時間：2023-03-20 16:14:20
導(dǎo)語：在業(yè)務(wù)法律論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
進(jìn)入21世紀(jì)后，商業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的應(yīng)用將取得令人矚目的飛速發(fā)展。據(jù)有關(guān)資料顯示，2000年全球五聯(lián)網(wǎng)上的交易額將達(dá)到2230億美元，到2010年將會占全球貿(mào)易總額的42％。未來人們對網(wǎng)絡(luò)將會特別依賴，互聯(lián)網(wǎng)給商家?guī)硪环N讓他能更好地接近客戶的方式，尤其是對保險這種對配送要求不高，通過數(shù)字化或信譽的形式就可以完成交易的企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)上蘊藏著一個巨大的客戶群。保險作為金融服務(wù)業(yè)的重要組成部分，利用網(wǎng)絡(luò)為社會提供服務(wù)，已經(jīng)日益顯現(xiàn)出它的優(yōu)勢。盡管不是所有的生意都能在網(wǎng)上完成，但網(wǎng)絡(luò)的最大優(yōu)點是它能大大的節(jié)約成本。美國的實驗表明，個人保險的網(wǎng)上推銷比傳統(tǒng)方式節(jié)約12％的成本。事實上，世界保險業(yè)正在大舉向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)進(jìn)軍。英國皇家太陽聯(lián)合保險公司、法國國家人壽、英國保誠集團(tuán)等知名保險公司已在這一領(lǐng)域取得了明顯的優(yōu)勢，澳洲AMP集團(tuán)保險業(yè)務(wù)的15％已由網(wǎng)絡(luò)來完成。在我國，中國平安保險公司、中國太平洋保險公司、新華人壽保險公司、泰康人壽保險公司已經(jīng)或正在加緊電子商務(wù)的步伐，保險的網(wǎng)上宣傳和銷售正在形成強大的時代潮流。網(wǎng)絡(luò)保險，將成為我國保險業(yè)發(fā)展的又一契機。
網(wǎng)絡(luò)保險作為一種全新的商業(yè)保險模式，作為一種分銷渠道，一種中間人，可以幫助保險公司完成保險展業(yè)過程中的很多環(huán)節(jié)，并且可以不受地域、規(guī)模和時空的限制。對保險公司來說，即使在網(wǎng)上暫時賣不出保險，網(wǎng)絡(luò)也可幫助你做很多事情，可以把對保險有初步意向的人，從眾多的人流中挖出來，這是互聯(lián)網(wǎng)一個最大的特點。同時我們也應(yīng)該看到，由于互聯(lián)網(wǎng)在我國起步較晚，電子商務(wù)各個方面的發(fā)展很不平衡，存在制約其健康發(fā)展的許多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相關(guān)法律法規(guī)不健全無疑是重要的因素之一。本文將對以下幾個方面的法律問題進(jìn)行探討，以引起業(yè)內(nèi)人士的高度重視。
1．網(wǎng)絡(luò)安全問題
網(wǎng)絡(luò)安全是指網(wǎng)絡(luò)中的硬件、軟件和數(shù)據(jù)不受自然和人為因素危害，保持正常運行。數(shù)據(jù)安全是指網(wǎng)絡(luò)中存儲及流通的數(shù)據(jù)的安全，是保障網(wǎng)絡(luò)安全最根本的目的。網(wǎng)絡(luò)的安全性具有生死攸關(guān)的重要性，不斷出現(xiàn)的黑客案件就可說明這一點。保險業(yè)作為金融業(yè)的重要組成部分，其交易秩序的穩(wěn)定有序，關(guān)系著千家萬戶，維系著國民經(jīng)濟(jì)的健康、穩(wěn)定運行。網(wǎng)絡(luò)保險作為新興的交易方式，在給保險業(yè)注入新的活力的同時，其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網(wǎng)絡(luò)在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時，其數(shù)據(jù)也極易被篡改、增刪、破壞或竊用，形成計算機信息系統(tǒng)不可克服的脆弱性。加強網(wǎng)絡(luò)安全要注意防范影響網(wǎng)絡(luò)安全的各種風(fēng)險和威脅，它涉及安全技術(shù)、安全管理、安全法律、安全教育、職業(yè)道德教育等許多領(lǐng)域，是一項極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程。其中，安全法律是實施各種網(wǎng)絡(luò)安全措施的重要保證，對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為，只能依靠法律手段進(jìn)行懲處，當(dāng)然也包括一些民事行為的法律調(diào)整，這是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的最終手段。
2．保護(hù)客戶隱私問題
隱私權(quán)為現(xiàn)代人格權(quán)的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、生活習(xí)慣、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業(yè)的發(fā)展以及公民保險意識的增強，公民個人擁有的金融資產(chǎn)中，保險的比重會逐步增大，相應(yīng)地，保戶要求相關(guān)單位和人員為其保守財產(chǎn)秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業(yè)，為儲戶保密早已成為行業(yè)慣例。對保險公司和人來說，為保戶保密也是其義不容辭的義務(wù)。從一定程度上看，網(wǎng)上投?？梢耘懦薪榄h(huán)節(jié)知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網(wǎng)絡(luò)的開放性，從另一個方面給保戶隱私權(quán)的保護(hù)帶來隱患，特別是某些咨詢機構(gòu)和情報機構(gòu)基于競爭的需要，進(jìn)行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權(quán)造成巨大威脅。
網(wǎng)絡(luò)保險的發(fā)展既要保證交易的安全、快捷，又要防止濫用個人信息，因此要加強立法，規(guī)范個人信息的收集、加工、儲存和再使用，以保護(hù)個人數(shù)據(jù)信息方面的隱私權(quán)。在這方面，美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權(quán)保護(hù)指令》對通過因特網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)上交易實施管轄，并且在一定程度上對不充分保護(hù)隱私權(quán)的國家和地區(qū)構(gòu)成重要的非關(guān)稅壁壘。我們可以借鑒其方法，構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)體系。
3．電子簽名的有效性問題
我國《保險法》規(guī)定有些單證必須有當(dāng)事人親筆簽名，才具有法律效力。然而，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現(xiàn)在還木能利用網(wǎng)絡(luò)來傳遞親筆簽名。為此，許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法，使“電子簽名”能為法律所承認(rèn)?？梢钥紤]運用電子密碼來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽字，因為在文件上簽字的目的在于認(rèn)證該項文件，其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書，而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如，在現(xiàn)實生活中，憑信用卡在銀行自動柜員機上提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面，有些國家的經(jīng)驗可供我們借鑒。美國前總統(tǒng)克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案，賦予了這種數(shù)字化形式與手寫體具有同樣的法律效力?？肆诸D指出，在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網(wǎng)上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系、開設(shè)銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據(jù)《中國計算機報》2000年7月31日報導(dǎo)，隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效，電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發(fā)展電子商務(wù)的主要障礙。
4．保險合同的書面形式問題
論文摘要：我國物流業(yè)雖然有了一個良好的發(fā)展開端，但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息技術(shù)的高速發(fā)展，物流法律環(huán)境與國際先進(jìn)水平相比還存在較大差距，現(xiàn)有的物流法律法規(guī)不能適應(yīng)現(xiàn)代物流的發(fā)展需要，成為現(xiàn)代物流快速發(fā)展的瓶頸。因此，我國現(xiàn)代物流需要國家制定、實施、完善物流發(fā)展的法律法規(guī)等法律環(huán)境。本文通過分析我國物流業(yè)現(xiàn)狀，尤其是物流立法存在的問題，提出構(gòu)建我國物流法律體系的基本思路。
我國國家標(biāo)準(zhǔn)《物流術(shù)語》對物流的定義是：“物品從供應(yīng)地向接收地的實體流動過程，根據(jù)實際需要，將運輸、儲存、裝卸搬運、流通加工、配送、信息處理等基本功能，實施有機結(jié)合?！盵1]由此可見，現(xiàn)代物流是在傳統(tǒng)物流的基礎(chǔ)上，引入高科技手段，從而達(dá)到運輸合理化、存儲自動化、包裝標(biāo)準(zhǔn)化、裝卸機械化、加工配送一體化及信息管理網(wǎng)絡(luò)化，由此實現(xiàn)海、陸、空、內(nèi)水及管道等多種運輸方式的最佳組合與集成?？偟膩碚f，物流是一個涉及運輸、保管、信息服務(wù)等龐大的工程，因而也面臨非常大的法律體系。構(gòu)建一個完善的物流法律法規(guī)體系，已成為我國物流發(fā)展中面臨的一個迫切問題。
一、我國物流業(yè)的現(xiàn)狀
近年來我國物流業(yè)呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，但因物流業(yè)的法律環(huán)境體系不健全、不完善等因素的存在，使得我國物流業(yè)主要存在下列問題：
1．物流業(yè)內(nèi)市場不規(guī)范，誠信缺失，無序競爭現(xiàn)象嚴(yán)重
