念，又要有堅定的法律信仰。
一、大學(xué)生法律意識偏失的原因分析
1.中國傳統(tǒng)法制文化的負(fù)面影響。
中國傳統(tǒng)文化至今仍然影響著中華民族的思想和行為方式。同樣，其對大學(xué)生法律意識的培植既有正面的積極的效應(yīng)，更主要的是負(fù)面的影響。首先，中國歷史幾千年的“人治”等法律制度和文化，使人們形成了傳統(tǒng)的“重人治、輕法治”的思想，這種思想至今仍殘留在許多人的潛意識中，影響著公民法律意識的提高。這使大學(xué)生難以產(chǎn)生法律情感，難以形成法律至上的觀念，難以確立法律信仰。其次，在傳統(tǒng)的儒家“禮治”思想的熏陶下，人們重德輕法，道德是調(diào)整社會關(guān)系的最主要的手段。這種思想嚴(yán)重影響大學(xué)生對法律的依賴感，使大學(xué)生對法律的評價失當(dāng)。再次，我國古代的法律是以義務(wù)為本位，強(qiáng)調(diào)人們對國家、對統(tǒng)治者的義務(wù)，而不是人們的權(quán)利，并且權(quán)利和義務(wù)是完全分開的。由于人們不具備基本權(quán)利的觀念，所以他們對于任何自身基本權(quán)利被剝奪、被蹂躪的事實(shí)很少從法的角度去考慮其是與非。最后，傳統(tǒng)厭訟、懼訴的觀念使人們以無訟為有德，以訴訟為可恥，對法律缺乏信任感和依賴感，影響了大學(xué)生正確的法律觀念的確立和法律信仰的形成。
2.不良的法治環(huán)境消極影響。隨著我國法制建設(shè)的順利進(jìn)行，到目前為止，有中國特色的社會主義法律體系基本形成，無法可依的現(xiàn)象已基本結(jié)束。但法律完備并不等于建成法治國家。我國正處于法治社會的建設(shè)時期，有許多不盡如人意的問題，如有法不依的現(xiàn)象仍大量存在；知法犯法、執(zhí)法犯法的問題時有發(fā)生；違法不究的現(xiàn)象屢見不鮮；權(quán)大于法、情大于法、錢大于法的問題比比皆是；等等。這種不良的法治環(huán)境勢必影響大學(xué)生對法律的認(rèn)同感，極易產(chǎn)生對法律的失落感，影響大學(xué)生的法律心理和法律情感，進(jìn)而影響大學(xué)生的法律評價和法律信仰。
3.高校法制教育缺陷的不利影響。首先，高校對大學(xué)生法制教育重視不夠。思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課雖為大學(xué)生的必修課，但學(xué)校一般會作為考查課，且學(xué)分相對較低，多數(shù)學(xué)生不重視。正是由于高校對法制教育重視不夠，使學(xué)生沒有足夠的時間學(xué)習(xí)法律，同時也不重視法律，勢必影響大學(xué)生的法律認(rèn)知水平和法律評價。其次，法律教學(xué)內(nèi)容的偏失。在法律課堂上，教師往往只側(cè)重于某些法律知識的傳授，忽視學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，過多地強(qiáng)調(diào)學(xué)生應(yīng)遵紀(jì)守法、履行義務(wù)，而忽視權(quán)利教育。這種教學(xué)內(nèi)容的偏失不利于學(xué)生權(quán)利意識的形成和正確的法律觀念的確立，同時也影響了大學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的積極性。再次，法制教育的途徑單一，教育手段相對落后，教育方法比較簡單。法制教育是一項理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)的綜合教育，而高校法制教育仍普遍局限于傳統(tǒng)的“灌輸式”的課堂教學(xué)模式，側(cè)重法律理論知識的傳授，忽視了實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)。這種單一的教學(xué)模式’，不利于大學(xué)生法律意識的培養(yǎng)。最后，法律課教師隊伍整體素質(zhì)有待提高。高校大部分法律課的教師由社科部、學(xué)工處、德育處、團(tuán)委或宣傳部的工作人員承擔(dān)，法律專業(yè)科班出身的教師相對較少，他們的法律素質(zhì)必然會影響大學(xué)生正確法律意識的形成。
二、匡正大學(xué)生法律意識的有效途徑
我國著名法理學(xué)家孫國華指出：“社會主義法律意識不可能自發(fā)地形成，而必須有意識地培養(yǎng)?！薄案咝ε囵B(yǎng)和匡正大學(xué)生的法律意識負(fù)有不可推卸的責(zé)任。下面僅從高校的角度人手，分析匡正大學(xué)生法律意識偏失的途徑。
1.法制教育應(yīng)當(dāng)常態(tài)化。大學(xué)生法律認(rèn)知水平較低的一個重要原因，是對大學(xué)生的法制教育主要是依靠不足半學(xué)期的法律課程。因此，提高大學(xué)生的法律認(rèn)知水平必須有足夠的法制教育時間作保證。所以，高校一方面應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課在法制教育中的主渠道作用，開足法律課程，保證法律課堂教學(xué)質(zhì)量；另一方面，應(yīng)加強(qiáng)對大學(xué)生的日常法制教育，通過舉辦法制講座、考察法制教育基地、開展法律知識競賽、建設(shè)法制教育網(wǎng)站、定期播放法制教育節(jié)目等多種形式，使對大學(xué)生的法制教育常態(tài)化。
