時間：2023-03-20 16:11:53
導語：在法律效力論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2003年6月1號開始生效實施，該《解釋》就以往商品房銷售中一直存在較大爭議的諸如購房款雙倍返還問題，商品房買賣合同的效力認定問題以及商品房銷售廣告的法律效力問題均作出了較明確的規(guī)定?！督忉尅返某雠_引起了社會各界的廣泛關注，本文擬就其中的有關商品房售樓廣告的法律效力問題從學理及實踐角度作一探討。
商品房售樓廣告屬于商業(yè)廣告，關于商業(yè)廣告的法律效力，《中華人民共和國合同法》第15條是這樣規(guī)定的：寄送價目表，拍賣公告，招標公告，招股說明書，商業(yè)廣告等均為要約邀請。商業(yè)廣告內容符合要約規(guī)定的視為要約。那么何為符合要約規(guī)定呢，該法第14條對要約作出了如下規(guī)定：第一，內容具體確定，第二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。但是雖有上述規(guī)定，如何去理解適用開發(fā)商和購房者還是各執(zhí)一詞，分歧較大。開發(fā)商主張，商品房售樓廣告屬于要約邀請，因為首先售樓廣告是向不特定人發(fā)出的，不具備一般要約向特定人發(fā)出的要件，其次開發(fā)商主張售樓廣告并未對售房具體內容作出具體約定，也沒有表示出經(jīng)受要約人一旦承諾，開發(fā)商便受廣告內容約束的意思，其三，如果雙方?jīng)]有明確將廣告內容寫進合同，則廣告內容不具備任何法律效力，所以在因廣告不實引起的房產(chǎn)糾紛中開發(fā)商多主張自己不負任何法律責任。作為購房者一方，他們則認為售樓廣告和宣傳資料是自己買房的認識基礎，應該是合同一部分，特別是在商品房預售中，由于其特殊性，商品房尚未建成，開發(fā)商賣的其實是圖紙，模型，購房者下定決心買房的依據(jù)、信息等都來自于開發(fā)商的宣傳材料和廣告，售樓廣告對于最終簽訂購房合同起至關重要的作用。購房者往往把開發(fā)商廣告宣傳的內容，看作是開發(fā)商的承諾，所以開發(fā)商如果最后交房與宣傳資料不一致則理應承擔相關法律責任。
由于一直存在著爭議，全國各地的法院在審理上述類似糾紛時對廣告法律效力的認定標準上也存在著不統(tǒng)一的局面?！督忉尅返某雠_可以說對這個問題作出了比較明確的規(guī)定，該《解釋》第三條規(guī)定：商品房的售樓廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作出的說明和允諾具體確定并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的應當視為要約，該說明和允諾即使未載入商品房合同亦應該視為合同內容，當事人違反的應當承擔違約責任。應當說《解釋》的規(guī)定與《合同法》第十四條的規(guī)定是完全一致的，只是又具體明確了一下，司法操作性更強了一些。
鋪天蓋地的商品房售樓廣告多設計精美，詞藻華麗，如何去區(qū)分這些內容各異的售樓廣告的效力，筆者結合《解釋》的規(guī)定，并在對眾多售樓廣告進行了整理分析的基礎上，將商品房售樓廣告大致分為以下四種：
第一類，屬于開發(fā)商具體確定的內容，也即符合《解釋》中規(guī)定的具有絕對法律效力的內容。在《商品房買賣合同示范文本》中對這些內容也均有約定之提示，例如房屋的層高、戶型、結構類型、付款方式、保修責任等，這些條款開發(fā)商一般也會同意將其全部寫進書面合同中，其法律效力必然是確定的。按照《解釋》規(guī)定這些內容即使未寫進合同中亦應當視為合同內容，具有法律效力。
第二類，屬于內容較具體，但是還需要寫進合同明確細化后才具有法律效力的內容。如開發(fā)商承諾的“進口衛(wèi)浴電梯”、“純德國進口廚具”、“24小時保安”等，這些內容購房者千萬不能掉以輕心，需要有選擇地將自己需要的部分在正式簽訂的合同中加以細化，如在合同中寫明衛(wèi)浴電梯的產(chǎn)地、型號、品牌等；相關物業(yè)管理內容也要寫進合同的物業(yè)管理部分加以明確。應當說是約定得越細，購房者越容易得到法律的保護，一定不能嫌麻煩。
第三類，是不屬于開發(fā)商具體確定的內容。售樓廣告中一般采用較夸張性語言，人為美化，制造聲勢，為得是吸引購房者注意力，多無實際意義。如售樓廣告中常見的“溫馨家園”，“依山傍水”，“商機無限”等，這些廣告內容只能算作要約邀請，開發(fā)商的目的是為了吸引購房者向自己發(fā)出要約。到底是不是溫馨家園，商機無限需要購房者通過自己的考察作出判斷，不能僅聽廣告中一面之詞，這類廣告內容即使寫進合同也不具有法律效力。
案例教學法可以有效的利用案例進行法律理論知識的傳播，幫助教師更好的實現(xiàn)教學目標，但必須把握好必要的幾個環(huán)節(jié)。具體的來說，教學的環(huán)節(jié)主要包括以下幾個方面:首先，教師要進行對案例的搜集工作。具體的搜集過程是要建立在教學的基本內容之上，要在參考完基礎知識后，選擇合適的案例來進行教學。與此同時，還要進行案例的教案設計，用盡可能簡潔的語言表述出案例之中的基本知識，以便于在教學過程之中，迅速的吸引住學生的注意力(一般情況下，使用的多媒體技術手段);其次，要進行課堂辯論環(huán)節(jié)。這是案例教學的中心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)的中心任務是教師通過案例的具體內容，向學生提出問題，并引導學生從案例的情境之后走出，對案例之中的具體知識進行歸納總結，最后，可以組織相應的模擬情境實驗，讓學生在課堂上根據(jù)案例的具體內容，分析自己在遇到這樣的情況下應該怎樣去做。教師要針對學生提出的解決方法進行評判，判斷學生提出的解決方法是否符合法律的基本原理，并從法律的角度進行對學生提出的方法的評價工作。與此同時，教師還要在評判的過程之中，重點強調出案例之中的知識點，總結出最正確的解決方式。
二、中等職業(yè)學校法律基礎知識課案例教學中案例的選取
為了在課堂上能夠迅速的吸引學生的興趣，在進行案例教學中案例的選取要從日常生活之中的案例入手，并選擇和教學內容相貼進行的案例。在這樣的選取原則下，所選擇出來的案例的針對性就更強，學生也就更容易接受并靈活的從這些案例之中吸取經(jīng)驗。具體來說，在進行選擇的過程之中，一是考慮從法律書籍之中進行案例的搜集，一般情況下，法律書籍之中的案例都有很強的教學價值的經(jīng)典案例，可以選擇的幅度也很大，這也是教師在進行案例選擇的過程之中最主要的選擇方式;二是從經(jīng)典的法制頻道之中進行案例的選取(例如，《焦點訪談》、《今日說法》等欄目)，這些欄目之中的案例故事性強，學生也更容易接受這樣的教學內容;三是從報紙書刊上進行案例的選擇，在進行這種方式的選擇過程之中，要充分的重視到事件的時效性。
三、通過組織模擬法庭來滿足案例教學的需要
