時間：2023-04-13 17:07:08
導語：在勞動債權(quán)論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
論文摘要：根據(jù)現(xiàn)行《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》以及有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)方面的司法解釋，人身損害賠償金應(yīng)列入第三順序進行清償。在司法實踐中，受害人的人身損害賠償金往往得不到應(yīng)有的補償，從法律彰顯正義保障人權(quán)的角度來看，應(yīng)將人身損害賠償金作為優(yōu)先的受償順序即第一順序得到清償。
論文關(guān)鍵詞：破產(chǎn)還債 損害賠償 清償順序
企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債務(wù)是多種多樣的，包括人身傷害賠償方面的債務(wù)。我國新《破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依次清償：破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金;破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款;普通破產(chǎn)債權(quán)。從此條規(guī)定可以看出，人身損害賠償作為普通破產(chǎn)債權(quán)被排在了破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)哪┪弧＿@就意味著受害人應(yīng)獲得的傷殘補助金、醫(yī)療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認為，我國破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序尚有缺陷，具體體現(xiàn)在第一順序的清償范圍過于狹窄，應(yīng)當從法律彰顯正義，保障人權(quán)和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。
一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現(xiàn)了彰顯正義，保障人權(quán)的法律價值
（一）彰顯正義、保障人權(quán)是法律的價值要求
1．法律的最高價值就是正義。通常人們認為，法律價值有三個方面的價值內(nèi)涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進哪些價值；第三是指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標準作出評價。
法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權(quán)等等。法是實現(xiàn)正義的手段，法的價值在于實現(xiàn)正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現(xiàn)正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。
2．我國法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護。我國的法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護?！稇椃ā芬?guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。《憲法》作為國家的根本大法，對人權(quán)保護所作的規(guī)定為其他各部門法對人權(quán)保障提供了立法基礎(chǔ)。我國法律已形成了一個人權(quán)保障體系。如《民法通則》規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。公民享有姓名權(quán)、公民享有肖像權(quán)、公民享有名譽權(quán)、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應(yīng)支付喪葬費，死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費用等費用這些法律規(guī)定，均體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發(fā)展各方面的權(quán)利作出了大量的具體的規(guī)定。
（二）我國破產(chǎn)法也應(yīng)當彰顯正義，保障人權(quán)
正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結(jié)果是公平、公正的，只有現(xiàn)實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業(yè)破產(chǎn)程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突；債權(quán)人之間的權(quán)益沖突——職工權(quán)益與國家權(quán)益（稅收）的沖突，職工權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突；國家權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產(chǎn)法》依規(guī)定清償順序的方式，來達到債權(quán)人債權(quán)的相對平等的保護，特別重大的權(quán)益得到優(yōu)先保護，較大權(quán)益的次之，一般的利益再次之。
生存權(quán)是人權(quán)的基本內(nèi)容，《破產(chǎn)法》中也充分體現(xiàn)了這一觀念。
1．破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)及其基本生活需要，是破產(chǎn)企業(yè)職工生存的基本條件和手段之一，《破產(chǎn)法》及相關(guān)政策對此作了相應(yīng)規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第四條規(guī)定：國家通過各種途徑，妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們的重新就業(yè)前的基本生活費需要。國務(wù)院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)破產(chǎn)，把破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)所得首先用于安置破產(chǎn)企業(yè)職工。這既維護了穩(wěn)定大局，又體現(xiàn)了對職工基本人權(quán)的保護。有關(guān)這一方面的政策及行政法規(guī)很多，在此不一一列舉。
2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發(fā)展，作為有獨立人格的人必須具備的應(yīng)有權(quán)利。職工勞動報酬的結(jié)余，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中常被職工用于向企業(yè)集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業(yè)職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規(guī)定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質(zhì)前提。這些都是基本人權(quán)所要求的。因而，《破產(chǎn)法》、最高人民法院在制定的有關(guān)破產(chǎn)方面的司法解釋中均對此做了相應(yīng)規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第三十七條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》第五十六條規(guī)定：因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán)，參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償；第五十七條規(guī)定：債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。這些規(guī)定都是對清償順序的補充，既適應(yīng)了社會本身全面發(fā)展的要求，也是我國人權(quán)保障的進一步加強的表現(xiàn)。
3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業(yè)無業(yè)等人員的基本生活需要，也是維護人權(quán)的基本措施。因而，《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)企業(yè)所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產(chǎn)法》中，企業(yè)職工和勞動者的基本人權(quán)是受到優(yōu)先保護的，把勞動債權(quán)列為破產(chǎn)財產(chǎn)第一清償順序的規(guī)定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產(chǎn)程序中，對涉及企業(yè)職工、勞動者以外的債權(quán)人的基本人權(quán)的債權(quán)是否也應(yīng)該同等重視呢？回答應(yīng)該是肯定的，即勞動債權(quán)以外的破產(chǎn)債權(quán)中，涉及人權(quán)保護的債權(quán)，也應(yīng)受到優(yōu)先保護。 轉(zhuǎn)貼于
（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權(quán)
1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權(quán)行為人因其侵權(quán)行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規(guī)定應(yīng)當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權(quán)，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數(shù)額的金錢。它包括：致人傷害的醫(yī)療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養(yǎng)、贍養(yǎng)人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權(quán)的一種物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。
2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產(chǎn)法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序作了明確的規(guī)定：(1)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(3)破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規(guī)定蘊含著正義價值的要求。根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合我國相關(guān)司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結(jié)果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護，未能實現(xiàn)客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產(chǎn)法》也應(yīng)該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結(jié)果未能彰顯社會正義，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》規(guī)定的清償循序值得商榷，也就是以前認為不重要的權(quán)益，在當今時代變得重要了，相關(guān)的法律制度也應(yīng)順應(yīng)時代的潮流作出相應(yīng)的修正、補充、完善，以真正體現(xiàn)正義的法律基本價值要求，與時俱進，使其具有現(xiàn)實性。
3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權(quán)。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權(quán)的要求，人身損害賠償金是人權(quán)要求的金錢表達，是其物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。人權(quán)不僅僅是應(yīng)有的法律權(quán)利，也需要變成現(xiàn)實權(quán)利。法律要為這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，提供完善的相應(yīng)的法律規(guī)則和法律措施。
人身損害賠償金所體現(xiàn)的是人權(quán)的價值，企業(yè)職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現(xiàn)的人權(quán)的價值內(nèi)涵。這兩種法律制度所要求和體現(xiàn)的都是人權(quán)的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產(chǎn)程序中，兩者在清償順序上也不應(yīng)體現(xiàn)出差別，人身損害賠償金的清償順序不應(yīng)高于，也不能低于企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)。企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應(yīng)作為同一清償順序，即第一清償順。
二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應(yīng)了現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對弱勢群體的關(guān)注
現(xiàn)代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護，比如通過社會保障體系保障失業(yè)、無業(yè)人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關(guān)注、保障弱勢群體。
（一）現(xiàn)代民商法對弱勢群體利益的關(guān)注與保護
在民事責任歸責原則中，突出無過錯責任原則。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，各種高危行業(yè)的經(jīng)營行為對人類生命、財產(chǎn)的危害越來越嚴重，比如環(huán)境污染、交通肇事、產(chǎn)品質(zhì)量致人損害等等。按傳統(tǒng)的過錯責任的歸責原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權(quán)行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。
（二）破產(chǎn)程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位
因企業(yè)的致害行為受到人身傷害的人，與破產(chǎn)企業(yè)的其他債權(quán)人（只受了財產(chǎn)損失）相比，而這些受害人不僅要遭受財產(chǎn)上的損失（支付的醫(yī)療費等費用），而且還要承受肉體上的痛苦和精神上的折磨，受到傷害的程度較大，時間較長，有的甚至是終生。而其他債權(quán)人一般不會有肉體上和精神上的直接苦痛，受傷害程度和影響時間不長，在索賠等方面有相對優(yōu)勢。如果債權(quán)人的債權(quán)設(shè)定了有效的財產(chǎn)抵押，更可直接主張優(yōu)先受償，而使權(quán)利得到保護。而這些受害人在主張權(quán)利索賠時，其難度較大，在賠償?shù)膶崿F(xiàn)上因執(zhí)行中的種種因素，也存在諸多困難。我國社會保障體系還在健全與完善中，社會救濟能力也非常有限，因此，在《破產(chǎn)法》中突出對他們的保護，將賠償金列入第一順序清償，應(yīng)該是破產(chǎn)法的應(yīng)有之義。
[摘要]公司社會責任的產(chǎn)生基礎(chǔ)，在于公司的利益相關(guān)者需要公司向其承擔一定的社會義務(wù)。而公司社會責任制度的體系，亦由這些特殊的義務(wù)所組成。具體而言，包括公司對雇員、消費者、債權(quán)人，以及所在社區(qū)所負有的特殊義務(wù)。
[關(guān)鍵詞]利益相關(guān)者社會責任社會本位
一、公司社會責任制度釋義
公司社會責任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東營利為自己的惟一目標，而應(yīng)該同時增進其他利益相關(guān)者的利益，即應(yīng)以最大化社會利益為己任。因此，按照這一責任制度的設(shè)計，公司在經(jīng)營過程中，一方面應(yīng)以為股東謀取經(jīng)營利益為自身經(jīng)營的目的，更要在經(jīng)營過程中充分考慮利益相關(guān)者的利益，滿足他們對公司的合理需要。
公司的利益相關(guān)者，主要是指與公司利益有密切聯(lián)系的不同利益集團，如股東、職工、債權(quán)人、消費者、所在社區(qū)等等。這些利益集團通過提供物質(zhì)資本、人力資源、資金往來、購買產(chǎn)品等與公司形成了密切的聯(lián)系，他們對公司的經(jīng)營產(chǎn)生很大影響，公司的決策和行為對他們也會產(chǎn)生很大的影響。從傳統(tǒng)的私法角度看，這些利益的聯(lián)系與影響，并不會對公司與這些主體之間的法律關(guān)系產(chǎn)生變化，私法視野中的公司行為，是建立在自立自由基礎(chǔ)上，不侵害他人權(quán)利的行為，至于其他利益，則不包含在內(nèi)。
然而，由于隨著公司經(jīng)營規(guī)模的擴大、影響的加深，公司作為一個社會人的角色不同強化。一方面，公司的經(jīng)營活動越來越社會化，越來越需要其他社會主體的協(xié)作；另一方面，公司，尤其是大型公司，往往集中占有了大量的社會資源，作為一個強勢群體，它有義務(wù)也有能力承擔起與其經(jīng)濟力量相稱的社會責任。另外，隨著社會本位的權(quán)利思想的確立，私法意義上的所有權(quán)觀念得到了修正，出現(xiàn)所有權(quán)社會化的觀念和立法，這在一定的程度上促進了公司制度從個人本位的業(yè)主制度向社會本位的現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，推動了公司社會責任制度的最終確立同時，社會本位的思想也使得人們在面對社會利益和個體利益的沖突時，更趨向于認同應(yīng)以社會利益為優(yōu)先，在最大地保護社會整體利益的前提下來實現(xiàn)對個體利益的最好保護。
因此，在這種情況下，社會需要公司在經(jīng)營過程中同時為社會的發(fā)展做出這種貢獻。這種合理化的需要體現(xiàn)在法律上，就成為公司的一種特殊的法律義務(wù)，而與這種義務(wù)對應(yīng)權(quán)利的主體，就是公司的利益相關(guān)者。
因此，公司社會責任制度的內(nèi)部體系，實際就是由公司對不同的相關(guān)利益者所具有的不同義務(wù)組成的。
二、公司社會責任制度的體系分解
