時(shí)間：2023-03-28 14:58:21
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「關(guān)鍵詞國際調(diào)節(jié)，國際經(jīng)濟(jì)法，規(guī)制與保障
一、市場國際化與國際調(diào)節(jié)的產(chǎn)生和發(fā)展
市場是隨著商品交換關(guān)系的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生、發(fā)展的。市場作為商品交換關(guān)系的總和，它涵蓋著一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各行業(yè)、部門及生產(chǎn)、流通、分配和消費(fèi)等再生產(chǎn)各環(huán)節(jié)，它是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各種結(jié)構(gòu)及運(yùn)行組成的一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，猶如自然界各個(gè)生態(tài)系統(tǒng)一般。在同一市場中，各種要素有機(jī)聯(lián)系和制約，形成完整的體系。早在資本主義社會(huì)以前，社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)尚處于自給自足的自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代，各國和各地區(qū)就存在著許許多多相對獨(dú)立、彼此基本隔絕的市場。后來由于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，加之資產(chǎn)階級革命消除了封建割據(jù)，各國范圍內(nèi)的各個(gè)分散的小市場相互滲透、融匯，形成了全國統(tǒng)一的市場體系，此亦即所謂“國民經(jīng)濟(jì)體系”。很早以前，也出現(xiàn)一些跨越國境的商品交換活動(dòng)。只是由于過去交通、通訊等條件限制，特別是各國政權(quán)當(dāng)局的嚴(yán)格管制，加之當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)自身缺乏強(qiáng)烈要求，跨國境的商品交換長期未得到發(fā)展，更形成不了國際市場。近代以來，由于科技和生產(chǎn)力發(fā)展，推動(dòng)著商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)達(dá)，科技發(fā)展同時(shí)還使交通和人們間其他聯(lián)系工具和方式更加發(fā)達(dá)，跨國境的商品交換和其他經(jīng)濟(jì)交往逐漸發(fā)達(dá)起來。20世紀(jì)終于出現(xiàn)規(guī)模空前的市場國際化和全球化趨勢，國際市場逐漸形成，并在繼續(xù)發(fā)展。市場國際化作為一種趨勢和過程，是逐漸形成和發(fā)展的，并呈階段性。如果說中世紀(jì)末航海技術(shù)和航海事業(yè)的發(fā)達(dá)及隨后發(fā)生的一系列殖民戰(zhàn)爭，可視為市場國際化的前奏，那么，19與20世紀(jì)之交，輪船、火車、航空及電話、電報(bào)業(yè)的興起，以及后來發(fā)生的兩次世界大戰(zhàn)，則正式拉開了市場國際化的序幕。
至20世紀(jì)末葉，由于電子信息時(shí)代的到來，加之兩大陣營對壘的冷戰(zhàn)局面結(jié)束，各國政府的管制措施相應(yīng)放松或取消，為國際經(jīng)濟(jì)聯(lián)系創(chuàng)造了適宜的國際環(huán)境，市場國際化和全球化進(jìn)入了一個(gè)迅速、全面和深刻的發(fā)展階段。推動(dòng)市場國際化進(jìn)程加快的因素很多，但最根本的還是高科技的迅猛發(fā)展，只有它才為全球化提供堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)條件和現(xiàn)實(shí)可能性。在因特網(wǎng)上，人們可以足不出戶而通過點(diǎn)擊鼠標(biāo)即可同全球任何地方的人們發(fā)生各種聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)信息、商品、資本和技術(shù)的流通。其速度、規(guī)模和范圍是過去包括在諸如鐵路、航海、航空以及電話、電報(bào)等交通、信息條件下所不能比擬的——過去人們所談?wù)摰氖袌鰢H化和全球化，當(dāng)時(shí)主要還是一種理念化的東西，如今它已是任何人都不能否認(rèn)的一種現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)和趨勢。市場作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)系統(tǒng)和體系，其中的各種經(jīng)濟(jì)要素的結(jié)構(gòu)比例關(guān)系大致均衡和協(xié)調(diào)，并且是在不斷的“不協(xié)調(diào)——協(xié)調(diào)——不協(xié)調(diào)”的矛盾運(yùn)動(dòng)中求得協(xié)調(diào)；經(jīng)濟(jì)的總體運(yùn)行大致平穩(wěn)和逐步發(fā)展，并且是在不斷的跌宕起伏中求得穩(wěn)定和發(fā)展。這是什么原因？其中必然有某種機(jī)制和力量在發(fā)揮作用。而事實(shí)上，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行的力量和作用機(jī)制不僅存在，而且多種多樣。其中有些是正面起維護(hù)、促進(jìn)作用的，有些則是反面起阻礙、破壞作用的。對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行能夠或起碼當(dāng)初期望能夠發(fā)揮維護(hù)、促進(jìn)作用的力量和機(jī)制，被稱為調(diào)節(jié)機(jī)制。這種調(diào)節(jié)機(jī)制可以分為社會(huì)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部（自身固有）的與外部的兩類。內(nèi)部調(diào)節(jié)機(jī)制主要指市場調(diào)節(jié)，即價(jià)值規(guī)律和供求關(guān)系的自發(fā)作用。外部調(diào)節(jié)機(jī)制是指諸如政治的、社會(huì)的等各種力量和因素對社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行自覺施加的影響。后者例如20世紀(jì)以來發(fā)生和逐漸加強(qiáng)的國家調(diào)節(jié)（在各社會(huì)主義國家稱為“計(jì)劃調(diào)節(jié)”）。
西方資本主義國家在資產(chǎn)階級革命成功以后實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制。在資本主義自由競爭階段，國家基本上不介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，其調(diào)節(jié)機(jī)制基本上是一元化的市場調(diào)節(jié)。19世紀(jì)末出現(xiàn)生產(chǎn)社會(huì)化并形成壟斷以后，市場機(jī)制由于自身固有缺陷已不能充分有效地調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，國家調(diào)節(jié)應(yīng)運(yùn)而生。它在市場調(diào)節(jié)基礎(chǔ)上發(fā)揮配合、輔助有時(shí)甚至是主導(dǎo)性的調(diào)節(jié)作用。這就是調(diào)節(jié)機(jī)制的二元化。因市場國際化而形成的國際市場，也需要有相應(yīng)的調(diào)節(jié)機(jī)制。國際市場的基本調(diào)節(jié)機(jī)制仍然是市場調(diào)節(jié)，只不過它是一種國際性的市場調(diào)節(jié)。但是，一方面由于市場機(jī)制本身也存在著諸如市場障礙、市場的唯利性、市場盲目性與滯后性等固有缺陷，[1]（P15-23）單靠它難以實(shí)現(xiàn)充分和有效的調(diào)節(jié)；更為重要的是國際市場乃主要由各國的涉外市場共同構(gòu)成，國際市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體來自各國，他們分別受到各自國家的管理和調(diào)節(jié)。也就是說，國際市場仍然受到各國的國家調(diào)節(jié)。各國的國家調(diào)節(jié)措施和力度不同，妨礙國際市場上市場機(jī)制的統(tǒng)一調(diào)節(jié)作用，并直接阻礙著國際市場的形成和發(fā)展。例如各國設(shè)置的關(guān)稅和各種非關(guān)稅壁壘即如此。因此，國際市場迫切需要有新的調(diào)節(jié)機(jī)制，藉以協(xié)調(diào)或統(tǒng)一規(guī)制各國的國家調(diào)節(jié)，并彌補(bǔ)市場調(diào)節(jié)固有的不足。這種調(diào)節(jié)機(jī)制即為國際性調(diào)節(jié)，或稱國際調(diào)節(jié)。這樣一來，國際市場的調(diào)節(jié)機(jī)制便“三元化”了。[2]（P13-18）
國際調(diào)節(jié)的產(chǎn)生和發(fā)展是同市場國際化進(jìn)程同步的。因?yàn)闆]有國際性市場，便沒有國際性調(diào)節(jié)的必要；而沒有相應(yīng)的國際調(diào)節(jié)，國際市場便難以正常運(yùn)行，甚至難以形成。同前面所述市場國際化的發(fā)展階段相適應(yīng)，國際調(diào)節(jié)的形成和發(fā)展也呈現(xiàn)著階段性。在國際市場萌芽階段，市場的規(guī)模和運(yùn)行主要由相關(guān)各國奉行的外貿(mào)政策的自由和開放性程度決定，各相關(guān)國家偶爾也會(huì)進(jìn)行政府間的協(xié)商和協(xié)調(diào)。19世紀(jì)以后，首先在歐洲，由于資本主義商品經(jīng)濟(jì)和跨國境經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)逐漸發(fā)達(dá)，各國間進(jìn)行的雙邊或多邊協(xié)商增多。1815年還出現(xiàn)“歐洲協(xié)作”這種多國協(xié)作形式，在其存續(xù)整整一個(gè)世紀(jì)中召開了一系列多邊協(xié)商會(huì)議，形成了比較連續(xù)和穩(wěn)定的協(xié)商制度。19世紀(jì)中期，歐洲國家在亞當(dāng)·斯密和李嘉圖的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指導(dǎo)下，放棄長期奉行的重商主義，一度掀起貿(mào)易自由化。1880年英、法兩國率先簽訂具有歷史意義的第一個(gè)自由貿(mào)易雙邊協(xié)定——“科布登——切維勒爾條約”，并首創(chuàng)無條件最惠國待遇模式。在英、法的帶動(dòng)下，歐洲各國之間簽訂了一系列雙邊自由通商、航海條約，還簽訂了萊茵河自由航行公約。這些即為早期的國際性調(diào)節(jié)措施，這些措施使當(dāng)時(shí)國際貿(mào)易額大幅度上升。（P4）
隨著國際貿(mào)易和其他國際經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的發(fā)展，在對國際性市場進(jìn)行協(xié)調(diào)和調(diào)節(jié)的雙邊、多邊條約繼續(xù)增多的同時(shí)，一些帶全球性的公約和國際性組織也逐漸出現(xiàn)。其中重要一點(diǎn)的例如：1804年歐洲成立了萊茵河管理委員會(huì)、1865年成立國際電報(bào)聯(lián)盟、1874年成立郵政總聯(lián)盟、1883年成立國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟、1886年成立國際保護(hù)文學(xué)藝
術(shù)作品聯(lián)盟、1899年成立海牙常設(shè)仲裁法院。以上這些國際組織雖然主要是政治性或行政性的（因而被人們稱為“國際行政聯(lián)盟”），（P20-21）但同經(jīng)濟(jì)也不無關(guān)系。20世紀(jì)以后，為適應(yīng)市場國際化的發(fā)展，要求加強(qiáng)國際性經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)，建立作為其載體的國際調(diào)節(jié)組織形式。第一次世界大戰(zhàn)后建立了國際聯(lián)盟。它雖然主要是政治性組織，具有廣泛職能，但也包括處理和協(xié)調(diào)戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題。第二次世界大戰(zhàn)后的1945年簽訂了《聯(lián)合國》，建立了聯(lián)合國。它是迄今為止世界上最大、最有權(quán)威和影響的國際組織。聯(lián)合國及其體系下有關(guān)金融、貿(mào)易等方面的專門機(jī)構(gòu)，特別是國際貨幣基金組織（IMF），國際復(fù)興開發(fā)銀行（IBRD即世界銀行）和關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），在國際經(jīng)濟(jì)生活中擔(dān)負(fù)著十分重要的國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)職能。上述后三個(gè)機(jī)構(gòu)被譽(yù)為戰(zhàn)后西方世界經(jīng)濟(jì)體系的三大支柱。二戰(zhàn)以后還出現(xiàn)了各種區(qū)域性組織，如歐洲聯(lián)盟（EU）、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）、亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）、非洲統(tǒng)一組織（OAU）等，它們也對所在區(qū)域和全球的經(jīng)濟(jì)發(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用，都是現(xiàn)代國際市場國際調(diào)節(jié)的重要組成部分。
1995年在GATT基礎(chǔ)上，誕生了一個(gè)新的全球性經(jīng)濟(jì)（調(diào)節(jié)）組織——世界貿(mào)易組織（WTO）。它成為當(dāng)代國際調(diào)節(jié)機(jī)制的中心和主力，標(biāo)志著市場國際化和國際調(diào)節(jié)機(jī)制發(fā)展步入一個(gè)新的發(fā)展階段。二、國際調(diào)節(jié)的性質(zhì)和特征國際調(diào)節(jié)或稱國際性調(diào)節(jié)，是國際市場（國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)）的一種調(diào)節(jié)機(jī)制或調(diào)節(jié)活動(dòng)，它是由兩個(gè)以上國家或區(qū)域性、全球性組織，通過協(xié)商或簽訂國際條約，或以國際性組織的決定等形式，對國際市場的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行實(shí)行調(diào)節(jié)，以維護(hù)和促進(jìn)國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。國際調(diào)節(jié)同市場調(diào)節(jié)、各國的國家調(diào)節(jié)互相配合、制約、相輔相成，共同構(gòu)成國際市場的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制體系。國際調(diào)節(jié)同市場調(diào)節(jié)不同，它不是社會(huì)經(jīng)濟(jì)自身固有的由價(jià)值規(guī)律自發(fā)作用的機(jī)制，而是從外部施加的作用和影響，并且是人們有意識(shí)有目的的自覺活動(dòng)（不同于其他并非以直接影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行為目的的社會(huì)事件，更不同于各種自然現(xiàn)象對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的影響）。至于同各國的國家調(diào)節(jié)比，他們在調(diào)節(jié)主體、作用范圍和方式等方面區(qū)別十分明顯。國際調(diào)節(jié)雖然也需要各國國家調(diào)節(jié)的配合，但前者往往是對后者的某種限制和約束；特別是當(dāng)國際市場尚處于形成階段，尤其如此。
本文后面在論及迄今為止國際調(diào)節(jié)現(xiàn)狀時(shí)，將鮮明地體現(xiàn)：包括WTO在內(nèi)的國際調(diào)節(jié)實(shí)際上主要是以各國的國家調(diào)節(jié)作為其調(diào)節(jié)對象（客體）；或者說，迄今為止的國際調(diào)節(jié)主要是對各國國家調(diào)節(jié)的一種再調(diào)節(jié)。國際調(diào)節(jié)在調(diào)節(jié)主體、客體（對象）、領(lǐng)域、方式（手段）等方面，都有鮮明特征：
（一）國際調(diào)節(jié)主體調(diào)節(jié)機(jī)制作為一種力量和作用，必有其載體，此即調(diào)節(jié)主體。
國際調(diào)節(jié)主體是國際性的。從主體構(gòu)成成分來說，迄今主要是由兩個(gè)及其以上國家構(gòu)成，包括雙邊、多邊、區(qū)域性、全球性等形式。從成員組合方式來說，有些僅僅由各成員國協(xié)商或通過簽訂（加入）有關(guān)條約、公約，協(xié)調(diào)各國對所涉及的國際市場的管理活動(dòng)，達(dá)到共同調(diào)節(jié)國際市場的目的——這類主體可姑且稱之為“純契約型”調(diào)節(jié)主體；有些則除締結(jié)共同協(xié)定外，還建立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，由這些機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施協(xié)定，執(zhí)行一定的國際調(diào)節(jié)任務(wù)——此可稱為“組織型”調(diào)節(jié)主體。以上組織機(jī)構(gòu)中，有些只是臨時(shí)性或松散型的，它們主要起一種聯(lián)絡(luò)、協(xié)調(diào)作用——此可稱為“契約型組織”；有些則是有常設(shè)機(jī)構(gòu)較為穩(wěn)定并具有法律人格的組織，能夠依照有關(guān)國際法律規(guī)范獨(dú)立行使職權(quán)，執(zhí)行國際調(diào)節(jié)任務(wù)——此可稱為“法人型組織”。
同上述情況相適應(yīng)，各種類型主體在其職權(quán)和權(quán)威性方面也是不相同的。從市場國際化進(jìn)程和國際調(diào)節(jié)機(jī)制形成演變史看，國際調(diào)節(jié)主體的形態(tài)，基本上是由雙邊、多邊發(fā)展為區(qū)域性和全球性，由“純契約型”、“契約型組織”發(fā)展為“法人型組織”。20世紀(jì)以前，擔(dān)負(fù)一定國際調(diào)節(jié)任務(wù)的主體多采取雙邊或多邊協(xié)商、或簽訂條約的形式（即“純契約型”）。從19世紀(jì)中、后期開始陸續(xù)出現(xiàn)了許多國際性組織，但直至20世紀(jì)中期，這些國際組織多為較松散、職能有限的機(jī)構(gòu)（即“契約型組織”），例如GATT直至烏拉圭回合結(jié)束都基本屬于這種類型。20世紀(jì)中期二戰(zhàn)結(jié)束后以聯(lián)合國及IMF、世界銀行等組織為代表，出現(xiàn)了許多結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、具有獨(dú)立法律人格的國際組織。
