時間：2023-03-17 17:59:52
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[關(guān)鍵詞]依法行政法治政府行政公務(wù)人員現(xiàn)代行政法治觀念
（一）
國務(wù)院于今年3月了《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務(wù)院工作規(guī)則》，規(guī)范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執(zhí)政為民、推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的宏大系統(tǒng)工程。那么何謂法治政府？一般認(rèn)為至少應(yīng)具備如下6個要件：一是行政權(quán)力受到有效約束，建立起權(quán)力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統(tǒng)一政府；三是政務(wù)公開、規(guī)范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當(dāng)程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現(xiàn)代管理原則，建立起服務(wù)型政府；六是不斷完善監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，建立起責(zé)任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機(jī)構(gòu)成的。
（二）
通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設(shè)法治政府這一宏大系統(tǒng)工程中，需要制度創(chuàng)新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導(dǎo)，既不可能推出我國行政法治發(fā)展進(jìn)程所要求的制度創(chuàng)新，而且有了科學(xué)適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經(jīng)驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認(rèn)識，會有不同的法律實施效果。
例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品的活動中，在四川省夾江縣曾發(fā)生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業(yè)受到查處后，對行政處罰和行政強(qiáng)制措施不服，認(rèn)為技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)越權(quán)執(zhí)法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機(jī)關(guān)、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責(zé)當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ菏芾泶税甘潜Ｗo(hù)制假者，致使該案審理工作難以進(jìn)行下去。記得當(dāng)時有些媒體就嚴(yán)厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護(hù)主義何其嚴(yán)重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護(hù)主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機(jī)關(guān)，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權(quán)利和審判職權(quán)，乃是天經(jīng)地義的做法和依法辦事的表現(xiàn)，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護(hù)主義嚴(yán)重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發(fā)生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現(xiàn)代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習(xí)慣“當(dāng)被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務(wù)人員牢固樹立起現(xiàn)代行政法治的新觀念，就成為建設(shè)法治政府的要義。這主要包括：
1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機(jī)關(guān)、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)；在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等各種層次法律規(guī)范構(gòu)成的我國現(xiàn)行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規(guī)范都必須以憲法為依據(jù)，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務(wù)人員應(yīng)做遵守憲法、實施憲法、維護(hù)憲法的模范。
我國法律規(guī)范體系的寶塔型結(jié)構(gòu)（另有相應(yīng)位階的法律解釋、軍事法律規(guī)范及我國參加的國際條約）：
1.憲法
2.法律
3.行政法規(guī)
4.地方性法規(guī)（含自單條例、特行區(qū)法律）
5.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章
2.尊重人權(quán)的觀念。今年3月我國現(xiàn)行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，突出地強(qiáng)調(diào)了保障公民權(quán)利、規(guī)范國家權(quán)力（重點(diǎn)是規(guī)范行政權(quán)力）這一現(xiàn)代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權(quán)關(guān)懷。這就要求行政公務(wù)人員增強(qiáng)人權(quán)觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護(hù)公民的基本權(quán)利，主要包括平等權(quán)利、政治權(quán)利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴(yán)、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及獲得救濟(jì)的權(quán)利，盡量避免發(fā)生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)隨意侵害公民平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的典型案件。特別是去年在廣東發(fā)生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農(nóng)民黃某被莫須有地在看守所單獨(dú)關(guān)押28年的超期羈押案，都是嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的典型案件，其深刻教訓(xùn)值得人們深刻反思。[②]