2.強(qiáng)化法律實(shí)踐活動，培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰。法律信仰不會自發(fā)地形成，也不是靠灌輸形成的，而是人們在日常生活中通過自己的法律體驗逐步確立的。法制教育具有鮮明的理論性和實(shí)踐性，所以，高校法制教育不應(yīng)局限于法律課堂教學(xué)，而應(yīng)當(dāng)更注重法律的實(shí)踐教學(xué)。高?？梢耘e辦觀摩庭審、模擬法庭、法律進(jìn)社區(qū)等多種多樣的法律實(shí)踐活動，使大學(xué)生深化對法律的理解，感受法律的價值和權(quán)威，提升對法律的信任和依賴，強(qiáng)化對法律的情感，從而形成堅定不移的法律信念，最終確立法律信仰。
摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的系統(tǒng)工程。邏輯層、論辯層、程序?qū)拥亩鄬哟螛?gòu)造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價提供了支持。
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認(rèn)識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問題。法律活動從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實(shí)的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對法律邏輯的基本態(tài)度?！薄?】很多學(xué)者也都認(rèn)識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價值判斷的過程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋，它只是一個由各種價值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實(shí)根據(jù)"?！?】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠為當(dāng)事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當(dāng)事人，即使沒能達(dá)到最初目的，因為法律論證過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會，當(dāng)事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評價標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關(guān)的社會內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)?！薄?】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一。“在這個共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作――一種修辭學(xué)的、以在這個解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對話性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對于法律規(guī)范正當(dāng)性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對客觀事實(shí)的審查要滿足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對的合理性?！薄?】法律論證的相對合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻(xiàn)：
[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[J].法律科學(xué),2004 (5) .
[2][荷]菲特麗絲.法律論證原理――司法裁決之證立理論概覽[M].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務(wù)印書館,2005 :25.
[3] 陳金釗：探究法治實(shí)現(xiàn)的理論――法律方法論的學(xué)科群建構(gòu).河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2010年第4期(總第121期).
[4][英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.
[5][英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第242--243頁.
[6] 陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.
[7] [德]羅伯特?阿列克西.法律論證理論[M]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.