為了充分的發(fā)揮出案例教學的教學效果，還可以在教學過程當中，采用組織模擬法庭的方法，來為案例教學創(chuàng)造一個虛擬的教學環(huán)境，讓學生充分的參加進去，充分的調動學生學習的積極性，并有效的發(fā)揮出其教學效果。組織模擬法庭要從以下幾步做起:首先，教師要進行案例的選擇，并根據(jù)案例的基本內容，進行對模擬法庭的設計。在進行案例的選擇的過程之中，可以讓學生自己拿出意見，選擇一些大家都比較關注的案例來進行組織;其次，要進行相應的模擬法庭的組織設計工作，在教師的指導下，尋找出合適的同學扮演法官、公訴人員、被告、原告以及證人;然后，要進行開庭階段的情景模擬工作，這一部分也是中心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)就要嚴格的按照預先設計好的內容進行;最后，教師要對模擬法庭之中的具體內容和取得的教學效果進行點評，并從學生的實際情況出發(fā)，總結出提升學生的組織能力和法律運用能力的地方，幫助學生更快的掌握相應的法律知識。
四、結論
—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例
內容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。
關鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質變?yōu)樯嫦踊驑嫵晌展姶婵钭锏冉?jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權人及保證人的權利義務產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構成刑事犯罪的，債權人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。
二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關規(guī)定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據(jù)證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。
二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。
一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調解達成了調解意見，徐某支付杭某部分款項。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。
法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對上述案例的歸類分析
從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構成刑事犯罪，債權人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結果，債權人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權保護，民事程序無須再處理，債權人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構成刑事犯罪，則債權人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構成刑事犯罪，如不構成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制。《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關系受法律保護”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。
三、涉嫌或構成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務必要
私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權人的合法權利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關?！?/p>
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權利人均不利。
構成刑事犯罪階段：刑事案件結果出來后，權利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實體上的處理及法律依據(jù)
借款人構成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應裁判。
《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規(guī)定的取締范圍內，應當屬于違反了效力性的強制性規(guī)定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關系，實質上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質上經(jīng)過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權人作為普通債權人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數(shù)債權人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權人在其中也有一定過錯的。
時效利益拋棄，是指債務人在時效完成后不受因時效屆滿而獲得的利益，實際履行債務或同意清償原債務，也就是對已取得的時效利益的拋棄。
實踐中，時效利益拋棄主要有以下四種形式：
1.訴訟時效期間屆滿后，債務人實際履行已超過訴訟時效的債務。
2.訴訟時效期間屆滿后，債務人對已超過訴訟時效的債務提供履行債務的擔保。論文百事通
3.訴訟時效期間屆滿后，債務人與債權人達成清償協(xié)議，同意履行已超過訴訟時效的債務。
4.訴訟時效期間屆滿后，債務人單方面向債權人表示放棄時效抗辯權或愿意繼續(xù)履行已超過訴訟時效的債務的意思表示。
對于訴訟時效期間屆滿后，債務人實際履行已超過訴訟時效的債務的，不論在法學界還是在司法實踐中，大都認為其具有法律效力。因為訴訟時效期間屆滿后，權利人的自然權利并不因訴訟時效屆滿而消滅，權利人仍有權接受債務人實際履行已超過訴訟時效的債務，而不因此構成不當?shù)美?。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十一條也規(guī)定：“過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”
但對于訴訟時效屆滿后，時效利益拋棄的其它幾種情形，如債權人與債務人就原債務達成的清償協(xié)議等，是否具有法律效力？我國法律對此未作出規(guī)定，法學界存在兩種觀點。
一種觀點認為，訴訟時效屆滿后，債務人取得了時效利益，而債權人的債權已不再受國家強制力保護，成為“自然債權”，承諾履行與實際履行不同，承諾履行是債務人作出履行的意思表示，承諾履行的是自然債務而非法定義務，對非法定的義務是否履行法律無法進行干預，其取決于債務人的意志，就自然債務達成的清償協(xié)議等不具有法律效力。
另一種觀點認為，當事人在訴訟時效屆滿后達成的清償債務的協(xié)議具有法律效力，應以國家強制力予以保護。