1994年由GATT演化而誕生的WTO，是這種“法人型”國際調(diào)節(jié)主體的典型代表。例如：WTO一開始就具有法律人格?！禬TO協(xié)定》第1條、第2條規(guī)定：“建立世界貿(mào)易組織”，“為處理其成員國的貿(mào)易關(guān)系提供共同的組織機(jī)構(gòu)。”第8條規(guī)定：“WTO具有法律人格，每個(gè)成員方都要賦予WTO以行使它職能所必需的法律能力。”該條并規(guī)定了WTO及其官員為履行職能所必需的特權(quán)和豁免。WTO不像GATT那樣僅是一種臨時(shí)性協(xié)議，它為國際貿(mào)易制定了“更有力和更明確的法律體制”（《馬拉喀什宣言》）。其多邊貿(mào)易協(xié)定“法律文件”對所有成員國具有約束力（《WTO協(xié)定》第二條）?！懊恳怀蓡T都應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務(wù)相一致（前引第16條）。這奠定了WTO規(guī)則”優(yōu)于各國國內(nèi)法的憲法性原則“。（P31）WTO有正規(guī)的組織機(jī)構(gòu)，建立了健全的決策和運(yùn)行機(jī)制。它除設(shè)”部長會(huì)議“外，還有常設(shè)機(jī)構(gòu)”總理事會(huì)“。下分設(shè)貨物貿(mào)易理事會(huì)、服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)。還設(shè)立了”爭端解決機(jī)構(gòu)“（DSB）——這是一個(gè)相對獨(dú)立的司法部門；設(shè)立了”貿(mào)易政策審議機(jī)關(guān)“（TPRB）——這是監(jiān)督機(jī)關(guān)。此外還有由總干事率領(lǐng)的秘書處，作為處理日常事務(wù)的工作班子。WTO同IMF和世界銀行一樣都是具有法律人格的國際法主體，但由于WTO的職權(quán)和所管理的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域遠(yuǎn)比后二者廣泛，因此它是國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)中更為重要的、綜合性的國際調(diào)節(jié)主體。20世紀(jì)后半葉出現(xiàn)了許多區(qū)域性組織，它們也是一種重要的國際調(diào)節(jié)主體。它們不但對本區(qū)域的經(jīng)濟(jì)起著舉足輕重的調(diào)節(jié)作用，也對該區(qū)域外乃至全球經(jīng)濟(jì)發(fā)揮著重要的影響作用。歐盟是其中典型例子。它不但直接調(diào)節(jié)著該區(qū)域及其所屬各成員國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)，并且在全球經(jīng)濟(jì)生活中充當(dāng)著重要角色。歐盟各成員國分別參加了WTO，歐盟本身也作為WTO的獨(dú)立一員。如前所述，迄今國際調(diào)節(jié)主體主要是由各獨(dú)立國家為單位組成的各種形態(tài)的國家聯(lián)合體，但也有些非政府（民間社會(huì)）的國際社會(huì)組織，在某種范圍和程度上對國際經(jīng)濟(jì)起著重要的調(diào)節(jié)作用。例如國際證券監(jiān)管者委員會(huì)即為這種國際社會(huì)組織。
（二）國際調(diào)節(jié)的客體（對象）
國際調(diào)節(jié)的客體主要是國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行關(guān)系。所謂經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，主要是指國際市場中的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、行業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品（服務(wù)品種）結(jié)構(gòu)，地區(qū)結(jié)構(gòu)等，是以上各方面的各種比例關(guān)系。所謂經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，主要是指國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的總體及構(gòu)成總體的經(jīng)濟(jì)各方面、再生產(chǎn)各環(huán)節(jié)的變化發(fā)展?fàn)顩r。國際調(diào)節(jié)的基本任務(wù)就在于促進(jìn)國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各種宏觀結(jié)構(gòu)能保持動(dòng)態(tài)平衡和協(xié)調(diào)，避免各種比例失調(diào)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)總體運(yùn)行穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展，避免經(jīng)濟(jì)發(fā)生大的動(dòng)蕩起伏或停滯衰退，特別是力求避免和克服區(qū)域性或全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。本文前揭所列舉的各個(gè)時(shí)期出現(xiàn)
的國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)主體，其設(shè)立宗旨和后來的調(diào)節(jié)活動(dòng)，都圍繞著以上基本調(diào)節(jié)任務(wù)。
我們不難發(fā)現(xiàn)，每當(dāng)戰(zhàn)爭或各次國際性經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生前后，國家間的經(jīng)濟(jì)協(xié)商與合作往往十分頻繁，國際性條約和經(jīng)濟(jì)組織大量涌現(xiàn)，其原因正在于當(dāng)其時(shí)也，作為戰(zhàn)爭或經(jīng)濟(jì)危機(jī)的對策或作為其教訓(xùn)與啟示，迫切需要采取國際調(diào)節(jié)措施，以調(diào)節(jié)國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各種結(jié)構(gòu)和運(yùn)行。例如在20世紀(jì)20年代末發(fā)生第一次世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)和二次大戰(zhàn)前后的情況便如此。1943年制定了《大西洋》，把建立穩(wěn)定的金融秩序和貿(mào)易自由體制列為基本內(nèi)容。1944年在“布雷頓森林”召開國際金融會(huì)議，制定了以穩(wěn)定匯率為主要宗旨的《國際貨幣基金協(xié)定》和建立世界銀行等文件，并擬制了“國際貿(mào)易組織”。（P7）不久，IMF、IBRD、GATT相繼建立。聯(lián)合國也在這時(shí)宣告正式成立。國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行關(guān)系作為國際調(diào)節(jié)的基本客體，在不同時(shí)候有不同側(cè)重點(diǎn)和表現(xiàn)形式。從歷史演變上看，迄今為止，國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行關(guān)系主要表現(xiàn)為國家之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系。①而欲調(diào)節(jié)國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，首先遇到和必須處理的，是因各國政府對各自國家的經(jīng)濟(jì)管理和調(diào)節(jié)而發(fā)生的各國之間的關(guān)系，簡稱各國間的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系。各國對各自國家的經(jīng)濟(jì)（尤其是其涉外經(jīng)濟(jì)那部分）所實(shí)行的管理制度和措施，如不能恰當(dāng)協(xié)調(diào)和處理，勢必妨礙國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行；并且，它直接阻礙著國際市場（即國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)體系）的形成和發(fā)育。
所以，迄今國際調(diào)節(jié)的首要任務(wù)是約束和指導(dǎo)各國政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理行為，協(xié)調(diào)和處理各國之間的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系。即使對于WTO來說也仍然如此。這就是如人們所說，WTO主要是規(guī)制政府的?；蛘f，“入世”主要是“政府入世”、“規(guī)則入世”。也就是本文前面提到的：國際調(diào)節(jié)在當(dāng)前主要是對各國國家調(diào)節(jié)的再調(diào)節(jié)。WTO對各國政府經(jīng)濟(jì)管理行為的規(guī)制，其目的在于排除因各國管理政策、制度和措施而給國際統(tǒng)一市場的形成和正常運(yùn)行造成的障礙。市場障礙有兩類，除各國政府的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘等等之外，還有如跨國公司等非政府的社會(huì)組織對國際市場造成的障礙，如與壟斷相關(guān)的限制性商業(yè)行為和不正當(dāng)競爭行為。對于后一類障礙，WTO迄今尚未正式干預(yù)，但已開始注意到對非政府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)濟(jì)行為的干預(yù)和調(diào)節(jié)。已有許多規(guī)則包含著對跨國公司和其他社會(huì)組織的行為的約束。表明今后要制定“競爭政策”規(guī)則“限制性商業(yè)行為”。例如TRIMS第9條規(guī)定：“在不遲于《WTO協(xié)定》生效之日后5年貨物貿(mào)易理事會(huì)應(yīng)考慮本協(xié)定是否補(bǔ)充有關(guān)投資政策和競爭政策的規(guī)定。”其中的“競爭政策”就主要是針對跨國公司的“限制性商業(yè)行為”的。雖然后來進(jìn)行的多哈談判進(jìn)展十分艱難，2003年9月的坎昆部長會(huì)議無果而終，但相信各國最終總會(huì)找到妥協(xié)的途徑。今后WTO的規(guī)制對象除各國政府外，將會(huì)越來越重視對跨國公司這些社會(huì)組織的規(guī)制。WTO重在對各國經(jīng)濟(jì)管理行為的規(guī)制，這是當(dāng)前市場國際化進(jìn)程所處階段決定的。當(dāng)前國際統(tǒng)一市場并未完全形成。各國家的存在，以及各國國情和行使方式等等差異，必然會(huì)制約著國際市場化進(jìn)程。國際調(diào)節(jié)是一種新的正處于形成初創(chuàng)階段的調(diào)節(jié)機(jī)制，它必須和只能針對國際市場最迫切需要解決的問題采取措施，不能全面顧及所有方面。至于今后，國際調(diào)節(jié)的對象和領(lǐng)域肯定會(huì)不斷發(fā)展，WTO的調(diào)節(jié)對象和領(lǐng)域也會(huì)不斷拓展。這種情形好比20世紀(jì)初國家調(diào)節(jié)剛出現(xiàn)時(shí)主要針對壟斷采取規(guī)制，而以后再擴(kuò)展到采取運(yùn)用計(jì)劃及財(cái)稅，金融等經(jīng)濟(jì)政策對經(jīng)濟(jì)實(shí)行宏觀調(diào)控，還采取“國有化”和“私有化”那種國家直接參與投資的調(diào)節(jié)方式，從而使國家調(diào)節(jié)臻于發(fā)達(dá)和完善的地步。
（三）國際調(diào)節(jié)的領(lǐng)域
國際調(diào)節(jié)的客體既然是國際社會(huì)宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行，其調(diào)節(jié)領(lǐng)域必然涉及國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的總體和全局，必然要涵蓋社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各產(chǎn)業(yè)、各行業(yè)、各地區(qū)和再生產(chǎn)各環(huán)節(jié)。當(dāng)然它不需要也不可能管得太細(xì)太死，而只是關(guān)注那些對國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)總體結(jié)構(gòu)和運(yùn)行關(guān)系十分密切和關(guān)鍵的方面和部位。國際調(diào)節(jié)所涉及的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域一般分為：國際貿(mào)易，包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易等；國際投資；國際金融。對于這些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，國際調(diào)節(jié)只涉及其中同宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行相關(guān)的部分和方面，而不干預(yù)各平等經(jīng)濟(jì)主體間正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。在需要國際調(diào)節(jié)介入的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的部分和方面中，有一個(gè)方面較為突出且具有特殊性，此即國際市場競爭的規(guī)制問題，包括反壟斷、反不公平競爭、反傾銷等。這些是國際市場經(jīng)常發(fā)生的，它們直接扭曲國際市場價(jià)值規(guī)律（即市場調(diào)節(jié)機(jī)制）的正常作用，妨害經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展，因而是國際調(diào)節(jié)必須加以規(guī)制的。這一點(diǎn)雖然早就引起一些專家學(xué)者們的注意，他們呼吁有關(guān)國際組織制定國際競爭規(guī)則。但實(shí)踐中進(jìn)展緩慢。迄今主要是在其他有關(guān)貨物貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和反傾銷、反補(bǔ)貼②等法律文件中作了一些規(guī)定。今后關(guān)于國際競爭規(guī)制的立法和制度將會(huì)逐步建立和完善起來。WTO同包括GATT在內(nèi)的以往國際調(diào)節(jié)主體比較，所管理和調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有較大擴(kuò)展，并有向更全面發(fā)展的趨勢。WTO不但在貨物貿(mào)易方面，把過去游離于GATT之外的農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、紡織品貿(mào)易納入管理軌道，通過了《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》、紡織品協(xié)議（MFA），而且還擴(kuò)展到了服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、投資等重要領(lǐng)域，分別制定了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《同貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題》、《同貿(mào)易有關(guān)的投資措施》，并設(shè)立了相應(yīng)的理事會(huì)（委員會(huì)）負(fù)責(zé)實(shí)施。將服務(wù)貿(mào)易和投資納入WTO管理和調(diào)節(jié)領(lǐng)域具有十分重要的意義。服務(wù)業(yè)涵蓋門類十分廣泛。
20世紀(jì)末由于高科技的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，推動(dòng)了服務(wù)業(yè)的蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)許多新的服務(wù)種類，如金融服務(wù)、電訊與計(jì)算機(jī)服務(wù)等。在美國等一些發(fā)達(dá)國家和部分發(fā)展中國家，服務(wù)業(yè)在其國民生產(chǎn)總值和出口總額占的比重越來越大。（P346）早在東京回合談判中，美國就曾倡議把服務(wù)貿(mào)易列入多邊貿(mào)易框架。至烏拉圭回合談判的最后，終于通過了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）這一涵蓋服務(wù)貿(mào)易各個(gè)方面的框架協(xié)議。GATT原來根本沒有涉及投資問題。雖然早在1948年的哈瓦那中，就曾把鼓勵(lì)生產(chǎn)性投資的資金國際流動(dòng)列為目標(biāo)之一，承認(rèn)國際投資“在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與重建及以后的社會(huì)進(jìn)步，具有重大價(jià)值”，但“各成員方有權(quán)采取任何適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧┮员ＷC外國投資不用作干涉內(nèi)部事務(wù)或國家政策的根據(jù)?！敝灰蟾鞒蓡T方采取“以保證在其所轄區(qū)域內(nèi)不從事（限制性商業(yè)）措施????并協(xié)助（國際貿(mào)易）組織制止這類措施?！雹?973-1979東京回合期間，美國等曾提出討論東道國對外國投資的“當(dāng)?shù)睾x”和“出口表現(xiàn)”兩項(xiàng)經(jīng)營要求問題，因發(fā)展中國家反對而沒有結(jié)果。1982年發(fā)生美國訴加拿大《外國投資審議法》一案（“FIRA”案），GATT專家組在審理中涉及對外國投資的“當(dāng)?shù)睾俊?、“?dāng)?shù)刂圃臁焙汀俺隹诒憩F(xiàn)要求”等規(guī)定是否違反GATT的問題。這引起了人們對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題的關(guān)注。烏拉圭回合經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，在綜合各種方案之后，于1994年終于達(dá)成一致，通過了《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的協(xié)定》（TRIMS協(xié)定）。TRIMS協(xié)定是第一個(gè)世界性的有關(guān)投資問題的立法，是“向?qū)①Q(mào)易規(guī)則擴(kuò)大到投資政策方向邁出的第一步”，[3]（P424）它將開啟投資領(lǐng)
域全面進(jìn)入WTO國際調(diào)節(jié)范圍的新階段。迄今為止，有關(guān)金融領(lǐng)域的國際調(diào)節(jié)和監(jiān)管任務(wù)，主要仍由IMF和世界銀行擔(dān)任，但在WTO框架中的GATS，也涉及大量金融服務(wù)貿(mào)易問題。GATT還設(shè)立了一個(gè)“國際收支委員會(huì)”（BOP）。GATT在其發(fā)展過程中，也一直同IMF關(guān)系密切。GATT第12-15條規(guī)定，對于一國是否陷入國際收支失衡，要由IMF作出認(rèn)定或證明。因此，GATT的“國際收支委員會(huì)”離不開IMF的合作。[3]（P49）WTO除了所調(diào)節(jié)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有明顯擴(kuò)大之外，對各國政府的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的制約也比以往廣泛。前面提到的服務(wù)貿(mào)易、投資政策以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等許多問題，過去被認(rèn)為理當(dāng)屬于各國正常管轄權(quán)和國內(nèi)法范圍，亦即國家范圍，但WTO如今卻廣泛介入。WTO不僅加強(qiáng)了對各國政府的調(diào)節(jié)，還開始注意到對非政府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)濟(jì)行為的干預(yù)和調(diào)節(jié)。