1.公司對雇員具有的特殊義務(wù)。雇員，是與公司建立勞動關(guān)系的勞動合同一方當事人。在任何公司中，雇員的勞動都是公司運營和存在的基礎(chǔ)。擁有知識和技能的雇員是公司競爭致勝的決定性因素。離開了雇員的辛勤勞動，公司不可能在激烈的競爭中取勝，離開了雇員的積極創(chuàng)造，公司的事業(yè)就不可能得到真正的發(fā)展。因此，公司必須對雇員承擔比一般契約更多的義務(wù)。同時，隨著勞動力與資本的日益結(jié)合，公司的管理與重大決策的做出，往往會對雇員的利益造成巨大影響，這就要求公司不但需要給予雇員良好的待遇，更要讓其參與公司的管理，對公司發(fā)展提出自己的意見。
2.公司對消費者的特殊義務(wù)。消費者，是購買公司提供的產(chǎn)品或服務(wù)的社會主體。公司的經(jīng)營目的，在于盈利，而盈利的前提，則在于消費者消費了它們提供的商品或服務(wù)。公司的價值和利潤能否實現(xiàn)，在根本上取決于消費者的選擇，這在買方市場的情況下尤其如此。此外，如果公司的產(chǎn)品或服務(wù)令消費者滿意，通常消費者會形成一種對公司產(chǎn)品或服務(wù)較強的偏好，改變或取消這種偏好往往會給消費者帶來負效用。而且，作為單個消費者能力的有限性，又使得消費者在客觀上處于一種社會弱者的地位?；谶@種原因，公司的社會責任的倡導者將公司對消費者的義務(wù)視為公司社會責任的一項重要內(nèi)容。
3.公司對債權(quán)人的特殊義務(wù)。公司債權(quán)人對公司的債權(quán)是一種請求權(quán)，是一種外部性的權(quán)利，這就決定了公司的股東和債權(quán)人在控制權(quán)和現(xiàn)金收益要求權(quán)上有所差別。另外，股東對公司的控制是全面性的，而債權(quán)人在公司面前則多是個別的。這些差異導致債權(quán)人的債權(quán)往往處于不安全狀態(tài)，尤其是當這種債權(quán)表現(xiàn)為長期的、公開發(fā)行的債券時更是如此。
因此，各國法律都對公司的債權(quán)人利益的保護進行了特別的規(guī)定，這些規(guī)定往往集中于當公司發(fā)生重大變動時相關(guān)債權(quán)人實體與程序權(quán)利的特別保護，如法國《商事公司法》301條、《日本商法典》320條等等。
4.公司對所在社區(qū)的特殊義務(wù)。社區(qū)，是人類聚居的最小單位。社區(qū)的利益，代表著人們基本的生活居住需要。對公司來說，其必先生存于特定社區(qū)，而后方有經(jīng)營的問題。因此，離開社區(qū)，公司將難以發(fā)展；而漠視社區(qū)的利益，也很可能對社區(qū)內(nèi)人群的基本生活狀況產(chǎn)生不利影響。比如公司擴建可能要動遷居民，開發(fā)新項目或許會帶來污染，大量招募外地員工會加劇當?shù)毓步煌?、教育、住房、用水、用電、飲食等方面的矛盾，給居民生活帶來不便，等等。所以，公司應(yīng)對其所在的社區(qū)及其居民承擔一定的社會責任。
【論文摘要】 經(jīng)濟 運營模式的多元化孕育出公司這種 現(xiàn)代 化的資源配置方式，公司資本制度的建構(gòu)也愈來愈愈受到人們的重視。資本是公司的靈魂，是公司信用依存的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代公司愈加重視公司的治理與運營，勞務(wù)出資這種新型的出資形式雖未被我國公司法所認可，卻成為學理界爭論的焦點。
一、“勞務(wù)”含義的確定及其價值體現(xiàn)
“勞務(wù)”不是法學的專有術(shù)語，社會學、 政治 學、經(jīng)濟學等都曾對勞務(wù)進行過界定，在此筆者不再一一贅述，僅法學界對此的界定就有多種：勞務(wù)是以活勞動的形式為人們提供的某種服務(wù)，具有滿足人們需要的某種屬性。究其 法律 性質(zhì)而言，屬于行為的一種，不屬于民法中的具體物或者財產(chǎn)權(quán)利。法學意義上的勞務(wù)表現(xiàn)為某種行為，而這種行為的結(jié)果往往是有形的、可視的、便與評價的；具體而言，勞務(wù)本身是無形的、難以評估的，只有通過其載體一人們的勞動行為表現(xiàn)出來，其價值才能被人們所感知、所認可。此外，同知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、債權(quán)、股權(quán)一樣，勞務(wù)也是一種無形財產(chǎn)，只不過勞務(wù)只能依附于載體，不具有轉(zhuǎn)讓可能性，故而不能直接用于清償債務(wù)。由此我們可以說，勞務(wù)是人們在勞動過程中，通過商品價值的增值所體現(xiàn)的、具有人身依附性并可以量化的無形財產(chǎn)。
勞務(wù)存在價值并可以量化，現(xiàn)實生活中也大量存在著以勞務(wù)出資的情形，僅僅得到《合伙 企業(yè) 法》等法律的肯定而沒有在現(xiàn)行《公司法》中得到認可。其原因在于，在合伙中各合伙人對合伙的債務(wù)承擔的是無限連帶責任，各合伙人之間以信用為基礎(chǔ)。這決定了合伙財產(chǎn)不一定必須以可轉(zhuǎn)換性和可隨時兌現(xiàn)性的償債功能，“合伙可以以勞務(wù)、信用(商譽)、單純不作為出資?！被诤匣锶酥g的無限連帶責任，債權(quán)人不會因個別合伙人的出資具備上述特征而存在清償不能的危險。有限責任公司則不同，“公司股東以其}h資額為限對公司債務(wù)承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任。而公司的初始財產(chǎn)又是股東的出資形成的。這在客觀上要求股東的出資具有可兌現(xiàn)性和可轉(zhuǎn)移性功能。勞務(wù)具有一定的人身屬性，缺乏獨立轉(zhuǎn)讓性，不具有一般等價物的商品屬性和現(xiàn)實財產(chǎn)的價值性，加上評估上的隨意和不確定?！边@意味著，勞務(wù)出資對公司資信的擔保功能和公司債權(quán)人利益的保護功能存在危害之虞。
二、勞務(wù)出資之合理性探討
本文前述勞務(wù)的價值性和可評估性前后似乎存在矛盾，這里需要澄清。判斷勞務(wù)價值的確定性與可評估性要參與一個標準，即已付出的勞務(wù)和未來將要付出的勞務(wù)。眾所周之，勞務(wù)在付出后轉(zhuǎn)變成課現(xiàn)實的財產(chǎn)，構(gòu)成了財產(chǎn)價值的一部分，故已付出勞務(wù)的價值得到了確定并具備了可評估性的特點。這種評估形式與其它財產(chǎn)評估形式并無二致；對于未付出的勞務(wù)，由于其人身依附性，將來是否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的價值尚不確定，既不能轉(zhuǎn)讓，又不宜強制執(zhí)行；究其根本，勞務(wù)出資不能成為有限責任股東的出資形式，主要在于現(xiàn)有有限責任制度構(gòu)造不夠完善，基于公司資本的擔保功能和債權(quán)人利益保護的需要。
公司股東的有限責任并不是刻板僵化的。因此，有限責任在立法上有相應(yīng)的行為標準。當有限責任偏離其立法宗旨，股東的有限責任人格存在被否認的可能；公司法上的人格否認制度，就是用來防止股東權(quán)利的濫用，保護有限責任制度的。法定注冊資本制和資本三原則所面臨的挑戰(zhàn)越來越明顯，就公司承擔責任的能力而言，注冊資本是公司對外承擔責任的最初財產(chǎn)。但公司的最初財產(chǎn)并不能代表公司的資信狀況和償債能力；減資、增資、資本公積金等恰恰說明了公司的資信狀況和償債能力不是周定不變的；公司經(jīng)營能力變強，規(guī)模變大，盈利能力也隨之增加，公司會變得更有信用；公司經(jīng)營衰退，嚴重負債，只能通過減資來拯救自身，其信用也隨之降低。這說明公司的償債能力和資信狀況與公司的法定注冊資本金并無必然聯(lián)系，勞務(wù)出資作為公司的一種融資形式。其存在也就成為了必然。
三、勞務(wù)出資需要注意的問題
勞務(wù)出資不同于其他出資形式，其本身具有特殊性；立法對勞務(wù)出資形式不能一概予以否定，也不能全盤接受，應(yīng)當區(qū)別對待；對勞務(wù)出資標的評估難問題也應(yīng)當予以關(guān)注；另外，對勞務(wù)出資民事責任的承擔和執(zhí)行問題，更應(yīng)該有區(qū)分性地處理。
1．完善勞務(wù)出資 法律 制度。關(guān)于勞務(wù)出資，國外大概有j種立法例：一種是以韓國商法和法國關(guān)于商事公司的法律為代表的勞務(wù)出資的嚴格限制模式。如韓國商法第272條規(guī)定：有限責任之社員，不得以勞務(wù)為其m資標的。學術(shù)界認為勞務(wù)不能用于資的原因在于對其無法進行沒明確的評估，未來勞務(wù)的不確定性和難以變現(xiàn)性必然會削弱公司資本的擔保功能；第二種立法例是明確區(qū)分已履行的勞務(wù)和將來要履行的勞務(wù)，如加拿大《商業(yè)公司法》第25條規(guī)定：除非過去服務(wù)構(gòu)成的對價已經(jīng)繳清，否則不能發(fā)行任何股份；第三種立法例是以美國和英國商事法規(guī)定為代表的允許勞務(wù)出資模式。
從我國《公司法》第27條第一款可以看出法律不認可勞務(wù)出資，但在理論上我們不能基于此來否定勞務(wù)的價值及融資功能，已付出的勞務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的財富，當然可以用貨幣來評估，并依法可以轉(zhuǎn)讓。有鑒于此，我們在今后的立法實務(wù)中借鑒上述第二種立法例，允許已付出的勞務(wù)用作出資，賦予股東契約自由的權(quán)利；另外，對于股東以勞務(wù)出資的份額，可以不計入公司的注冊資本總額。這樣既要考慮公司融資形式多元化的趨勢，又要規(guī)范公司的資本體系，保障公司債務(wù)的清償。
論文關(guān)鍵詞 代位權(quán) 揭開公司面紗 法律特征 適用條件
一、兩種制度的由來
代位權(quán)是指合同依法成立后,尚未完全履行前,債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán),并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害時,債權(quán)人為了保全自己的債權(quán),可以以自己的名義行使其對第三人非專屬其本身的債權(quán)。
1866年,該制度被正式納入《法國民法典》。作為一種債權(quán)的保護,由債權(quán)人親自行使訴權(quán)來彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善。在法國古代法中,代位權(quán)的行使須被法院許可,但由于規(guī)定繁瑣,訴訟成本高而被剔除。而在我國,直到1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年最高人民法院《關(guān)乎人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》才明確規(guī)定了債權(quán)人可以將第三人的到期債權(quán)作為強制執(zhí)行的標的,但僅適用于已終結(jié)的訴訟且已進入強制執(zhí)行程序。1999年頒布的《中華人民共和國合同法》將代位權(quán)制度明確規(guī)定于73條,至此債權(quán)人代位權(quán)制度才被正式確立。
關(guān)于“揭開公司面紗”,我們普遍認為是由羅馬人首先創(chuàng)設(shè),旨在鼓勵投資和方便交易。將冷冰冰的公司實現(xiàn)人格化使之成為法人,賦予其獨立的財產(chǎn)權(quán)和責任能力,公司背后的投資人只承擔有限責任與法人的人格獨立開來,這一制度無疑降低了投資人的風險、便捷了交易速度。然而,股東對私利的追求往往成為股東濫用有限責任的權(quán)利內(nèi)驅(qū)力,投資的風險會轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人,這樣的背景下法人人格的否認制度應(yīng)運而生并被作為判例法的一種原則。19世紀末的“美國訴密爾沃基冷藏運輸公司”一案,法官判決相關(guān)股東對公司債權(quán)人或利害關(guān)系人承擔責任,該案為法人人格否認制度被納入判例法提供了一個契機。正如英美學者浪漫地描述:由公司形式所豎立起來的有限責任之墻上鉆一個孔,但對被鉆之孔以外的所有目的而言,這堵墻依然矗立著 .目前,該制度已得到世界兩大法系的認可,但在大陸法系國家的適用仍然比較狹窄和困難。
2006年元旦,我國正式實施新修訂的《公司法》,增加了關(guān)于法人人格否認制度,此舉無疑維系了公司制度中利益體系的平衡。然而,此原則畢竟移植于外國法域,俗語有云:橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳?？梢?對于外域移植過來的制度,因為具體的條件,在我國發(fā)展雖有數(shù)年,卻仍然處于雛幼狀態(tài)?？梢?該原則在我國的處境也是不盡如人意。我國理論界關(guān)于該制度的研究并不多,主要由清華大學朱慈蘊教授引領(lǐng)著理論前沿,理論研究仍不成熟;相較于德國對“直索”的研究以及英美關(guān)于“揭開法人面紗”的研究已十分純熟。法人人格否認制度在我國已身陷囹圄。一則由于我國缺乏理論支持,無統(tǒng)一的評判標準。個案僅依靠專業(yè)知識參差不齊的法官來裁判,人格否認制度的立法目的很難真正實現(xiàn),公平正義這一價值目標的現(xiàn)實期望值不高 .其次,由于法律規(guī)定粗糙,專業(yè)性強,取證不易,法律術(shù)語的含義模糊容易造成司法濫用,對打擊濫用公司有限責任的力度不夠,而通過暫時否認法人人格這一方式救濟債權(quán)人以及公司的利益則顯得心有余而力不從。
二、兩種制度的法律特征
代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人之債權(quán)的權(quán)利,其特點如下:
首先,代位權(quán)歸債權(quán)人享有。債權(quán)人的債權(quán)效力及于債務(wù)人,且對與債務(wù)人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人也可主張權(quán)利,體現(xiàn)了債的對外效力。第二,代位權(quán)是法定的權(quán)利。它的行使條件和行使程序是由法律明確規(guī)定下來的,無需當事人在合同約定,債務(wù)人也不得通過約定放棄而排除債權(quán)人的代位權(quán)。當事人在訂立合同后只要出現(xiàn)符合行使代位權(quán)的情形,債權(quán)人即可使用該權(quán)利,同時法律明確規(guī)定了代位權(quán)行使的方式和范圍。第三,代位權(quán)是債權(quán)人對次債務(wù)人或者第三人的請求權(quán),在債務(wù)人的履行期屆滿時,可以通過此權(quán)利來保全債務(wù)人的財產(chǎn)。此種權(quán)利會因為債務(wù)人的債權(quán)而使得債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系變更。第四,代位權(quán)的行使必須是債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)時行使。所謂“怠于”就是債務(wù)人運用除訴訟或者仲裁的方式主張債權(quán),嚴格限制了債權(quán)人行使權(quán)利的前提條件,降低了債權(quán)人隨意行使該權(quán)利的可能,保障了次債務(wù)人的財產(chǎn)安全。
“揭開公司面紗”的設(shè)立在于維護公司法領(lǐng)域內(nèi)的公平正義,保障債權(quán)人的權(quán)利維護經(jīng)濟活動中的公平。它與代位權(quán)有共同的目的,但又獨具個性。
首先,人格否認以公司人格獨立為前提。即法人人格否認不是對該原則的否定,僅在特定情形下,暫時否認法人的人格。第二,它是對法人人格獨立的補充和例外。法人的獨立人格只有在被股東故意濫用后,為了保護債權(quán)人的利益而被否認,是獨立人格的例外情況,是對受害方的救濟途徑,補充了人格獨立原則的漏洞。第三,僅是為善意第三人或債權(quán)人而針對股東主張權(quán)利。即要求權(quán)利的行使要以保護善意第三人或債權(quán)人為目的,該善意第三人為與公司有債權(quán)關(guān)系的人,禁止被任何關(guān)系人隨意行使,相對方只能為濫用有限責任損害公司和債權(quán)人利益的股東。第四,該權(quán)利為事后權(quán)。該權(quán)利的行使均是有直接關(guān)系的債權(quán)人遭受的損害結(jié)果出現(xiàn)后才能主張否認法人人格。第五,舉證責任由債權(quán)人負擔,債權(quán)人提供的證據(jù)需達到足夠充分、令人信服的標準,這是法人人格否認的必要條件。該特征有效的限制公司的人格被“隨時隨地”否認,從而確保了法人發(fā)展的穩(wěn)定性和持續(xù)性。
三、適用條件
代位權(quán)的主體除了不能保全的,所有債權(quán)人均有代位權(quán);客體為債務(wù)人現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)中專屬于債務(wù)人的債權(quán)內(nèi)容。債權(quán)人以自己的名義行使。具體而言,代位權(quán)的行使要件大致如下:
首先,前提是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)具有合法性。即債權(quán)受法律保護,對于非法債權(quán),債權(quán)人均不能向次債務(wù)人主張權(quán)利。
第二,到期債務(wù)是以金錢為給付內(nèi)容的債權(quán)。這既是代位權(quán)行使的時間界限(即到期),同時此債務(wù)需是以直接財產(chǎn)為給付內(nèi)容的債務(wù)。
第三,債務(wù)人怠于行使其即將到期的債權(quán)且妨害到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。這是行使代位權(quán)的實質(zhì)要件。所謂“怠于”的情形即債務(wù)人不履行其到期債權(quán)又不以訴訟或者仲裁的方式向債務(wù)人主張權(quán)利或者債務(wù)人本人或委托人主張權(quán)利甚至請示民間調(diào)解委員會或行政機關(guān)處理,都屬于“怠于”的情形 .第四,債務(wù)人的債權(quán)是非人身專屬性的。我國合同法解釋第12條規(guī)定:“專屬于債務(wù)人自身的債務(wù),是指基于扶養(yǎng)關(guān)系,贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！?而這些債權(quán)往往涉及家庭,倫理等內(nèi)容,必須由債務(wù)人親自行使 ,因此不能成為代位權(quán)的對象。
揭開公司面紗的適用要件主要有以下內(nèi)容:
第一,公司應(yīng)取得法人資格。人格否認以人格獨立為前提,沒有法人資格就不能獨立承擔責任,自然也無從談及否認的問題。因此,法人具有獨立資格是否認的前提。
第二,主體適格。即濫用公司法人人格進行侵權(quán)的當事人的資格。濫用權(quán)利者須是參與公司經(jīng)營管理,其可以影響公司決策的股東;與之相對的受害者有權(quán)利提起法人人格否認之訴。
第三,要求有行為要件,即股東濫用公司法人有限責任的行為確實存在。例如:規(guī)避約定義務(wù)或者實施侵權(quán)行為;資本顯著不足;公司人格形骸化等。
內(nèi)容摘要:企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷是會計權(quán)益理論產(chǎn)生和發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。在新經(jīng)濟時代，應(yīng)該突出人力資本產(chǎn)權(quán)主體在企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的地位以及人力資本產(chǎn)權(quán)主體應(yīng)該享有的所有者權(quán)益。
不同的歷史時期和不同的社會發(fā)展階段，企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體、產(chǎn)權(quán)關(guān)系和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜程度不同，對會計記錄和和會計處理的要求也有所不同，從而導致會計權(quán)益理論也在不斷發(fā)展和變化。