3.行政權(quán)限的觀念。行政權(quán)力是一種能夠支配大量社會資源的公權(quán)力，具有無限擴(kuò)張、易于濫用的特性。這就要求行政公務(wù)人員必須具備權(quán)力界限的意識，依法行使行政職權(quán)，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權(quán)出臺包含“赦免民營企業(yè)家原罪”內(nèi)容的紅頭文件，一些地方政府首長責(zé)令當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ翰扇〔挥枇?、?qiáng)迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發(fā)、強(qiáng)制拆遷，許多地方出現(xiàn)的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農(nóng)民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的位置，弄錯了行政首長與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，嚴(yán)重侵害了公民權(quán)益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權(quán)力界限意識所致。
4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機(jī)會。在我國行政管理和行政法制諸環(huán)節(jié)已出現(xiàn)了越來越多的行政民主的要求和規(guī)范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執(zhí)法過程中的聽證會和當(dāng)事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機(jī)關(guān)與行政首長，采取具有協(xié)商性和可選擇性的行政合同、行政指導(dǎo)等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務(wù)人員對此應(yīng)當(dāng)充分了解并積極推行。
5.行政服務(wù)的觀念。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)時代，政府儼然是企業(yè)、市場、社會的主宰者，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間是不平等關(guān)系，全然以行政計劃、行政審批、行政強(qiáng)制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，轉(zhuǎn)變政府職能、建設(shè)服務(wù)型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)樹立服務(wù)意識、改進(jìn)管理方式，順應(yīng)由管理行政、秩序行政、指令行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政、發(fā)展行政、指導(dǎo)行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業(yè)技術(shù)等方面的指導(dǎo)幫助以及各種公共服務(wù)。
6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現(xiàn)出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓(xùn)非常深刻。故須增強(qiáng)程序法治意識，依照法定的（含正當(dāng)?shù)模┓绞健⒉襟E、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現(xiàn)代行政法治的要求，行政管理、行政復(fù)議和行政訴訟都必須依靠證據(jù)鏈條來支撐法律事實和權(quán)利主張，因此行政公務(wù)人員還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)行政證據(jù)觀念。而且按照現(xiàn)代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務(wù)人員還須增強(qiáng)行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權(quán)，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規(guī)則的要求和我國加入WTO的承諾。
7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應(yīng)是最講誠信的正式組織機(jī)構(gòu)，政府機(jī)關(guān)的行為應(yīng)有連續(xù)性和可預(yù)期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產(chǎn)、調(diào)整政策、改變行為，例如收回政府機(jī)關(guān)頒發(fā)的許可證照，也應(yīng)按照信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，給予權(quán)益受到影響的行政相對人給予公平補(bǔ)償。因為行政相對人出于對政府機(jī)關(guān)的信任，按照政府機(jī)關(guān)的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴?yán)?，這應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)。