（四）國際調(diào)節(jié)的方式（手段）
國際調(diào)節(jié)需要采取哪些基本方式（即進(jìn)行哪些基本類型的調(diào)節(jié)活動(dòng)）？這除了由國際調(diào)節(jié)的基本任務(wù)所決定外，還主要同國際市場存在著的其他兩種調(diào)節(jié)機(jī)制——市場調(diào)節(jié)以及各國的國家調(diào)節(jié)——的情況相關(guān)。市場調(diào)節(jié)本存在著一些固有的缺陷（局限性）。而各國的國家調(diào)節(jié)，由于各國間的國情不同、利益不同和行使方式不同，因此對各國經(jīng)濟(jì)（包括其涉外領(lǐng)域）的管理政策、制度和措施便不同，各國對于市場國際化、全球化進(jìn)程所持態(tài)度也不同。各國往往設(shè)置各種障礙（如關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘）。這是直接關(guān)系到國際市場的形成和能否正常運(yùn)行的障礙。正是由于上述兩種機(jī)制存在缺陷，才需要國際調(diào)節(jié)，因此國際調(diào)節(jié)的基本作法，首先便分為針對國家調(diào)節(jié)局限性而采取的對各國（政府）經(jīng)濟(jì)管理調(diào)節(jié)行為的規(guī)制，以及針對市場固有缺陷而采取的調(diào)節(jié)措施。
1、對各國政府經(jīng)濟(jì)管理行為（國家調(diào)節(jié)）的規(guī)制。
規(guī)制的領(lǐng)域主要同各國的涉外經(jīng)濟(jì)相關(guān)——即同國際市場的形成和正常運(yùn)行相關(guān)的各國政府的經(jīng)濟(jì)管理行為，包括相關(guān)的制度、立法、政策和措施。規(guī)制的目的是盡可能使各國上述那些管理行為基本接近或一致，盡可能克服、排除各國為市場國際化所設(shè)置的各種障礙（壁壘）。為此采用的基本手段通常包括：（1）協(xié)商——簽約——組織。即當(dāng)事國之間自動(dòng)協(xié)商，或由國際組織出面安排或組織有關(guān)各國進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致或簽訂協(xié)議或條約，或進(jìn)而建立國際性組織，以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一行動(dòng)，共同促進(jìn)和維護(hù)國際市場的形成、發(fā)育和運(yùn)行；（2）調(diào)解或調(diào)停。即各國之間或各國同國際組織之間發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，由國際組織或其他第三方對當(dāng)事各方進(jìn)行居中調(diào)解和斡旋；（3）裁決與制裁。當(dāng)事方因發(fā)生違反國際義務(wù)而損害他方或國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益情形，訴諸國際爭端解決機(jī)構(gòu)，通過司法或準(zhǔn)司法程序，強(qiáng)令其履行國際義務(wù)或賠償損失，以維護(hù)國際市場秩序。
2、針對國際市場固有缺陷的調(diào)節(jié)。針對市場固有的三缺陷，國際調(diào)節(jié)需分別采取三種方式：（1）針對國際市場難免存在的限制競爭（壟斷）和不正當(dāng)競爭，國際調(diào)節(jié)需要對市場競爭進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，規(guī)制壟斷和不正當(dāng)競爭行為。（2）針對市場的盲目性和市場調(diào)節(jié)滯后、被動(dòng)性，國際調(diào)節(jié)需要采取指導(dǎo)調(diào)控方式，如全球經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，提供信息資料，作出經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展預(yù)測，提出各種政策、發(fā)展建議，并制定有關(guān)政策，運(yùn)用各種政策工具，引導(dǎo)各主體的經(jīng)濟(jì)行為，以維護(hù)和促進(jìn)國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。（3）針對市場的唯利性，在運(yùn)用前面引導(dǎo)方式尚不能完全奏效時(shí)，有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)組織還可以自己可支配的資本直接投入到某個(gè)領(lǐng)域或地區(qū)，以期調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行，例如IMF和世界銀行以往所做的那樣。④上述兩種調(diào)節(jié)方式密切關(guān)聯(lián)，并有所交叉。例如，對各國政府的規(guī)制，主要意義在于排除國際市場形成和正常運(yùn)行的障礙，這同市場競爭規(guī)則密切相關(guān)。國家設(shè)置的各種壁壘也是一種限制。對各國政府經(jīng)濟(jì)管理行為的規(guī)制，除主要在于排除國際市場形成障礙外，國際調(diào)節(jié)主體也還通過信息、提供建議等指導(dǎo)調(diào)控方式、影響各國政府決策，并由政府引導(dǎo)該國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的經(jīng)濟(jì)行為。
反過來說，針對市場缺陷的三種調(diào)節(jié)方式，也分別適用對各國政府的規(guī)制，只是這個(gè)時(shí)候各個(gè)國家被當(dāng)作法人對待了。國際調(diào)節(jié)最終目的是影響國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行最終由全體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的經(jīng)濟(jì)行為所構(gòu)成。國際調(diào)節(jié)從其達(dá)及最終被調(diào)節(jié)主體所經(jīng)過的環(huán)節(jié)看，它又可分為直接式與間接式。間接式是指國際調(diào)節(jié)首先調(diào)節(jié)各國政府管理行為，通過它最終影響各國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的經(jīng)濟(jì)行為。直接式則無須通過各國政府這一中間環(huán)節(jié)而直接達(dá)及最終被調(diào)節(jié)主體。WTO迄今主要是對各國政府經(jīng)濟(jì)管理行為的規(guī)制和調(diào)節(jié)，但調(diào)節(jié)方式和效力有所加強(qiáng)。相對以往GATT，由于WTO是具有法律人格的組織，它不僅為各國之間協(xié)商談判提供場所和條件，它制定的規(guī)則具有法律效力，其成員國必須執(zhí)行。不履行規(guī)定的義務(wù)，將導(dǎo)致受到制裁的后果。以往GATT協(xié)定對各成員國的約束多是一種柔性即導(dǎo)向性的，成員國可以保留許多適用例外和“豁免”，即使是已承諾應(yīng)當(dāng)履行的條款，如違反，國際社會(huì)往往也缺乏可行的強(qiáng)制措施。WTO相對以往GATT，它減少了許多“適用例外”條款，廢止了“灰色區(qū)”，從嚴(yán)規(guī)定了“豁免”（weive又稱“解除義務(wù)）”。⑤這加強(qiáng)了調(diào)節(jié)措施的普遍適用性。WTO通過了《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU），設(shè)立了DSB這樣的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，因而有力地保障協(xié)定的實(shí)施，保障WTO對各國的調(diào)節(jié)。
「注釋
①這里包括區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織相互之間以及它們同其它國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因?yàn)閰^(qū)域性組織也由其相關(guān)國家組成，是某種形式的國家聯(lián)合體。
②現(xiàn)在國際上學(xué)者們越來越清楚地認(rèn)識(shí)到，國際反傾銷和反補(bǔ)貼的核心實(shí)際上是競爭規(guī)制問題，紛紛建議加強(qiáng)國際競爭規(guī)制，并把反傾銷納入競爭法軌道。對此，可參照趙維田《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》第306-307頁。
③參見《哈瓦那》第三章第12條，第五章第50條。
④國際貨幣基金組織的一項(xiàng)主要任務(wù)是在成員國國際收支發(fā)生不平衡時(shí)，向其政府提供短期貸款，以促進(jìn)使其國際收支平衡。世界銀行的做法，是向成員國特別是發(fā)展中國家的政府、政府機(jī)構(gòu)和政府所擔(dān)保的私人企業(yè)，發(fā)放用于生產(chǎn)（或經(jīng)濟(jì)體制改革、國有企業(yè)改革等）目的的長期貸款；它并設(shè)立了多邊投資保證機(jī)構(gòu)（1988年），向其他投資者提供政治風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保，鼓勵(lì)私人資本向發(fā)展中國家流動(dòng)，以促進(jìn)這些國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。上述兩組織的信貸相互配合并且各有所側(cè)重。其基本宗旨都是為了調(diào)節(jié)國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行。
⑤《WTO協(xié)定》第9條把批準(zhǔn)豁免權(quán)的表決票從原來2P3提高到3P4，其附件IA中《關(guān)于GATT1994義務(wù)的諒解》中的規(guī)定，除已依照程序延期者外，“在《WTO協(xié)定》生效之日仍然有效的任何豁免均應(yīng)終止?！?/p>
「參考文獻(xiàn)
①這里包括區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織相互之間以及它們同其它國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因?yàn)閰^(qū)域性組織也由其相關(guān)國家組成，是某種形式的國家聯(lián)合體。
②現(xiàn)在國際上學(xué)者們越
來越清楚地認(rèn)識(shí)到，國際反傾銷和反補(bǔ)貼的核心實(shí)際上是競爭規(guī)制問題，紛紛建議加強(qiáng)國際競爭規(guī)制，并把反傾銷納入競爭法軌道。對此，可參照趙維田《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》第306-307頁。
③參見《哈瓦那》第三章第12條，第五章第50條。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)說史上看，國際貿(mào)易理論可追溯到十五世紀(jì)末十六世紀(jì)初的重商主義學(xué)說。斯密和李嘉圖的貿(mào)易理論中，勞動(dòng)是唯一的生產(chǎn)要素，生產(chǎn)技術(shù)是給定的外生變量，生產(chǎn)規(guī)模報(bào)酬不變。斯密與李嘉圖的貿(mào)易理論是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系的一部分，被稱為“古典貿(mào)易理論”。二十世紀(jì)初，瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫克歇爾和俄林提出了“資源配置”或“資源稟賦”的貿(mào)易學(xué)說。在赫克歇爾和俄林的模型中，勞動(dòng)不再是唯一的投入，但生產(chǎn)的規(guī)模報(bào)酬仍然不變。他們的理論被稱為“新古典貿(mào)易理論”。
到了二十世紀(jì)七十年代后期，隨著國際貿(mào)易的迅速發(fā)展和結(jié)構(gòu)變化，在赫克歇爾—俄林體系中徘徊多年的國際貿(mào)易理論又活躍起來，一部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始用新的方法來研究貿(mào)易的原因和結(jié)果，研究新的貿(mào)易結(jié)構(gòu)與貿(mào)易政策，創(chuàng)立了一系列新的學(xué)說。經(jīng)過十多年的發(fā)展，這些學(xué)說已逐漸成熟。其中一部分已被編入教科書，另外部分仍在繼續(xù)討論之中，仍是貿(mào)易的前沿論題，本文將簡要地介紹這些貿(mào)易理論的新發(fā)展并闡述其對我國貿(mào)易政策的意義。
一、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、不完全競爭、工業(yè)發(fā)達(dá)國家之間和相同產(chǎn)業(yè)之間的貿(mào)易
為貿(mào)易原因提出新解釋的主要是從七十年代末發(fā)展起來的“規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)說”，主要的貢獻(xiàn)者是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼（PaulKrugman）。這一理論以企業(yè)生產(chǎn)中的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和世界市場的不完全競爭為基礎(chǔ)解釋戰(zhàn)后增長迅速的工業(yè)國之間的和相同產(chǎn)業(yè)之間的貿(mào)易。
規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易理論［（1）a］的發(fā)展是建立在兩個(gè)與以往理論不同的假設(shè)上：（1）企業(yè)生產(chǎn)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)；（2）國際市場的競爭是不完全的。
具體講在“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”和“壟斷競爭”的條件下，企業(yè)的長期平均成本隨著產(chǎn)量增加而下降，企業(yè)面對的是市場需求曲線，市場需求量會(huì)隨著價(jià)格的下跌而增加。在參與國際貿(mào)易以前，企業(yè)所面向的只是國內(nèi)的需求。由于國內(nèi)市場需求有限，企業(yè)不能生產(chǎn)太多，從而使生產(chǎn)成本和產(chǎn)品價(jià)格不得不保持在較高的水平上。
如果企業(yè)參與國際貿(mào)易，產(chǎn)品所面臨的市場就會(huì)擴(kuò)大，國內(nèi)需求加上國外需求，企業(yè)生產(chǎn)就可以增加。由于生產(chǎn)處于規(guī)模經(jīng)濟(jì)階段，產(chǎn)量的增加反而使產(chǎn)品的平均成本降低，從而在國際市場上增加了競爭能力。
由于工業(yè)產(chǎn)品的多樣性，任何一國都不可能囊括一行業(yè)的全部產(chǎn)品，從而使國際分工和貿(mào)易成為必然。但具體哪一國集中生產(chǎn)哪一種產(chǎn)品，則沒有固定的模式，既可以自然（競爭）產(chǎn)生，也可以協(xié)議分工。但這種發(fā)達(dá)國家之間工業(yè)產(chǎn)品“雙向貿(mào)易”的基礎(chǔ)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而不是技術(shù)不同或資源配置不同所產(chǎn)生的比較優(yōu)勢。
二、國際貿(mào)易、技術(shù)外溢、與經(jīng)濟(jì)增長
八十年代末九十年代初以來，國際貿(mào)易理論的研究主要是圍繞國際貿(mào)易與技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)系來進(jìn)行。在經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中，雖然已有許多理論闡述了技術(shù)在貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)增長中的作用，但是最新一系列的研究則把技術(shù)作為一種內(nèi)生變量，不僅討論技術(shù)對貿(mào)易的影響，也分析國際貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)增長在技術(shù)進(jìn)步中的作用。把技術(shù)變動(dòng)、不完全競爭、規(guī)模經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)增長等結(jié)合起來研究，是國際貿(mào)易理論的最新發(fā)展和前沿課題。
國際貿(mào)易理論的這一新發(fā)展的背景也與戰(zhàn)后國際貿(mào)易格局變化有關(guān)。在用規(guī)模經(jīng)濟(jì)與不完全競爭的理論說明了當(dāng)前“北北貿(mào)易”和同類產(chǎn)品之間貿(mào)易的原因之后，人們自然就會(huì)進(jìn)一步探討。為什么會(huì)有規(guī)模經(jīng)濟(jì)？產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和國際分工是怎樣形成的？如果說技術(shù)的差異與發(fā)展是重要的原因之一，那么，技術(shù)又是怎樣產(chǎn)生、發(fā)展、傳遞的？技術(shù)的發(fā)展與國際貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)系又是如何？這些問題引起了國際經(jīng)濟(jì)學(xué)家的極大興趣。學(xué)者們將國際貿(mào)易理論與增長理論結(jié)合起來，提出了許多新的觀點(diǎn)。
近年來，在國際經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中，關(guān)于國際貿(mào)易、技術(shù)變動(dòng)與經(jīng)濟(jì)增長的文章很多。從其理論淵源來說可以分為兩個(gè)部分，一部分是沿著李嘉圖的模型，仍把技術(shù)作為一種外生變量，但從動(dòng)態(tài)角度分析技術(shù)變動(dòng)對貿(mào)易模式和各國福利水平的影響，另一部分則把技術(shù)作為一種內(nèi)生變量，不僅研究技術(shù)怎樣影響貿(mào)易和增長，同時(shí)把技術(shù)發(fā)展作為科研、投資、貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)增長的一種結(jié)果，研究技術(shù)變動(dòng)、國際貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)增長相互間的關(guān)系。
1．技術(shù)作為外生變量的貿(mào)易與增長理論
（1）技術(shù)差異所形成的貿(mào)易模式
除了“規(guī)模經(jīng)濟(jì)與不完全競爭”的貿(mào)易學(xué)說外，技術(shù)作為外生變量上的差異亦被用來說明發(fā)達(dá)工業(yè)國家之間和同類產(chǎn)品之間的貿(mào)易，馬庫森和斯文森（MakusenandSvenson，1985）在他們的研究中假設(shè)兩國的資源配置比例和需求偏好都是相同的。產(chǎn)品生產(chǎn)需用兩種以上的要素投入，但不具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)。但如果兩國在生產(chǎn)技術(shù)上有某種細(xì)微的差別，勞動(dòng)生產(chǎn)率就會(huì)略有不同。在兩國的貿(mào)易中，各國都會(huì)出口其要素生產(chǎn)率相對高的產(chǎn)品。