經(jīng)典學(xué)術(shù)著作往往博大精深，唯有細(xì)讀方能把握一二;及至品評，非數(shù)讀而不能。王利明教授的《法學(xué)方法論》就是這樣一部著作。為其寫作書評實(shí)非易事，一則由于本書跨越民法學(xué)、法哲學(xué)、邏輯學(xué)、法解釋學(xué)多個學(xué)科，理論跨度甚廣;二則因為本書隱含著宏偉的理論抱負(fù)。表面來看，《法學(xué)方法論》對裁判的操作技術(shù)進(jìn)行了細(xì)致周到的闡述，并實(shí)現(xiàn)了法學(xué)方法的體系化、統(tǒng)一化;但若反復(fù)細(xì)讀，你就會感受到，在本書闡釋的種種操作技術(shù)背后，隱隱地鋪陳著一條線索：推動法學(xué)由“立法中心”向“司法中心”轉(zhuǎn)變，形成法學(xué)方法研究思潮，并構(gòu)建“法學(xué)方法論”的中國學(xué)派。
正是在這個意義上，王利明教授的《法學(xué)方法論》，既是法學(xué)方法上的百科全書，更是法學(xué)方法論的學(xué)派建構(gòu)宣言。如果說操作屬于“術(shù)”的層面，理論屬于“道”的層面，那么，以“術(shù)”釋“道”，以“道”統(tǒng)“術(shù)”，正是《法學(xué)方法論》不同于其他法學(xué)方法論類著述的特點(diǎn)之一。
一、導(dǎo)論
在我國，法學(xué)方法論研究尚處于起步階段，但王利明教授的《法學(xué)方法論》并非“起步之作”――本書堪稱法學(xué)方法論研究領(lǐng)域的奠基之作。本書通篇既有全面的理論梳理，又有精密的案例分析，更有詳細(xì)的操作技術(shù)，全書的寫作呈現(xiàn)出“理論+操作+案例”的特征。
在序言中，王利明教授開宗明義，將法學(xué)方法論的本質(zhì)界定為：“是一個連接理論與實(shí)務(wù)的橋梁，與司法實(shí)踐及具體部門法水融。”[1]這個論斷的價值在于：將法學(xué)方法論的目的定位于“服務(wù)于司法裁判的實(shí)際需求”。因此，既要注重理論的歸納，更要注重理論的具體化，“將理論直接化為生產(chǎn)力”，這正是《法學(xué)方法論》的理論目的。
與傳統(tǒng)法教義學(xué)不同，王利明教授的法學(xué)方法論則試圖構(gòu)建統(tǒng)一的法學(xué)方法論體系，將法律解釋、價值衡量與法律論證統(tǒng)一到司法三段論的系統(tǒng)中。
這正是王利明教授《法學(xué)方法論》最大的創(chuàng)新之處。本書認(rèn)為，法學(xué)方法論是一個自足的體系，該體系包括：（一）司法三段論。與傳統(tǒng)的司法三段論強(qiáng)調(diào)邏輯推演不同，本書將價值判斷和利益衡量歸結(jié)到司法三段論中，試圖建構(gòu)“全面的司法三段論”，從而為裁判過程提供更為體系化的參照;（二）法律解釋學(xué)。王利明教授認(rèn)為，法律解釋學(xué)是“法學(xué)方法論”的下位概念，原因在于：解釋法律的目的在于“尋找并確定法律”，而此時僅僅依賴事實(shí)尚且不夠，還要研究某些法律事實(shí)和法律關(guān)系;（三）價值判斷。法學(xué)方法論是為了幫助法官做出符合公平正義觀念的裁判，在價值判斷過程中，法官應(yīng)當(dāng)在法律所認(rèn)可的價值體系內(nèi)進(jìn)行判斷，但是任何價值判斷，都只能在三段論框架內(nèi)進(jìn)行;（四）法律論證。王利明教授的《法學(xué)方法論》將法律論證置于司法三段論的框架下，將法律論證貫穿于“前提的確定前提的連接裁判的做出”邏輯線條中，并輔以價值判斷的檢視，從而得出更具妥當(dāng)性的裁判結(jié)論，將法學(xué)方法論從“發(fā)現(xiàn)法律的理論”擴(kuò)展到“發(fā)現(xiàn)法律論證法律”的全方位理論。
與王利明教授構(gòu)建的法學(xué)方法論體系一致，下文就從“司法三段論、法律解釋、價值衡量和法律論證”四個角度分別評析王利明教授的《法學(xué)方法論》。
二、司法三段論
司法三段論最早由亞里士多德提出，后來歷經(jīng)古羅馬的決疑術(shù)、中世紀(jì)的注釋法學(xué)和近代的概念法學(xué)，在近代法治的基礎(chǔ)上最終成形。概念法學(xué)的勃興和法典化運(yùn)動，使司法三段論達(dá)到頂峰。極端的概念法學(xué)甚至認(rèn)為，裁判就如同從自動售貨機(jī)中購物，比利時哲學(xué)家C.h.佩雷爾曼將此譏笑為“機(jī)械法理學(xué)”。王利明教授的《法學(xué)方法論》吸收了自由法運(yùn)動的成就，并進(jìn)一步總結(jié)了司法三段論的基本要求：