8.監(jiān)督責(zé)任的觀念。有效監(jiān)督是防止權(quán)力腐敗的關(guān)鍵；責(zé)任機(jī)制是建設(shè)法治政府的關(guān)鍵。行政權(quán)力在行使過程中具有擴(kuò)張和濫用的頑強(qiáng)傾向，必須加以有效監(jiān)督和約束。行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員必須自覺接受人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督等外部監(jiān)督，以及上級監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督、審計監(jiān)督等內(nèi)部監(jiān)督，通過監(jiān)督來判明責(zé)任，包括法律責(zé)任、政治責(zé)任和道義責(zé)任。不久前中石油公司總經(jīng)理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責(zé)任事故引咎辭職，就是官員問責(zé)的典型案例，是努力建設(shè)責(zé)任政府的具體表現(xiàn)。不言而喻，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員還必須認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，依法糾正市場主體的違法行為，努力創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。
9.權(quán)利救濟(jì)的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟(jì)，這是現(xiàn)代法治的基本精神。行政相對人的合法權(quán)利受到損害后的救濟(jì)渠道，包括行政申告、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償，因而拓展和完善救濟(jì)渠道、樹立權(quán)利救濟(jì)和善待行政原告的觀念，具有重要的現(xiàn)實意義。從權(quán)利救濟(jì)的實踐來看，去年6月國務(wù)院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農(nóng)民工被受雇企業(yè)老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉(xiāng)的沿途也一直未能得到應(yīng)有的救助），而且此類典型案例一再發(fā)生，表明我國的社會救助機(jī)制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務(wù)人員對此應(yīng)有正確認(rèn)識和積極態(tài)度。
10.法治漸進(jìn)的觀念。中國用10年時間能夠基本實現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)，在21世紀(jì)能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應(yīng)在科學(xué)分析的基礎(chǔ)上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學(xué)認(rèn)識的基礎(chǔ)上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調(diào)控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當(dāng)作如是觀。這也是科學(xué)發(fā)展觀的要求。我們對于實現(xiàn)目標(biāo)、行政法治目標(biāo)，建設(shè)法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導(dǎo)向改革能否成功的問題一樣，應(yīng)當(dāng)有信心。樹立在科學(xué)認(rèn)識基礎(chǔ)上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的問題，切實推進(jìn)政治體制改革的問題，實現(xiàn)祖國統(tǒng)一大業(yè)的問題，對于諸如此類的歷史任務(wù)和難題，都有啟發(fā)意義和推動作用。
綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現(xiàn)代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認(rèn)識自己，這是擺在政府機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員面前的重要課題。
參考文獻(xiàn)：
[①]參見莫于川：《從夾江打假案看行政法治的若干現(xiàn)實問題》，《行政法學(xué)研究》，1997年第1期
行政事務(wù)與百姓生活息息相關(guān)，對老百姓來說，他們對依法行政最直接、最日常的感受，就是在與政府打交道時，政府是否是真心實意地為他們著想，想方設(shè)法地為他們提供服務(wù)。對此，有兩個形成鮮明對比的事例頗值得我們思考。
從2003年開始，北京市懷柔區(qū)政府推行了一種“全程制”-老百姓找政府辦事，不論找到哪個政府機(jī)關(guān)，不論相應(yīng)事項是哪級政府、哪個政府部門的職責(zé)，都是由相應(yīng)政府機(jī)關(guān)相對人去找有關(guān)職能部門辦理，并在規(guī)定時間內(nèi)辦好和交付相對人。老百姓以前辦件事，可能要找多個行政機(jī)關(guān)，跑多個衙門，現(xiàn)在只要找一個受理機(jī)關(guān)就行了。這樣，政府官員可能比以前“麻煩”了，而老百姓辦事卻方便了。
但東北的七位農(nóng)民卻沒有這樣的運(yùn)氣。2002年初，東北某市七位農(nóng)民承包的土地被當(dāng)?shù)卣饔脼榻ㄔO(shè)用地，農(nóng)民們認(rèn)為政府確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)太低，向政府提出異議。政府不僅沒有給予農(nóng)民合理答復(fù)，市政府規(guī)劃和國土資源局反而做出讓農(nóng)民限期騰地的決定。農(nóng)民不服，訴至法院，法院確認(rèn)讓農(nóng)民限期騰地的決定違法（盡管如此，土地仍被強(qiáng)行征用），但駁回了農(nóng)民要求撤銷不合理征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令政府重新確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的請求，因為根據(jù)土地管理法實施條例的規(guī)定，被征地人對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，應(yīng)由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。由于政府原征地公告上告知的征地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為省人民政府，于是七位農(nóng)民申請省人民政府裁決。然而，裁決的事并不順利，甚至很不順利。七位農(nóng)民沒想到自此踏上了漫漫的“秋菊打官司”之路，省政府法制辦告知農(nóng)民要找國土資源廳，國土資源廳說應(yīng)找省政府法制辦。2003年底，終于答復(fù)說要找中央政府，因為征地是中央批的。省、市、區(qū)三級政府僅解決農(nóng)民們要求補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)裁決的受理機(jī)關(guān)問題，就花了近兩年時間。此后，七農(nóng)民又開始了向中央一級行政機(jī)關(guān)討說法的歷程。他們又花了一年時間，在各部門間奔波，并且還訴至到了法院，但最終仍然沒有找到解決他們問題的機(jī)關(guān)，更不要說實際解決問題了。更有甚者，對本事件中關(guān)鍵性的證據(jù)即國務(wù)院批準(zhǔn)征用土地的批文，有關(guān)部門以此屬秘密文件為由，不向相對人公開。