戴維斯（Davis）在他1994年的研究中也假設(shè)兩個(gè)國家兩種產(chǎn)業(yè)。其中第一種產(chǎn)業(yè)只生產(chǎn)一種產(chǎn)品，而第二種產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)兩種不可完全替代的產(chǎn)品。假設(shè)其中一國在第二種產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)中與國外略有技術(shù)上的不同，在其中一種產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)上比別國略勝一籌。在自由貿(mào)易條件下，要素價(jià)格的相等會(huì)使該國生產(chǎn)和出口這種產(chǎn)品，而別國則會(huì)生產(chǎn)出口另一種產(chǎn)品。
馬庫森、斯文森和戴維斯的研究說明，即使在規(guī)模報(bào)酬不變和完全競爭的市場上，技術(shù)上的差異亦可引起同行業(yè)產(chǎn)品之間（intra—industry）的貿(mào)易。
（2）技術(shù)變動(dòng)對貿(mào)易模式和福利的影響
克魯格曼1986年研究了技術(shù)進(jìn)步對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家福利的影響。在他的模型中，他假設(shè)有兩類國家：技術(shù)較先進(jìn)的國家（發(fā)達(dá)國家）和技術(shù)相對落后的國家（發(fā)展中國家），產(chǎn)品亦分為兩類：技術(shù)密集型產(chǎn)品與非技術(shù)密集型產(chǎn)品。這些假設(shè)與赫克歇爾—俄林模型有些相似，它的發(fā)展在于：假如技術(shù)變動(dòng)了（而不管為什么會(huì)變動(dòng)），會(huì)對各國的貿(mào)易模式和福利產(chǎn)生什么影響？
如果這種技術(shù)進(jìn)步發(fā)生在發(fā)達(dá)國家，則結(jié)果是沒有壞處。第一，對發(fā)達(dá)國家來講，它技術(shù)更高了，產(chǎn)品更先進(jìn)了，由于本來就在技術(shù)上領(lǐng)先，更新的技術(shù)的產(chǎn)生并不面臨什么競爭，也不威脅別國，別國也威脅不了它，所以技術(shù)進(jìn)步對它有好處。第二，對落后國家也沒壞處，因?yàn)榧夹g(shù)差距拉大了，給后進(jìn)國家更大的空間來發(fā)展和趕超。所以技術(shù)進(jìn)步發(fā)生在先進(jìn)國家對這兩類國家均有利。對先進(jìn)國家唯一的不利之處是對一些本來就有技術(shù)優(yōu)勢的產(chǎn)品，技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)出口能力的提高，有可能使這些產(chǎn)品的價(jià)格下降，貿(mào)易條件有可能變得不利。
假如技術(shù)進(jìn)步發(fā)生在后進(jìn)國家呢？克魯格曼認(rèn)為結(jié)果是縮小了兩類國家之間的差距，對原來先進(jìn)國家是一種競爭，對他們不利。后進(jìn)國家會(huì)因?yàn)樽约河心芰ιa(chǎn)這類產(chǎn)品而減少進(jìn)口，造成兩方面的結(jié)果：一是使該類產(chǎn)品價(jià)格的下降，對先進(jìn)國不利，二是如果這種產(chǎn)品需要密集使用后進(jìn)國本來就稀缺的資源，那么對后進(jìn)國來說也不利。
2．技術(shù)作為內(nèi)生變量的貿(mào)易與增長理論
貿(mào)易理論的另外一方面發(fā)展是將技術(shù)視為內(nèi)生變量來分析，研究技術(shù)變動(dòng)的原因，也研究技術(shù)的進(jìn)步作為生產(chǎn)和貿(mào)易的結(jié)果對貿(mào)易模式與社會(huì)福利的影響。技術(shù)變動(dòng)有兩種源泉，一種是被動(dòng)的，不是經(jīng)過專門研究開發(fā)出來的，而是從看中、干中學(xué)會(huì)的，是通過經(jīng)濟(jì)行為學(xué)來的，這叫“干中學(xué)”（learningbydoing）。這里所說的技術(shù)不光是生產(chǎn)技術(shù)，還包括管理知識(shí)。另外一種是主動(dòng)的，是自己創(chuàng)造出來的。這種技術(shù)變動(dòng)是一種革新（innovation）。技術(shù)革新一般是研究和發(fā)展（ResearchandDevelopment，簡稱R＆D）的結(jié)果。
（1）“技術(shù)外溢”（Spillovers）與“干中學(xué)”（Learing—by—Doing）
所謂技術(shù)變動(dòng)或技術(shù)進(jìn)步并非都是一種前所未有的新發(fā)明。在許多情況下，所謂技術(shù)進(jìn)步只是學(xué)到了別人已有的先進(jìn)技術(shù)。這種學(xué)習(xí)過程有時(shí)并非是最初的目的，而是在從事生產(chǎn)或其他經(jīng)濟(jì)行為時(shí)自然產(chǎn)生的副產(chǎn)品。作為先進(jìn)技術(shù)的擁有者，有時(shí)也并非有意轉(zhuǎn)讓或傳播他們的技術(shù)，而是在貿(mào)易或其他經(jīng)濟(jì)行為中自然地輸出了技術(shù)，被稱為技術(shù)“外溢”（Spillovers）。不管什么技術(shù)，都有一個(gè)外溢的過程?！案芍袑W(xué)”式的技術(shù)進(jìn)步，大部分是從技術(shù)外溢中獲得的。技術(shù)外溢，又可分國際、國內(nèi)、行業(yè)間和行業(yè)內(nèi)幾種不同情況。
a）國際技術(shù)外溢
國際技術(shù)外溢指的是技術(shù)通過直接或間接（如通過貿(mào)易）的途徑傳播到了別的國家，從而使別國的生產(chǎn)者也逐漸掌握了這些技術(shù)。
為了說明技術(shù)在國際間的外溢，我們假設(shè)有兩個(gè)國家：A國和B國，各國分別生產(chǎn)兩種產(chǎn)品，X和Y。在兩國沒有貿(mào)易時(shí)，各國的生產(chǎn)是由本國的生產(chǎn)技術(shù)和資源配置決定的，A國有生產(chǎn)X的比較優(yōu)勢，B國則有生產(chǎn)Y的比較優(yōu)勢。如果兩國發(fā)生貿(mào)易，根據(jù)“比較優(yōu)勢”理論，A國會(huì)專門從事X的生產(chǎn)和出口，B國則專門生產(chǎn)和出口產(chǎn)品Y。這是貿(mào)易發(fā)生后的最初均衡。
現(xiàn)在我們再進(jìn)一步假設(shè)技術(shù)是無法壟斷的，可以通過商品貿(mào)易“外溢”到別國。貿(mào)易的結(jié)果，AB兩國的生產(chǎn)者都掌握了彼此的生產(chǎn)技術(shù)并有可能對本國的生產(chǎn)進(jìn)行調(diào)整。這種國際范圍內(nèi)的技術(shù)外溢會(huì)有各種不同的結(jié)果。一種情況是，A國本來有生產(chǎn)商品X的比較優(yōu)勢，但B國生產(chǎn)X的技術(shù)更先進(jìn)，有絕對優(yōu)勢。A國引進(jìn)了B國生產(chǎn)商品X的技術(shù)，提高了本來就有比較優(yōu)勢的生產(chǎn)率。這種結(jié)果發(fā)揮了本國資源上的比較優(yōu)勢，有利于A國的長期增長。另外，商品X本來就是B國相對短項(xiàng)，在兩國實(shí)行分工和貿(mào)易后便不再生產(chǎn)。A國多生產(chǎn)X可以使B國的進(jìn)口價(jià)格下降，也有利于B國。這種技術(shù)的外溢使原來由“比較優(yōu)勢”決定的貿(mào)易模式變成了由“絕對優(yōu)勢”決定。技術(shù)外溢的結(jié)果，兩國都從中受益。
但是如果B國生產(chǎn)商品Y的技術(shù)比A國先進(jìn)，A國從B國中學(xué)到這種技術(shù)并用此來改進(jìn)發(fā)展其本來不具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)品Y。對A國來說，這種技術(shù)引進(jìn)的結(jié)果是一種進(jìn)口替代型增長，但對B國來說則是一種威脅和競爭。如果A國生產(chǎn)Y需要密集使用其稀缺的資源，對A國的長期發(fā)展也不一定有利。貿(mào)易和技術(shù)外溢有可能將發(fā)展引入“錯(cuò)誤”方向，使兩國的長期發(fā)展速度都受影響（參見Yanagawa，1993）。
b）國內(nèi)的技術(shù)外溢
國內(nèi)技術(shù)外溢指的是技術(shù)在本國范圍內(nèi)的傳播。由于地理、語言、文化等原因，國內(nèi)技術(shù)外溢比學(xué)習(xí)外國技術(shù)更快。
八十年代后期，克魯格曼和盧卡斯（Lucas）分別討論了國內(nèi)技術(shù)外溢的問題。在克魯格曼（1987）的模型中，他假設(shè)有兩個(gè)國家A和B，生產(chǎn)一系列產(chǎn)品。其中任何一國會(huì)在一些產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)中有最初的領(lǐng)先地位。盡管技術(shù)可以在國際間傳播，但本國內(nèi)的技術(shù)外溢會(huì)更快。隨著時(shí)間的推移和較快的國內(nèi)技術(shù)外溢過程，該國原先的領(lǐng)先的行業(yè)會(huì)有加速發(fā)展的可能，原有的比較優(yōu)勢會(huì)增強(qiáng)，“國內(nèi)技術(shù)外溢”也會(huì)使別國在他們原來就有比較優(yōu)勢的產(chǎn)品更有領(lǐng)先地位，技術(shù)的國內(nèi)傳播使各國的差異擴(kuò)大。
盧卡斯（1988）的模型與克魯格曼有些相似，只是他假設(shè)一系列國家，生產(chǎn)兩種產(chǎn)品：X和Y。各國的勞動(dòng)力和勞動(dòng)生產(chǎn)率相同，但對兩種產(chǎn)品的技術(shù)知識(shí)的最初掌握程度不同。一些國家生產(chǎn)X，另一些國家生產(chǎn)Y，形成最初的國際分工。由于技術(shù)在國內(nèi)的外溢，生產(chǎn)X和生產(chǎn)Y的國家都會(huì)在各自的專業(yè)生產(chǎn)中不斷提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，從而使各國對兩種產(chǎn)品技術(shù)知識(shí)掌握程度上的差距越來越大。在一般情況下，各國在國際分工中的地位很難改變，除非產(chǎn)品勞動(dòng)生產(chǎn)率的增長速度跟不上產(chǎn)品價(jià)格下降的速度，改變原先國際分工的地位，從一種產(chǎn)品的生產(chǎn)轉(zhuǎn)向另一種產(chǎn)品生產(chǎn)的，也只能是那些原來就在邊緣上的國家（marginalcountry）。
克魯格曼和盧卡斯的分析說明：一個(gè)國家最初的比較優(yōu)勢、產(chǎn)業(yè)選擇和在國際分工中的地位可能與它本國的技術(shù)知識(shí)和資源配置有關(guān)，也可能是由于偶然的因素，但最初的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)一旦形成之后，國內(nèi)生產(chǎn)技術(shù)的外溢使得一國在這些產(chǎn)業(yè)中的生產(chǎn)率比別國提高的更快，會(huì)使該國在這些產(chǎn)業(yè)中的領(lǐng)先地位更加鞏固。這在某種意義上解釋了為什么一些國家擅長于一些行業(yè)，而另外一些國家擅長于另外一些行業(yè)，這與國內(nèi)的技術(shù)外溢是有關(guān)系的。而且，一旦形成了某種生產(chǎn)格局，改變是不容易的，因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)規(guī)模與國內(nèi)的技術(shù)外溢會(huì)不斷提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，只要成本增長的速度低于勞動(dòng)生產(chǎn)率增長的速度，就會(huì)有利可圖而繼續(xù)存在。歷史在決定一國長期的生產(chǎn)和貿(mào)易模式中起了重要的作用。
c）行業(yè)間與行業(yè)內(nèi)的技術(shù)外溢
技術(shù)外溢也可以發(fā)生在不同的行業(yè)之間（inter—industry）和同行業(yè)之內(nèi)，許多行業(yè)雖然產(chǎn)品不同，但所用的資源有許多是相同的，如何提高要素生產(chǎn)率對各行業(yè)都是有促進(jìn)作用的。另外，這里的“技術(shù)”概念，也不僅僅局限于具體的生產(chǎn)方式，也包括管理等方面的技術(shù)知識(shí)。因此，一個(gè)行業(yè)擁有的技術(shù)優(yōu)勢也可能外溢到別的行業(yè)，使別的行業(yè)的生產(chǎn)率也有所提高，并對社會(huì)的長期發(fā)展產(chǎn)生影響。［（1）c］
同一行業(yè)內(nèi)也可能有不同的產(chǎn)業(yè)集團(tuán)（industryclusters），各集團(tuán)生產(chǎn)類似產(chǎn)品但生產(chǎn)技術(shù)不會(huì)完全相同。與國外類似的產(chǎn)業(yè)集團(tuán)相比，生產(chǎn)上也會(huì)有不同的優(yōu)勢。國際貿(mào)易以及由此產(chǎn)生的競爭和技術(shù)外溢會(huì)縮短各產(chǎn)業(yè)集團(tuán)的技術(shù)差距。
（2）發(fā)展研究（R＆D）與技術(shù)創(chuàng)新（Innovation）
技術(shù)變動(dòng)的另一個(gè)來源是技術(shù)創(chuàng)新，它是一種投資、開發(fā)與研究的結(jié)果。新技術(shù)的開發(fā)主要表現(xiàn)在：a）提高要素生產(chǎn)率，用有限的資源生產(chǎn)出更多的產(chǎn)品，或保證產(chǎn)量的情況下，使用更少的資源；b）產(chǎn)品質(zhì)量的提高和新產(chǎn)品的開發(fā)。
技術(shù)創(chuàng)新或開發(fā)型技術(shù)進(jìn)步可以在專業(yè)化程度的提高中出現(xiàn)。隨著生產(chǎn)的社會(huì)化，分工越來越細(xì)，一個(gè)最終產(chǎn)品可以由一個(gè)企業(yè)變成許多個(gè)企業(yè)來生產(chǎn)。同一企業(yè)中也可分為許多部門，每個(gè)部門只生產(chǎn)產(chǎn)品的一個(gè)零部件。專業(yè)化程度的提高使每個(gè)部門只集中于一個(gè)小范圍的大規(guī)模生產(chǎn)，而在這個(gè)具體的零部件生產(chǎn)中，企業(yè)有可能通過降低成本來獲得利潤。換句話說，專業(yè)化程度的提高使利潤不再只是從最終產(chǎn)品中獲得，每個(gè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)都獨(dú)立出來，都有獲得利潤的可能性。對利潤的追逐使生產(chǎn)的每個(gè)環(huán)節(jié)上都有改進(jìn)技術(shù)的動(dòng)力。
開發(fā)型技術(shù)進(jìn)步也常常是在對新產(chǎn)品的研制中獲得的。市場競爭迫使企業(yè)不斷開發(fā)新產(chǎn)品或提高產(chǎn)品質(zhì)量，從而產(chǎn)生出新技術(shù)。
與“干中學(xué)”不同，技術(shù)創(chuàng)新或開發(fā)型技術(shù)進(jìn)步是需要大量投資和研究的，因此，只有在保證這些投資能夠獲利的條件下，企業(yè)才會(huì)去研制新技術(shù)。因此，一國能否獲得大幅度的開發(fā)型技術(shù)進(jìn)步，需要兩個(gè)必要條件：（1）對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因?yàn)闆]有保護(hù)的話，企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品所冒的風(fēng)險(xiǎn)與其收益不對稱，也就沒動(dòng)力去投資、研究。（2）要鼓勵(lì)對科研的投資。干中學(xué)雖然也能提高技術(shù)，但畢竟有局限性，畢竟只能縮短與先進(jìn)技術(shù)的差距，一個(gè)國家要想技術(shù)上領(lǐng)先，就必須有開發(fā)型的技術(shù)進(jìn)步，但開發(fā)型技術(shù)進(jìn)步是需要有法律和投資來保證的。
國際貿(mào)易與開發(fā)型技術(shù)變動(dòng)有相互促進(jìn)的關(guān)系，貿(mào)易對技術(shù)創(chuàng)新的影響，不僅通過國際市場的競爭迫使各國努力開發(fā)新技術(shù)新產(chǎn)品，也通過國際技術(shù)外溢給各國互相啟發(fā)的機(jī)會(huì)。新技術(shù)的開發(fā)不再只是個(gè)別國家的行為，而成為各國的共同努力。這里邊也有一個(gè)技術(shù)開發(fā)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)問題。在某種意義上說，貿(mào)易和技術(shù)的國際流動(dòng)可以使開發(fā)研究形成“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”而降低各國的科研開發(fā)成本。一項(xiàng)新技術(shù)從一國開始后，另一國可以馬上引進(jìn)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展而不應(yīng)重復(fù)同樣一個(gè)過程。當(dāng)然，這樣做需要許多政治條件和技術(shù)條件，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來講，這是一種資源配置的最優(yōu)方式。
另一方面，技術(shù)革新也會(huì)影響貿(mào)易模式。在技術(shù)作為外生變量和“干中學(xué)”的模型中，最初的貿(mào)易模式都是給定的，都假定各國在生產(chǎn)技術(shù)上有差距但沒有討論為什么有差距。技術(shù)作為內(nèi)生變量的模型則揭示了產(chǎn)生技術(shù)差距的根本原因。綜觀歷史，我們可以看到，盡管技術(shù)的國際國內(nèi)外溢和干中學(xué)的過程有可能縮短各國技術(shù)上的差距，本國原有的資源和技術(shù)條件對于一國的長期發(fā)展和在國際分工中的地位仍起著極其重要的作用。因此，加強(qiáng)對發(fā)展研究的投資和不斷開發(fā)新的技術(shù)，是改善一國的貿(mào)易地位和保證經(jīng)濟(jì)長期增長的必要措施。
三、國際貿(mào)易新理論對我國進(jìn)一步改革開放的啟示
過去十五年來，我們雖然在開放上取得了很大成績，但是貿(mào)易政策上仍受許多傳統(tǒng)觀念的束縛。我們在出口方面作了許多努力，但是開放國內(nèi)市場方面顧慮重重。在申請恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定地位的過程中，我們把擴(kuò)大進(jìn)口和開放市場看作是一種進(jìn)關(guān)貿(mào)的代價(jià)，是為了獲得某種權(quán)利而不得不承擔(dān)的“義務(wù)”，其想法在很大程度上是來源于“保護(hù)幼稚工業(yè)”的理論。
中國仍是發(fā)展中國家，對某些產(chǎn)業(yè)的保護(hù)是必要的，可以理解的。問題是，怎樣選擇保護(hù)對象？采用什么方式來保護(hù)？保護(hù)的前景與代價(jià)是什么？我們必須充分估計(jì)為保護(hù)所付出的代價(jià)，并努力以最小的代價(jià)來實(shí)現(xiàn)我們發(fā)展先進(jìn)或幼稚工業(yè)的目標(biāo)。