企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷大體可以分為五個階段:即單一產(chǎn)權(quán)主體、合伙產(chǎn)權(quán)主體、股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的多元產(chǎn)權(quán)主體、股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的多元產(chǎn)權(quán)主體以及人力資源介入的多元產(chǎn)權(quán)主體。正如科斯所認為的，“會計理論是企業(yè)理論的一個組成部分”。事實上，會計權(quán)益理論的發(fā)展與企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷是密不可分的，企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷直接決定著會計權(quán)益理論的發(fā)展及其變化趨勢。分析企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷與會計權(quán)益理論的發(fā)展之間的關(guān)系，對于正確認識現(xiàn)代會計權(quán)益理論的發(fā)展規(guī)律，把握會計權(quán)益理論的發(fā)展趨勢具有重要意義。
單一產(chǎn)權(quán)主體、合伙產(chǎn)權(quán)主體與業(yè)主權(quán)益理論
單一產(chǎn)權(quán)主體是一種盛行于商品經(jīng)濟萌芽時期和發(fā)展時期的單一的企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，適用于一家一戶的個體經(jīng)營。此時，會計只有簡單的反映和核算功能，其目標是向產(chǎn)權(quán)主體(業(yè)主!提供其所需要的信息。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和企業(yè)規(guī)模的擴大，靠單一產(chǎn)權(quán)主體已無法滿足企業(yè)發(fā)展對資金的需求，于是出現(xiàn)了合伙產(chǎn)權(quán)主體。企業(yè)組織形式也由獨資企業(yè)過渡到合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是一種由兩個人以上共同投資、共擔風險、按出資比例分享剩余收益、共同監(jiān)督和管理的企業(yè)制度。簡單的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)安排總是與簡單的會計權(quán)益理論相適應(yīng)。這兩種產(chǎn)權(quán)主體制度是業(yè)主權(quán)益理論形成的基礎(chǔ)。業(yè)主權(quán)益理論是一種以物質(zhì)資本產(chǎn)權(quán)主體為中心的理論。該理論認為:企業(yè)是業(yè)主的，是業(yè)主的機構(gòu)和化身，企業(yè)的一切資產(chǎn)、負債和凈資產(chǎn)均歸屬于業(yè)主，會計的目的就是要反映業(yè)主權(quán)益的增減變動情況。因此，采用的會計等式是:資產(chǎn)一負債二業(yè)主權(quán)益。業(yè)主權(quán)益理論體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的終極產(chǎn)權(quán)觀。該理論的產(chǎn)生和發(fā)展與其所處的經(jīng)濟環(huán)境和產(chǎn)權(quán)主體相適應(yīng)。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的多元產(chǎn)權(quán)主體與實體理論
隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，信用體系的建立，市場的擴大和交通運輸方式的發(fā)展等，獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的企業(yè)組織形式已經(jīng)無力滿足為進行有效生產(chǎn)所必須的企業(yè)資本最低限額，公司制企業(yè)便應(yīng)運而生。股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的有限責任公司有別于獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，公司與公司的產(chǎn)權(quán)主體是兩個不同的實體，公司作為法人在法律上是一個獨立的實體，在經(jīng)濟上也是獨立于產(chǎn)權(quán)主體而存在的實體。按照實體理論，會計反映的是公司內(nèi)部資產(chǎn)的價值運動，而非產(chǎn)權(quán)主體個人的經(jīng)濟活動，公司資產(chǎn)是公司對其產(chǎn)權(quán)主體的債務(wù)，負債是其對產(chǎn)權(quán)主體的債權(quán)，利潤和虧損是對產(chǎn)權(quán)主體所提供服務(wù)的價值的衡量。其會計等式是資產(chǎn)=負債(債權(quán)人權(quán)益)+業(yè)主權(quán)益，資產(chǎn)被定義為能夠帶來某種經(jīng)濟利益的資源，它不能再想當然地認為屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體和經(jīng)理，負債是公司的特定義務(wù)，當公司破產(chǎn)清算時，法律規(guī)定債權(quán)人擁有優(yōu)先求償權(quán)。在實體理論下，債權(quán)人和企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體在所有權(quán)上取得了同等的地位，所不同的是兩者在經(jīng)營管理和收益分配權(quán)上的差異。一般認為，實體理論主要適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的有限責任公司企業(yè)組織。隨著有限責任公司的發(fā)展，產(chǎn)權(quán)數(shù)量的擴大和產(chǎn)權(quán)主體的多元化，股份有限公司應(yīng)運而生。
股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的多元產(chǎn)權(quán)主體與剩余權(quán)益理論
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制的有限責任公司產(chǎn)權(quán)主體的數(shù)目有限，導致公司規(guī)模的擴大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，從而排擠了那些在管理企業(yè)方面有能力、有才干的人士，阻礙了專業(yè)經(jīng)理層的形成，從而難以進一步提高企業(yè)的管理水平和生產(chǎn)效率，最終導致了這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)向股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的股份有限公司的變遷。股份有限公司是一種典型的“集體產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”。喬治·斯托布斯首先提出剩余權(quán)益理論。該理論的重心在于對公司普通股股東利益的關(guān)注，一般來講，普通股股東擁有企業(yè)利潤和凈資產(chǎn)的剩余權(quán)益，財務(wù)報表應(yīng)披露這方面的信息。在資產(chǎn)負債表中，應(yīng)單獨列出普通股股東權(quán)益，并與優(yōu)先股權(quán)益和其它股東權(quán)益區(qū)分開來;在損益表和現(xiàn)金流量表中也要將普通股股東利益與其他股東利益區(qū)分開來列示。剩余權(quán)益理論的觀點是介于業(yè)主權(quán)益理論和實體理論之間的一種會計理論，其會計等式可表示為:資產(chǎn)一特定權(quán)益=剩余權(quán)益。該理論的實質(zhì)是為普通股股東進行投資決策提供更有價值的會計信息，因此，是一種新維持原始產(chǎn)權(quán)主體尤其是維持普通股權(quán)益的會計理論。由于在維護產(chǎn)權(quán)主體利益面有所偏向，因而剩余權(quán)益理論算不上是一種完美的會計權(quán)益理論。
上述各種會計權(quán)益理論是在企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體不斷發(fā)展變化過程中逐漸形成的與特定產(chǎn)權(quán)主體相適應(yīng)的會計權(quán)益理論模式。但是以上各種會計權(quán)益理論模式均以物權(quán)關(guān)系為基礎(chǔ)，即以產(chǎn)權(quán)主體、債權(quán)人等投入企業(yè)的物質(zhì)資本為收益分配的前提，而人力資本這一不可或缺的重要生產(chǎn)要素的價值作用一直沒有得到充分的體現(xiàn)，人力資本在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的地位和作用沒有獲得充分、合理的肯定與關(guān)注。人力資源介入的多元產(chǎn)權(quán)主體與會計權(quán)益理論的新發(fā)展
人權(quán)主體的新發(fā)展
知識經(jīng)濟使企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體發(fā)生了重大變化，產(chǎn)權(quán)主體的重心逐步由物質(zhì)資本向人力資本轉(zhuǎn)移。如果說產(chǎn)權(quán)觀念的產(chǎn)生是產(chǎn)權(quán)關(guān)系的第一次革命，而產(chǎn)權(quán)主體的多元化和所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離是產(chǎn)權(quán)關(guān)系的第的話，那么在知識經(jīng)濟時代，產(chǎn)權(quán)關(guān)系將迎來它的第三次革命，那就是人力資本所有者將憑借他們擁有的知識和付出勞動在歷史上第一次成為產(chǎn)權(quán)主體。土地、資本與勞動被古典經(jīng)濟學稱為社會生產(chǎn)的三大要素。人類社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史告訴我們，在人類不同的發(fā)展時期，這三大要素扮演著不同的角色。而圍繞企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，要素的所有者不斷地進行著重復(fù)的博弈，博弈的結(jié)果決定了產(chǎn)權(quán)分布。由于稀缺性的要素往往在社會生產(chǎn)中扮演著決定性的關(guān)鍵角色，使得這些稀缺性要素的所有者在重復(fù)博弈中也會取得優(yōu)勢地位，并借此取得社會生產(chǎn)中的支配性產(chǎn)權(quán)。在奴隸社會，擁有大量稀缺性勞動力的奴隸主成為了產(chǎn)權(quán)主體;在封建社會，地主憑借其對稀缺資源—土地的所有權(quán)成為最主要的產(chǎn)權(quán)主體;在資本主義社會，資本成為制約社會生產(chǎn)發(fā)展的關(guān)鍵要素，而資本家就憑借其對資本的所有權(quán)成為商品經(jīng)濟時期最主要的產(chǎn)權(quán)主體。千百年來，這種在生產(chǎn)要素所有者之間的討價還價從來沒有結(jié)束過，只是不斷地達到暫時的均衡，然后隨著社會生產(chǎn)的發(fā)展各要素之間相對地位的變化，又開始了新一輪的博弈。但是，以往的博弈結(jié)果有個共同的特點，那就是無論是奴隸主、地主還是資本家，都是以物質(zhì)資本所有者的身份牢牢地占據(jù)著產(chǎn)權(quán)主體的支配地位，勞動者基本上只是在物質(zhì)資本所有者的支配下得到僅僅賴以生存的生活資料。而在生產(chǎn)力高度發(fā)展的知識經(jīng)濟社會，人力資本—作為社會稀缺性要素將超越物質(zhì)資本成為社會生產(chǎn)的關(guān)鍵。人力資本對企業(yè)利潤的貢獻將超過物質(zhì)資本，這將使得擁有知識的勞動者逐漸在產(chǎn)權(quán)的連續(xù)博弈中取得優(yōu)勢地位，憑借其知識和勞動在歷史上第一次成為企業(yè)的主要產(chǎn)權(quán)主體。這是生產(chǎn)力發(fā)展對產(chǎn)權(quán)分配影響的必然結(jié)果，也是人本主義觀念和人權(quán)關(guān)系在企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的具體體現(xiàn)。
21世紀企業(yè)會計權(quán)益理論的新發(fā)展
在工業(yè)經(jīng)濟時代，企業(yè)會計權(quán)益理論是資本雇傭勞動、物質(zhì)資本至上的權(quán)益理論。21世紀，物質(zhì)資本在企業(yè)中的地位將相對下降，而人力資本的地位將相對上升。原來物質(zhì)資本至上的地位將被知識資本、人力資本所取代。
現(xiàn)存會計權(quán)益理論的局限性?，F(xiàn)存的會計權(quán)益理論是以物質(zhì)資本的所有者為服務(wù)對象，以保障投資者和債權(quán)人的權(quán)益為出發(fā)點和宗旨，站在投資者和債權(quán)人的立場上，記錄和反映企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，幫助投資者和債權(quán)人進行管理和決策，強調(diào)物質(zhì)資本的所有者和債權(quán)人的核心地位。現(xiàn)存的會計權(quán)益理論對人力資源價值認識不足，僅將人力資源投入作為企業(yè)經(jīng)濟活動的一項費用、成本在企業(yè)的帳簿中簡單地予以列示，且一直游離于資產(chǎn)負債表之外，從未被納入會計報表中。同樣是作為契約方的經(jīng)理人員、雇員等的權(quán)益在會計報表中絲毫得不到體現(xiàn)，會計報表完全為物質(zhì)資本所有者服務(wù)，計算的最終指標就是反映物質(zhì)資本所有者權(quán)益的凈利潤，而將利息、工資等其他利益當事人的收益都混在有關(guān)成本、費用中反映。因此，知識經(jīng)濟時代必須改革現(xiàn)存的會計權(quán)益理論模式，建立反映人力資本權(quán)益的“混合權(quán)益”這一新型會計權(quán)益理論模式。
賦予人權(quán)主體所有者權(quán)益的理論依據(jù)。按照古典經(jīng)濟學的觀點，資本、技術(shù)和勞動是一個企業(yè)存在的必不可少的三要素，在這三要素中，技術(shù)和勞動均是人力資源創(chuàng)造的社會財富，人力資源是社會財富唯一的創(chuàng)造者，離開了人力資源就無所謂技術(shù)和勞動了。物質(zhì)資本本身也是人力資源創(chuàng)造的社會財富，離開了人力資源物質(zhì)資本本身不能發(fā)揮任何作用。因此，僅有債權(quán)人和所有者讓渡的物質(zhì)資本是遠遠不夠的!很難設(shè)想僅僅有物質(zhì)資本而缺乏人力資本的參與，企業(yè)能夠順利地運行并產(chǎn)生利潤。馬克思在《資本論》中就曾經(jīng)指出，剩余價值是由可變價值(V)—勞動者所創(chuàng)造的所以人力資源對企業(yè)而言是不可或缺的生產(chǎn)要素。
「關(guān)鍵詞優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、區(qū)別、競合
優(yōu)先權(quán)一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。廣義的優(yōu)先權(quán)，包括優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承租權(quán)、優(yōu)先承典權(quán)、優(yōu)先繼承乃至優(yōu)先通行的權(quán)利。而英國著名分析法學家哈特曾說過：“某人之所以有某種權(quán)利，取決于法律承認該人關(guān)于某種標的物或某一種特定關(guān)系的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年7月版，第125頁。）由此可見，權(quán)利本身即存在一個主體地位“優(yōu)先”的問題。本文研究的乃是狹義之優(yōu)先權(quán)，是一項傳統(tǒng)的擔保物權(quán)制度。
一、優(yōu)先權(quán)的概念、特征及其發(fā)展態(tài)勢優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（注：崔建遠：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》1995年第3期，第28頁。）其中就債務(wù)人不特定的總財產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)被稱為一般優(yōu)先權(quán)；而就債務(wù)人特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)被稱為特別優(yōu)先權(quán)。
優(yōu)先權(quán)是一項法定擔保物權(quán)，其效力強大，可以就債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先于其他有擔保或無擔保的債權(quán)而受清償。優(yōu)先權(quán)旨在破除債權(quán)平等原則，賦予特殊債權(quán)人以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利，以實現(xiàn)債權(quán)人之間的實質(zhì)性平等。優(yōu)先權(quán)是一項極具特殊性的權(quán)利，它可以為特定人而設(shè)，也可以因特定事而設(shè)；可以為債權(quán)人的利益而設(shè)，亦可為債務(wù)人的利益而設(shè)。優(yōu)先權(quán)具有以下特征：
1.優(yōu)先權(quán)為法定擔保物權(quán)。其設(shè)定系依法律的直接規(guī)定，而不容當事人任意創(chuàng)設(shè)。其法定性比同為法定擔保物權(quán)的留置權(quán)還要強，何種債權(quán)可以發(fā)生優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先權(quán)的效力以及優(yōu)先權(quán)之間的順位，都是由法律來明確規(guī)定的。
2.優(yōu)先權(quán)為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權(quán)。根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產(chǎn)物權(quán)是以占有作為公示的方法，不動產(chǎn)物權(quán)則是以登記進行公示。但這些規(guī)定只適用于以法律行為而進行的權(quán)利變動（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不適用基于法律規(guī)定（auf GrundGesetzes）而產(chǎn)生的權(quán)利變動。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）優(yōu)先權(quán)乃是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利，故既無須登記，也無須占有債務(wù)人的財產(chǎn)。因此，優(yōu)先權(quán)被人們稱之為“無須公示之物權(quán)”是不準確的。（注：金世鼎：《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第148頁。）確切地說，優(yōu)先權(quán)并非無須公示的物權(quán)，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權(quán)，法律對優(yōu)先權(quán)種類、內(nèi)容、順位的明確規(guī)定本身即為優(yōu)先權(quán)的公示方法。（注：詳見拙文：《我國優(yōu)先權(quán)制度立法研究》，《法學評論》1997年第6期。）
3.優(yōu)先權(quán)的順位由法律直接規(guī)定，即順位法定。按照法國、日本民法的規(guī)定，無論一般優(yōu)先權(quán)，還是特別優(yōu)先權(quán)，不僅對于何種債權(quán)可以發(fā)生優(yōu)先權(quán)由法律來明文規(guī)定，而且這些優(yōu)先權(quán)之間的行使順序也由法律來明文規(guī)定。這與抵押權(quán)的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現(xiàn)了很強的立法政策性。