這個案子其實并不復(fù)雜，所涉法律問題也不疑難。但為什么耗費(fèi)了我們農(nóng)民兄弟整整三年的時間，讓他們跑了那么多他們不情愿跑的衙門，看了那么多他們不情愿看的難看的臉，聽了那么多他們不情愿聽的難聽的話，受了那么多難言的委屈，到頭來問題仍然得不到解決，甚至連解決問題的門都沒有找到？
我們講“三個代表”，倡“執(zhí)政為民”，而這個案件涉及到的這么多政府機(jī)關(guān)、政府部門和政府工作人員，它們在本案中是否踐行了“三個代表”、“執(zhí)政為民”呢？這顯然不是一個純粹的道德問題，而是涉及到政治和法律機(jī)制問題：就正常的民主政治機(jī)制而言，人民應(yīng)該能夠控制政府，政府應(yīng)該非常在乎人民的信任。如果人民控制不了政府：政府干好干壞都影響不了它執(zhí)政；如果政府公職人員可以不在乎人民的信任：人民信任不信任他（她），他（她）都無所謂：官照做，薪水照拿。這樣的政治機(jī)制肯定保證不了“三個代表”和“執(zhí)政為民”的真實性。就法律機(jī)制而言，政府的職權(quán)應(yīng)保證得到合法行使，政府的職責(zé)應(yīng)保證得到切實履行。政府是一個整體，雖然其內(nèi)部各有分工，但法律不允許政府機(jī)關(guān)和政府工作人員以內(nèi)部分工為借口互相推諉，互相扯皮。試想，在本案中，如果有一個機(jī)關(guān)能像北京懷柔區(qū)政府那樣實行全程制，或幫助農(nóng)民去打聽裁決管轄機(jī)關(guān)究竟是誰，幫助去協(xié)調(diào)解決相關(guān)問題，或者農(nóng)民申請裁決，問題何至于拖上三年仍解決不了?？上覀兊恼w法律制度中還缺少這種機(jī)制。
上世紀(jì)末，我們就在憲法中確立了建設(shè)法治國家的目標(biāo)，國務(wù)院在去年又了《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，確立了建設(shè)法治政府的目標(biāo)。無論是法治國家，還是法治政府，最重要的一個特征就是公開、透明，就是人民享有知情權(quán)。人民只有知道政府做什么和怎樣做，才談得上監(jiān)督政府和控制政府，才談得上起碼的法治。但是，在本案中，國務(wù)院批準(zhǔn)征用農(nóng)民土地的決定居然是秘密文件，要向農(nóng)民保密，真是匪夷所思。如果該文件是一個綜合性文件，其中包括某些的內(nèi)容，那也應(yīng)該只對保密部分進(jìn)行保密，而對法律法規(guī)規(guī)定必須向農(nóng)民公開的部分公開，如批準(zhǔn)文號、征地機(jī)關(guān)、征用用途、征用范圍、面積、對相對人的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置辦法等，法院和政府對批文中涉及的這些內(nèi)容，都沒有理由向公眾保密。由此可見，在我國，制定《政府公開法》，修改《保密法》對于建設(shè)法治國家、法治政府是多么重要和迫切。
行政復(fù)議，是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的具體行政行為違法或不當(dāng)侵犯其合法權(quán)益，依法向主管行政機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。
司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。本文將重點(diǎn)論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。
關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序
司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
一、司法行政復(fù)議的特征
1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動
司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。
4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復(fù)議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。
1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機(jī)關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。
5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。
6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。
7、對司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。
8、對司法行政機(jī)關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長
勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。
9、對司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：
1、執(zhí)行刑罰的行為
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為
三、司法行政復(fù)議的管轄
司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。
2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！?/p>
四、司法行政復(fù)議的程序
司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復(fù)議的申請
由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。
司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。
申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復(fù)議的受理
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：
①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。
②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。