誠信缺失，是我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立以來所凸顯的一個嚴(yán)重問題。誠信缺失、缺乏相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、競爭不規(guī)范、不公平，加之相關(guān)法律不系統(tǒng)、不完善，使得很多物流企業(yè)合作不和諧、繼而采取不正當(dāng)競爭、甚至非法經(jīng)營，導(dǎo)致物流業(yè)整體效益不佳。嚴(yán)重的擾亂了物流業(yè)的市場秩序，也進(jìn)一步加劇了物流市場的誠信危機。
2．物流行業(yè)沒有形成專業(yè)化程度高的全國統(tǒng)一大市場，物流成本高，資源浪費嚴(yán)重
由于缺乏整體規(guī)劃，各環(huán)節(jié)沒有理順，使得物流布局不合理。表現(xiàn)為條塊分割、各自為政、“大而全、小而全”、分散、低效、高耗的物流組織形式，是阻礙現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的主要因素。全國98％的倉庫、90％的鐵路專用線、70％的汽車分散在商業(yè)、物資、糧食、供銷、外貿(mào)五大系統(tǒng)的批發(fā)和零售企業(yè)。公路貨運空駛率多年來保持在50％左右；鐵路運力不足；水運不能適應(yīng)市場需求變化，物流過程中的物資消耗十分驚人，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，物流造成的財產(chǎn)損失僅蔬菜一項全國一年損失價值達(dá)1354億元；鋼材銹蝕損失達(dá)1000億元以上[2]。
我國物流系統(tǒng)裝備落后?，F(xiàn)代化的箱式貨柜和集裝箱及特種運輸車輛、現(xiàn)代化立體自動化倉儲設(shè)施（如具有冷藏、保鮮、氣調(diào)功能的倉庫）比例極低（70％是普通平房倉庫，70％以上是普通車輛），且各種運輸方式之間裝備標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，海運與鐵路集裝箱標(biāo)準(zhǔn)存在差異，在一定程度上影響著我國海鐵聯(lián)運規(guī)模的擴展，對我國國際航運業(yè)務(wù)的拓展以及進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展都有一定程度的影響[3]。
3．人才短缺是現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的巨大障礙
國外物流企業(yè)的發(fā)展實踐表明，從事現(xiàn)代物流業(yè)的人員應(yīng)當(dāng)具有一定的物流專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，對企業(yè)的生存與發(fā)展至關(guān)重要。為此，國外形成了比較合理的專業(yè)人才的教育和培訓(xùn)系統(tǒng)。而我國的物流市場,并不缺乏懂得運輸、倉儲等專業(yè)素質(zhì)的物流人才，但十分缺乏通曉現(xiàn)代物流各環(huán)節(jié)運作和物流管理的復(fù)合型高素質(zhì)人才。這已經(jīng)成為制約中國物流市場發(fā)展的障礙。
4．現(xiàn)階段物流法律環(huán)境現(xiàn)狀
現(xiàn)代物流是跨部門、跨地區(qū)、跨行業(yè)的復(fù)合型產(chǎn)業(yè)，與物流有關(guān)的職能又分屬于不同部門，各部門根據(jù)各自行業(yè)特點和部門利益制定規(guī)章，致使物流法律法規(guī)分散。因為缺乏統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的行業(yè)法律體系，難以對物流行業(yè)健康發(fā)展形成很好的保護(hù)。表現(xiàn)為：
（1）物流業(yè)沒有系統(tǒng)而專門的法律，物流法律體系不完善。目前，我國執(zhí)行的有關(guān)物流方面的法律法規(guī)分散于海陸空運輸?shù)男袠I(yè)管理部門分別制定的有關(guān)文件中（如：交通部的《關(guān)于促進(jìn)運輸企業(yè)發(fā)展綜合物流的若干意見》，外經(jīng)貿(mào)部2002年的《外商投資國際貨物運輸企業(yè)管理辦法》，鐵道部頒布的《鐵路貨物運輸管理條例》，中國民航總局頒布的《中國民用航空國際運輸規(guī)則》），國家現(xiàn)代物流標(biāo)準(zhǔn)只有《物流術(shù)語》。因缺乏物流行業(yè)統(tǒng)一系統(tǒng)專門的法律規(guī)定，導(dǎo)致市場機制不健全，秩序混亂，無序競爭。
（2）直接具有操作性的物流法律法規(guī)位次較低，法律效力較弱。我國直接具有操作性的物流法律法規(guī)多由中央各部委、地方制定頒布的條例、辦法、規(guī)定和通知等，規(guī)范性不強，缺乏對物流主體行為的制約作用，法律效力不強。
（3）物流法律法規(guī)分散欠協(xié)調(diào)。物流立法上涉及交通、鐵路、航空、海關(guān)、外貿(mào)等多個部門，由于各部門協(xié)調(diào)溝通不夠，存在法律法規(guī)相互沖突現(xiàn)象，難以整合物流各環(huán)節(jié)和各功能之間的關(guān)系，不利于形成行業(yè)優(yōu)勢推動我國物流業(yè)的發(fā)展[4]。
二、構(gòu)建我國物流業(yè)的法律環(huán)境體系
物流企業(yè)在建立、發(fā)展中，涉及的法律環(huán)境龐大、復(fù)雜。所以物流企業(yè)要“又好、又快”的發(fā)展，更好的維護(hù)自身的合法權(quán)益，就必須有強大的法律體系支撐。
1.整合現(xiàn)有的單行的法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)建統(tǒng)一的物流法律體系
物流法律制度的內(nèi)容涉及到物流業(yè)的各個方面，大量的單行法以及“各自為政”的行政法規(guī)、規(guī)章等充斥著整個物流市場。為解決現(xiàn)存的法規(guī)相互沖突的問題，首先要疏通各單行法律法規(guī)之間的承接關(guān)系，做到最大限度地協(xié)調(diào)和銜接；其次匯編、修訂、整合現(xiàn)有法律法規(guī)和適當(dāng)補充立法，從而形成一個層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈锪鞣煞ㄒ?guī)框架，促進(jìn)物流行為規(guī)范化和物流運作效率化；再次要加強對現(xiàn)代物流的監(jiān)督管理，明確有關(guān)各方的權(quán)利和義務(wù)，這將有利于營造一個規(guī)范的、健康有序的現(xiàn)代物流市場，從而在誠信原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行公平合理的交易，這無形中為減少現(xiàn)代物流中的糾紛增添了一道有效的“保險屏障”，從而有利于物流企業(yè)公平競爭，合法競爭。
2.借鑒西方發(fā)達(dá)國家在現(xiàn)代物流發(fā)展過程中的立法經(jīng)驗，結(jié)合現(xiàn)代物流發(fā)展的規(guī)律和趨勢，完善我國的物流法律體系
隨著我國物流業(yè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)代物流發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境，尤其是法律環(huán)境，越來越引起了人們的關(guān)注。要通過立法改革我國的物流運輸法律環(huán)境。如日本的《流通業(yè)務(wù)城市街道整備法》、《綜合物流施政大綱》，美國的《汽車承運人規(guī)章制度改革和現(xiàn)代化法案》、《機場航空通道改善法》等，將運輸、集散、中轉(zhuǎn)、儲存、配送、銷售等功能有機結(jié)合起來，提高物流設(shè)施的利用率，保證道路暢通，增強城市的綜合服務(wù)功能，建立一個便捷、安全、透明、低成本的全國大物流系統(tǒng)，推動運輸業(yè)向“自由市場的體系”的邁進(jìn)[5]。為此，我國的立法機關(guān)應(yīng)高度重視對現(xiàn)代物流相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整與完善，尤其要分析研究以美國、日本為代表的發(fā)達(dá)國家的物流法律制度，汲取可借鑒的內(nèi)容，為建立高效的市場競爭環(huán)境和必要的基礎(chǔ)設(shè)施環(huán)境提供法律保障。
3.營造有利于現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的良好的外部法律環(huán)境
要建立統(tǒng)一開放、公平競爭、規(guī)范有序的現(xiàn)代物流市場體系，應(yīng)廢除不符合國家法律、法規(guī)規(guī)定的由部門或地方制定的地區(qū)封鎖、行業(yè)壟斷有關(guān)規(guī)定，為物流企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展創(chuàng)造寬松的外部環(huán)境。
整合現(xiàn)有的運輸管理部門，清除地區(qū)和行業(yè)壁壘，構(gòu)建統(tǒng)一、高效、權(quán)威、經(jīng)濟(jì)的連續(xù)運輸管理系統(tǒng)。營造現(xiàn)代物流協(xié)調(diào)發(fā)展的制度環(huán)境，創(chuàng)造并維護(hù)優(yōu)良的市場競爭環(huán)境，使各類物流企業(yè)在統(tǒng)一、透明、公平、高效的市場競爭中平等地進(jìn)入市場。加強對不正當(dāng)行政
干預(yù)和不規(guī)范經(jīng)營行為的監(jiān)管，履行社會管理和公共服務(wù)職能，并提高依法監(jiān)管水平。
4.加強物流行業(yè)自律，推動物流行業(yè)協(xié)會的發(fā)展
充分發(fā)揮物流行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)能力和行業(yè)自律作用，對物流行業(yè)協(xié)會組織的功能、作用、職權(quán)及與政府相關(guān)部門的聯(lián)絡(luò)和溝通從法律上予以支持（如協(xié)會可以了解物流市場和物流企業(yè)的真實需求，協(xié)助政府制定并實施物流發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系等）。這樣既可以促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)換，又可以加快與國際慣例接軌的步伐。
構(gòu)建優(yōu)質(zhì)服務(wù)、行業(yè)自律的“誠信物流”。把誠信體系建設(shè)作為物流行業(yè)自律和物流企業(yè)形象提升的一項重要內(nèi)容。積極推進(jìn)行業(yè)誠信制度建設(shè)，完善誠信交易的相關(guān)政策，依法處罰誠信缺失的經(jīng)營交易行為。
三、總結(jié)
現(xiàn)代物流業(yè)的興盛離不開良好的政策和與之匹配的完善的物流市場法律環(huán)境。通過制定一套有利于我國現(xiàn)代物流公平競爭、和諧發(fā)展的法律環(huán)境體系，使物流企業(yè)在法律環(huán)境下平等競爭、有序經(jīng)營、規(guī)范管理，從而推動我國物流業(yè)發(fā)展步入法制化、國際化的軌道。物流法律體系的建立與完善，將使中國相對混亂無序的物流市場環(huán)境得到較大的改善,為物流業(yè)的騰飛創(chuàng)造一個廣闊的舞臺。
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ChangXianDai,2007-8-6.