優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬法，最初設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應(yīng)事實的需要。最初設(shè)立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護人優(yōu)先權(quán)，（注：金世鼎：《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第142-143頁。）優(yōu)先權(quán)制度自在羅馬法確立以來，不斷發(fā)展成為一個包括一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)在內(nèi)的完整的法定擔保物權(quán)體系。面對這樣一項傳統(tǒng)法定擔保物權(quán)，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設(shè)專章對優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）予以規(guī)定，并有新的發(fā)展，使其成為一項成熟的法律制度。世界其他各國和地區(qū)關(guān)于優(yōu)先權(quán)的立法例，可謂千姿百態(tài)。有的雖然沒有在民法典中設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，但在其民法典中卻分散地規(guī)定著個別的具體優(yōu)先權(quán)制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456條規(guī)定了被監(jiān)護人對監(jiān)護人或監(jiān)護主管官廳官員的財產(chǎn)享有損害賠償請求優(yōu)先權(quán)。）或者在特別法中設(shè)立了具體的優(yōu)先權(quán)制度，如我國臺灣地區(qū)；（注：我國臺灣地區(qū)《民法典》對優(yōu)先權(quán)未設(shè)規(guī)定，但《海商法》第24條規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)；《礦場法》第15條規(guī)定了礦工工資優(yōu)先權(quán)；《強制執(zhí)行法》第29條規(guī)定了強制執(zhí)行費用優(yōu)先權(quán)；《實施平均地權(quán)條例》第32條規(guī)定了土地增值稅優(yōu)先權(quán)；《保險法》第124條規(guī)定了人壽保險之要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所提存的責任準備金有優(yōu)先權(quán)等。）有的從債權(quán)的角度出發(fā)，或者作為債權(quán)的特殊效力或者作為特殊債權(quán)的受償順序，對優(yōu)先權(quán)制度的內(nèi)容予以規(guī)定，如德國、英國、美國等。而且有些優(yōu)先權(quán)制度在各國民法典分別衍化為不同的權(quán)利：如德國、瑞士的法定質(zhì)權(quán)（注：《德國民法典》第559條第1款規(guī)定：“土地出租人應(yīng)租賃契約所生的自己的債權(quán)，對于承租人置于該土地上的物有質(zhì)權(quán)?！钡?85第規(guī)定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質(zhì)權(quán)擴及于土地果實”；第704條第1款規(guī)定：“店主因其對住宿的債權(quán)或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質(zhì)權(quán)。”《德國民法典》的以上幾項規(guī)定，雖然名為質(zhì)權(quán)，但就其內(nèi)容而言，分別應(yīng)為不動產(chǎn)出租人優(yōu)先權(quán)和旅店主優(yōu)先權(quán)。此外，《瑞士民法典》第712條第9款規(guī)定的“法定質(zhì)權(quán)”，就其內(nèi)容而言也應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。）（包括羅馬法后期也以法定質(zhì)權(quán)之名規(guī)定了一些優(yōu)先權(quán)制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權(quán)或衡平法上的留置權(quán)。（注：我國臺灣地區(qū)《民法典》第445條規(guī)定的不動產(chǎn)出租人法定留置權(quán)；第612條規(guī)定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權(quán)；第647條規(guī)定有運送人及承攬運送人之法定留置權(quán)。臺灣地區(qū)《民法典》所規(guī)定的這幾種法定留置權(quán)，并不要求留置物與債權(quán)有牽連關(guān)系，不以留置權(quán)人取得對留置物的占有為必要。這些特征都突破了留置權(quán)的內(nèi)涵。顯然非一般留置權(quán)所能涵蓋，觀其內(nèi)容，實為優(yōu)先權(quán)。英美法上的Lien與大陸法系的留置權(quán)并非對應(yīng)概念，其留置權(quán)的含義較為廣泛，包括普通法上留置權(quán)也稱占有留置權(quán)（Possessory lien），衡平法上的留置權(quán)（Equitable Lien）、海事留置權(quán)（Maritime lien）和制定法上的留置權(quán)也稱法定留置權(quán)（Statutory Lien）。在上述各種留置權(quán)中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權(quán)（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權(quán)相類似。所以英美法系的留置權(quán)制度包含了大陸法系的其他擔保物權(quán)制度，例如，法定留置權(quán)中的土地所有者就租金債權(quán)對承租人物品的留置權(quán)（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權(quán)（Mechanic’s Lien），特別是衡平法上的留置權(quán)（Equitable Lien），它不須對留置財產(chǎn)的實際占有即可產(chǎn)生，其標的通常為不動產(chǎn)，而且在留置財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓的情況下，留置權(quán)人有權(quán)對一切知悉該項財產(chǎn)設(shè)為擔保的受讓人主張其留置權(quán)，顯然以上特征已經(jīng)遠遠超出了大陸法系留置權(quán)的內(nèi)涵，具有了優(yōu)先權(quán)的特點，應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。參見Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)的法定抵押權(quán)等。（注：《瑞士民法典》第837條以“法定不動產(chǎn)抵押權(quán)”之名規(guī)定了三項不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權(quán)對所出賣的土地享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；（2）共同繼承人及其他共同權(quán)利人，因分割共有土地所形成的債權(quán)，對原屬共同所有的土地享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)的職工或承包人，對該土地享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。臺灣地區(qū)《民法典》第513條規(guī)定的承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人的不動產(chǎn)所享有的法定抵押權(quán)。）
盡管世界各國（地區(qū)）對優(yōu)先權(quán)制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優(yōu)先權(quán)制度的具體內(nèi)容，這是優(yōu)先權(quán)制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關(guān)系調(diào)整器的法律，面對這種社會物質(zhì)生活條件的強烈需求不能熟視無睹。
我國民法對優(yōu)先權(quán)未作規(guī)定，僅在《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》中將其作為特殊債權(quán)的清償順序予以規(guī)定，并未確認為一種獨立的權(quán)利。雖然我國民法沒有設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，但近年來在特別法中具體優(yōu)先權(quán)制度卻呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》分別確立了土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第286條又確立了不動產(chǎn)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)制度。（注：梁慧星先生認為，《合同法》第286條所規(guī)定權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)為法定抵押權(quán)，參見梁慧星先生2001年1月4日發(fā)表在中國人民大學“中國民商法律網(wǎng)”的《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》一文。）可以說，沉睡多年的優(yōu)先權(quán)制度又抖落了歷史的塵埃，煥發(fā)出時代的風采。尤其是隨著我國物權(quán)立法步伐的加快，對優(yōu)先權(quán)這樣一項傳統(tǒng)的法定擔保物權(quán)，在我國未來物權(quán)立法是否應(yīng)占有一席之地，已經(jīng)成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。
筆者主張，我國物權(quán)立法應(yīng)確立優(yōu)先權(quán)制度，并且曾對優(yōu)先權(quán)的權(quán)利性質(zhì)以及我國設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度的必要性和立法構(gòu)想做了初步的探討。（注：參見筆者發(fā)表在《法制與社會發(fā)展》1997年第4期的《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》和《法學評論》1997年第6期的《我國優(yōu)先權(quán)制度立法研究》。）但作為一項擔保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)與諸如留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等擔保物權(quán)的關(guān)系以及優(yōu)先權(quán)與各擔保物權(quán)的效力的協(xié)調(diào)，都成為我國確立優(yōu)先權(quán)制度的關(guān)鍵。為此，筆者愿從以下兩個方面對此作出回答。
二、優(yōu)先權(quán)與其他擔保物權(quán)的區(qū)別優(yōu)先權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)同屬于擔保物權(quán)，都具有物權(quán)性、價值權(quán)性和擔保性，這是它們作為擔保物權(quán)的共性。同時，優(yōu)先權(quán)為不須公示之擔保物權(quán)，不以占有或登記為要件，只要符合法律規(guī)定的條件便當然成立。優(yōu)先權(quán)不以占有為要件，不同于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)；不以登記為要件，亦不同于抵押權(quán)。優(yōu)先權(quán)為法定擔保物權(quán)，區(qū)別于屬于意定擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)，與留置權(quán)相近。當然，優(yōu)先權(quán)與其他擔保物權(quán)的最根本區(qū)別在于優(yōu)先權(quán)是為擔保特殊債權(quán)而設(shè)定的，而其他擔保物權(quán)是為擔保一般債權(quán)，并無特別之理由。
仔細翻閱法國民法典、日本民法典便會發(fā)現(xiàn)，關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定中有一些屬于留置權(quán)的內(nèi)容。因為在法國，留置權(quán)被認為與雙務(wù)契約的同時履行抗辯權(quán)同其性質(zhì)，不認為是一項獨立的物權(quán)。（注：史尚寬：《物權(quán)法》，榮泰印書館，1979年，第438頁。）這樣，其中有一部分屬于留置權(quán)的內(nèi)容便規(guī)定在了優(yōu)先權(quán)的名下。如法國民法典第2102條第3項、第6項，保存人、運送人對于物品保存費用、運輸費用等就保存物件和運輸物品享有的優(yōu)先權(quán)，就屬于留置權(quán)范圍的內(nèi)容。而在日本，雖有留置權(quán)的規(guī)定，但是留置權(quán)的效力僅限于留置權(quán)能，留置權(quán)人并無優(yōu)先受償權(quán)，所以尚須借助優(yōu)先權(quán)來實現(xiàn)。這樣在我國繼受優(yōu)先權(quán)的過程中，就提出了一個問題，優(yōu)先權(quán)與我國留置權(quán)究竟是一種什么關(guān)系？我國留置權(quán)能否取代傳統(tǒng)的優(yōu)先權(quán)？對二者進行區(qū)別研究關(guān)系到優(yōu)先權(quán)與我國現(xiàn)行物權(quán)法律體系的融合性，甚為必要。
留置權(quán)是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，有留置該財產(chǎn)并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。與優(yōu)先權(quán)相比，二者有以下不同之處：
第一，優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容較留置權(quán)豐富得多，留置權(quán)僅相當于優(yōu)先權(quán)中的特別優(yōu)先權(quán)，且按照我國留置權(quán)理論，留置物只能是動產(chǎn)。所以，我國留置權(quán)所擔保的債權(quán)范圍較之特別優(yōu)先權(quán)還要狹小。
第二，留置權(quán)成立時留置物必須特定，而且留置權(quán)人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權(quán)的成立要件和存續(xù)要件。而優(yōu)先權(quán)成立時并不要求標的物特定，不以占有或登記為要件。
第三，優(yōu)先權(quán)具有物上代位性，當優(yōu)先權(quán)標的物被出賣、消滅、毀損時，優(yōu)先權(quán)人對于債務(wù)人因此而得到的金錢或者其他替代物仍可行使優(yōu)先權(quán)。留置權(quán)沒有物上代位性，留置權(quán)人一旦喪失對留置物的占有，留置權(quán)即消滅，更無由談物上代位。于此點而言，其擔保功能較優(yōu)先權(quán)力弱。
第四，留置權(quán)在成立上雖不得因合意成立，但是卻可以通過約定而排除留置權(quán)，甚至可以依債務(wù)人之一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權(quán)。（注：史尚寬：《物權(quán)法》，榮泰印書館，1979年，第444頁。）優(yōu)先權(quán)在一般情況下不能由當事人事前約定排除。因為留置權(quán)的性質(zhì)是專門以保護債權(quán)人的私益為中心，所以承認這樣的特約及意思表示的有效性是容易的。但是優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）成立的宗旨已經(jīng)超出了單純的私益保護。通說認為，不僅于保護弱小債權(quán)人的場合，基于保護特定產(chǎn)業(yè)的成長的宗旨或者某場合該保護從國家的觀點來看是必須的時候，就不能依當事人的特約排除。而且，規(guī)定優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）成立的宗旨未必是明確地為了保護某種利益，各種目的是相互滲雜在一起的；有不少情況是：從表面上看，是為了保護債權(quán)人的私益，但進一步追溯的話，是為了謀求特定產(chǎn)業(yè)的成長或特定領(lǐng)域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注釋民法（八）》，有斐閣，第90～91頁。）
事實上，之所以要設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度，無非是為了實現(xiàn)一定社會政策、主持公平、表達正義、保護弱者。所以，優(yōu)先權(quán)制度帶有較強的國家干預(yù)性和立法預(yù)期目的。因此一般情況下不允許以約定排除優(yōu)先權(quán)的適用，以充分保護這些特殊債權(quán)人。
第五，按我國的《民法通則》和《擔保法》的規(guī)定，留置權(quán)人對留置物的占有必須是基于合同的約定，否則不成立留置權(quán)。而優(yōu)先權(quán)的成立則不受此等限制，它不以占有為要件，即便是在占有標的物的特別優(yōu)先權(quán)中，優(yōu)先權(quán)人對標的物的占有可以是基于合同的約定，也可以是基于無因管理（如為他人飼養(yǎng)走失之牛而產(chǎn)生的飼養(yǎng)費用返還請求權(quán)就該牛而享有的優(yōu)先權(quán)），甚至可以是一種事實上的牽連關(guān)系（如不動產(chǎn)出租人優(yōu)先權(quán)），目的是為了充分地保護債權(quán)人的利益。由此可見，優(yōu)先權(quán)所擔保的債權(quán)范圍遠較留置權(quán)要廣（僅就動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)而言），其調(diào)整的領(lǐng)域遠非留置權(quán)所能涵蓋，所能代替。
第六，二者雖然都是法定擔保物權(quán)，但法定程度不同，優(yōu)先權(quán)的法定性更強，不僅優(yōu)先權(quán)的成立是法定的，而且其內(nèi)容、順位以及所擔保的債權(quán)種類都是法定的。優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)不同，從一開始就預(yù)想為了實現(xiàn)個別的、具體的目的而發(fā)揮作用。（注：〔日〕高島平藏：《物權(quán)法擔保論Ⅰ》，成文堂，第147頁。）所以，優(yōu)先權(quán)的研究體現(xiàn)著為實現(xiàn)對債權(quán)人進行周密細致地保護而努力的新方向，體現(xiàn)著法制日益精巧化、細致化的趨勢。
綜上所述，我們可以看到，優(yōu)先權(quán)具有自己獨特的調(diào)整領(lǐng)域，且非其他擔保物權(quán)所能替代，故在我國未來之物權(quán)法中確立優(yōu)先權(quán)制度甚為必要。