古典和新古典的貿(mào)易理論已經(jīng)分析了保護(hù)給消費(fèi)者和整個(gè)國家福利所帶來的損失。關(guān)于技術(shù)外溢和干中學(xué)的學(xué)說又為我們揭示了保護(hù)所失去的“外部效應(yīng)”，尤其是對電腦等高科技產(chǎn)品進(jìn)口的限制，損失的不只是消費(fèi)者的利益，更重要的，是拖延了技術(shù)外溢和干中學(xué)的過程。電腦等科技知識(shí)產(chǎn)品與一般消費(fèi)品不一樣，電腦的使用和普及包含著科學(xué)技術(shù)的普及和勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高。電腦迅速普及所能帶來的外部效應(yīng)，是無法用貨幣來衡量的，況且電腦行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵不是硬件而是軟件，只有在普及的基礎(chǔ)上才能有足夠的人力資本和市場需求來促進(jìn)軟件的開發(fā)。通過貿(mào)易壁壘的辦法來保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)，其代價(jià)和結(jié)果都是必須考慮的。
規(guī)模經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易學(xué)說還為我們的貿(mào)易政策提出了許多新思路，新的貿(mào)易理論揭示了當(dāng)代國際市場的壟斷競爭和工業(yè)制成品貿(mào)易為主的特征，工業(yè)產(chǎn)品的多樣性使得任何一個(gè)國家都不可能有足夠的資源來生產(chǎn)、出口全部的工業(yè)產(chǎn)品。國際貿(mào)易的空間變得越來越大，即使在同一行業(yè)內(nèi)，也可能既進(jìn)口又出口?，F(xiàn)代的國際競爭并不局限于個(gè)別產(chǎn)品的得失，因此，我們沒有必要去限制外國優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的進(jìn)口，不一定非要通過保護(hù)來生產(chǎn)國外已占優(yōu)勢的產(chǎn)品。對外開放某些市場，并不等于國內(nèi)的同類產(chǎn)業(yè)就不能發(fā)展了。別人生產(chǎn)了一些種類型號，我們可以集中資源生產(chǎn)別的或新的種類型號，并通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)降低成本向國外出口。
怎樣使某些產(chǎn)業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)？規(guī)模經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易學(xué)說提出了一個(gè)“戰(zhàn)略性貿(mào)易保護(hù)”的問題。由于國際市場上的不完全競爭和現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的存在，如何擴(kuò)大國際市場份額以擴(kuò)大生產(chǎn)降低成本，成為企業(yè)能否在國際競爭中取勝的關(guān)鍵因素。如果政府能夠正確地選擇某些有發(fā)展前途并能充分發(fā)揮本國資源優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，通過政策支持，幫助其達(dá)到一定生產(chǎn)規(guī)模的話，對本國利益和發(fā)展都會(huì)有利的。這種貿(mào)易保護(hù)著眼于一國長期的戰(zhàn)略發(fā)展，被稱為“戰(zhàn)略性貿(mào)易保護(hù)”。
不少國家曾采用過戰(zhàn)略性貿(mào)易保護(hù)政策，如日本在戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，也對許多產(chǎn)業(yè)有過保護(hù)。它將一個(gè)產(chǎn)業(yè)保護(hù)一段時(shí)期，然后就轉(zhuǎn)移。保護(hù)的目的只是希望在保護(hù)期內(nèi)，讓產(chǎn)業(yè)自身產(chǎn)生出一種技術(shù)外溢和自行不斷壯大的能力，在短期內(nèi)提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和競爭力。保護(hù)的時(shí)間是短暫的，保護(hù)的行業(yè)是不斷變動(dòng)的?？唆敻衤栌昧思乃梗℅ivens，1982）的說法，將其稱做“狹窄的、移動(dòng)的保護(hù)帶”（theNarrowMovingBand）。
無論是自由貿(mào)易的政策還是“戰(zhàn)略性貿(mào)易保護(hù)”政策，選擇的依據(jù)都是如何使本國的利益最大化。這種利益不僅要從靜態(tài)上估計(jì)，也要從動(dòng)態(tài)上考慮。對什么產(chǎn)業(yè)采取什么政策，都要有盡可能精確的利弊分析。國際貿(mào)易的新理論并不告訴我們應(yīng)不應(yīng)該保護(hù)的問題，而是為了我們貿(mào)易政策的選擇提供了更多需要考慮的問題。簡單地利用貿(mào)易壁壘來保護(hù)幼稚工業(yè)是一種被動(dòng)和陳舊的方式，代價(jià)是不小的。而從戰(zhàn)略發(fā)展的角度對某些產(chǎn)品（不一定是整個(gè)行業(yè)）實(shí)行保護(hù)也許會(huì)帶來長期的優(yōu)勢和利益，但是這些產(chǎn)品不一定是幼稚產(chǎn)業(yè)，保護(hù)的手段也不一定是貿(mào)易壁壘，可以是代價(jià)較小的產(chǎn)業(yè)政策或消費(fèi)政策，保護(hù)的時(shí)期應(yīng)是短暫的，這種保護(hù)是一種積極的，有前途的保護(hù)。
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二戰(zhàn)后隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易的規(guī)模、商品結(jié)構(gòu)和地區(qū)分布也發(fā)生了很大變化。經(jīng)濟(jì)學(xué)家在國際貿(mào)易理論研究中不斷探索，20世紀(jì)70年代以來先后出現(xiàn)的影響較大的國際貿(mào)易新理論有以下幾種：
1.戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論
戰(zhàn)略性貿(mào)易政策理論(StrategicTradePolicy)產(chǎn)生于2O世紀(jì)7O年代以來“新貿(mào)易保護(hù)主義”盛行的背景之下，由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼等人于2O世紀(jì)8O年代中期提出，主要內(nèi)容包括兩方面：（1）以內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的利潤轉(zhuǎn)移理論；（2）以外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的外部經(jīng)濟(jì)理論。
2.產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易理論
20世紀(jì)70年代格魯貝爾和勞埃德等人開創(chuàng)了產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易理論研究，到20世紀(jì)80年代初美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家克魯格曼進(jìn)一步推動(dòng)了這一理論的發(fā)展。該理論不同于側(cè)重論述產(chǎn)業(yè)間貿(mào)易的傳
統(tǒng)貿(mào)易理論，它側(cè)重研究貿(mào)易雙方在同一產(chǎn)業(yè)中既出口又進(jìn)口同類異質(zhì)產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。在不完全競爭產(chǎn)業(yè)中，規(guī)模經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)品差異是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易形成的決定因素。
3.產(chǎn)品生命周期理論
產(chǎn)品生命周期理論由美國銷售學(xué)家弗農(nóng)于1966年首先提出，經(jīng)威爾斯、赫希哲等人不斷完善。產(chǎn)品生命周期理論認(rèn)為，由于技術(shù)創(chuàng)新和擴(kuò)散，制成品和生物一樣具有生命周期。產(chǎn)品生命周期包括五個(gè)階段：(1)新生期；(2)成長期；(3)成熟期；(4)銷售下降期；(5)讓與期。
4.國家競爭優(yōu)勢理論
20世紀(jì)80年代以來，美國哈佛大學(xué)的邁克爾·波特提出并完善了國家競爭優(yōu)勢理論。國家競爭優(yōu)勢理論與傳統(tǒng)比較優(yōu)勢理論和要素稟賦理論不同之處在于，該理論認(rèn)為一個(gè)國家之所以能夠興旺發(fā)達(dá)，其根本原因在于該國的國際競爭優(yōu)勢，這種競爭優(yōu)勢源于一個(gè)相互增強(qiáng)的系統(tǒng)，在這個(gè)系統(tǒng)中，有四個(gè)關(guān)鍵因素影響一國在國際市場上建立和保持競爭優(yōu)勢的能力，這四個(gè)因素是：(1)生產(chǎn)要素；(2)國內(nèi)需求；(3)相關(guān)產(chǎn)業(yè)；(4)企業(yè)戰(zhàn)略、組織和競爭度。
二、當(dāng)代國際貿(mào)易新理論對我國對外貿(mào)易戰(zhàn)略的啟示
1.積極轉(zhuǎn)化國家的競爭優(yōu)勢。比較優(yōu)勢是由一國資源稟賦和交易條件所決定的靜態(tài)優(yōu)勢，是獲取競爭優(yōu)勢的條件。競爭優(yōu)勢則是一種將潛在優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)優(yōu)勢的綜合能力的作用結(jié)果。比較優(yōu)勢作為一種潛在優(yōu)勢，只有最終轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢，才能形成真正的出口競爭力。根據(jù)生產(chǎn)要素稟賦，我國一直以來具有勞動(dòng)力資源的比較優(yōu)勢，但是，在當(dāng)今國際市場上勞動(dòng)密集型產(chǎn)品的比較優(yōu)勢并不一定具有國際競爭優(yōu)勢。要確立把比較優(yōu)勢轉(zhuǎn)換為競爭優(yōu)勢的外貿(mào)戰(zhàn)略。
2.高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展至關(guān)重要。由國際產(chǎn)品生命周期理論可以推知：創(chuàng)新國是國際貿(mào)易利益的最大獲益者。這是因?yàn)椋涸诋a(chǎn)品的新生期和成長期，創(chuàng)新國以其技術(shù)優(yōu)勢壟斷了國內(nèi)和國際市場，因而可以獲得大量超額壟斷利潤；在產(chǎn)品的成熟期進(jìn)入所謂的“大規(guī)模生產(chǎn)”階段，創(chuàng)新國可以獲得巨額規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益；在產(chǎn)品的銷售下降期和讓與期，創(chuàng)新國在國外投資建廠，輸出其知識(shí)產(chǎn)權(quán)和品牌，延長其產(chǎn)品的生命周期，在國際市場上繼續(xù)賺取利潤。
3.發(fā)展高層次產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易是提高對外貿(mào)易競爭力的重要手段。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易在給各貿(mào)易國帶來貿(mào)易利益的同時(shí)，還加快了科學(xué)技術(shù)管理經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)家精神在不同國家同一行業(yè)內(nèi)的傳播和擴(kuò)散，給同類產(chǎn)品生產(chǎn)上檔次提供信息，并通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)不同國家在產(chǎn)品層次上的分工，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品生產(chǎn)的國際化。
4.發(fā)揮政府作用，重視市場保護(hù)。（1）更加重視國內(nèi)市場。巨大的國內(nèi)市場即使在出口不利的情況下也可以緩沖風(fēng)險(xiǎn)，避免國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到?jīng)_擊。（2）重視發(fā)揮政府的作用。根據(jù)戰(zhàn)略性貿(mào)易理論，對于高科技產(chǎn)業(yè)在關(guān)稅和其他方面政府給予適度保護(hù)，將有利于頂住外國進(jìn)口產(chǎn)品的強(qiáng)大沖擊，有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化提高，有利于培育產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢和國家競爭優(yōu)勢。
三、面對當(dāng)代國際貿(mào)易新理論，我國外貿(mào)對策研究
1.改變“加工制造”的單一功能，實(shí)現(xiàn)加工貿(mào)易轉(zhuǎn)型升級。綜合運(yùn)用政策手段，完善管理，改進(jìn)服務(wù)，吸引跨國公司把更高技術(shù)水平、更大增值含量的加工制造業(yè)和研發(fā)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移到出口加工區(qū)，實(shí)現(xiàn)出口加工區(qū)加工貿(mào)易轉(zhuǎn)型升級。
2.擴(kuò)大內(nèi)需，保持經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長，有利于緩解出口壓力。堅(jiān)持內(nèi)需為主是我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速發(fā)展的根本。在外需不太明確的情況下，宏觀調(diào)控的著眼點(diǎn)應(yīng)更多地放在擴(kuò)大內(nèi)需上，通過擴(kuò)大個(gè)人消費(fèi)，民間住宅投資，加大農(nóng)村市場的開發(fā)，激活國內(nèi)市場。
3.加強(qiáng)自主創(chuàng)新，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。大力開發(fā)擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)、核心技術(shù)和自主品牌的產(chǎn)品，提高產(chǎn)品的科技含量。產(chǎn)業(yè)升級的實(shí)質(zhì)就是技術(shù)進(jìn)步，提高效率。目前我國要積極引進(jìn)國外的高新技術(shù)，大力推動(dòng)技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在較高層次上與發(fā)達(dá)國家合作，提高我國國際分工的地位，加快工業(yè)化進(jìn)程。
4.開發(fā)多元化國際市場。我國應(yīng)該開發(fā)多元化國際市場，即要立足于周邊國家市場，并大力向其腹地推進(jìn)；同時(shí)進(jìn)一步加強(qiáng)與北美、日本和歐盟等發(fā)達(dá)經(jīng)貿(mào)體的貿(mào)易關(guān)系；尤其要以建立中國——東盟貿(mào)易區(qū)為契機(jī)，努力強(qiáng)化與東南亞各國的貿(mào)易往來，加強(qiáng)、一國四方(祖國大陸、港、澳、臺(tái))的貿(mào)易合作。
5.從比較優(yōu)勢向競爭優(yōu)勢轉(zhuǎn)化。我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，確立企業(yè)的市場主體地位；重視產(chǎn)品開發(fā)戰(zhàn)略，不斷地進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新；切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，發(fā)揮政府在提高國際競爭力的重要作用；推行科教興國戰(zhàn)略，著力于開發(fā)人力資本，促進(jìn)競爭力持續(xù)發(fā)展；重視科研研究和開發(fā)，為保持產(chǎn)業(yè)持續(xù)的競爭力奠定物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)；發(fā)揮大國規(guī)模優(yōu)勢，堅(jiān)持?jǐn)U大內(nèi)需，激活國內(nèi)市場。只有這些方面做好了，國家的競爭力才能提高。
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論文摘要：中國入世時(shí)承諾如果國際貿(mào)易中一方初始上訴權(quán)是向行政機(jī)關(guān)提出的，那么在所有情況下，應(yīng)有向司法機(jī)關(guān)提出上訴的機(jī)會(huì)，這意味著我國所有行政復(fù)議都不是終局性的，都要賦予當(dāng)事人提請司法審查的機(jī)會(huì)，讓法院享有終局裁決權(quán)。按目前中國有關(guān)法律的規(guī)定，明顯與入世時(shí)承諾不符。而由法院承擔(dān)司法審查職能，是當(dāng)今世界發(fā)展的主流。當(dāng)前由普通法院行政庭實(shí)施司法審查的方式，已不能滿足發(fā)展了的形勢需要，外貿(mào)救濟(jì)的司法審查主體應(yīng)該由專門的國際貿(mào)易行政法院實(shí)施。
1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系?！薄皩彶槌绦驊?yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對該決定提出上訴的機(jī)會(huì)。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。”
1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要
中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然。現(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個(gè)司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時(shí)法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯(cuò)綜復(fù)雜。
2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)
中國建立國際貿(mào)易行政法院是出于中國國際貿(mào)易的發(fā)展的需要，因此，將來建立的中國國際貿(mào)易法院的受案范圍應(yīng)以中國在國際貿(mào)易過程中所產(chǎn)生的貿(mào)易爭議為限，但并非一切的貿(mào)易爭議均由中國國際貿(mào)易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿(mào)易過程中，由于政府行政行為所引起的貿(mào)易爭議交由國際貿(mào)易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿(mào)易行政法院管轄之外。這是因?yàn)榈谝唬覈?007年的進(jìn)口貿(mào)易總額達(dá)到21738億美元，同時(shí)我國也成為全球與別國貿(mào)易摩擦最多的國家之一。如果將外貿(mào)合同案件也交由國際貿(mào)易法院管轄，那么國際貿(mào)易法院就會(huì)因案件過多而無法承受;第二，我國已實(shí)行統(tǒng)一的合同法制度，若將內(nèi)貿(mào)合同案件與外貿(mào)合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會(huì)影響合同法的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行。因此，由外貿(mào)合同爭議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)歸由普通法院所管轄，而應(yīng)把在國際貿(mào)易過程中由于政府行政行為所產(chǎn)生的案件歸由國際貿(mào)易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預(yù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)引導(dǎo)型政府，但是在國際貿(mào)易過程中，政府干預(yù)的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識(shí)之轉(zhuǎn)變來兌現(xiàn)人世承諾，沒有外在的監(jiān)督力量，這個(gè)轉(zhuǎn)變的過程將會(huì)是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿(mào)易行政法院，對政府行政行為行使司法監(jiān)督權(quán)將會(huì)極大的促進(jìn)這一轉(zhuǎn)變的過程。