首先，在大前提上，必須結(jié)合特定案件事實(shí)尋找最密切聯(lián)系的規(guī)范，避免向一般條款逃逸;[2]必須精確闡釋大前提;必須進(jìn)行充分說理論證，不得對“文本”視而不見，產(chǎn)生“倒置的法律推理”。
其次，在小前提上，要區(qū)分“要件事實(shí)”與“證據(jù)事實(shí)”;同時還要確認(rèn)連接的有效性。
最后是結(jié)論的可驗證性。這要求法官的推理過程和結(jié)論可以為社會一般人所理解，可以驗證結(jié)論的正確與否。
針對以上要求，王利明教授在書中分別進(jìn)行了詳細(xì)的論證，本文囿于篇幅不再展開，僅擇其要者評論。
（一）針對大前提
王利明教授認(rèn)為，在“找法”問題上，應(yīng)特別重視法無規(guī)定時的如何找法。王利明教授將其確定為五步：（1）確定是否屬于“法無規(guī)定”;（2）不要把“立法有意沉默”與“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填補(bǔ)規(guī)則，在司法實(shí)踐中，很多法官在法律規(guī)則沒有明確規(guī)定時就徑直以抽象的原則作為大前提，這種做法是錯誤的;[3]（4）遵循指導(dǎo)性案例;（5）法律原則的具體化。
（二）針對小前提
王利明教授認(rèn)為，作為小前提的法律事實(shí)與證據(jù)規(guī)則證明的事實(shí)是有區(qū)別的。作為職業(yè)法律人，就是要將目光不斷地流轉(zhuǎn)于事實(shí)與規(guī)范，從而結(jié)合法律關(guān)系來確定“要件事實(shí)”，并針對規(guī)范要件與事實(shí)要件進(jìn)行反復(fù)比對，方可確認(rèn)小前提。
（三）針對連接（涵攝）
連接的核心在于尋找最密切原則。只有確定了最密切聯(lián)系，才能正確適用法律，此時法官既不能向一般條款逃逸，也不能錯引、濫引法條。在連接的確定方法上，王利明教授也給出了具體的操作細(xì)則，主要包括：法律關(guān)系定位、請求權(quán)分析以及案例指導(dǎo)等。
三、法律解釋學(xué)
意大利法學(xué)家和哲學(xué)家埃米利奧?貝蒂（Emilio Betti）認(rèn)為，所謂的法律適用，是一種就既定法律規(guī)范所為之適當(dāng)行動、選擇與執(zhí)行，在具體之案件中給予適當(dāng)之法律分析以確保法律的正確適用，而法律解釋便是法律適用的基礎(chǔ)。在“法律解釋”編，王利明教授細(xì)致地描述了最為常見的法律解釋方法及其使用規(guī)則。
首先，王利明教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有共識的解釋方法，否則會造成法官在法律適用中的困難。
其次，應(yīng)當(dāng)有通常能夠接受的解釋規(guī)則。“一周是7天還是5天”這實(shí)際上涉及法律解釋的問題，應(yīng)當(dāng)按照通常理解來解釋。
再次，應(yīng)當(dāng)用各種解釋方法綜合加以判斷或認(rèn)定。
最后，各種解釋方法的運(yùn)用是否存在順序？對此學(xué)界是存在爭議的。王利明教授主張各種解釋方法在運(yùn)用時是有順序的。當(dāng)然，這種順序并非強(qiáng)制，只是一種思路。一般而言，應(yīng)從文義解釋出發(fā)。只有文義解釋得出的結(jié)論不合理時，才能運(yùn)用其他方法。當(dāng)然，各種解釋方法應(yīng)當(dāng)是綜合運(yùn)用的。如果運(yùn)用多種解釋方法后的結(jié)論趨于一致，說明此種相對而言是更可靠的。
四、價值判斷與利益衡量
正如前文所述，三段論屬于形式推理，本身并不能被認(rèn)為是完全正確的或一定是準(zhǔn)確無誤的。美國現(xiàn)代實(shí)用主義法學(xué)的創(chuàng)始人奧利弗?溫德爾?霍姆斯曾言，在邏輯的背后總是隱藏著人們對價值和相互沖突的立法理由的判斷。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據(jù)一定的價值取向來判斷爭議所涉及的利益，實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結(jié)論并不一定都是正確的？這是因為三段論只是保證了法官嚴(yán)格按照法律適用時所得出結(jié)論的正確性，它使法律適用準(zhǔn)確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，其所得出的結(jié)論依然正確。例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！薄八谋丁钡母拍钍欠窈侠恚吭诮裉?，情況已發(fā)生很大變化，硬性地按照該標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定民間借貸合同的效力是行不通的。此時，我們就需要通過價值判斷來彌補(bǔ)三段論的不足。