筆者同意第二種觀點。訴訟時效屆滿后，債務人取得了時效利益，債權人的債權已不再受國家強制力保護，成為“自然債權”。但當債務人拋棄時效利益而承諾清償債務后，其所作的承諾是對原債務的重新確認，其承諾清償?shù)牧x務成為了法律義務，具有法律效力，應以國家強制力予以保護。
時效利益拋棄的效力源自何處，是學者們所關注的問題，各有不同的見解。筆者認為，其效力源自誠實信用原則。民法通則第四條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用的原則。誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動時，應講誠實，守信用，以善意的方式行使權利，履行義務，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善意的內心狀態(tài)的要求。債務人對時效屆滿后的債務作出清償承諾后，依民法通則第四條的規(guī)定，其承諾便受誠實信用原則的約束，與債權人達成的清償協(xié)議具有法律效力。時效利益拋棄的其它幾種情形與此基本相類似。如最高人民法院《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，正是基于誠實信用原則而賦予時效完成后的債權，在債務人重新確認后具有法律效力。新晨
綜上，筆者認為時效利益拋棄具有法律效力，其主要產(chǎn)生以下效力：
關鍵詞：瑕疵出資；股權轉讓；股權轉讓協(xié)議；法律效力
一、瑕疵出資的意義
所謂瑕疵出資，就是指在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產(chǎn)權的自然人違背公司法或者是公司相應的規(guī)章制度，完全不出資或者是出資金額不足等形式。大致可分為完全沒有履行出資義務和沒有完全履行出資義務兩大類。沒有完全履行出資義務即沒有任何出資行為，指在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產(chǎn)權的自然人完全沒有按照相應的法律規(guī)定進行出資的行為。沒有完全履行出資義務即在出資方面存在存的缺陷，指在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產(chǎn)權的自然人沒有完全根據(jù)公司法進行出資行為。即在一個組織創(chuàng)建時提供資金、技術或產(chǎn)權的自然人雖然有出資行為，但沒有全面執(zhí)行，仍存在一定瑕疵。對以上這些問題，我國《公司法》進行了明確的規(guī)定：股東在出資方面的瑕疵程度決定股東的法律責任。但是《公司法》沒有對瑕疵出資相應的股權進行規(guī)定。
二、瑕疵出資股權轉讓行為效力的觀點
（一）無效說法
無效說認為如果股東存在出資方面的瑕疵，那么一切關于利益方面的合同轉讓視為無效。股東是向公司投入相應的資金并享有相應權利。只有取得股東地位，才能取得股權，即地位決定著權利。如果股東沒有出資，那么在法律上主體資格不符合規(guī)定，其股權轉讓合同無法成立。
（二）有效說法
有效說認為無論股東在出資方面存在什么樣的瑕疵，法律無條件的承認關于股權轉讓合同的效力。
（三）區(qū)別說
區(qū)別在于公司是實行法定資本制還是授權資本制。在實行法定資本制的公司中，股東需要繳足注冊資金公司方可成立。在授權資本制公司中，公司只要需要交付相應資金便可成為股東，將剩下資金按規(guī)定形式分期交付。股東身份一旦被確認，股權轉讓就受法律保護。
（四）效力待定說
關于效力待定說主要看是否存在欺詐行為。如果股東沒有告訴受讓人關于出資的具體情況，受讓人可以依據(jù)相應的法律法規(guī)訴訟合同無效或撤銷合同。如果受讓人知道在股權方面存在一定的瑕疵，但是轉讓合同無違法行為，此合同視為有效。
三、瑕疵出資股權轉讓合同的效力認定
瑕疵出資股權轉讓合同，指股東為了轉讓其瑕疵股權，讓受讓人成為公司新股東的合同。任何確定瑕疵股權轉讓合同的效力，就要根據(jù)一個原則與兩個關鍵點來確定。
（一）認定原則
通過商法和民法的銜接可以有效的確定瑕疵股權轉讓合同是否符合國家法律規(guī)定。商法相對于民法顯得極為特別，對于特別的商法而言應優(yōu)先于一般法。凡在商業(yè)領域內，商法應當被優(yōu)先適用，若商法沒有相關規(guī)定，民法規(guī)則可作為補充。
（二）兩個關鍵點
無論什么樣的合同都在合同范疇，瑕疵股權轉讓合同也不例外。要確定其合同的效力，當事人是否具有主題轉讓資格或合同簽訂前是否明確告知股權類型是兩大必不可少的因素。
1.主體資格。瑕疵出資股東資格是否有效，關鍵要明確出資人是否具有股東資格。在我國普遍被認為瑕疵出資不影響股東資格的認定，主要有下列兩方面來決定：第一、公司的出資是否完成對是否能為股東資格沒有必然聯(lián)系。第二，股東為公司或企業(yè)的出資人，但是根據(jù)公司注冊形式不同實際出資情況不影響其股權資格。假如只是根據(jù)出資瑕疵確定是否具有股東資格，是沒有法律可循的。
2.意思表示。在確定關于合同效力時，當事人是否明確表達股權形式是必不可少要素。出讓股權者明白自己所持有的股權是否存在瑕疵，但受讓人存在明知或應知與根本就不知兩種情形：（1）明知或應知，則受讓人做出有償受讓瑕疵股權的意思完全表示真實且自愿，并不存在錯誤引導，則該合同為有效受法律保護；（2）根本不知，則受讓人受讓瑕疵股權時被錯誤引導在不知真實情況下作出的決定被視為無效。則構成合同法上的欺詐。
四、產(chǎn)生瑕疵出資股權轉讓需要承擔的責任
瑕疵出資股權轉讓后會產(chǎn)生一系列的法律責任，其責任可分為對內與對外兩種責任：對內資本的補足責任，對外債務的清償責任。
（一）對內責任
所謂對內責任，即受讓人要承擔公司股權中相應的資本補足責任，“在受讓人正常維護自己利用的情況下，受讓人在不違法的條件下對抗公司及其他股東，對內需要承擔相應的資本補足責任，出讓人承擔該責任；或者受讓人訴訟法律機構股權變更或撤銷；在出讓人與公司事先聯(lián)合欺騙的情形下，受讓人可訴訟此合同為無效合同。”當受讓人自身有欺詐思想行為時受讓人要承擔相應的連帶責任。
（二）對外責任
所謂對外責任，通常情況下公司債務應該由公司清償，但是當公司沒有償還債務的能力時，瑕疵出資的股東就要承擔其公司無法承擔的債務。法院支持債權人對出讓的人責任及受讓人連帶責任的訴訟。在對外責任的承擔應體現(xiàn)工商登記的公示效力以側重保護第三人的利益。
五、結語
股東進行出資并不一定能取得股東資格，瑕疵出資并不是導致無法得到股東資格必要條件，在一般情況下瑕疵出資股權轉讓可受到法律保護的。瑕疵出資股權轉讓合同是否具有法律效力，當事人的真實意思起決定性作用。這需要用商法與民法規(guī)則來平衡各方利益。關于瑕疵股權轉讓后，產(chǎn)生的一系列責任問題有誰承擔，在學界是一個充滿爭議的話題。在理論與審判實踐的基礎上相關法規(guī)做出了合理規(guī)定，以受讓股東的主張為原則，可對瑕疵股權轉讓合同進行從新處理如變更、撤銷等方式，其產(chǎn)生相應的責任有瑕疵股權轉讓者進行承擔責任；當受讓人明知存在問題還要進行股權轉讓，受讓人與出讓股東雙方都要承擔相應的責任。因此，受讓人可以在承擔相應的責任后向司法機關訴訟救濟的權利。
參考文獻：
[1]期刊論文：崔迎新著.《論有限責任公司瑕疵出資股權轉讓的民事責任》[J]商品與質量?理論研究，2011，（05）.
[2]專著：潘福明.《股權轉讓糾紛》[M].北京，法律出版社，2010.