一、國際保理的意義及其法律特征
國際保理（InternationalFactoring）又叫國際付款保理或保付。它是指保理商通過收購債權(quán)而向出口商提供信用保險或壞賬擔(dān)保、應(yīng)收賬款的代收或管理、貿(mào)易融資中至少兩種業(yè)務(wù)的綜合性金融服務(wù)業(yè)務(wù)，其核心內(nèi)容是通過收購債權(quán)方式提供出口融資。國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際保理公約》對保理定義如下：所謂保理系指賣方（供應(yīng)商或出口商）與保理商間存在一種契約關(guān)系。根據(jù)該契約，賣方（供應(yīng)商）、出口商將其現(xiàn)在或?qū)淼幕谄渑c買方（債務(wù)人）訂立的貨物銷售或服務(wù)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商為其提供下列服務(wù)中的至少兩項：（1）貿(mào)易融資；（2）銷售分戶賬管理，在賣方敘做保理業(yè)務(wù)后，保理商會根據(jù)賣方的要求，定期或不定期向其提供關(guān)于應(yīng)收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種財務(wù)和統(tǒng)計報表，協(xié)助賣方進(jìn)行銷售管理；（3）應(yīng)收賬款的催收，保理商一般有專業(yè)人員和專職律師進(jìn)行賬款追收，保理商會根據(jù)應(yīng)收賬款逾期的時間采取信函通知、打電話、上門催款直至采取法律手段；（4）信用風(fēng)險控制與壞賬擔(dān)保，賣方與保理商簽訂保理協(xié)議后，保理商會為債務(wù)人核定一個信用額度，并且在協(xié)議執(zhí)行過程中，根據(jù)債務(wù)人資信情況的變化對信用額度進(jìn)行調(diào)整，對于賣方在核準(zhǔn)信用額度內(nèi)的發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，保理商提供100%的壞賬擔(dān)保。
從國際保理的操作實踐來看，保理的具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進(jìn)口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等，其中雙保理機制最為普遍而重要。就國際保理所涉及的銀行當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)體系而言，保理商與出口商之間的關(guān)系是整個保理關(guān)系體系中最為基本而重要的組成部分。因為該層關(guān)系決定著保理業(yè)務(wù)能否合法有效地開展，它是出口商通過保理獲得融資的關(guān)鍵所在，也是作為保理商的銀行從保理業(yè)務(wù)中獲取利益的核心環(huán)節(jié)?；诖?，本文將重點分析出口商與作為保理商的銀行之間的關(guān)系，以此為基礎(chǔ)透視銀行在國際保理業(yè)務(wù)中面臨的風(fēng)險及防范對策。為準(zhǔn)確把握國際保理業(yè)務(wù)中銀行面臨的法律風(fēng)險及防范對策，有必要了解保理業(yè)務(wù)的法律特征。國際保理業(yè)務(wù)的操作實踐及相關(guān)規(guī)則表明，它具有如下法律特征：
第一，國際保理是以保理協(xié)議為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。各種保理業(yè)務(wù)都是以保理協(xié)議為基礎(chǔ)的，保理協(xié)議將保理法律關(guān)系主體連接起來，并且構(gòu)造了各主體的民事權(quán)利義務(wù)體系。這些主體之間的法律關(guān)系是平等的民商事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如在典型的雙保理運作中，出口商通過協(xié)議將其對進(jìn)口商的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給本國的出口保理商；同時，出口保理商通過協(xié)議與債務(wù)人所在國的進(jìn)口保理商發(fā)生關(guān)系，委托進(jìn)口保理商負(fù)責(zé)債款回收并提供壞賬擔(dān)保。在此種機制下，實際上存在兩個保理協(xié)議，即出口保理協(xié)議（exportfactringservicesagreement）和相互保理協(xié)議（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之間的協(xié)議，后者是出口保理商和進(jìn)口保理商之間的協(xié)議。
第二，盡管國際保理法律關(guān)系主體之間有著比較復(fù)雜的法律關(guān)系，但是其核心內(nèi)容是債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。在國際保理業(yè)務(wù)中，保理商通過保理協(xié)議購買了債權(quán)，而不是將債權(quán)作為抵押并作為自己的資產(chǎn)進(jìn)行業(yè)務(wù)處理。這與銀行憑發(fā)票所代表的債權(quán)為抵押提供融資，然后用收回的債款償還融資不一樣，因為通過發(fā)票形式所表示的轉(zhuǎn)讓并不能使保理商有效地對抗第三者權(quán)益和債務(wù)人的反索。保理商通過購買債權(quán)獲得對債款不受任何影響的權(quán)利，該種權(quán)利是保理商全額收取債款的權(quán)利，它通過收回的債款補償其預(yù)付的收購價款，該種權(quán)利的形成是出口商和保理商簽訂保理協(xié)議的主要目的之一。通常情況下，保理協(xié)議中出口商同意轉(zhuǎn)讓給銀行的權(quán)利包括了對債款的法定所有權(quán)、對債款的所有法定和其他求償權(quán)等。
第三，國際保理是以國際買賣合同為前提，并且通常是采用賒銷等信用方式的買賣合同。在國際保理實踐中極具影響力的《國際保理慣例規(guī)則》就明確排除了以信用證（不包括備用信用證）付款交單或者任何現(xiàn)金交易作為轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)性貿(mào)易關(guān)系。該規(guī)則第4條指出：本規(guī)則所包括的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)限于與出口保理商簽有協(xié)議的賣方，以信用方式向債務(wù)人銷售貨物或提供服務(wù)所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款；該債務(wù)人所在國應(yīng)為進(jìn)口保理商提供服務(wù)；以信用證（不包括備用信用證）、憑單付現(xiàn)或任何現(xiàn)金交易為基礎(chǔ)的銷售排除在外。
第四，保理商通過收購債權(quán)獲得對應(yīng)收賬款的權(quán)利包括了有追索權(quán)和無追索權(quán)兩種情形。銀行保理商為了明確因債務(wù)人清償能力不足形成呆賬、壞賬所承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任，通常應(yīng)為出口商的所有客戶逐一核定信用銷售額度，以控制業(yè)務(wù)風(fēng)險。為此，保理商在協(xié)議中往往區(qū)分了如下兩類情形：一是對于已經(jīng)核準(zhǔn)的應(yīng)收賬款（approvedreceivables），保理商提供100%的壞賬擔(dān)保，對此種賬款保理商沒有追索權(quán)；一是對于超過信用額度的銷售，即未核準(zhǔn)應(yīng)收賬款（unapprovedreceivable），保理商僅提供有追索權(quán)融資。無追索權(quán)是保理商買斷債權(quán)后，通過其具有的一定渠道向進(jìn)口商催收欠款，倘若進(jìn)口商發(fā)生信用危機或者清償能力出現(xiàn)問題，保理商不能將轉(zhuǎn)讓給它的應(yīng)收賬款在退還給出口商而收回預(yù)付款；保理商只能通過各種法律途徑來向債務(wù)人催收。但是對于因產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、交貨期等引起貿(mào)易糾紛所造成的呆賬和壞賬，保理商不負(fù)擔(dān)保賠償之責(zé)，并保留追索權(quán)。有的保理協(xié)議規(guī)定，出口商必須將所有的應(yīng)收賬款出售給保理商，但一部分稱為不合格應(yīng)收賬款銷售應(yīng)該排除在外。這種不合格的應(yīng)收賬款，就是為核準(zhǔn)的應(yīng)收賬款，通常包括出口商對自己賣方的返售、集團(tuán)內(nèi)部銷售、物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移的銷售或用于個人消費的銷售。假如出口商錯誤將不合格應(yīng)收賬款填報為合格應(yīng)收賬款，則保理商仍可保留追索的權(quán)利。
第五，債權(quán)轉(zhuǎn)讓中銀行保理商既有提供融資的義務(wù)，也有收取一定費用的權(quán)利。銀行保理商收購價格應(yīng)是發(fā)票金額扣除如下費用后的凈額（即融資的額度）：出口商按合同規(guī)定給予進(jìn)口商的回扣、傭金和折讓，根據(jù)貼現(xiàn)率計算的貼現(xiàn)金額，保理商的管理費用（即保理費用）。保理費是出口商向保理商必需支付的費用。出口保理商有權(quán)按照自行確定的收費標(biāo)準(zhǔn)向出口商收取保理費用，并可以受進(jìn)口保理商的委托代其收取保理費。保理費用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在保理協(xié)議或者附件中約定。保理商收取保理費用或代進(jìn)口保理商收取保理費用，原則上應(yīng)在收到國外付款時逐筆扣收，扣費時出口保理商可視情況采取不同的處理方式。賣方對已轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口保理商但卻發(fā)生爭議的應(yīng)收賬款仍負(fù)有支付相關(guān)保理費用的義務(wù)。
>第六，由于國際保理涉及的當(dāng)事人比較復(fù)雜，尤其是國際雙保理機制下，當(dāng)事人包括了出口商，出口保理商、進(jìn)口商、進(jìn)口保理商等，因此保理協(xié)議的法律選擇問題是無法避免的。即使在特定的保理協(xié)議中當(dāng)事人已經(jīng)約定了適用的法律，但是仍然可能存在其他相關(guān)的法律沖突問題，如分屬不同國家的當(dāng)事人締約能力，通常需要依據(jù)不同的法律來確定。
二、銀行開展國際保理業(yè)務(wù)面臨的主要風(fēng)險
國際保理業(yè)務(wù)既涉及了進(jìn)出口商之間的買賣法律關(guān)系，又涉及到出口保理商和出口商之間的保理關(guān)系，還涉及了出口保理商與進(jìn)口保理商之間的法律關(guān)系，這些關(guān)系都可能影響到銀行保理商開展保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及其控制問題。同時，我國商業(yè)銀行業(yè)務(wù)人員對國際保理業(yè)務(wù)相關(guān)的慣例和規(guī)則尚不熟悉，國內(nèi)有關(guān)國際保理、業(yè)務(wù)的法律和監(jiān)管規(guī)章仍然呈現(xiàn)空白狀態(tài)，因此銀行保理商了解國際保理業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險極為必要。從國際保理業(yè)務(wù)開展的實踐來看，銀行作為保理商應(yīng)關(guān)注的法律風(fēng)險主要有：