五、法律論證
20世紀(jì)初，利益法學(xué)派將“利益”“目的”等概念引入法律中，從而在法律解釋中增加了論證的環(huán)節(jié)。其后，法律經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派及法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派則引入“效益”“社會福利最大化”等概念，更加豐富了論證的元素。法律論證理論真正得以體系化是由德國著名法學(xué)家羅伯特?阿列克西完成的，他將法律論證理論分為內(nèi)部證成和外部證成，其中內(nèi)部證成保證的是從大小前提到結(jié)果是符合邏輯的;外部證成則是保證大小前提的合理性。
王利明教授認(rèn)為，法律論證理論是對司法三段論的補(bǔ)充，是對法律解釋方法的補(bǔ)充和加強(qiáng)。法律論證的方法可以從價值分析、經(jīng)濟(jì)分析、社會分析以及邏輯分析等角度來觀察。當(dāng)然，無論何種論證方法，都必須以“司法三段論”為前提。
六、結(jié)語
通讀《法學(xué)方法論》，我們可以發(fā)現(xiàn)，王利明教授構(gòu)建的法學(xué)方法論體系，既克服了法律形式主義方法論導(dǎo)致的僵化，又避免了法律懷疑主義方法論主張的隨意化和碎片化。在司法三段論的框架內(nèi)，填充了法律解釋、價值判斷和法律論證理論，可以說在融合當(dāng)代法學(xué)方法論的成果方面，做出了非常有益的嘗試。
特別是在強(qiáng)調(diào)司法公開的今天，對裁判文書的說理也提出了更高要求;而法學(xué)方法論就其司法裁判的方法這一內(nèi)涵而言，就是教我們?nèi)绾稳フ曳?、如何去用法。從上述情況來看，或許今天比以往任何時候都更加需要我們?nèi)ν苿臃▽W(xué)方法的研究。
注釋
[1]王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第3頁。
[2]例如，在因違反誠信原則而導(dǎo)致合同不能訂立的案件中，有的法官簡單的以“誠實(shí)信用”作為依據(jù)判決被告賠償原告的全部損失;而有的法官則援引合同法關(guān)于締約過失的相關(guān)規(guī)定，判決被告賠償信賴?yán)鎿p失，顯然，后一種裁判更為合理。
「關(guān)鍵詞價值判斷,實(shí)體性論證規(guī)則,平等原則,私法自治原則
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來維護(hù)社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法,雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實(shí)現(xiàn)的使命,但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍,或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達(dá)成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運(yùn):一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證;三是在某個主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是,民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán),承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人,也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上,回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之,民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價值判斷問題,以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]?