論文關鍵詞 條約的相對性 國家主權原則 國際刑事法院 管轄權
條約是國際法的最主要淵源之一，也是確定、編纂和發(fā)展國際法的主要工具豍，也是國家之間進行國際政治、經(jīng)濟合作的重要工具。1969年《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）第2條第1款第1項將條約定義為：“國家間所締結而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何?！彪S著科學技術的發(fā)展，國際間的政治、經(jīng)濟交往日益頻繁，條約的數(shù)量也與日俱增。據(jù)學者統(tǒng)計，“現(xiàn)在，一個大國與其他國家締結的條約的數(shù)目，平均每天不止一個?！必Q截至2006年10月，《聯(lián)合國條約集》一共出版了2200余卷，等級的條約達43167個。作為條約的締約國，當然有義務去遵守條約的規(guī)定，履行相應的義務。
然而隨著大量條約的產(chǎn)生，出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象：一些條約將本條約的非締約國（第三國）以不同的形式納入其規(guī)制的范圍內，為第三國創(chuàng)設權利或義務。那么，這些條約對第三國的法律效力如何，是一個值得探討的問題。2002年7月《國際刑事法院規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）正式生效，依據(jù)該《規(guī)約》規(guī)定，國際刑事法院作為常設性的國際刑事司法機構將對嚴重的國際刑事犯罪行使管轄權，這為今后懲治國際犯罪起到了相當重要的作用。但自國際刑事法院成立之初，國際社會，特別是《規(guī)約》的非締約國便對于國際刑事法院所聲稱具有的管轄權就提出了強烈質疑，它們認為，根據(jù)《規(guī)約》中相關規(guī)定，國際刑事法院對于非締約國行使管轄權，是對“條約相對性原則”的違反，本質上，是對一國主權的侵犯。本文即從國際刑事法院的管轄權為切入點，淺析條約對第三國的效力問題。
一、根據(jù)習慣國際法，條約對第三國沒有法律效力
“條約不拘束第三國”是一項古老的國際習慣法規(guī)則，它常被稱為“條約相對效力原則”。該原則起源于古代國內法中關于契約的相應原則——“約定對第三者既無損，也無益”。豏基于國家主權原則，國際社會中，每個國家都是平等的國際法主體，因此不存在一個超國家的立法機構進行國際立法，任何國際立法程序都不能將法律規(guī)則強加于不同意的少數(shù)國家。豐因此，基于上述原則的要求，條約不能對第三國施加義務，同時也不能為第三國創(chuàng)設權利。
從法律的角度講，原則上條約只對締約國發(fā)生法律效力，而對條約的非締約國（第三國）沒有法律效力，即不為其創(chuàng)設義務或權利?！稐l約法公約》第34條規(guī)定：“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權利”。豑由于本文切入視角、篇幅所限的原因，因此僅論述條約對第三國施加義務的法律效力，對條約為第三國創(chuàng)設權利的情形暫且忽略不談（因為雖然權利與義務是一組相對的概念，但通常情況下，條約對第三國施加義務的情況更容易引起當事國的爭議）。
在國際司法實踐當中，也確定了“條約不約束第三國”的原則?！霸谂翣栺R斯島仲裁案”中，瑞士籍獨任仲裁員馬科斯·胡伯（MaxHuber）就條約不能對第三國施加義務問題明確地認為：“很明顯，不論對于該條約的正確解釋怎樣，就條約不能解釋為對獨立的第三國的權利進行處分……西班牙與第三國締結的承認其對菲律賓享有主權的條約不能約束荷蘭?！必U常設國際法院在1923年關于東加利里亞案（Eastern Carelia Case）發(fā)表咨詢意見稱“就國際聯(lián)盟盟約的會員國而言，應遵守盟約條款的義務。但對非會員國而言，不受盟約拘束。”該院在1926年關于上西里西亞的德國某些利益（Certain German Interestsin Upper Silesia）案中稱：“波蘭因不是第一次世界大戰(zhàn)停戰(zhàn)協(xié)定的當事國，便沒有援引該協(xié)定的權利?！必V另外，國際法院在審理以聯(lián)邦德國為一方，以丹麥和荷蘭為另一方，在北海大陸架劃界問題發(fā)生爭端的判決書中，也確認了條約一般對第三國沒有法律約束力。在國際司法實踐中，有很多與上述類似的案例類似的情形，因此我們可以清楚地看到，無論是根據(jù)習慣國際法，還是具有強制約束力的成文國際法（《條約法公約》），或是國際判例，都承認“條約不約束第三國”這一原則，這一點是毋庸置疑的。
二、在一定情況下，條約會對第三國創(chuàng)設義務和權利
正如文章第一部分所述，一般情況下，條約對于第三國不具有法律約束力。然而，隨著國際社會的發(fā)展，這一公認的原則受到了挑戰(zhàn)。在現(xiàn)代條約實踐中，確實有些條約為特定的或所有的第三國課加義務，特別是在維持國際和平和安全的范圍內更是如此。豔從《條約法公約》的規(guī)定中可以看出，實際上，公約關于條約對第三國效力的規(guī)定主要以第三國的同意為前提，包括為第三國設定義務的條約（第三國書面接受）和為第三國賦予權利的條約（推定）同意，除非條約的規(guī)定已經(jīng)演變成為公認的習慣法規(guī)則。豖具體而言，在《條約法公約》之下，條約對第三國產(chǎn)生法律約束力主要有以下幾種情形。根據(jù)《條約法公約》第35條和36條的規(guī)定，第三國（方）可以承擔條約所規(guī)定的義務或享受條約中的權利；根據(jù)《條約法公約》第38條的規(guī)定，條約所載規(guī)則成為國際習慣對第三國有法律效力。
（一）條約對第三國創(chuàng)設義務
根據(jù)《條約法公約》第35條規(guī)定：“如果條約締約國有意以條約之一項規(guī)定作為確定一項義務之方法，且該項義務經(jīng)一第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規(guī)定而負有義務?！庇蛇@一規(guī)定可以看出，在這種情形下，條約對第三國產(chǎn)生效力，是基于第三國的同意，即條約當事國與第三國達成附屬協(xié)議（collateralagreement），在形式上要求以下兩點：一是條約當事國有意為第三國創(chuàng)設一項義務；二是第三國必須以書面形式明確接受。因此，通過這種形式為第三國創(chuàng)設義務，本質上與第三國加入一項條約無異，因此，對于《條約法公約》第35條的規(guī)定，國際社會爭議不大。
（二）條約規(guī)定因成為習慣法則而對第三國產(chǎn)生法律效力
《條約法公約》第38條規(guī)定：“條約所載規(guī)則由于國際習慣而對第三國有約束力。”這條規(guī)定說明：當條約的規(guī)定形成國際習慣時就會對第三國發(fā)生約束力。
國際習慣，亦稱國際慣例，是國家在國際交往中，對同一問題所采取的相同的行動經(jīng)過長期實踐逐漸形式一種具有拘束力、不成文的行為規(guī)則，實際上被各國所接受并被認為有法律效力。
習慣國際法的重要特征之一就是它具有普遍約束力，轉變?yōu)榱晳T國際法規(guī)則的條約規(guī)定當然可以約束第三國。然而，如何界定一項規(guī)則是否屬于習慣國際法呢？
網(wǎng)絡的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。
本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認可與確定。
關鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力
一、導言
今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡時代"。網(wǎng)絡已經(jīng)應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業(yè)方式和經(jīng)濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。
在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡或計算機互聯(lián)網(wǎng)，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。
因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。
二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念
電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。
聯(lián)合國國際貿易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：