1.所購買債權(quán)的合法性風(fēng)險。債權(quán)本身的合法性，不僅是合法轉(zhuǎn)讓債權(quán)的基礎(chǔ)，而且是保理商依法實現(xiàn)債權(quán)的前提。基于此，銀行在接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓前，應(yīng)該就債權(quán)的合法性進(jìn)行分析。尤其是我國商業(yè)銀行在從事針對國內(nèi)企業(yè)的出口保理業(yè)務(wù)時，更有必要注意該問題。因為我國有許多法律和監(jiān)管規(guī)章約束出口商出易的合法有效問題，諸如是否有出口權(quán)、是否超越經(jīng)營范圍等都是甚為關(guān)注的問題，它們直接影響到債權(quán)的合法性，也制約著債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。
2.債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性風(fēng)險。債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是銀行保理商開展保理業(yè)務(wù)的前提條件。如果銀行保理商接受的債權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，那么它無法實現(xiàn)債權(quán)的有效索償。債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性取決于兩個方面的因素：一是法律是否允許債權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是債權(quán)債務(wù)主體是否同意債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓。
如果銀行作為保理商接受轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是法律禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，則銀行必然陷入債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法與否的糾紛中去。關(guān)于未來權(quán)利的可否轉(zhuǎn)讓，是許多國家法制中富有爭議的一個問題。在普通法系國家，判例法不承認(rèn)對于一項尚不存在的或尚不屬于出讓人的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，此種法制背景下一攬子轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法性面臨了挑戰(zhàn)；但是衡平法的機制補救了判例法給保理業(yè)務(wù)留下的缺陷。值得注意的事，美國《統(tǒng)一商法典》明確放棄了傳統(tǒng)判例法規(guī)則，承認(rèn)只要有關(guān)的文書是適當(dāng)?shù)模磥淼臋?quán)利就可以轉(zhuǎn)讓。大陸法系國家的瑞士、德國等都在認(rèn)在一定條件下，未來的權(quán)利是可以轉(zhuǎn)讓的?！秶H保理公約》也注意到了將來權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，該公約第5條規(guī)定：“保理合同關(guān)于轉(zhuǎn)讓將來發(fā)生的應(yīng)收賬款的規(guī)定，可以使將來發(fā)生的應(yīng)收賬款在其發(fā)生時轉(zhuǎn)讓給保理商，而不需要任何新的轉(zhuǎn)讓行為?！碑?dāng)然，該公約的簽署國還不多，如要通過公約的機制防范轉(zhuǎn)讓將來權(quán)利的風(fēng)險，則需要當(dāng)事人之間在保理協(xié)議中明確規(guī)定受公約約束。不過，假如國內(nèi)法律強制限制某些債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效性仍存在疑問。
如果出口商和進(jìn)口商在進(jìn)出口合同中有禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款，那么該種條款是否可以成為債務(wù)人對抗保理商的依據(jù)？從各國法律來看，禁止權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的情況通常是可以的。我國《合同法》第79條也規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。但也有不少國家法律規(guī)定，禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款不得對抗善意的第三人。從我國法律的規(guī)定和實踐來看，銀行最好仔細(xì)審查是否存在禁止轉(zhuǎn)讓權(quán)利的條款，以避免不必要的風(fēng)險和糾紛。從鼓勵和促進(jìn)我國保理業(yè)務(wù)發(fā)展的角度來看，將來的合同法制也應(yīng)該肯定禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款不得對抗善意的第三人。另外，在實踐中，權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性不是在進(jìn)出口合同中得到明確的禁止，而可能發(fā)生在出口商其他借貸行為中的對外承諾。如有些公司在向銀行借款時，承諾限制對于不屬于通常業(yè)務(wù)過程中的資產(chǎn)處置，這種限制可能包括了特別地承諾不把其債權(quán)或應(yīng)收賬款通過保理或者貼現(xiàn)出售。倘若契約中明確禁止保理和貼現(xiàn)，那么保理商與這種出口商簽署了保理協(xié)議，則保理商的權(quán)利可能面臨前述貸款銀行對抗的風(fēng)險。
3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的權(quán)利瑕疵風(fēng)險。如果債權(quán)本身存在瑕疵或者與轉(zhuǎn)讓債權(quán)相關(guān)的權(quán)利存在瑕疵，那么接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的銀行保理商勢必陷入債權(quán)瑕疵糾紛中去。債權(quán)瑕疵通常有如下情形：出口商已經(jīng)將應(yīng)收款抵押給第三人；出口商將轉(zhuǎn)讓債權(quán)的部分或全部債權(quán)已經(jīng)通過保理協(xié)議轉(zhuǎn)讓給其他保理商；債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，沒有將實現(xiàn)債權(quán)所必需的強制收款權(quán)、權(quán)、留質(zhì)權(quán)、停運權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)利等進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在我國法律中需要特別注意的問題是，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的有效性遭遇債務(wù)人的對抗問題。因為我國《合同法》沒有肯定只需要出讓人和受讓人之間達(dá)成協(xié)議即可構(gòu)成有效的可約束債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓，相反強調(diào)了通知債務(wù)人的必要性?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！币虼?，如果銀行誤認(rèn)為債權(quán)人同意即可成立有效的可對抗債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓，而疏忽了對債務(wù)人的通知，則勢必引發(fā)債務(wù)人抗辯債權(quán)轉(zhuǎn)讓對其具有約束力的風(fēng)險。
4.出口商履約瑕疵存在與否的風(fēng)險。出口商履約瑕疵引發(fā)的糾紛，在國際保理業(yè)務(wù)中極為普遍，事實上，國際保理協(xié)議中往往都明確規(guī)定：在出口商存在履約瑕疵的情況下，保理商可以不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即可以向出口商行使追索權(quán)，要求出口商償還融資款項。但是銀行保理商能否有效地行使追索權(quán)，有賴于履約瑕疵的證明。當(dāng)然，如果存在質(zhì)量瑕疵的貿(mào)易糾紛，則出口保理商需要向出口商行使追索權(quán)。但是如果貿(mào)易糾紛不成立，而是諸如信譽問題、經(jīng)營風(fēng)險等情況導(dǎo)致貨款未能按時支付。則保理商必須履行對出口商的保付責(zé)任。為此，銀行保理商不得不花費大量時間和精力去核實是否存在質(zhì)量瑕疵。
5.強制追償方面的風(fēng)險。銀行對應(yīng)收賬款的追索需要進(jìn)口商的付款，如果發(fā)生進(jìn)口商拒絕情形，而且拒付并不是基于其與出口商之間的貿(mào)易糾紛，則作為銀行保理商需要通過司法途徑來強制執(zhí)行進(jìn)口商的財產(chǎn)。這種情況下，銀行將需要為訴訟支出成本，并且追索的實現(xiàn)很大程度上依賴于進(jìn)口商所在國法院的支持，而且需要進(jìn)口商有足額的可清償性財產(chǎn)。
6.法律適用方面潛伏的風(fēng)險。進(jìn)出口商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所適用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商對應(yīng)收賬款適用的外國法律中涉及債權(quán)債務(wù)有效性等因素的把握存在困難，這也直接影響到保理商對應(yīng)收賬款項下權(quán)益的維護(hù)。
三、國際保理業(yè)務(wù)中保理商防范法律風(fēng)險的對策
鑒于國際保理業(yè)務(wù)中保理商存在諸多的法律風(fēng)險，為有效地控制和規(guī)避法律風(fēng)險，銀行保理商在國際保理具體操作中應(yīng)注意如下幾點：
1.通過出口商的承諾和保證機制，防止出口商欺詐或者隱瞞所帶來的風(fēng)險。為了防止諸多障礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性、完整性情形的發(fā)生，銀行應(yīng)該在出口保理協(xié)議中要求出口商對其債權(quán)作出如下承諾和保證。
第一，對債權(quán)有效性及價值的
擔(dān)保承諾。債權(quán)的有效性和足值性是保理商權(quán)益維護(hù)的關(guān)鍵所在。銀行保理商應(yīng)要求出口商在協(xié)議中承諾如下保證：所出售的應(yīng)收賬款的債權(quán)是合法的債權(quán)；出口商已經(jīng)全部履行了合同項下的責(zé)任和義務(wù)；按照合同規(guī)定向客戶提供了符合貿(mào)易或服務(wù)合同要求的商品、服務(wù)。另外，應(yīng)注意避免對超額發(fā)票所代表的債的購買。