三、優(yōu)先權(quán)與其他擔保物權(quán)競合的效力由于優(yōu)先權(quán)不以占有或登記為要件，而且其客體可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者債務(wù)人的總財產(chǎn)，所以優(yōu)先權(quán)極易與其他擔保物權(quán)發(fā)生競合。以下分別就質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)的競合進行分析：
1.優(yōu)先權(quán)與質(zhì)權(quán)競合的效力
1）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的競合。
日本民法規(guī)定在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)競合的情況下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人與第一順位的優(yōu)先權(quán)人，有同一權(quán)利。所謂第一順位的優(yōu)先權(quán)，是指日本民法第334條規(guī)定的不動產(chǎn)出租、旅店往宿及運送的優(yōu)先權(quán)。所謂同一權(quán)利，日本學者一般認為是指動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利與不動產(chǎn)出租人、旅店主人、運送人等處于同一位次，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人與這些優(yōu)先權(quán)人按債權(quán)額的比例平等受償。其理由為：第一順位動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)乃基于當事人意思推測的擔保默示，與作為約定擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)具有相同的地位，所以不應(yīng)有不同的待遇。此說可稱為同一位次說。
但也有人主張，“同一權(quán)利”應(yīng)理解為第一位次優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，被稱為“優(yōu)先權(quán)優(yōu)先說”。因所持理由的不同，該說又可分為兩說：其一為依優(yōu)先權(quán)即時取得應(yīng)優(yōu)先說，該說依照日本民法第319條規(guī)定，認為第一位次優(yōu)先權(quán)可適用動產(chǎn)的即時取得原則而成立，故承租人置于不動產(chǎn)租賃物上之動產(chǎn)，或旅客及其隨從現(xiàn)存于旅店之行李，或托運人因委托運送而交付之貨物，若均非所有物而是其動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標的物，但不動產(chǎn)出租人或旅店主人或運送人誤信為其所有物且并無過失時，則對其物取得優(yōu)先權(quán)，故優(yōu)先權(quán)得對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人占有的動產(chǎn)行使，并且優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人而受償。另一理由為依誠信原則應(yīng)優(yōu)先說，一般情況下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)發(fā)生競合時，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人就動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而言，雖為出質(zhì)人之債權(quán)人，但對于第一位次之優(yōu)先權(quán)人而言，則是其債務(wù)人，而優(yōu)先權(quán)人為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人之債權(quán)人，依照誠實信用原則，債務(wù)人的權(quán)利不得優(yōu)于債權(quán)人，故第一位次之優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第926～929頁。）衡諸社會生活實際以及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)競合的現(xiàn)實，筆者采優(yōu)先權(quán)優(yōu)先說，其理由以依誠信原則應(yīng)優(yōu)先說為妥當。
動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與第一位次以外的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)競合時，原則上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，但有兩種情形例外：（1）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人于取得債權(quán)之時，知道已有第二或第三位次的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的存在，在此情形下，動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；（2）第一位次以外之動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人保存其物的，該動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第931～932頁。）
綜上可知，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)發(fā)生競合時，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)在效力上弱于不動產(chǎn)出租優(yōu)先權(quán)、旅店住宿優(yōu)先權(quán)、運送優(yōu)先權(quán)，而強于動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)、動產(chǎn)買賣優(yōu)先權(quán)、種苗肥料供給優(yōu)先權(quán)及農(nóng)工業(yè)勞動優(yōu)先權(quán)。因為不動產(chǎn)出租優(yōu)先權(quán)等三項優(yōu)先權(quán)人一般占有標的物，而動產(chǎn)買賣等優(yōu)先權(quán)人一般不占有標的物，根據(jù)“動產(chǎn)之善意占有人推定其為‘適法之權(quán)利所有人’”的原則，對于動產(chǎn)物權(quán)，占有者效力優(yōu)于未占有者，所以動產(chǎn)買賣等優(yōu)先權(quán)在效力上弱于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人雖然和不動產(chǎn)出租人、旅店主人、運送人一樣也占有權(quán)利標的物，但二者發(fā)生競合時動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人往往是不動產(chǎn)出租人等優(yōu)先權(quán)人的債務(wù)人，根據(jù)債務(wù)人的權(quán)利不得優(yōu)于債權(quán)人的原則，不動產(chǎn)出租人等優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。
2）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與一般優(yōu)先權(quán)的競合。
有人根據(jù)日本民法的規(guī)定認為，除共益費用優(yōu)先權(quán)外，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)原則上優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)，其推論的理由為：第一，日本民法規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與第一位次的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)有同一權(quán)利。第二，日本民法規(guī)定特別優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。因此，與特別優(yōu)先權(quán)有同一權(quán)利的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自應(yīng)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于這一推理過程及結(jié)論，首先，是基于日本民法的規(guī)定所作的解釋；其次，對有“同一權(quán)利”的理解是存在分歧的，前已述及，茲不贅述。所以對于我們從立法論的角度來研究優(yōu)先權(quán)，可以不受日本民法規(guī)定的約束，而應(yīng)衡量各種權(quán)利所保護的社會關(guān)系的重要性，來決定其效力的高低。如前所述，一般優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于特別優(yōu)先權(quán)，只不過一般優(yōu)先權(quán)的行使應(yīng)先就無擔保、無優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)進行，只有當這些財產(chǎn)不足以清償優(yōu)先權(quán)時，才對無擔保權(quán)或優(yōu)先權(quán)以外的其他財產(chǎn)行使一般優(yōu)先權(quán)。此時一般優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于其上的擔保物權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。依此原則，一般優(yōu)先權(quán)在效力上應(yīng)優(yōu)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。同理可證，一般優(yōu)先權(quán)在效力應(yīng)優(yōu)先于所有的一般擔保物權(quán)。
2.優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)競合的效力
1）不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)競合的效力二者競合的效力因不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)種類不同而不同。一般地，不動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)施工優(yōu)先權(quán)，如果進行了合法登記，不問登記之先后一律優(yōu)先于抵押權(quán)而受清償。其他不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，諸如不動產(chǎn)買賣優(yōu)先權(quán)、共有不動產(chǎn)分割優(yōu)先權(quán)、資金貸與人優(yōu)先權(quán)等，如果進行了登記，與抵押權(quán)發(fā)生競合時，按登記先后次序決定其效力。于沒有進行登記的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)在效力上弱于抵押權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于不動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)施工優(yōu)先權(quán)經(jīng)登記后優(yōu)先于抵押權(quán)的理由在于，因為不動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)人的保存行為，使債務(wù)人的全部債權(quán)人受到利益，抵押權(quán)人也受到其利益；不動產(chǎn)施工優(yōu)先權(quán)因其優(yōu)先權(quán)人之工作行為而產(chǎn)生不動產(chǎn)增值，甚至創(chuàng)造不動產(chǎn)的價值，使抵押權(quán)人能享受其利益。所以，基于以上兩點享受其利益的權(quán)利自然在效力上應(yīng)讓步于保存、創(chuàng)造該利益的權(quán)利。
市場經(jīng)濟是以承認社會個體的自利行為為基礎(chǔ)的，并且以“個人的自利行為會刺激人們對財富的追求
和創(chuàng)造，從而會使每個人的境況更好”這一判斷為其理論和制度前提。而自利行為又決定了在缺少一
種約束機制的情況下，任何人都不會為了群體未來的利益著想而去主動約束自己。在債務(wù)人的財產(chǎn)不
能夠滿足所有債權(quán)人的清償要求時，現(xiàn)實社會便必然產(chǎn)生對一套新的財產(chǎn)分配規(guī)則的需求。破產(chǎn)作為
一種特殊的訴訟程序，其產(chǎn)生和存在的根本原因在于商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟條件下資源的配置和重新組
合要求做到公正、有序。
隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進
以及市場經(jīng)濟體制改革目標的確立，破產(chǎn)企業(yè)的出現(xiàn)已不可避免，
我國的破產(chǎn)制度也隨著改革的不斷深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我國的《破產(chǎn)法》是
早在1986年頒布實施的，所以它受計劃經(jīng)濟觀念和體制的影響較大，無論是立法理念、制度設(shè)計方面
，還是適用范圍或與其他法律之間的相互協(xié)調(diào)方面，都存在著諸多方面的疏漏和不成熟。本文通過分
析我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在具體操作和實施當中存在的問題和不足，特別是在保護債權(quán)人利益方面和
懲治破產(chǎn)犯罪方面存在的缺陷，從強化債權(quán)人會議的職能、完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定、破產(chǎn)企業(yè)
職工的安置費用以及改善立法和執(zhí)法環(huán)境等七個方面指出了該法需要改進的地方以及改進的方法和建
議。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)制度缺陷危害完善方法
引言
隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進以及市場經(jīng)濟體制改革目標的確立，代表著我國生產(chǎn)力發(fā)展水平的
一大批高新技術(shù)企業(yè)如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來，并不斷發(fā)展壯大，市場競爭日趨激烈。同時，大量的
技術(shù)陳舊、管理落后、產(chǎn)品滯銷的企業(yè)被市場拋棄，走入了破產(chǎn)或半破產(chǎn)的泥潭。因此，出現(xiàn)了一大
批有關(guān)債權(quán)債務(wù)方面的案件，引用原有的法律法規(guī)來審理這些企業(yè)的債權(quán)債務(wù)案件，會使許多問題無
法解決或不可操作，現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)遠遠不能滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。
1986年12月《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）的頒布，對于促進當時
經(jīng)濟體制改革的進一步深入，加強企業(yè)改善經(jīng)營管理狀況，提高勞動生產(chǎn)率以及就業(yè)觀念的轉(zhuǎn)變等都
起到了巨大的推動作用。同時也為審理企業(yè)破產(chǎn)方面的有關(guān)案件提供了法律依據(jù)。
但是，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深化和我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，企業(yè)破產(chǎn)案件大量涌
現(xiàn)，在審理這些破產(chǎn)案件的同時，也出現(xiàn)了大量的新情況和新問題，根據(jù)現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》已不能完
全解決這些新的問題，也就是說現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，并
日漸暴露出其諸多缺陷。
本文試圖從現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在具體操作和實施當中存在的問題和不足，特別是在保護債權(quán)人利益方
面存在的缺陷，指出該法需要改進的地方以及改進的方法和建議。以期給我國的立法者提供一些借鑒
和幫助。
1企業(yè)破產(chǎn)與破產(chǎn)立法
1.1企業(yè)破產(chǎn)的含義
企業(yè)是依法設(shè)立的，從事經(jīng)營性活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織。它是社會經(jīng)濟生活的
基本單位。資本全部或主要由國家投入的，就叫國有企業(yè)。[1]
破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，為滿足債務(wù)人正當?shù)那鍍斠?，在法院的指揮和監(jiān)督之下，就
債務(wù)人的總財產(chǎn)實行的以分配為目的的清算程序。
破產(chǎn)作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，是商品經(jīng)濟出現(xiàn)之后信用關(guān)系建立和發(fā)展的產(chǎn)物。而作為一個法律范疇，則
是指對這種信用關(guān)系的特殊調(diào)節(jié)制度，是特定當事人之間的信用關(guān)系產(chǎn)生危機時，為貫徹債權(quán)人平等
的原則，在體現(xiàn)對債務(wù)人救濟的同時而設(shè)定的一種司法上的債務(wù)清理和概括性的財產(chǎn)執(zhí)行程序。[2]
1.2破產(chǎn)法的含義
破產(chǎn)法是關(guān)于債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，宣告其破產(chǎn)，并由法院對其全部財產(chǎn)進行清理、分配或由
其進行和解等方面的法律規(guī)范的總稱。它通過調(diào)節(jié)和規(guī)范破產(chǎn)程序進行中各案件參與人如債權(quán)人、債
務(wù)人、破產(chǎn)管理人（清算組）、第三人，甚至法院的具體行為和活動來達到調(diào)節(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目的
。破產(chǎn)法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者僅指單行的破產(chǎn)法典；后者除包括破產(chǎn)法典外，還包括民
法、商法、刑法以及其他相關(guān)法律部門中有關(guān)破產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。[3]
1.3破產(chǎn)制度的產(chǎn)生
破產(chǎn)制度產(chǎn)生于古羅馬時期，它是基于商品經(jīng)濟社會內(nèi)
在的經(jīng)濟規(guī)律而誕生的。[4]它的產(chǎn)生首先源于
債權(quán)人公正分配要求的滿足，此可謂破產(chǎn)立法的首要目的。因為債權(quán)債務(wù)關(guān)系不是恒久而無期限的法
律關(guān)系，它是一個從發(fā)生到消滅的過程，加之債務(wù)內(nèi)容隨社會經(jīng)濟發(fā)展而日益豐富和復(fù)雜，因而,債的