除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。
3、司法行政復(fù)議的審理
司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。
①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。
4、司法行政復(fù)議的決定
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。
②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。
③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請人補(bǔ)正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。
③外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護(hù)，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復(fù)議。
參考文獻(xiàn)資料：
（一）立法方面一是立法根基存在偏差。計劃生育立法普通存在一個問題是沒有體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任的相一致的原則，大多存在重限制、輕獎勵和優(yōu)待，重保護(hù)行政權(quán)、輕保護(hù)群眾正當(dāng)權(quán)益的現(xiàn)象。比如，關(guān)于公民生育權(quán)的保護(hù)方面就存在立法沖突缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制的問題。如國家現(xiàn)行立法和湖北省、恩施州等地方法規(guī)中，對夫妻戶籍分布屬不同省份，且這兩個省份生育政策又不一致的情況下，生育政策如何適用的問題沒有作具體規(guī)定，這就給操作帶來尷尬。二是法律質(zhì)量不盡如人意。如《恩施土家族苗族自治州人口與計劃生育條例》存在一些問題。比如關(guān)于生育調(diào)節(jié)的人群規(guī)定不明晰。《人口和計劃生育法》第三章生育調(diào)節(jié)第十七條、第十八條的規(guī)定，明確規(guī)范了有合法婚姻關(guān)系的夫妻的生育行為，對現(xiàn)實生活中存在的沒有合法婚姻關(guān)系卻存在生育行為的人群沒有相應(yīng)的規(guī)范。對生育行為與婚姻關(guān)系的不一致的情況該如何調(diào)節(jié)其生育行為沒有明確規(guī)定。生育權(quán)利作為一種基本人權(quán)是否一定要以婚姻為前提，不是很明晰。三是操作性和執(zhí)行性差。如《恩施土家族苗族自治州人口和計劃生育法》第十九條規(guī)定：“國家創(chuàng)造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節(jié)育措施?！北茉泄?jié)育是個極度隱私個性的人權(quán)事項，國家及其工作人員只能通過宣傳教育，保障公民知情避孕節(jié)育措施，非強(qiáng)制性監(jiān)督、控制，故不能“保障”其“選擇”。又如，法律、政策的不配套。在實踐中常見的早婚問題，就存在婚姻法不管，計生法難管等方面的尷尬局面。
（二）執(zhí)法方面一是法治觀念弱，粗暴執(zhí)法。在實踐中主要表現(xiàn)為：計劃生育是國策，怎么干都有理；計生工作任務(wù)重、時間緊，而計生法規(guī)條條框框太多，按照法律程序辦事太繁瑣、太慢，削弱了工作力度。雖然人口計生法制建設(shè)進(jìn)程中，拆屋下瓦，牽豬趕牛的現(xiàn)象是早已杜絕，但程序違法、程序不公開也是一種粗暴。二是法治觀念強(qiáng)，法治能力弱。違法生育必須征收社會撫養(yǎng)費(fèi)，這是法律的規(guī)定，無可非議。但在執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員固執(zhí)的認(rèn)為家庭作為社會基本單位，這個違法生育子女不論是與何人所生，都屬于家庭成員，作為家庭主角的妻與夫都應(yīng)受到處理。但此種情形，如果只處理夫妻一方，就會造成違法生育另一對象借此逃避處理。這種法治觀念強(qiáng)而法治能力欠缺的現(xiàn)狀違背了法律的立法本意，同時也使得法律的公信力大打折扣。三是政策隨意性大對執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)。如根據(jù)《人口法》的規(guī)定：開展人口和計劃生育工作，應(yīng)當(dāng)增加婦女受教育和就業(yè)機(jī)會、增進(jìn)婦女健康、提高婦女地位相結(jié)合。于是有很多的地方出臺對農(nóng)村雙女戶和獨(dú)女戶在中考、高考時給予加分錄取的政策。此規(guī)定是增加婦女受教育的機(jī)會的舉措，同時也體現(xiàn)了社會對女孩的關(guān)愛。但此政策以戶籍為前提，將非農(nóng)戶籍的女孩排斥在外。高中階段的教育是非義務(wù)教育，戶籍并不決定孩子受教育的學(xué)校和享受教育資源的不一樣，農(nóng)村戶籍的和非農(nóng)戶籍的基本上是混雜在一起上學(xué)，享受一樣的教育資源。因此，以戶籍為杠桿來關(guān)愛農(nóng)村雙女戶和獨(dú)女戶對非農(nóng)戶籍的女孩極不公平，既無法體現(xiàn)對女孩的關(guān)愛溫情，更容易造成社會矛盾的激發(fā)。
（三）司法方面一是司法不公。在行政復(fù)議和行政訴訟過程中，由于把握不住特殊時效的規(guī)定而造成不公正判決或裁定的現(xiàn)象時而發(fā)生。特別是在征收社會撫養(yǎng)費(fèi)和實施行政處罰時候，執(zhí)法人員有一定的自由裁量權(quán)。但如果執(zhí)法人員不公秉公執(zhí)法，不公正的結(jié)果顯而易見。有的基層法院在審查社會撫養(yǎng)費(fèi)征收非訴行政案件申請強(qiáng)制執(zhí)行時，裁定執(zhí)行的要求在各地也不一致，有的地方干部在征收撫養(yǎng)費(fèi)上拍腦袋給違法當(dāng)事人減免，把自己的個人標(biāo)準(zhǔn)和價值凌駕于法律之上，關(guān)系案、人情案屢見不鮮，造成不良影響。二是行政案件申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的效果不盡如人意。部分執(zhí)法人員法治觀念淡薄，嫌法律程序、執(zhí)法文書填寫麻煩，同時排斥申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。即使進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，由于歷史遺留問題多，矛盾大，百姓不配合執(zhí)法也造成法院無法順利實施強(qiáng)制執(zhí)行。此外，有的法院認(rèn)為如征收社會撫養(yǎng)費(fèi)是計劃生育部門自己的事情，對受理的強(qiáng)制執(zhí)行案件積極性也不高。三是適用法律法規(guī)錯誤現(xiàn)象普遍存在。人口計生法律法規(guī)涉及基本人權(quán)，因此運(yùn)用法律者應(yīng)吃透法律要義，特別是在法律適用上更要理解實體法和程序法之間、法律法規(guī)之間關(guān)系而正確適用條文。但實踐中，有的地方對計劃生育法律法規(guī)和行政程序的理解不深不透，影響法律的真正執(zhí)行。