"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]
"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規(guī)定信息結構的信息電子運輸。[4]
香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內。[5]
韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數(shù)據(jù)處理設備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]
我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]
《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡處理業(yè)務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]
《電子商務法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]
此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認為這才能體現(xiàn)出電子商務訊息的動態(tài)性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。
從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。
而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。
因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構成大的沖擊。
本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。
三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征
電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。
合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。
而在電子交易中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：
（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統(tǒng)的紙張；
（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。
四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認可
1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法
對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。
《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。
《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決
我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。
就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]
事實是否如此呢？不是。
從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]
在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。
在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。
在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。
電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。
因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。
解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認
綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。
1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。
4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。
五、結語
隨著網(wǎng)絡的進一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。
技術的變化發(fā)展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發(fā)展也能起到激勵和促進的作用。轉貼于
[1] 本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。
[2] 周儀 等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁
[3] 聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)
[4] 聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)
[5] 香港《電子交易條例》第1部2釋義
[6] 韓國《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1
[7] 《中華人民共和國合同法》第11條
[8] 江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁
[9] 張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁
[10] 張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁
[11] 鄭成思 主編《知識產(chǎn)權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁
[12] 聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標2
[13] 梅紹祖 等《電子商務法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁
[14] 蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日
[15] 聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標3
參考資料
聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商業(yè)示范法》
聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》
韓國《電子商業(yè)基本法》
香港《電子交易條例》
（美）彼得·G·W·基恩 克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版
楊堅爭 楊晨光 等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版
姚立新《電子商務透視》經(jīng)濟管理出版社1999年6月第1版
張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版
梅紹祖 范小華 黎希寧《電子商務法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版
周儀 等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版
陳小君 主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版
江平 主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版
王利明 崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版