消滅過程必然伴隨大量的債務(wù)履行爭執(zhí)。這些爭執(zhí)通?？梢酝ㄟ^當事人間私下和解或以訴訟方式實施
個別執(zhí)行來解決，同時，債權(quán)人為防止債務(wù)人資本虧空，大多能于交易前設(shè)置財產(chǎn)擔保，使一般交易
取得物權(quán)法上的有力保障。然而，當債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因尤其是資不抵債時，必將在對債務(wù)人財產(chǎn)的
先后訴訟和先后執(zhí)行上產(chǎn)生失衡和偏頗，更何況有些債務(wù)無法于事前設(shè)置擔保（如侵權(quán)行為之債），
這就必然使正常的債權(quán)保護效應(yīng)減弱或失靈?；诖?，“為維持多數(shù)相互竟合的債權(quán)人間公平清償起
見，不能不特別考慮債權(quán)之實現(xiàn)方法，為此需要而產(chǎn)生的制度，則為破產(chǎn)制度。”[5]
1.4實行破產(chǎn)制度的意義
在對社會主義商品經(jīng)濟的法律調(diào)整體系中，破產(chǎn)法具有無可置疑、不容替代的地位。破產(chǎn)法為最終解
決債務(wù)清償、終止拖延提供了有效途徑。雖然我國破產(chǎn)法的實施環(huán)境還不夠完善，但各項基本條件已
經(jīng)具備。
如果不實行破產(chǎn)制度，企業(yè)在基本建設(shè)、商品交換中大舉借債，欠債不還，便毫無后顧之憂。如果沒
有破產(chǎn)法，國家對債的保護就始終存在體系缺陷，永遠不可能完備，其他法律、政策的調(diào)整效力與作
用也將削弱、喪失，甚至產(chǎn)生相反的副作用。
而實施破產(chǎn)法后，就像在那些欠債不還的企業(yè)頭上懸上了一把利劍，再不還債就要強制執(zhí)行，乃至宣
告破產(chǎn)，并追究經(jīng)營者的法律責任。這樣不僅使企業(yè)不敢任意拖欠債務(wù)，而且使其在借債時也不得不
量力而行，基本建設(shè)投資規(guī)模便有了約束機制，甚至經(jīng)濟糾紛也會隨之減少。
2我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)程序基本框架
依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國企業(yè)破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序一般應(yīng)依據(jù)下列程序進行：
2.1破產(chǎn)案件的申請
破產(chǎn)案件首先應(yīng)由申請人提出申請，申請人分為債權(quán)人與債務(wù)人。申請破產(chǎn)應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院
提出。
國有企業(yè)向人民法院申請破產(chǎn)時，應(yīng)當提交其上級主管部門同意破產(chǎn)的文件；其他企業(yè)應(yīng)當提供其開
辦人或者股東會議決定企業(yè)破產(chǎn)的文件。
2.2人民法院受理破產(chǎn)案件后的工作
人民法院收到破產(chǎn)申請后，應(yīng)當在七日內(nèi)決定是否立案。人民法院決定受理企業(yè)破產(chǎn)案件的，應(yīng)當制
作案件受理通知書并送達申請人和債務(wù)人。人民法院決定受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，應(yīng)當組成合議庭，并
將合議庭組成人員情況書面通知破產(chǎn)申請人和被申請人，并在法院公告欄張貼企業(yè)破產(chǎn)受理公告，在
債務(wù)人企業(yè)公告，要求保護好企業(yè)財產(chǎn)，通知債務(wù)人的開戶銀行停止債務(wù)人的結(jié)算活動等，并于
30日內(nèi)在國家、地方有影響的報紙上刊登公告。
人民法院受理債權(quán)人提出的企業(yè)破產(chǎn)案件后，應(yīng)當通知債務(wù)人在十五日內(nèi)向人民法院提交有關(guān)會計報
表、債權(quán)債務(wù)清冊、企業(yè)資產(chǎn)清冊以及人民法院認為應(yīng)當提交的資料。
人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正
常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議
代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構(gòu)參加。
2.3債權(quán)申報及債權(quán)人會議
債權(quán)人應(yīng)在法院公告后3個月內(nèi)向法院申報債權(quán)。
申報債權(quán)的債權(quán)人組成債權(quán)人會議。債權(quán)人會議主席由人民法院在有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。第一次
債權(quán)人會議應(yīng)當在人民法院受理破產(chǎn)案件公告三個月期滿后，由人民法院召集并主持。
2.4破產(chǎn)和解與破產(chǎn)企業(yè)整頓
人民法院受
理企業(yè)破產(chǎn)案件后，在破產(chǎn)程序終結(jié)前，債務(wù)人可以向人民法院申請和解。人民法院做出
破產(chǎn)宣告裁定前，債權(quán)人會議與債務(wù)人達成和解協(xié)議并經(jīng)人民法院裁定認可的，由人民法院公告
，中止破產(chǎn)程序。被申請破產(chǎn)的企業(yè)系國有企業(yè)，依照《破產(chǎn)法》第四章的規(guī)定，其上級主管部門可
以申請對該企業(yè)進行整頓。整頓工作由股東會議指定人員負責。整頓期不超過兩年。整頓期滿，企業(yè)
可以按照和解協(xié)議清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)宣告終結(jié)對該企業(yè)的破產(chǎn)程序。整頓期滿，企業(yè)不能按照
和解協(xié)議清償債務(wù)的，由人民法院宣告該企業(yè)破產(chǎn)。
2.5關(guān)于破產(chǎn)宣告與破產(chǎn)清算
如企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，或在整頓期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的，或者因出現(xiàn)法定事由終結(jié)
整頓的，由人民法院宣告破產(chǎn)。宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)應(yīng)當公開進行。人民法院裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后應(yīng)當
公告。
人民法院應(yīng)當自裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組。清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管
部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅
務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可
以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。清算組經(jīng)人民法院同意可以聘請破產(chǎn)清算機構(gòu)、律師事務(wù)所、會計
事務(wù)所等中介機構(gòu)承擔一定的破產(chǎn)清算工作。中介機構(gòu)就清算工作向清算組負責。
2.6關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)
破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu)成：
1、債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；
2、債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)；
3、應(yīng)當由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。
下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：
1、債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的
他人財產(chǎn)；
2、抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)的或者優(yōu)先償付被擔保債權(quán)剩余的部分除外；
3、擔保物滅失后產(chǎn)生的保險金、補償金、賠償金等代位物；
4、依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)或者優(yōu)先償付特定債權(quán)剩余的部分除外
；
5、特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物；
6、尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)；
7、債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)；
8、所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)；
9、破產(chǎn)企業(yè)工會所有的財產(chǎn)。
此外，債務(wù)人的幼兒園、學校、醫(yī)院等公益福利性設(shè)施，按國家有關(guān)規(guī)定處理，不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配
。
破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)應(yīng)當以拍賣方式進行。由清算組負責委托有拍賣資格的拍賣機構(gòu)進行拍賣。
2.7關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配
破產(chǎn)財產(chǎn)按下列順序清償：
1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；
2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；
3、破產(chǎn)債權(quán)。
破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
2.8關(guān)于破產(chǎn)終結(jié)
破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，由清算組向人民法院報告分配情況，并申請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院在
收到清算組的報告和終結(jié)破產(chǎn)程序申請后，認為符合破產(chǎn)程序終結(jié)規(guī)定的，應(yīng)當在七日內(nèi)裁定終結(jié)破
產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序終結(jié)后，由清算組向破產(chǎn)企業(yè)原登記機關(guān)辦理企業(yè)注銷登記。
3我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)制度的缺陷及危害
隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進以及市場經(jīng)濟體制改革目標的確立，現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》的內(nèi)容已不
能完全滿足經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，并在實際操作和實踐當中日漸暴露出其諸多缺陷。主要
表現(xiàn)在以下幾個方面：
3.1債權(quán)人會議職能弱化，債權(quán)人自治制度沒有得到很好地執(zhí)行
債權(quán)人會議是表達債權(quán)人共同意思，參與破產(chǎn)程序
的決議和監(jiān)督機構(gòu)。[6]對于破產(chǎn)清算組的組成，人
民法院應(yīng)當征求債權(quán)人會議的意見，但我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，“清算組對人民法院負責并
報告工作”。這就使得債權(quán)人會議實際上無權(quán)過問清算事宜。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人會議主
席不是由債權(quán)人會議推選，而是由人民法院指定，使債權(quán)人會議缺乏相應(yīng)獨立性和實質(zhì)性職權(quán)。
3.2對債務(wù)人財產(chǎn)管理的安排程序上有漏洞
人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始，經(jīng)債務(wù)人申請和解，而開始破產(chǎn)整頓，破產(chǎn)程序并沒
有完結(jié)，而只是中止?！镀飘a(chǎn)法》在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序進行中，以及在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)清算組
成立之前這段時間里，債務(wù)人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，沒有做出規(guī)定，因而為惡意破產(chǎn)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以
可乘之機，這不僅會給債權(quán)人造成損失，也給人民法院處理破產(chǎn)案件形成障礙。
3.3對于破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定
近些年來，隨著貿(mào)易和投資在全球范圍內(nèi)不斷發(fā)展，跨界破產(chǎn)案件的發(fā)生與日俱增。但由于《破產(chǎn)法
》對破產(chǎn)宣告的域外效力未規(guī)定而不能把破產(chǎn)企業(yè)的境外財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，對債權(quán)人利益不能不是
一個重大的損失。比如，1999年1月16日，廣東省國際信托投資公司被宣告破產(chǎn)，這一事件至今也沒有
審結(jié)，其中原因之一與我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定有關(guān)，因而使該公司在境
外的財產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)成為爭議的問題。
3.4對抵消權(quán)未作限制性規(guī)定
我國《破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵消?！备鶕?jù)
這一權(quán)利，破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告時對破產(chǎn)人負有債務(wù)的，無論是否已到償還期限，無論債務(wù)標的、
給付種類是否相同，均可不依破產(chǎn)程序在破產(chǎn)清算前相互抵消。這一規(guī)定顯然過于簡單，在何種情況
下不得行使抵消權(quán)未作限制性規(guī)定，結(jié)果發(fā)生了廣東省國際信托投資公司的境外債務(wù)人低價收購破產(chǎn)
債權(quán)，通過不當?shù)窒欠怖?，從而損害了其他債權(quán)人利益的現(xiàn)象。
3.5逾期未申報債權(quán)視為放棄的規(guī)定剝奪了債權(quán)人的正當權(quán)力
《破產(chǎn)法》第九條第二款規(guī)定，債權(quán)人“逾期申報債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)?！边@一規(guī)定過于嚴厲
，很不合理，是對債權(quán)人權(quán)力的不當剝奪。因為從法理上看，債權(quán)人逾期未申報債權(quán)，不產(chǎn)生形成或
消滅實體權(quán)利的效果。國外許多國家的破產(chǎn)法中雖然都有債權(quán)申報期限的規(guī)定，但逾期未申報并不視
為放棄債權(quán)，也并非因此而不予清償，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之前仍可補報，只是該債權(quán)人就已進行的
破產(chǎn)程序與事項無權(quán)再提出異議，須自行承擔對其債權(quán)的調(diào)查確認費用，而且只能參加補充申報時尚
未分配財產(chǎn)的清償。
3.6債權(quán)人不應(yīng)承擔安置破產(chǎn)企業(yè)職工的有關(guān)費用
根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》精神，國有企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法
取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當以拍賣或者招標方式為主依法轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓所得屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)用于對破產(chǎn)
債權(quán)人分配（劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)先交納土地使用出讓金）。但國務(wù)院《通知》及《補充通知
》都規(guī)定，在試點城市和地區(qū)，為妥善安置國有破產(chǎn)企業(yè)職工，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得不再交納土地使
用出讓金，首先用于支付破產(chǎn)企業(yè)職工的安置費用，安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分方列入
破產(chǎn)財產(chǎn)，用于分配。破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，不足
以支付的，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)拍賣所得安置職工
仍不足的，才按照企業(yè)隸屬關(guān)系由同級人民政府負擔。上述規(guī)定，使破產(chǎn)企業(yè)本應(yīng)列為破產(chǎn)財產(chǎn)作為
破產(chǎn)財產(chǎn)清償分配而要劃出相當部分用于職工安置，使破產(chǎn)
企業(yè)債權(quán)人承擔了本應(yīng)由政府承擔的安置
費用，從而減少了債權(quán)人應(yīng)當受償?shù)姆蓊~，使債權(quán)人利益受到損失。
3.7為地方保護主義提供了法律空間
《破產(chǎn)法》第五條規(guī)定“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院管轄”。最高人民法院在關(guān)于《破產(chǎn)法》
實施意見中規(guī)定，破產(chǎn)案件由當?shù)胤ㄔ阂粚徑K結(jié)裁定，不得上訴。這種一審裁定的形式，很難保證不
被地方保護主義利用，為企業(yè)破產(chǎn)逃債提供機會。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)程序終結(jié)后，可以無
條件免除破產(chǎn)人或債權(quán)人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責任，這樣往往會誘使企業(yè)利用破產(chǎn)來
逃避銀行和其他債權(quán)人的債務(wù)而騙取利益。