【關(guān)鍵詞】國家賠償立法完善實(shí)施現(xiàn)狀
《中華人民共和國國家賠償法》確立了我國的國家賠償制度，它是民主法制建設(shè)的重要成果，也是國家對公民權(quán)利保護(hù)日益完善的標(biāo)志。但是十年來實(shí)行的效果并不理想，在實(shí)踐中很多案件難以施行。到底是什么原因阻礙了宏觀世界的貫徹實(shí)施？筆者試從立法及相關(guān)問題上尋找其施行難的原因，并淺析其解決方法。
一、我國國家賠償法的實(shí)施現(xiàn)狀
我國國家賠償法是1994年頒布，1995年1月1日正式實(shí)施的。這部法律一方面是為了維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障其依法享有取得國家賠償?shù)臋?quán)利，另一方面也是為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，限制濫用國家賦予的權(quán)利。它的頒布施行，是我國社會(huì)主義民主法制建設(shè)進(jìn)程中的一件大事，在我國民主法制實(shí)踐中具有里程碑的意義，而且在更深的程度上普及了法制理念，強(qiáng)化了人們對法律維權(quán)的認(rèn)識(shí)，它是國家對公民權(quán)利保護(hù)日益完善的標(biāo)志。所以這部法律受到了社會(huì)各界人士的普通好評。但是這部法律施行十年以來，其作用并不像人們想象的那樣完善。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為依然不斷，公民的權(quán)利受到侵犯后依然難以獲得賠償，無論是國家機(jī)關(guān)和公民個(gè)人對國家賠償?shù)睦斫庖廊贿^于簡單和片面，在一些地方，公民，法人該申請國家賠償?shù)牟辉富虿桓疑暾垼姓C(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)該賠的不愿賠償，人民法院該判的就是不判，使這部法律的實(shí)際作用大打折扣。
一部有著良好初衷的法律，為什么在施行當(dāng)中會(huì)這么難呢？筆者以為有以下幾個(gè)方面的原因值得思考。
二、國家賠償法難以實(shí)施的原因探析
（一）國家賠償支的立法本意是要依法限制司法及行政機(jī)關(guān)權(quán)力的專橫和權(quán)力的濫用，但是由于其歸責(zé)原則過于簡單，免責(zé)條款過多，使法律控制權(quán)力的效果不明顯。所謂歸責(zé)原則是指以什么標(biāo)準(zhǔn)確定國家對其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，這是國家賠償理論研究和實(shí)際立法所面臨的首要問題，也是確立國家賠償制度的關(guān)鍵。我國國家賠償法現(xiàn)在在立法上實(shí)行的是違法責(zé)任原則，也就是國家賠償?shù)姆秶鷥H限于司法、行政機(jī)關(guān)的違法行使職權(quán)的行為?？墒菑默F(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐來看，國家侵權(quán)的性質(zhì)各有不同，且多種多樣，單單一個(gè)違法責(zé)任原則并不能全面概括，例如：一些行政機(jī)關(guān)的惡意行政行為，這種行為表現(xiàn)上不違法，但實(shí)際上由于缺乏規(guī)范的程序限制，已成為一些行政機(jī)關(guān)中某些個(gè)人對他人實(shí)行打擊報(bào)復(fù)的手段，并對當(dāng)事人造成了損害，對這種行政行為僅靠違法責(zé)任原則不夠的。
行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)濫用法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在使用法定的行政自由裁量權(quán)時(shí)，如果濫用或有明顯的不當(dāng)行為，對這些行為國家賠償法是不溯及的。如：公共設(shè)施設(shè)置或管理有瑕疵致人損害的。在司法領(lǐng)域司法機(jī)關(guān)對“沒有犯罪或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的”，以及“對沒有犯罪事實(shí)的我錯(cuò)誤逮捕的”，這里的“錯(cuò)誤”顯然包括違法和明顯不當(dāng)?shù)男姓袨樵趦?nèi)。國家因以上“明顯不當(dāng)”行為致公民，法人和其他組織受到損失或損害的，國家應(yīng)當(dāng)予以賠償，國家賠償法只適用違法責(zé)任原則把“明顯不當(dāng)”的行政行為排除在外，這顯然不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，同時(shí)這也與國家賠償法的立法本意沖突。
（二）國家賠償法的賠償標(biāo)準(zhǔn)全國統(tǒng)一，不符合實(shí)際且標(biāo)準(zhǔn)過低所造成的實(shí)行難。
國家賠償法規(guī)定，國家賠償以支付現(xiàn)金的主要形式，其中侵犯公民人身自由的，每日按國家上年度職工日平均工資計(jì)算。這對于受害者來講是極不公平的。例如：對于刑事賠償中的申請人來講，什么樣的損害會(huì)對無辜地拘留，逮捕，審判分割的程度更深呢？受害人不僅喪失了自由，而且還喪失了名譽(yù)、工作、健康，有的甚至失去了生命。在民事侵權(quán)方面，尚有賠付間接經(jīng)濟(jì)損失乃至精神損失的判例。而我國國家賠償法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害采取的雖是直接責(zé)任原則，但由于侵權(quán)行為的不同，情況不一，所以其間各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)損害的賠償亦難免有失衡之處。而精神損失的賠償過于簡單，只包括為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。國家賠償訴訟比起民事，經(jīng)濟(jì)案件的賠償訴訟當(dāng)事人要付出成倍的精力和財(cái)力，付出更高的“訴訟成本”。這顯然不公平的。另外，國家賠償法規(guī)定給法人造成財(cái)產(chǎn)損害的規(guī)定原則上只賠償直接損失，對于可得利益損失一概不賠。其中，對于違法罰沒，違法征收的，只返還本金，不計(jì)利息；財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，只給付拍賣所得的價(jià)款。即使拍賣價(jià)格明顯低于實(shí)際價(jià)格；吊銷許可證和執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)的，只賠償停產(chǎn)，停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。在法律實(shí)踐中因行政機(jī)關(guān)的一紙違法決定而停產(chǎn)停業(yè)，最后倒閉的企業(yè)又有多少呢？可是國家對企業(yè)法人的可得利益不予賠償，對企業(yè)法人倒閉也不承擔(dān)任何責(zé)任這顯然是不公正的。
國家賠償元寶了全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)也不符合我國實(shí)際。由于我國地區(qū)差異很大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，發(fā)達(dá)地區(qū)按國家賠償統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)明顯過低。這種全國“一刀切”的賠償標(biāo)準(zhǔn)對經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)很不公平，而且與其他法律規(guī)定也不統(tǒng)一。在刑事、民事、勞動(dòng)、工傷保險(xiǎn)等法規(guī)體系中，均有按照地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平區(qū)別對待制定賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一過低，使受害者的各項(xiàng)損失沒有得到合理的全面的補(bǔ)賠，就會(huì)使公民對國家賠償法的立法原則產(chǎn)生疑慮，違背了立法的初衷。
國家賠償費(fèi)用支付方面的原因。首先，在我國由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，不發(fā)達(dá)地區(qū)的政府部門還要靠國家財(cái)政補(bǔ)貼。地方財(cái)政部門根本拿不出錢來賠償。因此就采取了哪個(gè)部門侵權(quán)了就由該行政部門賠償。這樣國家賠償就成了部門賠償、行業(yè)賠償。而國務(wù)院關(guān)于賠償費(fèi)用管理辦法規(guī)定：“賠償費(fèi)用可由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行墊付”。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)墊付后到財(cái)政部門那里卻拿不到錢，這樣，就加大了賠償工作的難度，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)也不愿賠償。
再之，對于發(fā)達(dá)地區(qū)來說，雖然不賠償經(jīng)費(fèi)，但一些領(lǐng)導(dǎo)礙于面子不愿賠，這是由于根據(jù)國務(wù)院規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行賠償，然后根據(jù)有關(guān)票據(jù)等證明，證據(jù)材料到財(cái)政部門報(bào)銷。這樣很多部門及領(lǐng)導(dǎo)怕賠償數(shù)額，次數(shù)影響到自己的政績和執(zhí)法形象，以及個(gè)人升遷等，他們寧可不賠償，或用小金庫的錢賠償也不愿到財(cái)政部門解決。國家賠償法的規(guī)定并無不妥，但在實(shí)踐中怎樣使賠償與個(gè)人政績升遷等問題徹底分開是個(gè)很難解決的問題。這樣就加大了國家賠償支付的難度，因此導(dǎo)致很多地方有關(guān)國家賠償?shù)臎Q定很難施行。
（三）我國國家賠償法的程序（主要是司法程序）設(shè)計(jì)過于粗糙，成為阻礙國家賠償法順利實(shí)施的“瓶頸”
國家賠償程序是國家賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)過程，更是受害人的權(quán)利得到救濟(jì)或恢復(fù)的途徑。缺乏程序保障的權(quán)利是無法實(shí)現(xiàn)的。國有賠償法的程序在實(shí)行方面缺乏可操作性。首先是沒有完善的確認(rèn)制度，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會(huì)審理賠償案件的程序的暫行規(guī)定》第二條：“賠償委員會(huì)不受理要求確認(rèn)的申請案件”。確認(rèn)侵權(quán)的行為是進(jìn)入實(shí)體賠償?shù)摹叭腴T證”，是請求權(quán)人獲得賠償?shù)谋亟?jīng)程序。這方面在實(shí)際操作中談何容易，比如：刑事拘留行為，你要認(rèn)為它是違法的行為，至少得由做出拘留決定的公安要關(guān)撤銷案件，并且說自己做錯(cuò)了，才可能算公安機(jī)關(guān)的刑事拘留決定是錯(cuò)誤的，同樣，檢察院的逮捕決定在什么情況下才能證明是錯(cuò)的呢？必須是檢察院自己不或法院宣告無罪。在不方面，公民認(rèn)為它是錯(cuò)的，可檢察院認(rèn)為沒有錯(cuò)。法院的無罪判決是比較典型的能確認(rèn)檢察院的決定是錯(cuò)誤的一種情形。那么法院的錯(cuò)判由誰來確認(rèn)呢？等于它的上級法院，一審判決有罪而二審改判無罪，等于說是二審證明一審判決錯(cuò)誤了。如果二審再判決有罪，那么通過審判監(jiān)督程序改為無罪判決的，就可以證明二審判決是錯(cuò)誤的。由此推斷出前一個(gè)階段的錯(cuò)誤判決要用后一個(gè)階段的無罪判決或者撤銷案件的決定或者是不批準(zhǔn)逮捕或不的決定來證明。但是有許多的司法行為沒有確認(rèn)機(jī)制，如刑訊逼供，毆打受害人由誰來確認(rèn)？或者是違法使用警械，違法采取保全措施，由誰來確認(rèn)？這些都沒有確認(rèn)機(jī)制，對于受害者來講如果能得到無罪判決或者不批準(zhǔn)逮捕的決定或者撤銷案件的判決書，可以相對容易獲得賠償。但如果受害者是被法院、檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取了某些強(qiáng)制措施所導(dǎo)致的損害，想讓這些做出具體行政違法行為的機(jī)關(guān)自己確認(rèn)，這等于讓其自我糾錯(cuò)、認(rèn)錯(cuò)，在現(xiàn)實(shí)生活中這些做出具體司法違法行為的機(jī)關(guān)對受害人要求的確認(rèn)往往不予理睬。如果得不到這個(gè)確認(rèn)，受害者就難以得到國家賠償。
在舉證方面。國家賠償法規(guī)定，申請賠償人須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為違法。這是國家做出賠償?shù)谋匾疤?，而在法理上講舉證的分配必須有一定的價(jià)格取向，其理論基礎(chǔ)是讓強(qiáng)者承擔(dān)舉證責(zé)任，讓弱者免除舉證責(zé)任，從而保證探辯雙方有一個(gè)理性的對許氛圍。所以舉證責(zé)任的分配有一個(gè)讓弱小公民能夠與強(qiáng)大國家平等理性對許的功能。然而國家賠償法中的認(rèn)程序只能讓強(qiáng)者是更強(qiáng)、弱者更弱，失去了平等對許的可能性。這種舉證責(zé)任形式只能是限制了公民獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。雖然國家賠償法規(guī)定了申訴這種形式，但申請執(zhí)行起來又談何容易。
（四）公、檢、法三機(jī)關(guān)的連帶關(guān)系及國家賠償委員會(huì)的設(shè)置地點(diǎn)和人員組成是造成國家賠償法難以實(shí)施的體制因素。
根據(jù)憲法規(guī)定，公、檢、法的關(guān)系是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”共同行使司法權(quán)，在這種規(guī)定條件下讓法院來裁定公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的國家賠償問題不科學(xué)的④。在偵查階段公安機(jī)關(guān)要逮捕犯罪嫌疑人必須由檢察機(jī)關(guān)做出，而檢察機(jī)關(guān)又有監(jiān)督法院的職權(quán)和法院有平等的法律地位，享有同樣的司法解釋權(quán)，讓法院來裁定檢察機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，并最終決定檢察機(jī)關(guān)的賠償問題肯定會(huì)產(chǎn)生矛盾。無論是檢察機(jī)關(guān)最終撤訴，以不來處理，還是公安機(jī)關(guān)把一個(gè)案件終止以后對犯罪嫌疑人長期取保候?qū)?，都說明了我國刑事司法領(lǐng)域沒有一個(gè)最終的裁判者。法院最終裁判原則，司法最終救濟(jì)原則在行政法領(lǐng)域內(nèi)不存在。而公、檢、法三機(jī)關(guān)在某些案件的國家賠償問題上具有連帶的責(zé)任。當(dāng)國家賠償案件發(fā)生時(shí)都互推卸責(zé)任，這就使得國家賠償義務(wù)機(jī)無法設(shè)定，使得國家賠償更加難以施行。
國家賠償委員會(huì)在設(shè)置方面。由于國家賠償委員會(huì)設(shè)置在法院，并且由法院的三至七名判決員組成，這就使得國家賠償委員會(huì)與法院在人事財(cái)務(wù)等方面有了千絲萬縷的聯(lián)系，如果法院作為國家賠償責(zé)任主體，國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)就轉(zhuǎn)為了被告形式，既然是被告就應(yīng)該有一個(gè)機(jī)構(gòu)作裁判，根據(jù)最基本的司法原則任何人不得受理自己為當(dāng)事人的案件，裁機(jī)關(guān)應(yīng)該要與處理的案件利益無涉，但在是法律實(shí)踐中我們遇到的國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在許多國家賠償案件中都變成了國家裁判機(jī)關(guān)，違背了基本的司法原則，難以作司法公正。
國家賠償采用非訴訟方式，法律實(shí)踐中這種非訴訟方式是極不公正的。賠償委員會(huì)按賠償法的規(guī)定，既不是審判委員會(huì)也不是會(huì)議庭，它由審判員組成有相對獨(dú)立的權(quán)利，可以做出賠償決定。但是它是如何運(yùn)用呢，法律沒有規(guī)定，只說是少數(shù)服從多數(shù)，它做出的決定和生效的判決裁定是一樣的。雖然最高人民法院的賠償委員會(huì)下發(fā)了規(guī)范這個(gè)賠償委員會(huì)的程序，但這些均沒有嚴(yán)格意義的訴訟形式，因?yàn)樵V訟至少有兩造即原告與被告，要有質(zhì)證申辯過程，而這些程序都沒有，所以它實(shí)際上和復(fù)議沒有什么區(qū)別。失去了透明度的法律程序是難以顯示公平的。
（五）國家賠償文書執(zhí)行方面的原因
現(xiàn)行國家賠償法關(guān)于國家賠償案件能否強(qiáng)制執(zhí)行，具體由什么機(jī)關(guān)執(zhí)行，怎樣執(zhí)行都未做出相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)有賠償義務(wù)的國家機(jī)關(guān)不主動(dòng)地履行賠償義務(wù)時(shí)，受害者的權(quán)利又是通過何種途徑得到實(shí)現(xiàn)的，國家賠償法都沒有明確的規(guī)定。這是造成國家賠償法施行難的又一個(gè)原因。
（六）思想觀念上的原因
除了法院本身的不完善，以及執(zhí)法者對法律理解的分歧，影響到國家賠償施行的還有一個(gè)更深層次的原因，這就是由于我國長期的封建制度的影響很深，至今在一些國家機(jī)關(guān)工作人員的頭腦中還殘留著“官本主義”思想，在這些“官本主義”思想指導(dǎo)下的官司員看來，有權(quán)者即使有過錯(cuò)也不能承認(rèn)，如果承認(rèn)錯(cuò)了就會(huì)失去威嚴(yán)，就會(huì)失信，即執(zhí)法權(quán)威，又何況是“賠禮道歉”“賠償損失”呢？在法律實(shí)踐中對一些行政機(jī)關(guān)賠償?shù)陌讣鄬€容易一些，但已經(jīng)法院裁定的國家刑事賠償案件中，執(zhí)行難度要比普通案件大得多。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不主動(dòng)履行。如強(qiáng)制執(zhí)行，公、檢、法是“兄弟單位”怎么好意思？況且在國家賠償法中也沒有規(guī)定任何的強(qiáng)制執(zhí)行程序。
三、完善我國國家賠償制度的幾點(diǎn)思考
（一）針對立法上國家賠償法的歸責(zé)原則過于簡單的問題