孫鐵成《計算機網(wǎng)絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯
朱遂斌 等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期
沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期
張世君《網(wǎng)絡經(jīng)濟：經(jīng)濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期
法學界在“事實婚姻”的概念、特征等問題上產(chǎn)生了兩種觀點：第一種觀點要求事實婚姻的男女雙方不但相互沒有配偶，還應當符合規(guī)定的條件(實質要件)，僅沒有進行登記(形式要件)這樣的一種婚姻狀態(tài)；而第二種觀點則不問其實質要件是否符合，只要未進行登記，就構成事實婚姻[1]筆者同意前一種觀點。
事實婚姻是指沒有配偶的男女未經(jīng)結婚登記而以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的兩性結合。事實婚姻的特征：①事實婚姻的男女應無配偶，否則成為事實重婚。②事實婚姻的當事人具有婚姻的目的和共同生活的形式，男女雙方是否互以配偶相待是事實婚姻與其他非婚的兩性關系在內容上的重大區(qū)別，因為不合法的不具有婚姻的目的和共同生活的形式。③男女雙方具有公開的夫妻身份，既以夫妻名義同居生活，又為周圍的群眾所公認。④沒有辦理結婚登記手續(xù)。這是事實婚姻的最本質特征，也是其與法律婚姻(登記婚)最大區(qū)別。
2 事實婚姻法律保護在我國的演變過程
根據(jù)最高人民法院的歷次司法解釋，對事實婚姻的保護，大致經(jīng)歷了以下幾個階段。
2.1 為絕對承認時期，1984年8月30日以前，1950年《婚姻法》頒布施行后，未辦理結婚登記而以夫妻身份共同生活的事實婚姻仍有不少。在這樣的情況下，否認事實婚姻的效力，是脫離社會顯示于傳統(tǒng)習慣的。因此我國20世紀50年代的有關立法是承認事實婚姻的法律效力的。
2.2 相對承認階段，1984年8月30日~1994年2月1日 1980年《婚姻法》施行后，最高院于1984年8月30日《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》指出事實婚姻是違法的，應對當事人給予批評教育，并對事實婚姻的認定標準作了限制性的解釋。要求時雙方必須達到法定結婚年齡和符合結婚的其他條件，而將那些雖以夫妻名義同居生活，但時雙方或一方不符合結婚的法定條件的，排除在事實婚姻關系以外，作為非法同居關系處理，至此我國司法機關開始限制性的承認事實婚姻關系。
2.3 絕對否認婚姻法律效力時期，1994年2月1日~2001年4月28日。1994年2月1日民政部新的《婚姻登記管理條例》第24條規(guī)定：“未到結婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或符合結婚條件的當事人未經(jīng)登記以夫妻名義同居的，其婚姻關系無效，不受法律保護。”最高人民法院在《關于適用新的的通知》進一步明確指出：“自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的，按非法同居關系處理?！贝碎g，我國不承認事實婚姻法律效力。
2.4 相對承認階段，2001年4月28日至今。2001年4月28日《婚姻法》修正后，其第八條規(guī)定了：“未辦理結婚登記的，應當補辦登記”。而對未補辦結婚姻登記的事實婚姻的效力卻沒有明確規(guī)定。對此我認為其婚姻法律效力待定，有待于當事人采取積極的態(tài)度予以確定。此對2001年12月27日起施行的《適用若干問題的解釋(一)》第四條、第五條對事實婚姻的處理作了明確的規(guī)定：
2.4.1 男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結婚的實質要件時起算。補辦具有溯及力，使其婚姻效力轉正。
2.4.2 對于未補辦結婚登記的，予以區(qū)別對待：a、1994年2月1日之前，男女雙方已經(jīng)符合結婚的實質要件的，按事實婚姻處理，具有合法婚姻的效力。b、1994年2月1日之后，男女雙方已經(jīng)符合結婚實質要件的，應補辦結婚登記手續(xù)。若當事人補辦了結婚登記，其婚姻關系轉化為合法有效的婚姻，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結婚實質要件時起算，不補辦的，按解除同居關系處理。從以上規(guī)定可以看出，對1994年2月1日之后符合實質要件的事實婚姻得到法律的承認，條件只有一個--補辦。在立法上再三強調結婚登記的重要性和必要性，同時也放寬了對待事實婚姻法律效力的條件，不是一律不承認了，只要補辦了登記手續(xù)仍然承認其法律效力?？梢娏⒎ㄕ叩牧伎嘤眯?，有人認為“實際上是有條件地承認事實婚姻?！?/p>
3 世界各國對事實婚姻的法律態(tài)度
世界各國關于事實婚姻的立法主要有三種：
3.1 不承認主義，即法律不承認事實婚姻的效力，如日本民法典第739條規(guī)定：“婚姻，因按戶籍法規(guī)定所進行的申報，而發(fā)生效力。”否則，夫妻財產(chǎn)契約便無從登記，不產(chǎn)生得以對抗第三人的效力。該法第742條：“當事人不進行婚姻申報時，婚姻為無效?！盵2]
3.2 承認主義，即法律對符合結婚實質要件的事實婚姻承認其效力，如英美的普通法婚姻，“人只要能證明兩人以夫妻名義共同生活，其婚姻即被推定為有效。[3]”在我國臺灣，雖然結婚應當進行登記，但結婚登記并不是婚姻成立的形式要件，僅產(chǎn)生推定婚姻之效力，如果當事人已經(jīng)舉行了民法所要求的公開儀式，即使沒有辦理結婚登記，其婚姻仍然有效成立；反之，如果有足夠的證據(jù)證明當事人不具備民法所規(guī)定的公開儀式，即使已經(jīng)辦理了結婚登記，其婚姻關系也無從成立。結婚登記的效力僅為程序上舉證責任的轉換，對法律所規(guī)定的結婚形式要件并無影響。[4]
3.3 相對承認主義，又稱有條件的承認，是指法律為事實婚姻設定一些有效條件，一旦具備了這些條件，事實婚姻便轉化為合法婚姻。有關條件主要有：達到法定年齡、法院確認、補辦法定手續(xù)。”[5]“如1998年修正的德國民法典第1310條第3項規(guī)定，戶籍官員已接受婚姻雙方的一項家庭法上的、以存在婚姻為其生效前提的聲明，且婚姻雙方已為此而被頒發(fā)一份在法律上有規(guī)定的證明，婚姻雙方此后以夫妻身份共同生活10年或者共同生活至婚姻一方死亡――在此情形下至少共同生活5年，也視為婚姻?！盵6]
4 承認和保護事實婚姻的必要性
根據(jù)“全國婦聯(lián)就如何修改《婚姻法》進行民眾意愿抽樣調查，結果顯示已婚而未辦理登記的人占成年人總數(shù)的4.2%，占已婚者的4.6%，而在農村，這種情況占到成年人總數(shù)的6.9%，占農村已婚者的7.5%。11%的人至今還認為結婚沒有必要登記，城市居民認為結婚不必登記的占6.1%，農村則占15.9%?！雹呤聦嵒橐瞿壳霸谖覈源罅看嬖冢绻患右员Ｗo將會引發(fā)一系列社會問題，弱者的利益無法得到保護，還有的人利用同居關系規(guī)避法律，逃脫共同債務，非婚生子女的戶口、就學、就業(yè)等等問題都無法解決。而立法上1950年、1980年兩部《婚姻法》未作明確規(guī)定，2001年修正的《婚姻法》也回避了事實婚姻，未作任何規(guī)定，只是司法解釋多次對事實婚姻作出規(guī)定，通過國內外對事實婚姻的法律保護的演變過程分析，我們認為，有條件地承認和保護事實婚姻很有必要，主要理由如下：
4.1 事實婚姻并不一定具有社會危害性。我國歷次《婚姻法》雖然沒有承認事實婚姻，但也沒有明確規(guī)定事實婚姻是一種違法婚姻，并規(guī)定事實婚姻的當事人承擔相應的法律責任，可見，事實婚姻沒有明顯的社會危害性。立法者禁止強迫婚、重婚、早婚和禁止婚是有完全理由的，但禁止或者不承認事實婚姻卻沒有相應的根據(jù)。
4.2 承認事實婚姻符合世界上多數(shù)國家的立法。英國、美國、日本以及我國的澳門地區(qū)，對非婚同居者有條件地給以保護能夠有效地解決這一新的社會問題。因此，世界上多數(shù)國家承認和保護事實婚姻，自有一定的合理性。我們應當充分地認識到這一現(xiàn)實，盡快采取相應的法律救濟手段。這當然不是與國際接軌的需要，而是我國現(xiàn)實的需要。
4.3 承認事實婚姻有利于維護《婚姻法》基本原則。在婚姻的法律價值體系中，一夫一妻制與保護婦女、兒童和老人的合法權益，均為其基本價值，是婚姻制度的基本秩序。承認事實婚姻的民事效力有助于對一夫一妻這一基本婚姻秩序的保護。有條件地承認事實婚姻的民事效力，不僅有利于保護當事人的利益，保護他們的子女的利益，也有利于懲罰犯罪，有效地維護一夫一妻的婚姻制度和保護婦女、兒童的合法權益。
4.4 承認事實婚姻與刑法規(guī)定相符。我國刑法第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”這是關于重婚罪的規(guī)定。根據(jù)有關司法解釋，已經(jīng)結婚登記又與他人形成事實重婚的，構成重婚罪；事實婚姻的當事人又與他人登記結婚或者形成事實重婚的，也構成重婚罪。可見，刑法認為事實婚姻也是一種婚姻形式。所以，承認事實婚姻的法律效力，能夠保持與刑法規(guī)定的一致性。