（四）守法方面一是群眾的生育觀念沒有得到根本轉(zhuǎn)變。現(xiàn)階段，群眾的生育觀念與人口與計劃生育法律法規(guī)的要求仍然存在很大差距，“不孝有三，無后為大”、重男輕女、男尊女卑的封建思想依然蔓延，歧視、虐待、溺棄女嬰等現(xiàn)象屢禁不止。二是計生工作人員觀念仍有待提高。當(dāng)前，隨著社會的進(jìn)步，群眾的法律意識、維權(quán)意識不斷提高，計生工作人員的工作方法與新形勢、新的情況不相適應(yīng)。實踐中出現(xiàn)民告官的強(qiáng)化與行政管理機(jī)制弱化的對比，這給計劃生育管理增加了新的難度，產(chǎn)生了新的阻力，提出了新的挑戰(zhàn)。
二、提高恩施州計劃生育依法行政水平的對策思考
（一）完善法律法規(guī)無論是國家層面還是地方自治法規(guī)，都要做好計劃生育法律法規(guī)規(guī)章、政策制度與相關(guān)法律內(nèi)容上的銜接。做好計劃生育地方立法與國家立法的配套工作。修改完善社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收管理。修改《人口與計劃生育法》，堵塞法律漏洞。建立健全流動人口管理服務(wù)相關(guān)法律法規(guī)。如《流動人口權(quán)益保障法》，依法明確流動人口的各項權(quán)利和義務(wù)，明確相關(guān)部門的管理服務(wù)職責(zé)。同時，還要完善治理出生人口性別比相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。建立全國基本統(tǒng)一的管理規(guī)范，妥善解決部門立法和地方立法就同一事項作出不同規(guī)定的問題。
（二）健全執(zhí)法機(jī)制一是積極探索新的執(zhí)法機(jī)制。加強(qiáng)部門聯(lián)動執(zhí)法，保障非訴行政案件順利審查和訴訟復(fù)議案件順利審理。充分利用互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)化計劃生育執(zhí)法手段。依托互聯(lián)網(wǎng)將公民履行計劃生育法律責(zé)任和法律義務(wù)的情況納入公民個人誠信檔案，明確規(guī)定任何經(jīng)濟(jì)社會組織與所有金融機(jī)構(gòu)都有責(zé)任和義務(wù)代扣代繳社會撫養(yǎng)費(fèi)。二是改革流動人口管理體制，理順管理秩序。建立政府牽頭、相關(guān)部門參與的流動人口綜合管理機(jī)制。健全流動人口管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。將流入人口女入流入地人口總數(shù)，合理設(shè)置管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。三是完善計劃生育利益導(dǎo)向機(jī)制，引導(dǎo)群眾轉(zhuǎn)變婚育觀念。通過利益導(dǎo)向機(jī)制的建立和實施，消除獨(dú)生子女戶和雙女結(jié)扎戶家庭的后顧之憂，使之懂得養(yǎng)老不是單純依靠兒子和女兒，還可以依靠社會的力量，逐步形成家庭撫養(yǎng)孩子---孩子回報社會---社會贍養(yǎng)老人的良性循環(huán)。
（三）強(qiáng)化監(jiān)督體系一是積極探索新的執(zhí)法機(jī)制。加強(qiáng)部門聯(lián)動執(zhí)法，保障非訴行政案件順利審查和訴訟復(fù)議案件順利審理。依托互聯(lián)網(wǎng)將公民履行計劃生育法律責(zé)任和法律義務(wù)的情況納入公民個人誠信檔案，明確規(guī)定任何經(jīng)濟(jì)社會組織與所有金融機(jī)構(gòu)都有責(zé)任和義務(wù)代扣代繳社會撫養(yǎng)費(fèi)。二是改革流動人口管理體制，理順管理秩序。建立政府牽頭、相關(guān)部門參與的流動人口綜合管理機(jī)制。健全流動人口管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。將流動人口納入當(dāng)?shù)厝丝诳倲?shù)，合理設(shè)置管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。三是完善計劃生育利益導(dǎo)向機(jī)制，引導(dǎo)群眾轉(zhuǎn)變婚育觀念。通過利益導(dǎo)向機(jī)制的建立和實施，消除獨(dú)生子女戶和雙女結(jié)扎戶家庭的后顧之憂，使之懂得養(yǎng)老不是單純依靠兒子和女兒，還可以依靠社會的力量，逐步形成家庭撫養(yǎng)孩子---孩子回報社會---社會贍養(yǎng)老人的良性循環(huán)。
關(guān)鍵詞英國行政法；自然正義；程序正義；避免偏私；公平聽證
英國是普通法系的母國，是世界與法治的發(fā)源地。程序正義集中代表了英國的傳統(tǒng)與法治精神，是行政法的標(biāo)志性原則。該原則不僅構(gòu)成了美國、加拿大等普通法系國家程序正當(dāng)思想的直接淵源，而且對法國、德國等大陸法系國家的行政程序立法也產(chǎn)生了重要的影響。
正如F·弗蘭克福特大法官所言：“自由的歷史在很大程度上是遵守程序保障的歷史。”追溯程序正義原則的起源與發(fā)展，分析其基本內(nèi)容和根本要求，不僅有助于深刻把握英國行政法的本質(zhì)，深入理解普通法系國家行政法的特征，而且對我國的行政法治建設(shè)也具有一定的啟示意義。
一、程序正義原則的起源與發(fā)展
程序正義原則在英國行政法上的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了漫長而曲折的過程，有著深厚的思想基礎(chǔ)、堅實的制度基礎(chǔ)和深刻的社會原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，普通法院的權(quán)威地位是該原則得以形成的制度基礎(chǔ)，而行政權(quán)在近代英國的急劇擴(kuò)張則構(gòu)成了該原則得以發(fā)展的社會原因。
英國著名法學(xué)家威廉·韋德指出：“通過闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計了一套公平行政程序法典?！背绦蚬瓌t淵源于英國普通法上古老的自然正義理念，是自然正義理念在行政法領(lǐng)域的具體應(yīng)用與發(fā)展。自然正義即“自然的是非觀”，是對公正行使權(quán)力最低限度的程序要求。其核心思想被凝練為兩句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見。在古代和中世紀(jì)，自然正義被認(rèn)為是自然法、萬民法和神法的基本內(nèi)容。之所以被稱為“自然”，是在于表明該原則所具有的不因時間的流轉(zhuǎn)而被拋棄的永恒品質(zhì)以及不因地域的不同而遭廢置的普遍屬性。