首先，對于國家賠償法中所規(guī)定的行政賠償案件來說適用的違法歸責(zé)原則比較適合。而對于國家賠償法中所規(guī)定的行政賠償案件不說應(yīng)適用結(jié)果責(zé)任原則，即司法機(jī)關(guān)的行為有沒有過錯(cuò)，有沒有依照法律，只要是這種行為的結(jié)果給予當(dāng)事人造成了損害，并且這種損害又沒有法律依據(jù)，都應(yīng)當(dāng)給予國家賠償。在日本有一個(gè)“刑事賠償法”，在臺(tái)灣叫“冤獄補(bǔ)償法”，這些法律都強(qiáng)調(diào)受害人的權(quán)利救濟(jì)，而不管執(zhí)行機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行過程中，是否違法。另外，對執(zhí)法機(jī)關(guān)具有明顯的不當(dāng)行政行不對當(dāng)事人造成損害的，也應(yīng)納入國家賠償?shù)姆秶?/p>
（二）在國家賠償費(fèi)用方面應(yīng)改進(jìn)國家賠償費(fèi)用的支付方法
國家應(yīng)設(shè)立專門的國家賠償基金和帳戶。由于國家賠償具有司法救濟(jì)的性質(zhì)，所以國家賠償基金和專用帳戶應(yīng)設(shè)置在民政部門，當(dāng)事人只要獲得了國家賠償就可以到民政部門申領(lǐng)，不用再與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)接觸。既避免了國家賠償費(fèi)用與財(cái)政辦公經(jīng)費(fèi)爭飯吃的現(xiàn)象，也避免了國家賠償與具體人員、單位政績及領(lǐng)導(dǎo)升遷的牽連。這就解決了國家賠償費(fèi)用的支付方法問題。另外，在國家賠償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)由國家制定統(tǒng)一的全國最低賠償標(biāo)準(zhǔn)，各地區(qū)可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況予以適當(dāng)提高。再之，國家在賠償范圍方面應(yīng)包括受害人的即得利益和精神賠償金，即能夠彌補(bǔ)現(xiàn)有的國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的不足，又符合受害人對精神損害的普通期待。在私法領(lǐng)域，雖然我國民法通則沒有明確規(guī)定精神損害賠償，但在民事司法實(shí)踐中，判決精神損害賠償已經(jīng)屢見不鮮。國家賠償法也應(yīng)當(dāng)對國家侵權(quán)的精神損害賠償做出規(guī)定。
（三）對于國家賠償法司法賠償程序方面的存在的問題，應(yīng)立足我國目前的司法體制，對于刑事侵權(quán)方面只要是公民人身自由受到限制后，這種限制又被法定的文書解除，如：撤銷案件、不。只要是終止刑事訴訟，法律上判定無罪，國家不再追究公民的刑事責(zé)任的情況下，對由此發(fā)生的限制，剝奪公民人身自由的行為，就理應(yīng)引起國家賠償。另外，人民法院在各種訴訟中的違法行為除錯(cuò)誤判決可循二審及再審程序予以確認(rèn)外，凡是需要確認(rèn)的國家賠償案件，就布國家賠償委員會(huì)予以確認(rèn)。
（四）對于國家賠償委員會(huì)的機(jī)構(gòu)設(shè)置問題。筆者以為要使司法公正，必須使各相關(guān)部門脫離利益關(guān)系，裁判者應(yīng)采取中立立場，所以國家賠償委員會(huì)應(yīng)設(shè)在地級市以上的人大常委會(huì)或政協(xié)機(jī)關(guān)，人大是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而政協(xié)可以發(fā)近其民主監(jiān)督作用。對于國家賠償委員會(huì)的組成人員應(yīng)由知名的法律專家或?qū)W者組成。國家賠償委員會(huì)應(yīng)應(yīng)由人大常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)經(jīng)過聽證及相應(yīng)公開的程序決定國家賠償問題。這樣才符合司法的基本規(guī)律，才公正，才能體現(xiàn)國家賠償法的立法指導(dǎo)思想，以維護(hù)公民，法人或其他組織的合法權(quán)益，限制其執(zhí)法者濫用或違法使用國家賦予的權(quán)利。使其作到公正執(zhí)法。
（五）轉(zhuǎn)變思想觀念克服舊的傳統(tǒng)理念。要樹立依法治國家，依法行政的法治思想，加大國家賠償法的宣傳力度，創(chuàng)造良好的守法、執(zhí)法環(huán)境，讓執(zhí)法者知道，自己必須首先守法，才能作到公正執(zhí)法，堅(jiān)決克服的錯(cuò)誤傾向和衙門作風(fēng)，拋掉“官本主義”的沉渣余孽，貫徹“錯(cuò)了就賠”的原則，強(qiáng)化國家機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制，積極發(fā)揮國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約機(jī)制的作用。各級黨委、政府應(yīng)從全局的高度將國家賠償法的執(zhí)行作為影響社會(huì)穩(wěn)定的重要因素來抓，如果不這樣的話，就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，就會(huì)使受害人與國家機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生的矛盾激化，滋生社會(huì)不穩(wěn)定因素，既削弱法律的權(quán)威又損害了政府形象。國家機(jī)關(guān)雖然現(xiàn)在賠了一些“金錢”和臉面，卻能贏得今后的廉潔、開明、公正及公民的支持和信任。
國家賠償法的公布實(shí)施，是歷史的巨大進(jìn)步，它是依法治國的深入體現(xiàn)，它從立法上承認(rèn)了國家機(jī)關(guān)及其工作人員也是會(huì)犯錯(cuò)誤的，這種錯(cuò)誤有可能對公民、法人或其他組織造成損害；必須從法律上建立糾錯(cuò)、補(bǔ)償、救濟(jì)的機(jī)制；同時(shí)這也是用法律手段來制約日益膨脹的國家權(quán)利的初步嘗試，實(shí)施得好，就能有效防止權(quán)力的濫用及產(chǎn)生的危害，這也是我國人權(quán)保護(hù)上的一大進(jìn)步，公民可以利用法律的武器保護(hù)自身和財(cái)產(chǎn)不受外來侵犯，包括來自國家機(jī)關(guān)的不法侵犯，可以說它像一面鏡子，反映出社會(huì)進(jìn)步的身影，所在各界有識(shí)之士從各方面呼吁盡快完善國家賠償法。
參考資料：
1、田瑤主編《國家賠償法》南海出版公司。2001年9版
2、《國家賠償法座談會(huì)紀(jì)要》摘錄《法制日報(bào)》2001年2月28日
科索沃是原南聯(lián)盟塞爾維亞共和國的一個(gè)自治省,其中阿爾巴尼亞族人占90%,其余是塞爾維亞族人和黑山族人等。自1999年科索沃戰(zhàn)爭結(jié)束以來,科索沃僅在名義上為塞爾維亞的一部分,實(shí)際上則由聯(lián)合國管轄。2008年2月17日,科索沃議會(huì)舉行特別會(huì)議,通過了一項(xiàng)獨(dú)立宣言,宣布科索沃脫離塞爾維亞共和國成為一個(gè)“獨(dú)立主權(quán)國家”。塞爾維亞當(dāng)天針對科索沃宣布獨(dú)立發(fā)表聲明,稱塞爾維亞將永遠(yuǎn)不會(huì)承認(rèn)科索沃獨(dú)立,并將會(huì)通過一切和平的、外交的和法律的途徑做出應(yīng)對,使科索沃當(dāng)局此舉失去效力。
二、圍繞科索沃獨(dú)立問題的國際法辯論
(一)關(guān)于“主權(quán)國家”
主權(quán)國家,即現(xiàn)代國際法意義上的“國家”,指具有完全權(quán)利能力和行為能力,可以獨(dú)立自主地決定其國內(nèi)外事務(wù),享受國際法賦予的所有權(quán)利并承擔(dān)國際法上全部義務(wù)的實(shí)體。主權(quán)國家的構(gòu)成要素有四個(gè),定居的人民、確定的領(lǐng)土、政府和主權(quán)。其中,主權(quán)是國家的根本屬性。
根據(jù)聯(lián)合國安理會(huì)“關(guān)于政治解決科索沃問題的第1244號決議”,南聯(lián)盟對科索沃地區(qū)擁有主權(quán),科索沃由聯(lián)合國托管?？扑魑肿鳛槿麪柧S亞共和國的一個(gè)省,在沒有取得國家權(quán)力機(jī)構(gòu)認(rèn)可,未獲得聯(lián)合國首肯的情況下擅自宣布獨(dú)立,直接侵犯了塞爾維亞作為一個(gè)主權(quán)國家的,是對“主權(quán)平等”這一現(xiàn)代國際法理論核心的顛覆。
(二)關(guān)于“民族自決”
民族自決權(quán)是指每個(gè)民族都有在不受任何外力支配的情況下,完全自主地決定自己的命運(yùn),直到政治上同壓迫民族自由分離,成立獨(dú)立民族國家的權(quán)利?！懊褡遄詻Q” 不能成為科索沃阿族法理獨(dú)立的依據(jù)。
1.科索沃阿爾巴尼亞族不是合法的民族自決主體
民族自決權(quán)的主體包括三種:一是處于殖民統(tǒng)治之下、正在爭取民族解放和國家獨(dú)立的民族;二是處在外國軍事侵略和占領(lǐng)下的民族;三是主權(quán)國家的全體人民。對于多民族國家來說,民族自決權(quán)的主體是一定領(lǐng)土范圍內(nèi)多民族構(gòu)成的整體。多民族國家中的少數(shù)民族不是民族自決權(quán)的主體,個(gè)人也不能因?yàn)閷儆谀骋幻褡宥S意主張所謂的自決權(quán)。從這個(gè)意義上說,即使科索沃基于“民族自決”通過“全民公投”而尋求法理獨(dú)立,那么參加“全民公投”的也應(yīng)是全體塞爾維亞公民,而不僅限于科索沃地區(qū)。
2.科索沃獨(dú)立不屬于民族自決原則的適用范圍
民族自決權(quán)的內(nèi)容包括兩個(gè)方面:對于受殖民統(tǒng)治或外國軍事侵略和占領(lǐng)下的民族來說,民族自決權(quán)就是擺脫殖民統(tǒng)治,建立或恢復(fù)獨(dú)立主權(quán)國家的權(quán)利;對于已經(jīng)建立獨(dú)立國家的民族整體來說,作為其組成部分的少數(shù)民族不存在這種意義上的民族自決權(quán),他們享有的是屬于國家主權(quán)范圍內(nèi)的民族自治權(quán)利。1960年的《給予殖民地國家和人民獨(dú)立宣言》在宣布“所有的人民都有自決權(quán)”的同時(shí)又規(guī)定:“任何旨在部分地或全面地分裂一個(gè)國家的團(tuán)結(jié)和破壞其的企圖都是與聯(lián)合國的目的和原則相違背的?！比麪柧S亞是獨(dú)立的主權(quán)國家,科索沃從法理上講依然是塞爾維亞的領(lǐng)土,因此科境內(nèi)阿爾巴尼亞族不享有民族自決權(quán),他們只可以通過與塞爾維亞談判爭取在塞爾維亞主權(quán)范圍內(nèi)的民族自治權(quán)利。
(三)關(guān)于“不干涉內(nèi)政”
《聯(lián)合國》第2條第7款規(guī)定:“本不得認(rèn)為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件,且并不要求會(huì)員國將該項(xiàng)事件依本提請解決?！奔础奥?lián)合國原則不成為干涉他國法律適用的基礎(chǔ)”。
以美國為首的西方大國以“人道主義援助”為名繞開聯(lián)合國發(fā)動(dòng)科索沃戰(zhàn)爭,承認(rèn)科索沃獨(dú)立,嚴(yán)重侵犯了塞爾維亞依“主權(quán)”原則而享有的對其內(nèi)部事務(wù)的獨(dú)立自主的最高管轄權(quán),侵犯了塞爾維亞的主權(quán)獨(dú)立和,違反了“不干涉內(nèi)政”的國際法原則。
(四)關(guān)于國際法院的咨詢意見
2008年10月8日,聯(lián)合國大會(huì)請求國際法院就“科索沃臨時(shí)自治政府單方面宣布獨(dú)立是否符合國際法”提供咨詢意見。2010年7月22日,國際法院公布了咨詢意見結(jié)果,認(rèn)為(科索沃)宣布獨(dú)立沒有違反(2001年5月聯(lián)合國駐科索沃特派團(tuán)頒布的)《臨時(shí)自治憲法框架》,也沒有違反一般國際法,以及(安理會(huì)于1999年通過的關(guān)于政治解決科索沃問題的)第1244號決議。因此,獨(dú)立宣言的通過沒有違反任何可適用的國際法準(zhǔn)則。
國際法院認(rèn)為,聯(lián)合國大會(huì)向國際法院提出的問題是“科索沃宣布獨(dú)立是否合法”,而不是“科索沃獨(dú)立是否合法”,前者比后者“狹窄”。前者沒有咨詢宣言的法律后果,特別是它沒有咨詢科索沃是否已經(jīng)獲得國家地位,也沒有咨詢那些承認(rèn)科索沃獨(dú)立的國家承認(rèn)科索沃的效力和法律影響。顯然,國際法院沒有充分理會(huì)科索沃獨(dú)立問題的復(fù)雜因素及其背后真正的法律問題,只是依照問題的字面意思進(jìn)行解釋,這是咨詢意見最有爭議的地方之一。
根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺(tái)的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人。基金管理人將募集到的資金（基金財(cái)產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動(dòng)而達(dá)到管理基金財(cái)產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點(diǎn)就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運(yùn)作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財(cái)產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。
證券投資基金利益沖突的成因分析
利益沖突是指一個(gè)人的自身利益（self-interest）與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個(gè)人對兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。
根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個(gè)關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財(cái)產(chǎn)與受讓、保管信托財(cái)產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財(cái)產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財(cái)產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對基金財(cái)產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資活動(dòng)。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動(dòng)的職責(zé)。
從信托法理上來說，信托實(shí)行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實(shí)際上控制了信托財(cái)產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實(shí)現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個(gè)好買賣的同時(shí)會(huì)與受托人為受益人利益管理信托財(cái)產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。
而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因?yàn)?，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會(huì)產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個(gè)機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會(huì)以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。
利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)
證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：
一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）
在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時(shí)所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。
1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。
2.忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個(gè)基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則。“沖突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財(cái)產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實(shí)上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。
對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。
我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實(shí)義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。
二、對利益沖突的限制
受托人在信托法下對受益人負(fù)有絕對忠實(shí)的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個(gè)概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個(gè)層面來進(jìn)行：
1.受托人禁止與信托財(cái)產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財(cái)產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財(cái)產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財(cái)產(chǎn)借貸或是貸款于信托財(cái)產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時(shí)也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。
2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財(cái)產(chǎn)），除非受托人能證實(shí)交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時(shí)撤銷該交易。
利益沖突的具體類型及其法律防范
從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：
一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易
基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因?yàn)椋鹗芡腥嗽诖松矸葜睾?，其既作為基金?cái)產(chǎn)的實(shí)際控制者又作為交易的另一方，這實(shí)質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。