5 事實婚姻法律保護建議
如前所述，對事實婚姻這一普遍存在又關系到廣大群眾利益的婚姻形式，我國幾部《婚姻法》都未作任何明確規(guī)定，只是司法解釋對事實婚姻作出多次規(guī)定，確是我國法制史上少見的奇怪現(xiàn)象。顯然，在事實婚姻方面，存在法律漏洞。對此，筆者認為《婚姻法》應當補充如下規(guī)定：
5.1 規(guī)定事實婚姻具有與登記婚姻相同的法律效力。立法者應該根據(jù)本國實際，借鑒其他國家經(jīng)驗，賦予具備一定條件的事實婚姻與登記婚姻具有相同的法律效力。
5.2 規(guī)定事實婚姻當事人相應的法律責任。我們承認具備一定條件的事實婚姻具有與登記婚姻相同的法律效力，并不是放棄對婚姻登記制度的貫徹執(zhí)行，反而，筆者認為，法律對未經(jīng)婚姻登記的事實婚姻當事人應當規(guī)定相應的法律責任才能維護法律的尊嚴，保證婚姻登記制度嚴肅性。
5.3 規(guī)定事實婚姻的認定程序。我國法律可以規(guī)定關于事實婚姻的司法確認程序。當事實婚姻當事人或者其他利害關系人就他們之間的婚姻是否屬于事實婚姻發(fā)生爭議時，允許任何一方當事人或者利害關系人提出確定之訴，由人民法院根據(jù)事實和法律作出是否屬于事實婚姻的判決，以維護當事人各方的合法權益。
注釋
[1] 曹詩權、孟令志、麻昌華著.《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版2006年版，第113頁。
[2] 巫昌禎主編.《婚姻與繼承法》，中國政法大學出版社，2001年1月修訂第2版， 第135頁。
[3] 李元雙、王海浪作.《無效婚姻制度設計的反思》，1浙江社科網(wǎng)：http：//zjskw.省略/gklweb/magazine/
homepage200301.nsf/docume.《浙江社會科學》2003年第一期，法學研究。
[4] 于海涌作.《中國事實婚姻法律地位研究》，見梁慧星主編：《民商法論從》總第18卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2001年3月第1版，第383頁。
[5] 王衛(wèi)國、夏吟蘭著.《民法學卷五 婚姻家庭繼承法》，中國政法大學出版社2004版，第90頁
[6] 柳經(jīng)緯主編，蔣月、何麗新編著.《婚姻家庭與繼承法》，廈門大學出版社，2002年4月第1版，第101頁。
關鍵詞：保險合同；格式免責條款；說明義務；效力認定
保險糾紛中，保險合同中的免責條款對于保險人的賠付責任及賠付數(shù)額往往具有決定性的影響。因此，保險合同免責條款效力的認定是糾紛雙方最為常見的爭議焦點。學者曾以江蘇省高級人民法院2008年復查的1 000余件保險糾紛案件為分析樣本考察保險糾紛爭議焦點的分布情況發(fā)現(xiàn)，以保險合同免責條款效力為爭議焦點的案件占比約為60%。足見保險合同免責條款效力認定對于糾紛雙方當事人權利義務影響之卓著。
我國《保險法》有關保險合同格式免責條款效力的認定規(guī)則被規(guī)定在第17條第2款：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。以上法律規(guī)則確立了保險人對于格式免責條款的明確說明義務，并規(guī)定了保險人不履行明確說明義務的法律后果――“免責條款不產(chǎn)生效力”。該條文的立法意旨在于敦促保險人在保險營銷中就保險合同免責條款的內容向投保方進行明確的提示和說明，使作為非格式合同提供方投保人能夠充分了解條款內容、在不存在誤解的情況下訂立保險合同。然而，審判實務中，該條款的法律適用仍存在諸多懸而未決的問題，有關保險人明確說明義務與免責條款效力之間的邏輯關系就是其中之一。
一、 問題的提出：如何認定保險人說明義務與免責條款效力的邏輯關系？
根據(jù)《保險法》第17條的規(guī)定，保險人對于免除其責任的條款未作提示或明確說明的，該條款“不產(chǎn)生效力”。在法律適用中，應如何理解“免責條款不產(chǎn)生效力”的含義？是否保險人一旦未盡到明確說明義務，即導致免責條款“無效”；反之，若保險人盡到明確說明義務，是否保險合同免責條款便“有效”？筆者通過考察從北大法意中收集的大量保險糾紛案件裁判文書發(fā)現(xiàn)，不僅糾紛雙方當事人對于這些問題的理解頗為混亂；司法裁判中，法官的理解也不盡相同，導致相似案情的裁判結果迥異，嚴重危害司法的公正與權威。保險訴訟中，免責條款“不產(chǎn)生法律效力”等同于“無效”的觀點頻繁地被投保人和被保險人提出，無論何種性質的免責條款，投保人或被保險人均以保險人未盡明確說明義務而主張免責條款無效。在舉證責任由保險人承擔的情況下，若保險人無法提供充分證據(jù)證明其已盡到明確說明義務，有些判例便支持被保險人的主張。這導致一些法定免責條款也因為保險人明確說明義務履行的瑕疵而喪失效力。如在車險合同領域，保險人因未對“投保人醉酒駕車保險人免責的條款”進行明確說明而敗訴的報道屢見報端。而在另一些情形下，一些被投保人視為霸王條款的免責條款又經(jīng)常因為保險人已盡到明確說明義務而被判決有效，如車輛損失險中的“無責不賠”、“高保低賠”等條款。
這些裁判結果不禁引人質疑：法律明文規(guī)定的規(guī)則僅僅因保險人未進行說明便歸于無效，這是否與法律的普遍約束力原則相違背？而另一些顯失公平的免責條款僅因為保險人對此充分說明法院即承認其效力，是否又有違法律的公平正義？應如何正確理解保險人明確說明義務與免責條款效力之間的邏輯關系？對于這些問題的合理答案不僅可為司法裁判提供借鑒，也有助于保護投保人的利益及幫助保險公司規(guī)范保險合同條款設計、減少訴累。
二、 2013年《〈保險法〉法釋（二）》給出的答案及留下的懸念
2013年3月，最高院出臺了《〈保險法〉法釋（二）》（以下稱“《法釋（二）》）”，對這些問題給出了部分答案。《法釋（二）》第9條第1款和第2款用正面定義與反向排除相結合的方式界定了“免除保險人責任的條款”的范圍：“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責任的條款’”；“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務，享有解除合同權利的條款，不屬于保險法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責任的條款”。此外，對于法定免責條款與說明義務的關系問題，《法釋（二）》第10條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由、保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款無效的，人民法院不予支持?！?/p>
《法釋（二）》的上述規(guī)定為法院對于保險合同格式免責條款效力的認定提供了指引。其一，通過對于“免除保險人責任的條款”的范圍進行界定，間接明確了保險人需要履行明確說明義務的保險合同條款范圍?！斗ㄡ專ǘ穼⒈ｋU合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務保險人享有解除合同權利的條款排除在第17條第2款規(guī)定的“免除保險人責任的條款”的范圍之外，意味著保險人簽訂合同時對于這些條款按照《保險法》第17條第1款對于一般格式條款的要求進行一般性說明即可；保險人明確說明義務的范圍僅限于這些條款之外的格式合同文本中“責任免除條款”及其它具有實質減免保險人責任效果的條款，如免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等。
其二，《法釋（二）》明確了法定免責條款不因保險人未履行明確說明義務而無效。我國《保險法》多個條文明確規(guī)定了保險人不承擔或減輕保險責任的情形：如投保人故意不履行如實告知義務、投保人、被保險人和受益人因故意或重大過失違反出險通知義務致保險事故的性質、原因、損失程度無法確定等等。只要出現(xiàn)這些法定的免責事由，保險人賠付責任即告解除，不因為保險人未盡說明義務而喪失對抗力?，F(xiàn)實中，保險人設計格式合同時通常將《保險法》中規(guī)定的保險人責任免除的條款直接納入保險合同免責條款。《法釋（二）》如此規(guī)定是因為這些法定免責條款屬于強制性法律規(guī)范，既不能因當事人協(xié)商而改變，也不應因為保險人未盡說明義務而被剝奪法律效力。否則，會產(chǎn)生任何人均可以其對于法律的無知而提出抗辯或法律規(guī)則不經(jīng)向當事人說明就不生效的荒謬后果，甚至會助長投保人、被保險人或者受益人的道德風險，與保險的基本功能相悖。