另外，我國《破產(chǎn)法》對清算組的組成人員未作明確規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，清
算組的成員由人民法院協(xié)同同級人民政府從企業(yè)的上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理、計
委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定。實踐證明，這種做法弊端較多
，除了組建困難，組織松懈，易于扯皮和效率不高外，這種主要從當?shù)卣块T選任清算組成員的做
法在地方政府管理經(jīng)濟的職能與方式未根本扭轉(zhuǎn)的情況下，在地方財政單列以及未完全打破條塊封鎖
的格局下，難免受地方保護主義的影響，從而損害債權(quán)人的合法權(quán)益。
4完善我國企業(yè)破產(chǎn)制度的方法和建議
針對上述存在的問題，為了使債權(quán)人利益能切實得到保護，使企業(yè)的破產(chǎn)更加規(guī)范，使我國的企業(yè)破
產(chǎn)制度更加完善。筆者認為，對我國的《破產(chǎn)法》應(yīng)當從以下幾個方面加以改進和完善：
4.1強化債權(quán)人會議的職能，并設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)查委員會
在債權(quán)人會議的組成方面，應(yīng)取消人民法院對債權(quán)人會議主席的指定，規(guī)定債權(quán)認會議主席由沒有擔
保債權(quán)的最大債權(quán)人自然擔任。在債權(quán)人會議職權(quán)中應(yīng)增加“有權(quán)了解破產(chǎn)清算事宜”和“討論通過
人民法院初選的清算組負責人”的規(guī)定，使債權(quán)人對破產(chǎn)清算的每一個細節(jié)都能夠清楚明了，并能夠
隨時監(jiān)督清算組的一切工作進程，維護自己的權(quán)益不受侵犯。
債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，這個制度包括債權(quán)人會議和監(jiān)查委員會兩種形式。監(jiān)查委員會委
員一般由債權(quán)人會議推選產(chǎn)生，代表債權(quán)人對破產(chǎn)程序和破產(chǎn)案件的全過程進行監(jiān)督。通過進一步完
善債權(quán)人自治制度，形成清算組、債權(quán)人會議、人民法院和破產(chǎn)監(jiān)查委員會四家制約機制。
4.2增加臨時財產(chǎn)管理人的法律規(guī)定
為防止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序進行中和在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后成立破產(chǎn)清算組
之前，應(yīng)設(shè)立破產(chǎn)企業(yè)臨時財產(chǎn)管理人。法院受理破產(chǎn)申請時，就應(yīng)指定臨時財務(wù)管理人接管債務(wù)人
的財產(chǎn)，統(tǒng)一管理債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營事務(wù)，直到人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后成立清算組。
4.3增加破產(chǎn)宣告域外效力的內(nèi)容
應(yīng)當借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗，規(guī)定凡屬破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，當企業(yè)被宣告破產(chǎn)時，其境內(nèi)外
的財產(chǎn)均應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，不得以任何理由轉(zhuǎn)移或拒絕交出該境外財產(chǎn)，應(yīng)與境內(nèi)財產(chǎn)一起進
行清算分配。否則，要追究有關(guān)人員的民事、刑事責任。其條文內(nèi)容要充分考慮到了不同國家的要求
，對解決跨界破產(chǎn)的困難問題提供一套相對完善的規(guī)則。
目前我國正在逐步深化經(jīng)濟改革以適應(yīng)市場化的要求，那么破產(chǎn)立法應(yīng)當處于改革的前沿，變革中國
跨界破產(chǎn)立法也正是一個良好的契機。但是，中國必須在管制經(jīng)濟活動的需要和創(chuàng)造積極環(huán)境便利國
際投資和貿(mào)易活動之間找到適當?shù)钠胶?。否則，一部現(xiàn)代的破產(chǎn)法可能只是有名無實，在實踐中并不
能得到很好地運作。
4.4完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定
在債權(quán)債務(wù)的“抵消”方面重點應(yīng)規(guī)定什么情況下不能抵消，以防止有人鉆可以“抵消
”的空子謀取
不當利益。為防止這一權(quán)利被當事人濫用，損害他人利益，應(yīng)規(guī)定只有企業(yè)破產(chǎn)前形成的債權(quán)債務(wù)才
有資格申請“抵消”，凡不是破產(chǎn)企業(yè)與債權(quán)人直接形成的債權(quán)債務(wù)或企業(yè)破產(chǎn)宣告后有人通過不正
當關(guān)系形成的債權(quán)債務(wù)不能進行抵消。
4.5逾期未申報債權(quán)不應(yīng)視為債權(quán)人自動放棄債權(quán)
由于各種原因未能在法律規(guī)定的時間內(nèi)申報債權(quán)的，立法應(yīng)給債權(quán)人提供在程序上可資補救的機會。
可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，對未按時申報債權(quán)的債權(quán)人不視為放棄債權(quán)，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之前
并且不影響破產(chǎn)程序順利進行的前提下均可向清算組追補申報債權(quán)并履行必要的程序，只是該債權(quán)人
就已進行的破產(chǎn)程序與事項無權(quán)再提出異議，而且只能參加補充申報時尚未分配財產(chǎn)的清償，并應(yīng)承
擔由此產(chǎn)生的各種費用。
4.6破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用應(yīng)全部由政府承擔
在破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)和以土地使用權(quán)為抵押物的轉(zhuǎn)讓所得的處理上，國務(wù)院兩個通知的規(guī)定雖然本
意是好的，目的是為破產(chǎn)企業(yè)職工著想，維護他們的經(jīng)濟利益，但這樣做有兩個明顯的不足：一是破
產(chǎn)企業(yè)職工安置應(yīng)是政府承擔的責任，現(xiàn)要求由債權(quán)人來承擔，不合情理。二是與我國現(xiàn)行的《擔保
法》、《破產(chǎn)法》關(guān)于抵押的規(guī)定產(chǎn)生立法沖突，會造成行政法規(guī)否定法律的后果。建議廢除這方面
的規(guī)定，使破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)和以土地使用權(quán)為抵押物的轉(zhuǎn)讓所得的全部用于破產(chǎn)清算與分配，破
產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用全部由政府承擔。
4.7改善立法和執(zhí)法環(huán)境，盡量減小地方保護主義的影響
首先，應(yīng)加強立法工作，加快我國的法制進程，進一步完善我國的法律體系，真正做到有法可依。在
制定法律時，要將部門法置于整個法律體系中，作為一個系統(tǒng)來研究，既要考慮到小系統(tǒng)的效力，又
要考慮整個系統(tǒng)的協(xié)調(diào)，使部門法發(fā)揮出它的最大效力。
其次，要制定出相關(guān)的約束機制，使各級行政執(zhí)法部門嚴格執(zhí)法，認真對待破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)的落實問題，加強破產(chǎn)程序的監(jiān)督監(jiān)管。如果出現(xiàn)有違法違紀行為，要根據(jù)有關(guān)法律及時追究有關(guān)責任人的行政
或刑事責任。
第三，要強化企業(yè)的商業(yè)道德意識，使企業(yè)從根本上認識到對商業(yè)道德的破壞，就是對市場的破壞，
而最終受損的還是企業(yè)本身。因為市場是一個相互聯(lián)系的整體，任何一個環(huán)節(jié)的斷裂都可能最終影響
到整個市場的運作，對于個體來講，逃避了債務(wù)對自己確實是有利的，但是如果每一個個體都喪失信
譽，任意逃避債務(wù)，那么交易便無法進行，每一市場主體也都將無法存在。
第四，應(yīng)廢除一審終結(jié)裁定不得上訴的規(guī)定。如果出現(xiàn)某些地方政府干預(yù)審判，一審裁定不公時，使
債權(quán)人擁有上訴及再審的權(quán)利。
第五，在清算組的人員組成方面，按市場化要求由專業(yè)人士組成，只能允許少量相關(guān)政府部門的行政
人員參加。清算組組長的選定應(yīng)由人民法院和債權(quán)人會議共同討論確定，由中介機構(gòu)中的專家擔任。
清算組不能只對人民法院報告工作和負責，而應(yīng)對人民法院和債權(quán)人會議報告工作，對兩者負責。
結(jié)語
破產(chǎn)制度是為了清理不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人的財產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序使得債權(quán)人獲得公平清償?shù)姆?/p>
律制度。企業(yè)在必要時實行破產(chǎn)是人類社會的一種進步。
我國雖已建立了較為完備的法律體系，但是，這些法律多是粗線條的，法律本身的可操作性以及實際
被遵守的程度均與要求有一定的距離。在這個過程中，傳統(tǒng)的管理模式已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)
展的需要，而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的管理模式還在探索之中，因此，整個社會的經(jīng)濟秩序出現(xiàn)
了一定程度的混亂。這些混亂現(xiàn)象給國家和人民利益造成重大損失，敗壞了國家信譽和改革開放形象
，嚴重妨礙了社會主義市場經(jīng)濟的正
常發(fā)展，也給人民群眾和廣大消費者造成了損害。
隨著改革開放的不斷深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體得到了極大的發(fā)展，各種類型的企業(yè)
以及自然人的破產(chǎn)問題都急需立法規(guī)制。尤其是原有的破產(chǎn)法僅從國有企業(yè)的角度規(guī)定破產(chǎn)，既缺乏
完善的破產(chǎn)程序的規(guī)定，也對重組等制度缺乏規(guī)定，因此在實踐中缺乏操作性。筆者認為，當前完善
破產(chǎn)法的一個重要任務(wù)是保護債權(quán)人的利益。從實踐來看，假破產(chǎn)和利用破產(chǎn)逃債的問題相當突出。
盡快建立起完善的企業(yè)破產(chǎn)法律制度、整治混亂秩序、規(guī)范市場行為、保證交易安全，不僅關(guān)系到黨
和國家的根本利益，關(guān)系到改革開放順利進行的重大問題，也是擺在我們面前的一項緊迫的重要任務(wù)
。
由于自己對法學相關(guān)知識的學習還不夠深入全面，加之時間比較倉促和筆者水平所限，有關(guān)企業(yè)擔保
方面的問題、企業(yè)破產(chǎn)程序的合法性和有效監(jiān)督問題以及企業(yè)破產(chǎn)中的暗箱操作等許多企業(yè)破產(chǎn)方面
的相關(guān)問題，在文章當中沒有被涵蓋或沒有進行展開討論，本文的論述可能還很不全面、不成熟，有
些論點可能會存在爭議，敬請老師批評指正。
致謝
經(jīng)過幾百個日日夜夜對《經(jīng)濟法》等法律課程的艱苦學習，使我的法律知識和法律水平得到了很大的
提高。在即將完成畢業(yè)論文之際，我要衷心地感謝XXXX的XXX老師，感謝他對我精心的指導和幫助。
雖然我就要畢業(yè)了，但我對法學知識的學習永遠也不會停止。我深知，在我國建立法制國家的進程中
還有大量工作需要完成，特別是在我國加入世界貿(mào)易組織以后，整個經(jīng)濟社會的經(jīng)濟活動就是在法律
的框架下運行的，這樣各行各業(yè)就會急需大量的專業(yè)法律人才，并且隨著我國法制建設(shè)的不斷深化，
法律工作者的地位將會得到進一步的確認和提高。所以說，對法學知識的學習和研究，將會是我今后
永遠的渴望和追求。
我能順利完成全部課程的學習和論文寫作，是與各位領(lǐng)導、老師和同學們的指導、關(guān)心和幫助分不開
的。最后，請允許我再一次向所有關(guān)心、幫助過我的老師和同學們表示誠摯的謝意！
注釋
[1]楊紫烜.經(jīng)濟法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第106頁
[2]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第203頁
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第204頁
[4]王欣新.試論破產(chǎn)法的調(diào)整機制與實施問題.http//law-/,2003年4月30日
[5]陳榮宗.破產(chǎn)法.臺灣三民書局.1982年版:第1頁
[6]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第249頁
參考文獻
[1]《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》1986年12月2日頒布施行
[2]《中華人民共和國民事訴訟法》1991年4月9日頒布施行
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版
[4]楊紫烜.經(jīng)濟法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版
[5]張衛(wèi)平.破產(chǎn)程序?qū)д?中國政法大學出版社,1993年版
[6王衛(wèi)國.破產(chǎn)法.人民法院出版社,1999年版
[7]柯善芳.破產(chǎn)法導論.高等教育出版社,1988年版
[8]王欣新.談破產(chǎn)案件受理后被申請破產(chǎn)企業(yè)所涉訴訟的處理.法學家,1993年第3期
論文關(guān)鍵詞 吊銷營業(yè)執(zhí)照 法律地位 法律后果 權(quán)益維護 合同履行
筆者在實踐中遇到這樣一則案例：甲公司（有限責任公司）與乙經(jīng)濟聯(lián)社于1994年12月27日簽訂《租賃合同書》，將位于廣州某村的447畝土地出租給甲公司，租期50年。合同簽訂后，雙方一直積極履行，2002年11月15日甲公司因沒有辦理年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，2006年乙經(jīng)濟聯(lián)社因土地升值等原因故意不收租并以甲方已被吊銷營業(yè)執(zhí)照為由起訴至法院要求解除租賃合同，并主張甲公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，不享有權(quán)利義務(wù)，不能到庭應(yīng)訴，法院以甲公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照為由并以《合同法》第六十八條第一款第（一）、（四）項的規(guī)定為依據(jù)，判令解除甲公司與乙經(jīng)濟聯(lián)社的《租賃合同書》。該案例是有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的所涉及的法律地位、權(quán)利能力等問題的集中反映，同時也說明了實踐當中我們還需糾正關(guān)于上述問題的諸多錯誤認識。
一、有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位
我國《民法通則》第三十六條已明確規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。
有限責任公司作為法人中一種，其民事權(quán)利能力和民事行為能力，從成立時產(chǎn)生，到終止時消滅。何謂“終止”，營業(yè)執(zhí)照只是公司經(jīng)營資格的一種表征，吊銷營業(yè)執(zhí)照只是取消了公司的經(jīng)營資格，其主體資格還繼續(xù)存在，只有經(jīng)過注銷之后，公司的法律主體資格才消滅，才是終止。
而實踐中，為什么往往會出現(xiàn)誤認為營業(yè)執(zhí)照被吊銷即該公司已被注銷的認識呢，筆者認為與公司法關(guān)于公司成立的規(guī)定有關(guān)，舊公司法規(guī)定公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責任公司成立日期，新公司法規(guī)定依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。從常理上來講，人們往往會認為既然簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日為有限責任公司成立之日，那么吊銷之日當然也是終止之日。實踐中，公司因違反公司法及公司登記管理條例等規(guī)定，被吊銷營業(yè)執(zhí)照或撤銷后，被登記機關(guān)直接依職權(quán)注銷現(xiàn)象時有發(fā)生。
立法上的模糊界定，致使了實踐中這些錯誤的做法，乃至于2000年最高人民法院針對被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的有限責任公司的訴訟主體資格接連有兩封復(fù)函，但盡管如此，由于復(fù)函不具有司法解釋的效力，司法實踐中仍然有爭議，直至新公司法施行，才明確了依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照和撤銷是公司解散的一種原因。在程序上，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照和撤銷后，應(yīng)當停止經(jīng)營活動，并依法組織清算，清算結(jié)束后，辦理注銷登記。
但最終很明確的規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照后有限責任公司的訴訟問題還是2008年施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》，該司法解釋第十條明確規(guī)定有限責任公司清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)有限責任公司的民事訴訟，應(yīng)當以該公司的自己的名義進行。有限責任公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟，還沒有成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。
企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當進行清算。清算期間，企業(yè)有權(quán)以自己的名義提起或參加訴訟。因為，清算屬于非經(jīng)營性活動，在清算階段，法人具有基于清算必要范圍內(nèi)的民事行為能力?？梢姡谇逅汶A段，法人民事主體資格并未喪失。從實體上，它仍應(yīng)以自己的財產(chǎn)對外承擔責任；從程序上，它具有民事訴訟主體資格。所以，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，仍應(yīng)視為存續(xù)，應(yīng)當以自己名義從事清算范圍內(nèi)的活動，包括起訴、應(yīng)訴。
二、有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律后果