一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：
1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易。
對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時(shí)，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價(jià)格進(jìn)行交易。
以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財(cái)產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財(cái)產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對價(jià)必須是現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場價(jià)格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會(huì)，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會(huì)應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報(bào)上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。
而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進(jìn)行具體的分析。
（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的買賣，在實(shí)踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券。可以說，對于利用基金財(cái)產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財(cái)產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會(huì)造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因?yàn)椋@兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會(huì)損害到一方委托人的利益。。
對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個(gè)監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價(jià)格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時(shí)賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會(huì)行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財(cái)產(chǎn)。
（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財(cái)產(chǎn)借款，或是基金財(cái)產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因?yàn)槭芡腥伺c受益人就利息金額立場相反，有可能會(huì)損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會(huì)出現(xiàn)的是將基金財(cái)產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財(cái)產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對此則限制了基金管理人將基金財(cái)產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財(cái)產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財(cái)產(chǎn)，都會(huì)將其固有財(cái)產(chǎn)或第三人的財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。
2.同一基金管理人管理的兩個(gè)基金之間的交易。
一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個(gè)基金管理人往往管理有多個(gè)基金。因?yàn)橐蠡鸸芾砣酥还芾硪粋€(gè)基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會(huì)導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金同時(shí)或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個(gè)或多個(gè)基金間買賣同種證券，一個(gè)為買方，一個(gè)為賣方。
在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個(gè)基金或多個(gè)基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會(huì)為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價(jià)格，而作為買方則期望能以低價(jià)買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。
對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺(tái)灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會(huì)《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序上的條件。實(shí)質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會(huì)的批準(zhǔn)。
從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價(jià)格進(jìn)行交易的除外。對此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實(shí)質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。因此，如果這類交易會(huì)導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財(cái)產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。
可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因?yàn)橛袝r(shí)候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時(shí)又要購進(jìn)某種股票時(shí)，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會(huì)有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實(shí)踐操作時(shí)僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺(tái)相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。
二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突
此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的兩個(gè)基金同時(shí)買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個(gè)基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個(gè)基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個(gè)基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時(shí)也會(huì)碰到類似情況。
對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價(jià)位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會(huì)（SEC）的觀點(diǎn)，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財(cái)產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實(shí)踐中貫徹始終。
我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著從每個(gè)受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個(gè)基金財(cái)產(chǎn)。
2.基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)和第三人的利益沖突。
這主要是指基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)同時(shí)購進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，在此時(shí)其有可能同時(shí)和基金財(cái)產(chǎn)購進(jìn)或賣出相同的證券品種。因?yàn)榛鸸芾砣怂鞒龅耐顿Y策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時(shí)，基金托管人如果在明知的情況下而同時(shí)買入同一種證券，則可能會(huì)抬高該類證券的交易價(jià)格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財(cái)產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。
對此，美國法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財(cái)產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實(shí)義務(wù)的利益沖突。
我們國家由于目前還實(shí)行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時(shí)間的早晚問題，在此仍有探討的價(jià)值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財(cái)產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺(tái)。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時(shí)判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財(cái)產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。
三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標(biāo)的非基金財(cái)產(chǎn)）
1.1我國林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理模式中的弊端
林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)中還有很多的弊端。第一，師資力量不足。師資是一切專業(yè)快速發(fā)展的必要條件，專業(yè)沒有師資就沒有發(fā)展前景，熟話說好馬配好鞍，同樣的好的專業(yè)也要配備好的專業(yè)老師。但是我國大學(xué)都有的一大教學(xué)弊端就是對專業(yè)老師的培養(yǎng)力度不夠，沒有領(lǐng)會(huì)到大學(xué)的靈魂在于學(xué)校的師資力量，由于師資力量不足，嚴(yán)重阻礙了林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)的發(fā)展。為了提高林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的競爭力，就必須加強(qiáng)師資隊(duì)伍的建設(shè)。我國經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)老師主要從事有關(guān)林業(yè)生產(chǎn)關(guān)系和林業(yè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理的教學(xué)和研究，但是我國正處在快速發(fā)展的現(xiàn)代，經(jīng)濟(jì)模式更多的向工業(yè)方面發(fā)展，同時(shí)城鎮(zhèn)化進(jìn)程也在加大，國家非常需要大量專業(yè)人才入駐我國林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)專業(yè)，所以國家必須要加強(qiáng)林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)師資隊(duì)伍建設(shè)，以增強(qiáng)和提升林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的師資力量。第二，專業(yè)內(nèi)容太少涵蓋面太窄。教學(xué)內(nèi)容太陳舊，不能跟上時(shí)展的步驟，專業(yè)內(nèi)容很是落伍。林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)缺少以經(jīng)濟(jì)為本位的教育改革來全面提升人的素質(zhì)的教育體系。同時(shí)林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)也缺少自己專業(yè)學(xué)科的體系，包括課程體系和教學(xué)內(nèi)容體系。
1.2處理林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理模式問題的辦法
為了全面改善我國大學(xué)林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)專業(yè)的發(fā)展問題，需要從以下幾方面進(jìn)行改善。第一，加強(qiáng)林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)專業(yè)師資隊(duì)伍力量，努力提高師資教學(xué)和科研能力，這就要大學(xué)引進(jìn)其他國家的先進(jìn)知識(shí)分子來學(xué)校進(jìn)行專業(yè)知識(shí)的教授，還要幫助年輕的林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)學(xué)者到國外進(jìn)行深造培養(yǎng)，除此之外還要積極組織召開國際性的林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)會(huì)議，促進(jìn)和國際間的交流，開展學(xué)術(shù)專業(yè)研討會(huì)，來提高我國大學(xué)林業(yè)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平和能力。第二，建立完善的教師制度來約束，進(jìn)而使得教師隊(duì)伍師資力量快速提升。教師隊(duì)伍要積極合作互相幫助，這樣進(jìn)步會(huì)更快。
2.結(jié)束語
案例教學(xué)法是以教師為主導(dǎo)、學(xué)生為主體、案例為內(nèi)容，根據(jù)教學(xué)目的、教學(xué)內(nèi)容，由教師精心策劃和引導(dǎo)，運(yùn)用典型案例將學(xué)生放在實(shí)踐環(huán)境中，讓學(xué)生通過對事件本身的分析、討論，表達(dá)自己的見解，以達(dá)到高層次認(rèn)知學(xué)習(xí)目標(biāo)的一種啟發(fā)式教學(xué)方法。目的在于讓學(xué)生參與體驗(yàn)，重在培養(yǎng)其分析與決策能力、增強(qiáng)其對知識(shí)框架的運(yùn)用和師生的互動(dòng)。具有使學(xué)生變被動(dòng)接受為主動(dòng)學(xué)習(xí)、變注重知識(shí)為注重能力的特點(diǎn)，體現(xiàn)了教學(xué)相長、共同提高的互動(dòng)式教學(xué)模式，符合人在社會(huì)化進(jìn)程中不斷發(fā)揮主體性的客觀規(guī)律。這也是案例教學(xué)法被認(rèn)為是代表未來教育方向的成功教育模式的原因所在。在理論教學(xué)前，筆者會(huì)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)選取典型的案例，引導(dǎo)知識(shí)點(diǎn)，培養(yǎng)學(xué)生由實(shí)踐到理論的綜合歸納能力。
在講解商品數(shù)量條款中對“溢短裝條款”的理解時(shí)，筆者給學(xué)生提供了一個(gè)合同條款：“10000噸，溢短裝5%”，問學(xué)生賣方交貨9700噸或10200噸是否符合合同約定，答案是肯定的，但9500噸？9200噸？還是11000噸呢？學(xué)生就開始討論了。進(jìn)而再問多的商品買方收不收？如果收，價(jià)格如何算？少的商品損失怎么賠償？這時(shí)讓學(xué)生了解《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，如賣方交貨數(shù)量大于約定的數(shù)量，買方可以拒收多交的部分，也可以收取多交部分中的一部分或全部，但應(yīng)按合同價(jià)格付款；如賣方交貨的數(shù)量少于約定的數(shù)量，賣方應(yīng)在規(guī)定的交貨期限前補(bǔ)交，不得使買方遭受不合理的不便或承擔(dān)不合理的開支。即使如此，買方也保留要求損害賠償?shù)臋?quán)利。此后，再讓學(xué)生進(jìn)行實(shí)際溢短裝5%的計(jì)算，他們的答案就明確了。這種方法在提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的同時(shí)，活躍了課堂氣氛，師生互動(dòng)增多，學(xué)生對課堂知識(shí)的印象更深刻。
二、項(xiàng)目教學(xué)法的運(yùn)用
國際貿(mào)易實(shí)務(wù)課程涉及范圍廣，內(nèi)容多，了解有關(guān)的國際貿(mào)易慣例及法律知識(shí)，掌握各個(gè)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的基本知識(shí)、出口和進(jìn)易的磋商及合同簽訂過程等，對學(xué)生來說比較難。筆者采用項(xiàng)目教學(xué)法，設(shè)計(jì)一個(gè)以外貿(mào)合同為項(xiàng)目課程的結(jié)構(gòu)，擬定掌握各個(gè)合同條款需要的教學(xué)任務(wù)、知識(shí)目標(biāo)及能力目標(biāo)為單元教學(xué)內(nèi)容，打亂書本原有的章節(jié)順序，將抽象難懂的理論知識(shí)，轉(zhuǎn)化為一個(gè)個(gè)簽訂合同時(shí)所注意的事項(xiàng)。學(xué)生在教師的引導(dǎo)下，掌握項(xiàng)目的知識(shí)目標(biāo)和能力目標(biāo)。