第二，對債權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的承諾。為了避免各種可能阻礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效成立因素的出現(xiàn)，銀行保理商應(yīng)該要求出口商作出如下承諾：除了已經(jīng)向銀行披露的因素外，一開始就不存在任何阻礙債權(quán)可轉(zhuǎn)讓的因素，在保理協(xié)議期間也不會產(chǎn)生任何阻礙，尤其是不存在任何購貨合同能使出口商因這些貨物的分銷而產(chǎn)生的債有任何要求或權(quán)利；債務(wù)人將擔(dān)保每一項出售給保理商的債權(quán)都是不受阻礙的。
第三，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的完整性承諾。為了確保債權(quán)的有效實現(xiàn)，銀行保理商應(yīng)要求出口保理協(xié)議中規(guī)定：出口商保證無條件地享有向進(jìn)口保理商轉(zhuǎn)讓的每筆應(yīng)收賬款的全部所有權(quán)，包括與該應(yīng)收賬款有關(guān)并可向債務(wù)人收取的利息和其他費用的權(quán)利；該筆應(yīng)收賬款不能用來抵消、反訴、賠償損失、對銷賬目、留置或做其他扣減等；但發(fā)票上列明的出口商給予債務(wù)人的一定百分比的傭金或折扣除外。為了維護(hù)銀行出口保理商將應(yīng)收賬款有效轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口保理商，出口商應(yīng)承諾同意作為應(yīng)收賬款受讓人的進(jìn)口保理商對每筆應(yīng)收賬款均享有與出口商同等的一切權(quán)利，包括強制收款權(quán)、權(quán)、留置權(quán)、停運權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)和對該應(yīng)收賬款的再轉(zhuǎn)讓權(quán)以及未收貨款的賣方對可能拒收或退回的貨物所擁有的所有其他權(quán)利。此外，銀行保理商應(yīng)在保理協(xié)議中將如下權(quán)利隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受讓：為清償出口商所讓予保理人的債權(quán)，而向出口商發(fā)出的所有可付票據(jù)；有關(guān)債的任何信貸保單的受益；任何第三方對有關(guān)合同項下債務(wù)人責(zé)任的擔(dān)?；虮ＷC的受益；記錄或證明該被轉(zhuǎn)讓的債的所有賬本、計算機數(shù)據(jù)，記錄或文件的所有權(quán)等。
第四，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的惟一性承諾。銀行應(yīng)該要求出口商保證對每筆交易出具的正本發(fā)票均附有說明，表明該發(fā)票涉及的應(yīng)收賬款已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并僅付給作為該應(yīng)收賬款所有人的進(jìn)口保理商。出口商應(yīng)保證對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口保理商的應(yīng)收賬款未經(jīng)進(jìn)口保理商允許，不再進(jìn)行處理、轉(zhuǎn)讓、贈送等，也不再向債務(wù)人追索。同時，銀行保理商應(yīng)該要求出口商保證在保理協(xié)議期限內(nèi)，未經(jīng)銀行書面同意，出口商不得以任何方式將應(yīng)收款抵押給第三人；簽訂協(xié)議后，未經(jīng)銀行同意，出口商及其附屬機構(gòu)不得與任何第三人簽訂類似的足以影響到保理協(xié)議項下的應(yīng)收賬款的協(xié)議；未經(jīng)銀行書面同意，保理協(xié)議不得轉(zhuǎn)讓。出口商應(yīng)進(jìn)一步承諾：在簽訂保理協(xié)議后，促使其附屬機構(gòu)以同樣的條件與該銀行簽訂協(xié)議，防止出口商從中作弊，將高風(fēng)險的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給銀行，避免不同的保理商同時向一家集團(tuán)公司的不同成員提供保理服務(wù)而可能發(fā)生的權(quán)益沖突。
第五，對進(jìn)出口合同有關(guān)內(nèi)容及其變更的承諾。銀行保理商應(yīng)要求出口商保證承諾：合同規(guī)定支付條件的自由度不能超出銀行允許的范圍；規(guī)定的折扣不超過銀行所同意的限度；規(guī)定用銀行所同意的貨幣進(jìn)行支付。在依合同出售并交付貨物、開出發(fā)票，并將發(fā)票所代表的債授予保理商之后，賣方可能因債務(wù)人要求退回某些貨物而變更銷售合同，這種變更過大則影響銀行債權(quán)的維護(hù)。因此，銀行應(yīng)要求出口商承諾未經(jīng)銀行同意，出口商不應(yīng)作出更改該合同的任何決定。
第六，在銀行追償訴訟中給予相應(yīng)合作的保證。尤其是在發(fā)票貼現(xiàn)、未披露的保理、保理或整批保理的情況下，銀行保理商應(yīng)該要求出口商承諾采取及時有效的行動，協(xié)助保理商追討債款。特別是因債務(wù)人所在國家法律對于保理商直接針對債務(wù)人提訟設(shè)置障礙時，銀行應(yīng)要求出口商承諾：不管是通過法院還是其他方式進(jìn)行訴訟，都應(yīng)該對銀行的訴訟進(jìn)行配合，必要時保理商可以聯(lián)合出口商或使用出口商的名義進(jìn)行訴訟。
第七，承擔(dān)有關(guān)費用的保證承諾。銀行應(yīng)要求出口商承諾支付所有貨物進(jìn)出口有關(guān)的運費，在銀行享有完全追索權(quán)時與收取債款有關(guān)的各種費用（包括向相關(guān)銀行支付的費用、追償債權(quán)所需要的訴訟費用、律師費等）。為確保上述擔(dān)保承諾的效果，銀行應(yīng)要求在保理協(xié)議中規(guī)定，如果出口商違反上述擔(dān)保承諾，應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：出口商保證就受違約影響的應(yīng)收賬款返回給銀行；銀行被賦予權(quán)利將此類應(yīng)收款返回給出口商；信用風(fēng)險自違約行為發(fā)生時即由銀行轉(zhuǎn)移給出口商。
2.慎重制定核準(zhǔn)應(yīng)收賬款和未核準(zhǔn)應(yīng)收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風(fēng)險。應(yīng)收賬款的核準(zhǔn)與否直接涉及銀行對壞賬擔(dān)保的程度，也關(guān)系到銀行追索權(quán)能否行使。為此，銀行應(yīng)該在出口保理協(xié)議中確定核準(zhǔn)應(yīng)收賬款的辦法，避免兩類賬款的區(qū)分不明確，引發(fā)保付責(zé)任糾紛及追索權(quán)行使困難的風(fēng)險。銀行保理商應(yīng)在出口保理協(xié)議中約定：若出口商申請的正式信用額度獲得出口保理商的核準(zhǔn)，出口商保證在基礎(chǔ)交易合同規(guī)定的期限內(nèi)按約定向進(jìn)口商發(fā)運貨物；若出口商在約定的期限內(nèi)未向進(jìn)口商發(fā)貨并敘做保理業(yè)務(wù)，保理商有權(quán)按自定的收費標(biāo)準(zhǔn)向賣方收取資信調(diào)查費；在信用額度規(guī)定的有效期內(nèi)，出口商向進(jìn)口商發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款余額應(yīng)不超過保理商核準(zhǔn)的信用額度，超限額發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款將不受進(jìn)口保理商的核準(zhǔn)，但超出限額的應(yīng)收賬款（或其部分）將補足限額內(nèi)已被債務(wù)人或保理商償還或貸記的金額；這些應(yīng)收賬款（或其部分）的替代將按它們付款到期日的順序進(jìn)行并始終僅限于當(dāng)時已被償還或貸記的金額。
3.構(gòu)筑有效的追索權(quán)和補償機制。銀行保理商為了有效地控制保理風(fēng)險，確保合法權(quán)益的實現(xiàn)，有必要在保理協(xié)議中規(guī)定保留追索權(quán)的條款。具體內(nèi)容應(yīng)該包括，如果發(fā)生如下情形，則銀行享有向出口商追索的權(quán)利：債務(wù)人破產(chǎn)或者債務(wù)人未能在債務(wù)到期后的一個確定的時間內(nèi)支付（在無追索協(xié)議中被批準(zhǔn)的債務(wù)除外）；債務(wù)人采取未經(jīng)許可的債款扣減或者折扣；債務(wù)人對貨物或者發(fā)票存在爭議；出口商違反了保理協(xié)議規(guī)定的某項擔(dān)保承諾。為了避免銀行陷入貿(mào)易糾紛引起的呆賬壞賬糾紛，促成出口商必須向進(jìn)口商交付合格的貨物，銀行保理商應(yīng)要求出口商提供貨物檢驗和運輸方面的保證，并且一旦違背這些承諾，則銀行享有追索權(quán)。對于債務(wù)人提出抗辯的情形應(yīng)該具體約定如下保護(hù)機制：如果債務(wù)人提出抗辯、反索或抵消（爭議），并且出口保理商于發(fā)生爭議的應(yīng)收賬款所涉及發(fā)票的到期日后180天內(nèi)收到該爭議通知，則該應(yīng)收賬款立即變?yōu)椴皇芎藴?zhǔn)的應(yīng)收賬款，無論其先前是否為已受核準(zhǔn)的應(yīng)收賬款；出口保理商收到進(jìn)口保理商轉(zhuǎn)來的爭議通知時，應(yīng)將已涉及有關(guān)應(yīng)收賬款的細(xì)節(jié)和爭議的性質(zhì)通知出口商；如爭議的提出在進(jìn)口保理商擔(dān)保付款之后但在發(fā)票到期日后180天內(nèi)，則出口保理商有權(quán)從出口商賬戶中主動扣款或采取其他辦法強行收回出口方已收到的擔(dān)保付款款項（及相關(guān)利息、費用），并將收回的款項退還進(jìn)口保理商。
4.銀行應(yīng)該注意排除接受一些比較特殊的債權(quán)。對于一些特殊債權(quán)，出口商很難或者根本無法履行保理協(xié)議項下的承諾和保證，因此銀行應(yīng)該拒絕接受這些應(yīng)收賬款。這些特殊債權(quán)主要有：出口商向其自身供應(yīng)商銷售貨物而產(chǎn)生的債權(quán)，使進(jìn)口商與銀行保理商之間的債務(wù)有可能被抵消；銷售不成即可退貨，這類合同產(chǎn)生的名義
上的債權(quán)；采用比保理商批準(zhǔn)的更為靈活的方式進(jìn)行銷售而產(chǎn)生的債款；由于賣方的聯(lián)營單位或個人銷售而產(chǎn)生的債款等。對于授權(quán)轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)的保理業(yè)務(wù)中排除上述債款是比較方便的，但是對于全額轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)的保理服務(wù)協(xié)議中就比較麻煩。為此，在后種情形下應(yīng)該在通知保理商時，將上述特殊債款與其他債款分開來，著名這些債款出口方不承擔(dān)任何擔(dān)保，因此保理商也不提供預(yù)付款融資。