《法釋（二）》的上述規(guī)定對于法院在司法審判中認定保險合同格式免責條款的效力提供了指引。綜合分析《法釋（二）》第9條和第10條可以得出如下結論：在保險人未盡明確說明義務的情形下，法定免責條款與合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務保險人享有合同解除權的條款不因保險人未盡明確說明義務而無效。但《法釋（二）》也留下一些懸念：如，保險人未盡明確說明義務情形下，保險合同免責條款是否自動生效？若保險人締約時對于免責條款未盡說明義務，保險合同期間、保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其它救濟途徑？《法釋（二）》并未能對保險人明確說明義務與免責條款之間的邏輯關系問題給出完整的答案。
基于此，本文嘗試在我國現(xiàn)有法律框架下，結合《保險法》、《法釋（二）》以及《合同法》、《民法通則》等一般法的相關規(guī)則對于這一問題進行系統(tǒng)性分析。其結論不僅可以為保險司法審判工作提供借鑒、為保險公司擬定合同條款及保險展業(yè)提供參考，也可為保險監(jiān)管部門審查備案的保險合同條款及監(jiān)督保險人合規(guī)經(jīng)營提供啟示。
三、 現(xiàn)有法律框架下保險人說明義務與免責條款效力的邏輯關系分析
對于保險合同免責條款效力的司法認定中，程序正義與實質正義缺一不可、不可偏廢?！侗ｋU法》對于保險人明確說明義務的規(guī)定是從“程序正義”的角度保護投保人的知情權；而同時《保險法》及《合同法》等一般法也對于合同條款內容的“實質正義”有所要求。因此，本文認為保險人明確說明義務履行與否并非是認定免責條款能否產(chǎn)生法律效力的最終依據(jù)，免責條款的效力應通過對保險人說明義務的履行和對免責條款內容的司法審查相結合的方式來最終確定。
1. 保險人履行說明義務情形下免責條款效力的認定。保險人締約時若已向投保方就免責條款盡到明確說明義務，應首先采用合同法的“條款訂入合同理論”，認定當事人在訂約時已經(jīng)意識到免責條款的存在，并就此達成了協(xié)議，免責條款就此成為了合同的有效組成部分。然而，這一認定僅是這些免責條款生效的前提條件，訂入合同的免責條款只有經(jīng)過法院對其內容審查認定有效后，方產(chǎn)生法律約束力；反之，若免責條款的內容屬于法律規(guī)定的無效情形，則保險人不能以此對抗被保險人。對于免責條款內容公平性的審查是認定免責條款法律效力不可或缺的步驟。對此，《保險法》第19條與《合同法》等一般法規(guī)則均可成為認定依據(jù)。
（1）適用《保險法》第19條審查條款內容的公平性。《保險法》在第17條規(guī)定了保險人說明義務之后，《保險法》第19條又規(guī)定，免除保險人依法應承擔的義務、加重投保人、被保險人責任以及排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的格式條款無效。這一條文是審查保險合同免責條款效力的重要法源依據(jù)。若保險合同免責條款的內容實質上“免除了保險人依法應承擔的義務”或“加重了被保險人、投保人責任或排除其依法應該享有的權利”，即使保險人締約時以對此向投保人進行了明確說明，仍不能以該條款對抗被保險人。以《保險法》規(guī)定的“保險人先行支付保險賠償金的義務”為例，保險實務中，很多保險合同將“存在第三者責任”的情況作為免責事由。如車輛損失險合同規(guī)定的“無責免賠”的條款“保險車輛方無事故責任的，保險公司不承擔保險責任”。該條款實質上違背了《保險法》有關保險人應先行給付保險金的規(guī)定，屬于免除保險人的法定義務，應認定為無效。
（2）適用一般法規(guī)則審察條款內容的公正性。除《保險法》第19條之外，認定保險合同免責條款效力時，《合同法》、《民法通則》對于合同條款效力的規(guī)定也應予以考慮。如《民法通則》第55條規(guī)定一項法律行為生效的要件之一是不違反法律或社會公共利益。這是對一般民事法律行為內容的要求，而保險免責條款自然也不得違背這一要求。因此，即便免責條款經(jīng)保險人明確說明成為保險合同的有效組成部分，但若其內容違反了保險法之外的法律或有損于社會公共利益，也應依法認定為無效條款。此外，《合同法》第52條列舉的合同無效的情形中，第5項規(guī)定違反法律與行政法規(guī)的合同無效。因此，若保險合同免責條款違反強制性法律規(guī)范也應認定無效。如《保險法》第26條第1款規(guī)定被保險人進行索賠的訴訟期限為2年。本條款屬于強制性法律規(guī)范。而如果某機動車保險合同規(guī)定投保人應在交通事故處理結案起10日內向保險人提供相關單證，否則保險人有權拒賠，則該條款應認定為無效。
2. 保險人未盡明確說明義務情形下免責條款效力的認定。同理，若保險人對于免責條款未盡明確說明義務，這些條款則被視為未訂入保險合同，但其規(guī)定的內容并非一定無效。而應依據(jù)《法釋（二）》的精神，依據(jù)免責條款的不同類型進行區(qū)分。此外，在因保險為未盡明確說明義務而導致投保人諦約時意思表示存在瑕疵的情形下，《保險法》對此未作特別規(guī)定，此時應依據(jù)一般法規(guī)則為糾紛處理依據(jù)。
（1）不同類型免責條款效力的認定。如前所述，根據(jù)《法釋（二）》的規(guī)定，如果屬于一般的約定免責條款，則該免責條款不產(chǎn)生法律效力；但若保險合同免責條款內容涉及的是對于法定免責條款的重復或是約定的因投保方違反法定或者約定義務保險人享有解除合同權利的條款，這些條款不應因保險人未盡說明義務的程序性瑕疵而喪失法律約束力。
（2）保險事故發(fā)生前免責條款效力的認定：一般法規(guī)則的適用。以上關于保險人未盡說明義務時保險合同免責條款效力的探討主要針對保險事故已經(jīng)發(fā)生的情形。然而，若保險人締約時對于免責條款未盡明確說明義務導致投保人存在重大誤解，合同期間內保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其他救濟途徑？《保險法》對此并未進行規(guī)定。此種情形，筆者認為，若保險人違反明確說明義務導致投保人決定締約的意思表示存在瑕疵，應適用《合同法》第54條與《民法通則》第59條，賦予投保人申請變更或撤銷保險合同的權利。
保險人的明確說明義務不僅關涉投保人締約時的“知情權”，也可能關系到其締約的“決定權”。在某些情形下，保險人故意不對某些免責條款向投保人進行明確說明，這可能會使投保人對于合同內容存在“重大誤解”，而這些因素又對投保人最終締約起著決定性作用。此時，應認定投保人締約意思表示存在瑕疵，保險合同的效力處于待定狀態(tài)，投保人既可要求對合同進行變更、補正使之生效，亦可申請撤銷合同。在投保人選擇申請撤銷保險合同的情況下，投保人除了有權要求保險人退還全部保費外，還可依締約過失責任保險人。保險人對于保險合同免責條款的明確說明義務為先契約義務，因此，在此情形下保險人需承擔締約過失責任。
四、 結論
綜上，司法審判中，法院在認定保險合同格式免責條款的最終效力時，不僅需要審查保險公司在簽訂保險合同時是否對這些條款向投保人履行了明確說明義務，還要審查免責條款內容本身是否公平，這兩項標準缺一不可。
這一結論也可給保險合同雙方當事人及保險監(jiān)管部門的監(jiān)管工作帶來若干啟示。首先，對于保險人而言，需要遵循公平原則擬定免責條款，并在與投保人締約時對這些條款進行明確說明；否則，不僅可能因為免責條款無效而承擔賠付責任，也有承擔締約過失責任的風險。其次，對于投保人和被保險人而言，對于保險合同中顯失公平的免責條款，可利用法律武器保護自身利益。
再次，對于監(jiān)管部門而言，在審批保險公司呈交的保險合同免責條款時也應加強對其內容公正性的審查。此外，保險法《法釋（二）》第10條對于法定免責條款不因保險人未盡說明義務而無效的規(guī)定，也可能造成保險公司認為既然將這些法定免責條款納入保險合同與否均不影響其效力，則沒有必要將其寫入合同并履行說明義務。但現(xiàn)實中，由于投保人知識水平的差異，并非所有投保人均全面清晰地了解這些法定免責條款的內容。若保險人不將法定免責條款訂入合同或者不進行明確說明，將嚴重影響投保人對其權利義務的認知。對此，保險監(jiān)管部門應通過行政規(guī)章等規(guī)范性文件明確規(guī)定保險人應將法定免責條款訂入合同，以充分保證投保人對于法定免責條款內容的了解。
參考文獻：
1. 湯小夫，劉振.保險免責條款效力認定中的20個審判難點問題.人民司法，2010，（15）.
2.劉建勛.格式保險合同之免責條款說明生效要件規(guī)則的限制適用.人民司法，2012，（7）.
3.肖和保，楊佳媚.論保險合同之射幸性――兼評保險合同免責條款之正當性.財經(jīng)理論與實踐，2008，（1）.
4.楊華.保險合同免責條款研究.湖南師范大學學位論文，2011.
5.劉東平.金融控股公司法律制度研究.西南政法大學學位論文，2006.
6.李亞敏.我國保險資金運用問題研究.復旦大學學位論文，2007.
基金項目：2012年度上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計劃課題項目（項目號：ZZHD2F12006）；華東政法大學2012年度科研課題（項目號：11H2K033）；中國博士后科學基金資助項目（項目號：2012M511068）；浦江人才計劃資助項目。