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式,其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認(rèn)為,理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性,只要遵守了一定的討論(論辯)規(guī)則和形式,那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景,分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上,特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué),以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn),使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進(jìn)入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。
實(shí)際上,民法學(xué)者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點(diǎn),在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時,表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論,須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價值取向產(chǎn)生爭議,但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價值共識,以此作為進(jìn)一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達(dá)成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn):即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實(shí)就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,沖突愈深,抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識?！盵17]以該認(rèn)識為前提,民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則,經(jīng)由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達(dá)成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā),提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實(shí)體性論證規(guī)則,并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則,不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則,而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信,討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提,遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式,運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18],必會達(dá)致相互理解,進(jìn)而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實(shí)體性論證規(guī)則
(一)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。
第一項實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定:當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎(chǔ)原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準(zhǔn)則,即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律,是通過這樣一個事實(shí)來證明其合理性的:法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待。”[20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強(qiáng)式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業(yè);一切經(jīng)濟(jì)組織,無論中小企業(yè)還是大企業(yè),都是民法上的“人”,都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn),民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法,轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn),民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術(shù)性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下,從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體,在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾,一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實(shí)的社會基礎(chǔ),也為近代民法堅持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區(qū)分自然人的行為能力狀況,并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始,人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn),出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立,勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強(qiáng)式意義上的平等對待,單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等,已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者;在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者,分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則,側(cè)重對消費(fèi)者和勞動者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則,即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強(qiáng)式意義上的平等對待,強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等;又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》,著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。
應(yīng)該說,強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當(dāng)性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性,弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實(shí)體性論證規(guī)則:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔(dān)論證責(zé)任,舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由,需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性,方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達(dá)意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強(qiáng)制的要求,[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實(shí)務(wù)界(改:民法學(xué)界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
對這一問題,民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則;另一種觀點(diǎn)則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷,如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任,不行使變更或撤銷合同的權(quán)利,豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答:即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)(或否認(rèn))國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù),支持在這一價值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于:認(rèn)定合同絕對無效,意味著動用國家的公權(quán)力,對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù),絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力,不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此,凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn);認(rèn)定合同可變更、可撤銷,則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人,既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力,也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提,認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線,就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業(yè)享有充分的市場自,可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實(shí)現(xiàn)交易目的,又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時,認(rèn)定其利益屬于國家利益,導(dǎo)致上述合同絕對無效,會在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實(shí)現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實(shí)踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認(rèn)定合同的效力?是認(rèn)定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制,那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則,把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強(qiáng)制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下,堅持強(qiáng)式意義上的平等對待,強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待,不作類型區(qū)分,既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁,其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論:國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi),通過民事行為,特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由,它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定,民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。在民法諸基本原則的關(guān)系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補(bǔ)充;誠實(shí)信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項內(nèi)容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關(guān)系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達(dá)的傳統(tǒng)意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中,黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認(rèn)為市民社會是一種獨(dú)立于國家的“私人自治領(lǐng)域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務(wù)時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預(yù),尤其是不受公權(quán)力的干預(yù)。私法自治原則是市民社會自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。正因如此,學(xué)界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認(rèn)個人有獨(dú)立的人格,承認(rèn)個人為法的主體,承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的,即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護(hù)和確認(rèn)民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定?！盵40]