5.嚴(yán)格審查出口商的資格。由于出口商的信譽和能力，直接關(guān)系到作為銀行保理商的法律風(fēng)險的有效控制，因此銀行應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)臋C制來審核出口商。通常而言，首先應(yīng)要求出口商是合格的主體。這關(guān)系到銀行確認(rèn)賬款的合法性以及最終通過法律手段維護(hù)合法權(quán)益能否得到有效地實現(xiàn)?；诖?，出口商應(yīng)該是經(jīng)營正當(dāng)業(yè)務(wù)的合格法人，即出口商是根據(jù)所在國有關(guān)法律注冊成立的公司，是獨立法人，并享有在許可范圍內(nèi)正當(dāng)經(jīng)營的權(quán)利。其次，出口商應(yīng)有良好信譽及較好的經(jīng)營狀況。出口商的信譽和經(jīng)營狀況的好壞，將直接反映到履約能力和履約狀況，也關(guān)系到銀行是否陷入到貿(mào)易糾紛中去的問題。
6.規(guī)范和完善法律適用規(guī)則和糾紛解決機制。在法律適用上，應(yīng)該明確規(guī)定調(diào)整保理協(xié)議的法律及慣例，以避免不可預(yù)見的法律后果。具體而言，應(yīng)該在保理協(xié)議中作出如下約定：出口商同意出口保理商自簽署本協(xié)議之日起遵循事前已與進(jìn)口保理商簽訂的《國際保理業(yè)務(wù)協(xié)議》及國際保理商聯(lián)合會（PCI）制定的《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》辦理相關(guān)業(yè)務(wù)；國際保理業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)程序是國際保理商聯(lián)合會（PCI）務(wù)會員間業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)程序，它由FCI制訂和頒布的《聯(lián)絡(luò)手冊》作出規(guī)定。與此同時，出口保理協(xié)議應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定：出口商同意向進(jìn)口保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款的適用進(jìn)口保理商所在地的法律，任何轉(zhuǎn)讓將采取進(jìn)口保理商規(guī)定的轉(zhuǎn)讓通知文句和轉(zhuǎn)讓程序。前述約定有助于銀行保理商積極主動、可預(yù)見地維護(hù)自身合法權(quán)益。
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關(guān)鍵詞：國際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)
國際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時有關(guān)法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認(rèn)國際慣例?！吨腥A人民共和國民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覈渌嫱夥芍幸捕甲髁岁P(guān)于適用國際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國金融機構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動與國際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國司法機關(guān)和仲裁機構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。
一、國際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)
依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點：
1、是一種銀行信用
信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過有關(guān)銀行交來單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。
信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。
在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國家設(shè)立的分支機構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因為一家銀行及其在不同國家設(shè)立的分支機構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時將在跨國間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。
在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當(dāng)事人都具有約束力?！?/p>
2、是一項獨立文件
信用證是一項獨立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來說，進(jìn)口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規(guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對方開證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。
信用證項下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對信用證的業(yè)務(wù)運作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關(guān)系?！边@些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開展，避免對信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。
3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)
信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險單、檢驗證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會去考慮單據(jù)背后所反映的事實狀況。
信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無必要亦沒有可能監(jiān)督實際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國際貿(mào)易往來的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。
4、是一種書面憑證
從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過多的細(xì)節(jié)?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對此不予理會”。
二、國際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系
依據(jù)國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國際信用證業(yè)務(wù)項下的主要當(dāng)事人有：（1）國際信用證業(yè)務(wù)的開證申請人，即國際經(jīng)貿(mào)中的進(jìn)口商；（2）國際信用證業(yè)務(wù)的開證銀行；（3）國際信用證業(yè)務(wù)的受益人，即國際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國際信用證業(yè)務(wù)的中介銀行，即作為聯(lián)系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當(dāng)事人因為國際信用證業(yè)務(wù)連結(jié)著的復(fù)雜關(guān)系，形成了他們之間的權(quán)力和義務(wù)，即信用證下當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。包括：（1）開證申請人與開證銀行之間的關(guān)系；（2）開證銀行與受益人之間的關(guān)系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系；（4）中介銀行與受益人之間的關(guān)系。
1、開證申請人與開證銀行之間的契約關(guān)系
進(jìn)出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進(jìn)口商通常的做法是向其所在地的銀行申請開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請書中應(yīng)明確開證行被授權(quán)付款以及開證申請人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時，開證申請人要在開證明銀行預(yù)先存入一定數(shù)額的備付保證金。對開證申請人的這項存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產(chǎn)了，開證申請人預(yù)交的備付保證金，也應(yīng)在銀行破產(chǎn)時退還開證明申請人，而不應(yīng)視為破產(chǎn)債權(quán)。因為，開證銀行在收取這些資金時，只能算是代企業(yè)保管。當(dāng)然有的企業(yè)信譽卓著，在向銀行申請開證明時，往往不預(yù)交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。
開證銀行完全有權(quán)憑信用證項下的單據(jù)來決定是否支付信用證之款項。開證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項下的款項，并借記開證申請人的帳戶，開證申請人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對那些在申請開證時未在銀行存入備付保證金的申請人，銀行則有權(quán)向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請人仍堅持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請人解釋，它是按照開證申請書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔(dān)了須對受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責(zé)任。當(dāng)然，開證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時，得承擔(dān)謹(jǐn)慎的責(zé)任，務(wù)必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒有盡到此責(zé)而接受了有不符點的單據(jù)，則其無權(quán)向申請人要求補償其對受益人的付款。開證銀行對開證申請人所承擔(dān)的另一義務(wù)是及時將信用證通知受益人。而開證申請人對開證銀行所承擔(dān)的義務(wù)則包括對開證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進(jìn)行償付，并支付手續(xù)費，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。