17世紀(jì)資產(chǎn)階級革命之前，行政權(quán)在英國還沒有充分發(fā)育，自然正義在當(dāng)時主要是用以規(guī)范普通法院司法程序的基本準(zhǔn)則。在漫長的歷史進(jìn)程中，自然正義原則得到了普通法院始終如一的堅持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于與案件當(dāng)事人有利益牽連而被取消了審理案件的資格。1723年，劍橋大學(xué)所作出的剝奪本特利博士學(xué)位的決定被法院撤銷，理由是該決定在作出前未聽取本特利的意見從而違反了自然正義的基本要求?！霸谀撤N程度上，英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的引導(dǎo)下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過程。”通過對自然正義原則的嚴(yán)格遵循，普通法院成功地控制了司法權(quán)在公正的基礎(chǔ)上運(yùn)作，最大限度地避免了司法權(quán)的濫用。因此贏得了英國民眾的衷心支持，樹立起了自由之維護(hù)者與法治之保障者的良好形象，進(jìn)而在英國政治體制中確立了不可動搖的地位。在英國人的心目中，所謂法治無非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正義之治。這就為自然正義原則向行政領(lǐng)域拓展奠定了堅實的制度基礎(chǔ)。同時，自然正義原則在普通法院的嚴(yán)格踐行過程中，不僅成為規(guī)范司法權(quán)運(yùn)作的基本準(zhǔn)則，而且逐步具備了超越所有權(quán)力之上的品質(zhì)，成為奉行法治的基本標(biāo)志。自然正義原則被認(rèn)為是“落在每一個裁決者身上的義務(wù)”，甚至國王和議會也不例外。1215年的《自由大》明確規(guī)定王權(quán)要受到自然正義原則的限制：“凡自由民，未經(jīng)同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“經(jīng)國法判決”與自然正義、正當(dāng)程序系屬同一意義。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果議會法律讓某人做自己案件的法官，法院可以宣布該法律無效，因為這樣的法律觸犯了普通法的權(quán)利與理性。也就是說，在17世紀(jì)以前，自然正義就已經(jīng)逐步具備了限制所有類型權(quán)力的屬性。這就為該原則超越司法領(lǐng)域向行政領(lǐng)域擴(kuò)展奠定了深厚的思想基礎(chǔ)。
17世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，英國的體制和權(quán)力格局發(fā)生了巨大的變化。這集中體現(xiàn)為：議會代替國王而獲得了國家的最高權(quán)力。之后，隨著現(xiàn)代政黨制度在英國的發(fā)育、成熟，國家權(quán)力開始向以內(nèi)閣為代表的行政機(jī)關(guān)集中。為了靈活應(yīng)對和處理各種紛繁復(fù)雜的社會問題，行政機(jī)關(guān)獲得了議會的廣泛授權(quán)，其角色開始從消極的“守夜人”向福利的提供者轉(zhuǎn)變，其職能也從傳統(tǒng)的國防、外交、稅收等急劇擴(kuò)展至教育、衛(wèi)生、交通等廣泛的領(lǐng)域。面對行政權(quán)的急劇擴(kuò)張，奉自由為生命的英國民眾內(nèi)心的憂慮也日益加劇。如果對行政權(quán)不加以限制，行政機(jī)關(guān)就有可能演變?yōu)楝F(xiàn)代社會的專制君主，資產(chǎn)階級革命的成果將化為烏有。1929年，英國高等法院首席法官G·休厄特勛爵所發(fā)表的《新專制》一書集中代表了這種社會思潮。在上述社會背景之下，普通法院舉起了自然正義的大旗，意圖以正當(dāng)程序控制行政權(quán)的行使，以維護(hù)公民的權(quán)利和自由。
然而，在新的體制之下，普通法院的努力遇到了議會和行政機(jī)關(guān)的聯(lián)合抵制。這主要表現(xiàn)為，議會經(jīng)常通過法律授予行政機(jī)關(guān)以不受約束的自由裁量權(quán)，排除自然正義原則在行政領(lǐng)域中的應(yīng)用。之所以會出現(xiàn)這種情況，是因為議會在形式上代表著民眾的意志，但實際上是受到以內(nèi)閣為代表的行政機(jī)關(guān)所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政機(jī)關(guān)的意志。就行政機(jī)關(guān)而言，當(dāng)然不愿意自己的手腳受到自然正義原則的束縛而希望獲得行使權(quán)力的絕對自由。因此就出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)通過議會法律轉(zhuǎn)而授予自身不受約束的自由裁量權(quán)的局面。在這種情況下，普通法院如果強(qiáng)行再推行自然正義原則，將與議會法律發(fā)生沖突。這在英國是不允許的，因為議會法體現(xiàn)著議會，而議會則是資產(chǎn)階級革命取得成功的基本標(biāo)志，是英國的基石。因此，“自然正義不得不謀求新的立足點(diǎn)，并發(fā)現(xiàn)它是實施制定法而不是制定法的一個范式。它的基礎(chǔ)現(xiàn)在存在于解釋規(guī)則之中”。普通法院認(rèn)為，法律是正義的體現(xiàn)，制定法律的目的在于推行正義而不是正義。對法律的解釋必須以正義為基本準(zhǔn)則，自然正義是作為法律中潛在的、暗示的條款而存在的。即使議會法沒有明確規(guī)定自然正義原則，行政機(jī)關(guān)也必須遵守。相應(yīng)的，議會法授予行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)不是絕對的，而是必須受到自然正義原則這一法律的暗示條款所拘束的。通過上述解釋，普通法院在形式上維護(hù)了議會原則，避免了與議會的直接沖突。同時又在實質(zhì)上將自然正義融入了議會法律之中，否定了行政自由裁量權(quán)的絕對性，從而成功地將自然正義原則拓展至行政領(lǐng)域，成為控制行政權(quán)運(yùn)作的基本規(guī)則。
但是，在歷史上，自然正義原則是用以規(guī)范司法權(quán)運(yùn)作的，當(dāng)該原則擴(kuò)展適用于行政權(quán)這片新的領(lǐng)地時，其歷史局限性也開始顯露。這主要表現(xiàn)為該原則只能適用于司法性質(zhì)的行為，而無法包容所有的行政行為。為了克服自然正義原則的歷史局限性從而擴(kuò)大法院通過行政權(quán)進(jìn)行程序規(guī)制的范圍，越來越多的法官開始用“程序正義原則”取代傳統(tǒng)的“自然正義原則”。不過，程序正義原則在核心理念、主要內(nèi)容、基本制度等方面與自然正義原則都是相同或相通的，只是根據(jù)行政行為的特點(diǎn)對自然正義原則進(jìn)行了必要的調(diào)整。如果將自然正義原則比喻為一棵老樹，那么程序正義原則就是這棵老樹發(fā)出的新枝。
二、程序正義原則的基石：避免偏私，保持行政中立