吊銷營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理部門在公司登記管理工作中采取的一種行政處罰措施，國家工商行政管理局《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第9條就明確規(guī)定，“登記主管機關(guān)對不予通過年檢的企業(yè)，應(yīng)當依法通知，并及時作出行政處罰，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照”。
對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的有限責任公司的法律后果，《公司法》第181、184條均有明確規(guī)定，規(guī)定有限責任公司依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照后解散的，應(yīng)當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。也明確了清算組的組成，即有限責任公司的清算組由股東組成，對于逾期不成立清算組進行清算的，公司法也明確規(guī)定債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算，而且還規(guī)定人民法院應(yīng)當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
由此可見，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照是導致公司解散的法定事由之一。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法律后果之一是應(yīng)當及時成立清算組開始清算。
三、有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的合同履行問題。
有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其自身的權(quán)益怎么維護，其已經(jīng)簽訂的合同如何處理？這是關(guān)乎公司股東、公司債權(quán)人利益保護的問題。
《公司法》第185條規(guī)定明確規(guī)定了清算組的職權(quán)：“清算組在清算期間行使下列職權(quán)：（一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單：（二）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人：（三）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（五）清理債權(quán)、債務(wù)；（六）處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)：（七）代表公司參與民事訴訟活動。
上述職權(quán)表現(xiàn)為：（1）清算組成立以后，應(yīng)當對公司的財產(chǎn)進行全面清理和核查，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，財產(chǎn)清單是指公司全部資產(chǎn)的明細表，包括固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)。查清公司的資產(chǎn)是公司進行清算的前提條件，沒有查清公司的資產(chǎn)，清算工作無法繼續(xù)進行。（2）公司解散，債權(quán)人的利益應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，因此應(yīng)當將公司解散的情況通知其債權(quán)人，以便債權(quán)人及時行使權(quán)利。公司解散，公司的董事會停止行使職權(quán)，其職權(quán)由公司的清算組接管，由清算組通知公司債權(quán)人申報債權(quán)，合法合理行使債權(quán)。對于住所明確的債權(quán)人，清算組應(yīng)當及時書面通知其公司解散的情況；對于住所不明確的債權(quán)人，清算組應(yīng)當發(fā)出公告，以便債權(quán)人盡快參與公司財產(chǎn)的清算和分配。（3）所謂與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)，主要是指公司解散之前已經(jīng)訂立的，但是目前尚未履行的有關(guān)合同事項；拖欠公司職工的工資、勞動保險費用；未結(jié)算的債權(quán)、債務(wù)及有關(guān)的納稅事宜等。清算組在處理公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)時，有權(quán)根據(jù)清算工作的需要決定進行或者停止進行一些公司業(yè)務(wù)。清算組決定不進行未了結(jié)的公司業(yè)務(wù)給對方造成損失的，應(yīng)當從公司的財產(chǎn)中給予賠償。清算組處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)時，應(yīng)當本著遵守法律法規(guī)、有利于保護公司債權(quán)人的合法權(quán)益，有利于盡快結(jié)束公司的業(yè)務(wù)，有利于減少股東的損失的原則進行。（4）稅收是國家財政收入的主要來源，一切負有納稅義務(wù)的單位和個人都應(yīng)當依法履行納稅義務(wù)。公司解散，清算組應(yīng)當清查公司的納稅事項，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當繳納的稅款未繳納的，應(yīng)當報請有關(guān)稅務(wù)部門查實，并依法將所欠的稅款繳納。公司在清算中產(chǎn)生的稅款，清算組也應(yīng)當依法繳納。（5）清算組清理公司的債權(quán)和債務(wù)，可以為公司的債務(wù)清償做好準備。清理債權(quán)、債務(wù)涉及廣大股東和債權(quán)人的利益，清算組應(yīng)當依照公司法及相關(guān)的司法解釋的規(guī)定進行。（6）所謂處理公司的剩余財產(chǎn)，是指清算組和股東按照股東的出資比例對公司財產(chǎn)在支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金、繳納公司所欠的稅款、清償公司債務(wù)后尚有剩余的財產(chǎn)進行分配。（7）在清算期間，清算組代表公司從事對外事務(wù)。如果解散公司要起訴或者被起訴，應(yīng)由清算組代表公司進行。清算組在其職權(quán)范圍內(nèi)代表公司參與民事訴訟活動受法律的保護。
從上述公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算組的職權(quán)內(nèi)容來看，公司在清算前已經(jīng)簽訂的合同的處理權(quán)由清算組決定，是否解除取決于是否有利于公司，并不必然解除合同。
四、法院以被吊銷營業(yè)執(zhí)照為由判令解除合同沒有法律依據(jù)
《合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！奔坠九c乙經(jīng)濟聯(lián)社之間并不存在《合同法》規(guī)定的“可以解除合同”的各種情形。
法院判決以《合同法》第六十八條第一款第（一）、（四）項的規(guī)定為依據(jù)，判令解除甲公司與乙經(jīng)濟聯(lián)社的《租賃合同書》【《合同法》第六十八條：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！?。但是《合同法》該條內(nèi)容規(guī)定的是“可以中止合同履行”的情形而非“可以解除合同”的情形。法院判決張冠李戴，錯誤適用法律進行判決。
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)游戲 虛擬物品 法律屬性
一、網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)及虛擬物品定義
網(wǎng)絡(luò)游戲在中國經(jīng)歷了黃金十年，其產(chǎn)業(yè)成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)里面最輝煌的。2010年，游戲市場其規(guī)模合計為349億元，游戲用戶總數(shù)突破1.2億人，同比2009年增長超過37% 。網(wǎng)絡(luò)游戲的盈利模式，最初主要是按時間收費，發(fā)展到現(xiàn)今，則主要以出售虛擬物品作為盈利方式。
論的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品主要指虛擬貨幣、虛擬裝備等。在角色扮演游戲中，游戲中的人物可以通過和別人戰(zhàn)斗獲取財物，如武器、裝甲等，當這些物品到一定的程度時，就可以升級，升級后戰(zhàn)斗力也會越來越強。不少玩家只想體驗高級別的角色，就會用實體貨幣購買這些物品來節(jié)省升級的時間 。
2011年互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心的報告指出，在網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品交易領(lǐng)域，用戶之間進行虛擬物品交易的需求不斷釋放，中國網(wǎng)絡(luò)游戲二級市場已經(jīng)成長為一個交易額超過100億元的巨大市場 。
二、主要國家地區(qū)對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品的法律規(guī)定及司法實踐
盡管虛擬物品的保有量和交易量屢創(chuàng)新高，但是對于虛擬物品的法律屬性，在國內(nèi)外法律界是眾說紛紜，沒有定論。
（一）韓國及中國臺灣地區(qū)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的法律規(guī)定
韓國是當今世界網(wǎng)絡(luò)游戲最發(fā)達的國家，其為制止在網(wǎng)絡(luò)游戲現(xiàn)金交易等財產(chǎn)取得上的欺詐犯罪行為，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務(wù)商而具有財產(chǎn)價值。服務(wù)商只是為玩家的這些私有財產(chǎn)提供一個存放的場所，而無權(quán)對其作肆意的修改或刪除，這種網(wǎng)財?shù)男再|(zhì)與銀行賬號中的錢財并無本質(zhì)的區(qū)別 。
2003年，臺灣地區(qū)“法務(wù)部”對虛擬財物也做出（90）法檢決字第039030號函釋 ，確定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務(wù)器的“電磁紀錄”，而“電磁紀錄”在刑法詐欺及盜竊罪中均可看作“動產(chǎn)”，視為私人財產(chǎn)的一部分，這就直接承認了虛擬財物所具有的財產(chǎn)價值。在網(wǎng)絡(luò)游戲中竊取他人虛擬財物會被視為犯罪行為，最高可處三年以下有期徒刑。另外，臺灣也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提出了更高的要求 。
（二）我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品法律屬性的司法實踐
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的法律屬性，在國內(nèi)立法方面是個空白。在司法實踐方面，以北京市第二中級法院審判的全國首例虛擬財產(chǎn)失竊案為先河，第一次確認了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品可作為財產(chǎn)予以保護。
該案案情大致如下：2003年2月，李宏晨發(fā)現(xiàn)自己在“紅月”游戲服務(wù)器的賬號內(nèi)所有的虛擬裝備丟失。經(jīng)查，這些裝備已轉(zhuǎn)移到另一個玩家那里。李宏晨隨即向游戲運營商北極冰公司索要施盜者的具體資料，卻遭到拒絕。李宏晨便以北極冰公司侵犯其私人財產(chǎn)為由，將其告上法庭，要求其賠償丟失的裝備及精神損失費。
法院認為，玩家玩游戲時，獲得游戲時間和裝備的游戲卡均要用貨幣購買，所以這些虛擬的“武器裝備”是有價值的無形財產(chǎn)。由于運營商沒對這些虛擬物品盡到保護義務(wù)，所以應(yīng)恢復(fù)李宏晨所丟物品，并賠償其經(jīng)濟損失。后北京市第二中級法院終審維持原判 。
此后，國內(nèi)的諸多判例，特別是刑事判例中，多數(shù)將虛擬物品作為財產(chǎn)進行保護。但是到底虛擬物品是何種財產(chǎn)，其法律屬性為何，并沒有什么定論。
三、學術(shù)界對于虛擬物品法律屬性的觀點綜述
在國內(nèi)學術(shù)界，對于游戲虛擬物品的法律屬性是眾說紛紜。主要有觀點以下四種：
（一）物權(quán)（所有權(quán)）說
持這種觀點的人認為，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨立的經(jīng)濟性，就可以被認定為法律上的物”，加之“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與民法上的物之間在基本屬性上是相同的。所以，在理論上認識網(wǎng)絡(luò)虛擬物品，應(yīng)當把網(wǎng)絡(luò)虛擬物品作為一種特殊物，適用現(xiàn)有法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定?！弊钣写硇缘氖桥_灣“法務(wù)部”關(guān)于該問題曾作出的“法務(wù)部”90法檢決字第039030號函，確定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務(wù)器的“電磁記錄”，而“電磁記錄”在刑法詐欺及盜竊罪中均可看作“動產(chǎn)”，視為私人財產(chǎn)的一部分 。
（二）知識產(chǎn)權(quán)說
該學說認為虛擬物品是一種知識產(chǎn)權(quán)。該說又分為兩種觀點：一種觀點認為，它應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商（他一般不是實際的ISP）的智力成果，應(yīng)列為知識產(chǎn)權(quán)范疇。也就是說，對于開發(fā)商，應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)來對待；對于玩家，則限于該著作權(quán)中的使用權(quán)，即玩家通過過關(guān)斬將或購買獲取的并非對這些數(shù)據(jù)的獨占權(quán)和所有權(quán)，而是使用權(quán)。另一種觀點認為，虛擬物品應(yīng)認定為是玩家的智力成果，具有新穎性、創(chuàng)造性、可復(fù)制性并需要一定的載體，因此可以將虛擬物品視為玩家的知識產(chǎn)權(quán) 。
（三）債權(quán)說
該觀點從游戲官方與玩家是一種服務(wù)（消費）合同的關(guān)系出發(fā)，認為虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)是一種債權(quán)性權(quán)利，是應(yīng)該受到法律保護的。在這種合同關(guān)系中，游戲官方與玩家分別是服務(wù)提供者和消費者：游戲官方提供符合法定或約定要求的質(zhì)量、數(shù)量等服務(wù)，玩家接受服務(wù)并支付對價。所以，游戲官方和玩家是不存在所有權(quán)交易關(guān)系的，游戲官方也不是以轉(zhuǎn)移游戲及其輔助功能的所有權(quán)為目的；玩家購買游戲中的裝備和物品目的也是在游戲中的運用，對相關(guān)裝備的控制僅標志著有權(quán)利享受運營商提供的相關(guān)服務(wù) 。
（四）信息財產(chǎn)說
該說的最基本觀點是：在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會時期，其無形物是權(quán)利形態(tài)的，到了工業(yè)社會有了知識產(chǎn)權(quán)，到了信息時代或者說信息社會有該了信息財產(chǎn)。其認為可以把虛擬物品歸入到信息財產(chǎn)這種范疇或者說這種形態(tài)里面。虛擬物品是通過玩家自己的勞動產(chǎn)生的，或者購買的，其不是著作權(quán)所能夠覆蓋的信息產(chǎn)品，也即信息財產(chǎn)的一種 。
四、網(wǎng)絡(luò)虛擬物品法律屬性之分析
本文認為，要確定虛擬物品的法律屬性，首先要確定其主要的法律特征，然后參照既有的法律體系，按其特征來確定是否可以納入到既有的法律體系中；如果可以，那么便可按照既有法律體系來確定其法律屬性。如果不能納入既有的法律體系之內(nèi)，則可以與之相關(guān)各個參與者之間實現(xiàn)大致的權(quán)益平衡為原則，按照這個原則來確定其法律屬性。
在于虛擬物品而言，主要的法律特征有以下幾點：
1.基于游戲官方與玩家的協(xié)議產(chǎn)生。虛擬物品只存在于網(wǎng)絡(luò)游戲空間中。而網(wǎng)絡(luò)游戲是由游戲官方提供的，玩家要玩網(wǎng)絡(luò)游戲，首先要和游戲官方簽訂一份協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)游戲本身及虛擬物品均是基于協(xié)議產(chǎn)生的。這也是許多學者主張?zhí)摂M物品的法律屬性為債權(quán)的主要原因。
2.玩家以付出貨幣或時間獲得虛擬物品。玩家獲得虛擬物品通常有兩種方式，一種是花費時間，通過玩游戲，打怪升級，獲得虛擬物品；另一種是支付現(xiàn)金，向游戲官方購買，或者通過網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品交易平臺向其他玩家購買虛擬物品，或者私下向其他玩家購買。因為玩家是付出了時間或者金錢，且有流通性，所以有學者認為，虛擬物品有財產(chǎn)屬性，可以認為其為物權(quán)。
3.虛擬物品的存在沒有期限性。通常，游戲官方和玩家之間的協(xié)議沒有有效期的約定。由此，只要玩家一直玩下去，游戲官方就有義務(wù)繼續(xù)提供服務(wù)。
4.虛擬物品是一種智力成果，并非是自然界的產(chǎn)物。所以有有學者認為屬于著作權(quán)。
5.虛擬物品的虛擬性。虛擬物品是以游戲運營商提供的游戲環(huán)境為依托的，運營商創(chuàng)造了虛擬世界，正是游戲環(huán)境的虛擬性決定了這種財產(chǎn)的虛擬性和無形性。
無論是債權(quán)論也好，還是物權(quán)論，或者知識產(chǎn)權(quán)論也好，都是依據(jù)虛擬物品的其中某個特征生發(fā)而成，并不能涵蓋虛擬物品的所有法律特征，所以無論是歸結(jié)到哪一種論點，都是不全面的，有所缺失的。
雖然虛擬物品是基于玩家和游戲官方的協(xié)議產(chǎn)生，但債權(quán)論忽略了虛擬物品的同時有物權(quán)的部分特征。在司法實踐中，秘密竊取玩家的虛擬物品是以盜竊罪論處的。盜竊罪的犯罪客體必然是財產(chǎn)或者是物，而不是債權(quán)。如果視虛擬物品為債權(quán)的話，那必然面臨著一個法律保護的困難?；诰W(wǎng)絡(luò)世界無比廣大，網(wǎng)絡(luò)用戶遍布全球，讓玩家僅僅依靠以民事訴訟的方式維護自己對于虛擬物品的權(quán)利是不現(xiàn)實的，成本很高，也很難實現(xiàn)其權(quán)利。如果僅僅將虛擬物品視為債權(quán)，那對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)無疑是個沉重打擊，網(wǎng)絡(luò)世界將會是盜匪橫行。
將虛擬物品的法律屬性歸結(jié)為物權(quán)，也是有很大問題。眾所周知，物權(quán)是法定的，截止目前，物權(quán)法并無任何將虛擬物品視為其保護的物之一。再次，物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，其具有有絕對性和排他性，可以對抗一切不特定的人。任何第三人對于物只有消極的義務(wù)，而在于虛擬物品，其產(chǎn)生是基于游戲官方和玩家的協(xié)議，玩家要持續(xù)的控制使用虛擬物品，其必須得到游戲官方的積極的回應(yīng)和支持。如果游戲官方將游戲服務(wù)器關(guān)閉，那么虛擬物品也就無處找尋。所以，將虛擬物品的法律屬性歸結(jié)為物權(quán)，也是不能成立。