2、開證銀行與受益人之間的契約關(guān)系
受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對開證銀行的特定權(quán)利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權(quán)要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務(wù)付款。假如發(fā)生了開證銀行違背信用證項下的承諾，而對受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責(zé)，即在可撤銷信用證項下，開證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權(quán)憑此要求開證銀行履行付款的責(zé)任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關(guān)系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對他債務(wù)的有條件承諾，兩者之間的關(guān)系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務(wù)的單據(jù)交易獨立性原則的性質(zhì)而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關(guān)系就已經(jīng)建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當(dāng)然，如果開證銀行在審單時發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?，也就解除了自身的付款?zé)任，可以對外拒付。
信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無理拒付，有權(quán)要求開證銀行賠付。不過，受益人索賠的權(quán)利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣方帶來的其他種種損失。這是因為信用證規(guī)定的支付手段是貨幣，開證銀行無理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。
開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時向受益人付款，并同時根據(jù)信用證條款履行其對信用證項下對受益人所承擔(dān)的一切責(zé)任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負(fù)有履約的責(zé)任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關(guān)系既可制約受益人無端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無理拒付而侵害受益人的經(jīng)濟(jì)利益。因此以相互制約方式來充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關(guān)系的主要特征。
3、開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系
信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務(wù)，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來協(xié)助辦理有關(guān)業(yè)務(wù)。中介銀行可能被邀請擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務(wù)有：通知行、保兌行、議付行等。
開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系是根據(jù)開證銀行對中介銀行的具體要求來決定的。開證銀行對中介銀行之間的關(guān)系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關(guān)系。在英美等國，普遍認(rèn)為中介銀行是開證銀行的行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當(dāng)開證行授權(quán)另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔(dān)延期付款責(zé)任、承兌匯票或議付時，開證行和保兌行（如有）承擔(dān)下列責(zé)任：對已付款、已承擔(dān)延期付款責(zé)任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付?！敝灰薪殂y行按照信用證條款來辦理業(yè)務(wù)，如其應(yīng)開證銀行的指示對信用證付款后，那么它就有權(quán)要求開證銀行償付，索回因充當(dāng)人而可能遭受到的損失。
中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務(wù)的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關(guān)系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項進(jìn)行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進(jìn)行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關(guān)系基本上相當(dāng)于受益人與開證銀行的關(guān)系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請下才對信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔(dān)對信用證項下保證付款的責(zé)任。但開證銀行對受益人的義務(wù)不會因此而解除，受益人可以選擇對開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對信用證付款后，則可要求開證明銀行對其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對開證銀行的追索權(quán)。
信用證業(yè)務(wù)中可能會發(fā)生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無法寄達(dá)開證行的情況下，中介銀行對開證銀行的責(zé)任是不能免除的，除非開證銀行（必要時包括受益人）同意對信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無權(quán)對開證銀行及受益人行使追索權(quán)。
4、中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系
中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來辦理有關(guān)業(yè)務(wù)，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權(quán)。通常中介銀行會被開證銀行邀請作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關(guān)系，只有在充當(dāng)保兌銀行之情況下才對受益人負(fù)有與開證銀行同等的責(zé)任。否則，中介銀行與受益人之間就沒有這種密切的關(guān)系。
在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關(guān)系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對電報、電傳通知過程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯誤，概不負(fù)責(zé)。但是，通知銀行對于其傳遞的信用證的表面真實性，須負(fù)合理謹(jǐn)慎檢驗之責(zé)。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營是以利潤最大化為目的的，雖然可能要承擔(dān)信用證項下其他更大的責(zé)任。從表面上看，這似乎與國際慣例的精神有所沖突，但這實際上將有利于減少對受益人帶來不必要的混亂。對于僅僅作為通知銀行的中介銀行來說，只負(fù)有與通知信用證有關(guān)的責(zé)任。
議付銀行就是愿意買入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權(quán)利。議付銀行與受益人之間并無契約關(guān)系，議論銀行并無義務(wù)向受益人付款，它們之間的關(guān)系實際上是票據(jù)關(guān)系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權(quán)利。
中介銀行一旦對某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關(guān)系?！氨丁币辉~源于拉丁語，意為“確定”，即對已生效的責(zé)任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構(gòu)成了開證銀行以外對受益人所作出的獨立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業(yè)務(wù)之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因為保兌行通常是受益人所在地的銀行，在發(fā)生拒付時，受益人可以在本地追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。
信用證項下的受益人在交單時，可能會出現(xiàn)將信用證項下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬一開證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對開證銀行的索償權(quán)利就只能限于對開證銀行的破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行追討，而對保兌行則無權(quán)要求索償。這是因為此時受益人手中已不持有單據(jù)，而無法滿足保兌銀行保證履行債務(wù)責(zé)任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達(dá)作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風(fēng)險，將由中介銀行本身來承擔(dān)?？梢?，中介銀行在承擔(dān)保兌責(zé)任時，它與受益人之間的契約關(guān)系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認(rèn)單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項下的付款義務(wù)。