私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內(nèi)容:首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發(fā)動公權(quán)力保護(hù)自主決定實(shí)現(xiàn)的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者?！盵41]社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗法則,保證個人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史也告訴我們一個經(jīng)驗法則, “自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經(jīng)濟(jì)制度中,自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段,如國家的調(diào)控措施,往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多?！盵42].
由私法自治原則派生出的社團(tuán)自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責(zé)任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn),也是民法對不同領(lǐng)域沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實(shí)現(xiàn),就是保證了民法所追求的公平、正義的實(shí)現(xiàn)。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當(dāng)然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經(jīng)由醇化,從而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側(cè)重強(qiáng)調(diào)在私法關(guān)系中,個人取得權(quán)利,負(fù)擔(dān)義務(wù),完全依據(jù)個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結(jié)的合同,不論其內(nèi)容如何,方式怎樣,法律一概需要保護(hù)。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時,國家才能夠借助裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。而裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決時,仍然要以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn),不得對當(dāng)事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”[43].但絕對合同自由的實(shí)現(xiàn),要求人人必須在社會經(jīng)濟(jì)生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經(jīng)濟(jì)上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺。”[45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實(shí)上的決定自由,也就是沒有事實(shí)上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的?！盵46]于是,20世紀(jì)以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實(shí)現(xiàn)的目的,對自由競爭進(jìn)行的規(guī)制;私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實(shí)信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標(biāo),而要服務(wù)于社會正義的實(shí)現(xiàn):‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護(hù),即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。’”[47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實(shí)現(xiàn)或不可能很好地實(shí)現(xiàn);但是又必須嚴(yán)格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認(rèn)和保障,民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。由此我們可以推導(dǎo)出一項討論民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?不得主張對民事主體的自由進(jìn)行限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔(dān)論證自身價值取向正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任,必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性。
所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性,就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實(shí)信用原則或公序良俗原則。其中,誠實(shí)信用原則著力維護(hù)最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟(jì)能夠順利運(yùn)行的前提,因此誠實(shí)信用原則實(shí)際上承擔(dān)著以強(qiáng)制性規(guī)范的形式限制私法自治,從而維護(hù)社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代社會,它承擔(dān)著派生禁止性規(guī)范限制私法自治,以維護(hù)國家利益和社會公共利益的使命。可見,得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益以及安全利益。至于社會公共利益,內(nèi)容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關(guān),但對于個體生命和健康的尊重與保護(hù),維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益?，F(xiàn)代民法,各個國家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認(rèn)可誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗為民法的基本原則,并將其落實(shí)到民法的各個領(lǐng)域。使民事主體的做人準(zhǔn)則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關(guān)系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發(fā)動公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強(qiáng)制,可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實(shí)現(xiàn)。
在進(jìn)行物權(quán)法起草的過程中,學(xué)界圍繞物權(quán)變動中交易安全保護(hù)策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題;另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題。[51]不同的保護(hù)策略,會導(dǎo)致當(dāng)事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學(xué)界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
如果以所有權(quán)的變動為例的話,物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)主要會涉及到以下三方當(dāng)事人的利益:即所有權(quán)人、無權(quán)處分人[52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益,即否認(rèn)其所有權(quán)的追及效力,來保護(hù)交易關(guān)系中第三人的利益,即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣,與此相應(yīng),前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時,是否有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?以此作為評析前述不同主張的依據(jù)。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權(quán)變動中,以無權(quán)處分行為為前提,從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人,如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人,可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán),財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認(rèn),乃是基于如下考量:近代以來的市場經(jīng)濟(jì),建立在市場主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認(rèn)善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息。這就意味著,任何一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的市場主體,在購買財產(chǎn)或取得在財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時,都需對財產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡、確實(shí)的調(diào)查,以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。這不但會滯緩交易進(jìn)程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)市場主體不愿意付出調(diào)查成本,在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài),在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)際的權(quán)利狀態(tài)不一致時有發(fā)生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權(quán),這難免會影響對財產(chǎn)的有效利用?？梢?第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認(rèn)善意取得制度,認(rèn)可市場主體在信息不充分的背景下進(jìn)行交易屬于市場經(jīng)濟(jì)的基本前提,同時認(rèn)可市場主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進(jìn)行交易,就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護(hù)?？梢?善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護(hù),該制度保護(hù)了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益,促進(jìn)了財產(chǎn)的流通和交易的便捷,實(shí)現(xiàn)了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護(hù)社會公共利益的需要,證成了對所有權(quán)神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當(dāng)。
物權(quán)行為的抽象原則就不同了。所謂物權(quán)行為的抽象原則,又稱物權(quán)行為的無因性原則,是指獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題),以及物權(quán)行為的效力,是否取決于義務(wù)負(fù)擔(dān)行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護(hù)直接相關(guān)的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關(guān)系當(dāng)事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當(dāng)事人之間的物權(quán)合同是生效合同,就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果,受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。如果受讓人再將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,即屬于有權(quán)處分?？梢?物權(quán)行為的抽象原則也屬于保護(hù)交易安全的法律制度。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護(hù)交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護(hù)交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行交易的,如果沒有保護(hù)交易安全的法律制度,不特定多數(shù)人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點(diǎn),為認(rèn)可保護(hù)交易安全的法律制度,認(rèn)可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當(dāng)性。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產(chǎn)時,明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力,受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)?？梢?物權(quán)行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護(hù),并允許在這種情形下剝奪財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。其對所有權(quán)神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>
此外,主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題,還欠缺形式上的正當(dāng)性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權(quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則,不符合體系強(qiáng)制的要求,違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
綜上,經(jīng)由前述論證規(guī)則的運(yùn)用可以得出結(jié)論,我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下,通過善意取得制度保護(hù)物權(quán)變動中的交易安全。