「注釋
1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的法律》，上海翻譯出版公司1991年。
2.楊良宜：《信用證》，中國政法大學(xué)出版社1998年。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務(wù)越來越多，企業(yè)法律事務(wù)工作也日顯重要。因此，一些有遠(yuǎn)見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務(wù)工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔(dān)任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務(wù)部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務(wù)，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能
【關(guān)鍵詞】煙草；行政；刑事；銜接
近年來，國家局加大了卷煙打假破網(wǎng)的工作力度，一大批制售假煙的不法分子受到了嚴(yán)懲，為從源頭上遏止假冒卷煙，國家局與公安部聯(lián)合開展了一次又一次的卷煙打假專項行動，并與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，初步構(gòu)成了煙草執(zhí)法與刑事司法相銜接機制，增強了打擊破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的力度和效果。我們也應(yīng)該清醒的認(rèn)識到，當(dāng)前煙草專賣行政執(zhí)法與刑事司法銜接過程中仍出現(xiàn)諸多問題，我們應(yīng)該積極研究有效措施，不斷完善煙草與司法機關(guān)的協(xié)作機制，加大打擊涉煙違法犯罪行為。
1 煙草專賣執(zhí)法與刑事司法銜接工作中存在的問題
《煙草專賣法》明確規(guī)定了我國對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進(jìn)出口業(yè)務(wù)依法實行統(tǒng)一管理，壟斷經(jīng)營的專賣管理制度。二十多年來，煙草專賣部門在執(zhí)法形象、執(zhí)法效果等方面，越來越得到社會的普遍認(rèn)可。但在暴利的驅(qū)動下，涉煙違法犯罪行為仍然大量存在。為了加大打擊涉煙違法犯罪行為的力度，整頓和規(guī)范煙草市場秩序，各級煙草部門與當(dāng)?shù)毓?、檢、法相應(yīng)建立了聯(lián)合打假機制和司法協(xié)作機制，初步構(gòu)建了煙草專賣行政執(zhí)法與刑事司法相銜接配合的工作機制。然而，目前部分單位這項工作開展的不夠完善，在實際操作中仍存在不少問題：
1.1 思想認(rèn)識不到位
部分單位沒有充分認(rèn)識到與司法機關(guān)有效銜接的必要性，沒有站在“打源頭、端窩點、斷網(wǎng)絡(luò)”的高度，而是片面認(rèn)為，自己查獲的案件一旦移交司法機關(guān)就失去了該案件的控制權(quán)，自己也不能處罰，等于在為司法機關(guān)創(chuàng)造效益。而有些單位只是簡單考慮為完成查獲卷煙數(shù)量任務(wù)，存在放水養(yǎng)魚的思想，而沒有追根求源，最終導(dǎo)致案件線索流失，犯罪分子逃避刑事處罰。
1.2 后期介入不到位
有許多案件，煙草移交公安機關(guān)時認(rèn)為一定可以構(gòu)成犯罪，甚至還是大案件，但往往事與愿違。主要由于這些單位認(rèn)為，案件移交公安機關(guān)后，就應(yīng)該是他們的事，煙草部門也不需過問，坐等結(jié)果，對案件的進(jìn)展情況，一無所知。有些司法機關(guān)辦案人員盡管有較高的刑事法律知識但對煙草方面專業(yè)知識不太了解，往往把一些大的網(wǎng)絡(luò)案件辦成了小案件，甚至還構(gòu)不成刑事案件。突出表現(xiàn)在卷煙價格認(rèn)定方面，有個單位在移交時按照《煙草專賣執(zhí)法過程中涉案卷煙價格管理暫行規(guī)定》認(rèn)定案值百萬余元，而公安機關(guān)按其購進(jìn)價格計算，一條市場價值在600多元的軟中華只剩下20-30元，一個潛在的網(wǎng)絡(luò)案件，最終未能形成案件，甚是可惜。
2 煙草執(zhí)法與刑事司法相脫節(jié)的影響
煙草專賣行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相互脫節(jié)，銜接機制不完善，是打擊涉煙違法犯罪領(lǐng)域中存在的現(xiàn)實問題，嚴(yán)重影響了卷煙打假破網(wǎng)工作，動搖了煙草專賣的根基。
2.1 影響了煙草行業(yè)形象
由于沒有與司法部門銜接好，在執(zhí)法過程中往往分不清主次，存在多頭執(zhí)法、執(zhí)法擾民的現(xiàn)象；存在著某些不文明執(zhí)法、不規(guī)范辦案的現(xiàn)象；存在著以罰代刑、一罰了之的現(xiàn)象；存在假煙屢禁不止、屢打不絕的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象的存在，造成了社會和群眾對煙草不滿，嚴(yán)重影響了煙草行業(yè)的形象。
2.2 動搖了煙草專賣根基
由于沒有對制售假煙的不法煙販追究刑事責(zé)任或追究了很輕的刑事責(zé)任，他們在受到經(jīng)濟(jì)處罰后，往往會重操舊業(yè)，變本加厲，想把失去的給補回來，有的甚至形成了產(chǎn)、銷、存、運一條龍的服務(wù)體系，形成了制售假煙網(wǎng)絡(luò)，影響了名優(yōu)煙品牌的形象，影響了國家財政收入，影響了國家和消費者利益，長期以往必將動搖煙草專賣的根基。
3 建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的措施
建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法及時高效的銜接機制，是一項十分必要和迫切的工作，不僅有利于及時打擊涉煙違法犯罪行為，也有利于促進(jìn)煙草專賣依法行政，文明執(zhí)法。
3.1 領(lǐng)導(dǎo)重視，健全組織，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的前提
各級煙草部門主要領(lǐng)導(dǎo)要高度重視與司法機關(guān)銜接工作，積極倡導(dǎo)和樹立與司法機關(guān)間無縫銜接的協(xié)作理念，堅持把協(xié)作機制建設(shè)作為基層基礎(chǔ)建設(shè)的重要內(nèi)容，積極構(gòu)建和諧順暢的協(xié)作平臺。
3.2 加強學(xué)習(xí)，提高素質(zhì)，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的基礎(chǔ)
著力提高煙草專賣執(zhí)法人員刑事訴訟意識，強化取證意識，提高識別案件性質(zhì)的能力和收集、固定、保全證據(jù)的水平是保證行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制取得實效的重要環(huán)節(jié)。確保該移交的全移交、移交后能、后能判刑，以便及時發(fā)現(xiàn)、制止和打擊煙草專賣領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪。
3.3 信息共享，溝通順暢，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的保障
建立一個有效的信息共享機制，增強行政執(zhí)法的透明度，增進(jìn)行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)和檢察機關(guān)相互交流。一是建立信息共享機制。煙草部門與公、檢、法要建立起規(guī)范齊全、及時完整的動態(tài)信息庫，實現(xiàn)四者之間情報信息數(shù)據(jù)交換。二是建立聯(lián)席會議機制。要求煙草部門與公、檢、法定期或者不定期召開多邊或者雙邊聯(lián)席會議，及時解決銜接工作中遇到的重大問題和帶有普遍性的問題。三是建立聯(lián)絡(luò)員機制。要求煙草與公、檢、法均要確立刑事執(zhí)法銜接工作的主管負(fù)責(zé)人和具體聯(lián)絡(luò)員，負(fù)責(zé)日常信息溝通和具體案件協(xié)調(diào)。四是建立學(xué)習(xí)交流機制。要求煙草部門與公、檢、法通過聯(lián)合舉辦業(yè)務(wù)座談會、工作經(jīng)驗交流會、法律法規(guī)培訓(xùn)班等活動，以案說法，相互學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)知識、業(yè)務(wù)技能，不斷總結(jié)辦案經(jīng)驗，提高執(zhí)法水平，增進(jìn)相互間的理解和信任。
3.4 介入支持，密切配合，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的關(guān)鍵
可以分后提前介入和后期介入兩種介入模式。提前介入制度，是指對可能涉及到犯罪的涉煙刑事案件，在煙草部門調(diào)查處理的同時，請公、檢、法及時介入調(diào)查，防止證據(jù)滅失。專賣執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)的涉及到可能犯罪線索必須在規(guī)定的時間移送公安機關(guān)和檢察機關(guān)，并將案件的處理情況向移送機關(guān)通報和反饋，檢察機關(guān)也便于及時了解公安機關(guān)辦理情況，適時提出建議。煙草部門在查處違法案件時發(fā)現(xiàn)可能涉嫌犯罪的，可以邀請公安機關(guān)派員提前介入案件的調(diào)查，共同研討是否達(dá)到刑事追究的標(biāo)準(zhǔn)；公安機關(guān)認(rèn)為涉嫌犯罪的，可以視情況提前介入，引導(dǎo)行煙草部門機關(guān)調(diào)查取證，就證據(jù)的固定和保全等問題提供咨詢意見；公安機關(guān)立案偵查涉嫌犯罪案件時，煙草部門應(yīng)當(dāng)給予必要的配合與支持。后期介入，主要是煙草部門對移交出去的案件要及時跟蹤，隨時了解案件的進(jìn)展情況，及時向司法機關(guān)提供煙草專賣相關(guān)專業(yè)知識，尤其在案件概念模糊時，及時提出意思，使不法分子得到嚴(yán)懲。
各地?zé)煵莶块T應(yīng)鞏固和發(fā)展好與當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)的關(guān)系，建立有效的銜接工作機制，嚴(yán)格依法打擊涉煙違法犯罪，維護(hù)法律尊嚴(yán)，為建立“嚴(yán)格規(guī)范、富有效率、充滿活力”的中國煙草總體目標(biāo)，作出專賣部門應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
【參考文獻(xiàn)】