“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正義的基本精神，其實質(zhì)在于保障法官的中立性和判決的公正性。這一規(guī)則在普通法中的地位非常重要，以至于柯克認(rèn)為它應(yīng)凌駕于議會法律之上。將自然正義的上述規(guī)則應(yīng)用于行政領(lǐng)域，將法官改換成行政機(jī)關(guān)工作人員，就形成了避免偏私，保持行政中立原則。這是對行政機(jī)關(guān)工作人員提出的最低限度的要求，是程序正義原則的基石。
(一)基本要求
為了使行政機(jī)關(guān)在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和態(tài)度，程序正義原則要求行政機(jī)關(guān)必須做到“沒有利益牽連”、“沒有個人偏見”。
“沒有利益牽連”首先是指行政機(jī)關(guān)工作人員及其親屬不得與案件有財產(chǎn)上的牽連。“任何直接的金錢利害關(guān)系，哪怕多么微小，都是喪失資格的理由?！痹?984年的一個案件中，法院宣告地方當(dāng)局授予某公司的許可無效。理由是該地方當(dāng)局通過先前的一份合同與該公司產(chǎn)生了財產(chǎn)上的利益牽連。按照合同的約定，如果地方當(dāng)局不授予許可的話就要對該公司承擔(dān)賠償義務(wù)。其次，“沒有利益牽連”還包括不得與案件有精神上的或者感情上的利益關(guān)系，如影響案件公正審理的友誼或者恩怨關(guān)系等。
“沒有個人偏見”主要是指行政機(jī)關(guān)工作人員不得使個人的感情受到某種預(yù)設(shè)的觀點(diǎn)或偏好的支配。為了避免個人偏見的形成，任何人不得在同一案件中既是追訴人又充當(dāng)裁判者。如已經(jīng)投票贊成的治安法官不得再以裁決者的身份出現(xiàn)。當(dāng)然，僅僅由于是控訴組織的成員并不必然導(dǎo)致其裁判資格的喪失，如某防止虐待動物協(xié)會的會員可以裁決由該協(xié)會提起的訴訟。
值得注意的是，避免偏私原則不僅要求行政機(jī)關(guān)工作人員要做到實質(zhì)上沒有偏私，而且在外觀上也不能讓人們有理由懷疑可能存在偏私。避免偏私是一個“表象比真實情況更為重要的領(lǐng)域”，必須達(dá)到排除他人合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。在1956年的格林姆斯貝上訴案中，首法官戈達(dá)德說道：“我們強(qiáng)調(diào)的偏見是偏見的真實可能性，而不是確鑿的偏見。”此即休厄特法官經(jīng)常被引用的一句名言所說的：“正義不僅要實現(xiàn)，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義?！?/p>
(二)適用范圍
隨著自然正義向行政領(lǐng)域的擴(kuò)展，避免偏私原則目前在行政法領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛，普遍適用于所有類型的行政行為。但是，有些情況法律不認(rèn)為是偏私，或者看起來是偏私，但實際上不是偏私。這主要有：
1、法律的排除性規(guī)定?！胺ㄔ菏褂梅磳ζ皆瓌t是如此之嚴(yán)格，以至于議會在特定情況下授予豁免來予以緩解。”當(dāng)議會法律中出現(xiàn)豁免條款或者庇護(hù)性條款時，法院不得堅持避免偏私原則的適用。在實踐中，法院對這類條款采取嚴(yán)格解釋的方法，以限制其應(yīng)用范圍。法院認(rèn)為，避免偏私是法律的默示條款，任何排除適用這一公認(rèn)的程序正義原則的情況必須有立法上的明確言詞。
2、無法替代的行政機(jī)關(guān)。“不能做自己案件的法官”這一原則的應(yīng)用是以存在另外可以替代的法官為前提的。在法律將某項權(quán)力賦予唯一的行政機(jī)關(guān)的情況下，即使該行政機(jī)關(guān)與案件有利益牽連，其所作出的決定仍然有效。因為除了該機(jī)關(guān)之外，其他任何機(jī)關(guān)都無權(quán)裁決。而且，如果該行政機(jī)關(guān)放棄行使職權(quán)，這本身就是違法的。在這種情況下，避免偏私的要求不得不讓位于必要性。否則，行政管理無法正常進(jìn)行。如某殖民地總督有權(quán)批準(zhǔn)關(guān)于豁免自己行為的法律，因為唯有他擁有這項權(quán)力。如果堅持適用避免偏私原則，其結(jié)果是該法律根本無法獲得通過。與此相類似，某環(huán)境國務(wù)大臣所的關(guān)于支付自己費(fèi)用的命令也被認(rèn)為是合法有效的。3、行政機(jī)關(guān)對政策的執(zhí)行。執(zhí)行政策以維護(hù)公共利益是行政機(jī)關(guān)職責(zé)之所在。因此，行政機(jī)關(guān)不顧反對意見而堅持執(zhí)行政策的行為不能被認(rèn)為存在偏見。1948年上議院的一個判決代表了這種觀點(diǎn)。城鄉(xiāng)計劃部長擬在某地建設(shè)一個新城，遭到了強(qiáng)烈的反對。部長派出一個調(diào)查團(tuán)調(diào)查。調(diào)查期間，部長親自到該地發(fā)表演講，聲稱：“你們的譏訕是沒用的，工程就是要上馬?！闭{(diào)查報告顯示，反對的意見普遍存在，但是部長不顧反對意見仍然決定在該地建設(shè)新城。反對者認(rèn)為大臣在決定作出之前就已經(jīng)存在偏見，不符合公正的程序規(guī)則。上議院在判決中認(rèn)為部長執(zhí)行政策的決定不存在是否有偏見的問題。只要部長在作出決定前已經(jīng)采取了法律規(guī)定的調(diào)查程序就是合法的，因而維持了部長的決定。
三、程序正義原則的核心：公平聽證，保障行政參與
“任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見”是自然正義更為根本的要求，其目的在于保障案件當(dāng)事人參與裁判過程、表達(dá)自身意志的權(quán)利。將自然正義的這一規(guī)則應(yīng)用于行政領(lǐng)域，就形成了公平聽證，保障行政參與原則。該原則可以涵蓋正當(dāng)程序的所有要求，足以把避免偏私原則包括在內(nèi)，因為公平的聽證必定是無偏見的聽證。公平聽證原則在英國行政法中起到了“正當(dāng)法律程序”條款在美國憲法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基礎(chǔ)。
(一)基本要求
行政法上的程序正義原則起源于普通法上的自然正義原則。為了與行政事務(wù)所具有的范圍廣泛、性質(zhì)繁雜、變動迅速等特點(diǎn)相適應(yīng)，程序正義原則對自然正義原則進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，保持著高度的靈活性，而沒有嚴(yán)格仿效普通法院的司法程序。如，行政機(jī)關(guān)無須遵循司法程序中的證據(jù)規(guī)則，不禁止采用傳聞證據(jù)，對證據(jù)也無須全面公開等。然而，如下幾項要求被認(rèn)為是公平聽證的基本要素，行政機(jī)關(guān)必須達(dá)到。1、告知指控事項。行政機(jī)構(gòu)在作出對人不利的決定前完全不予告知，等于裸地剝奪了當(dāng)事人聽證的權(quán)利。因此，告知相對人被指控的事項是對行政機(jī)關(guān)提出的最基本要求，也是行政相對人最基本的程序權(quán)利。為了充分保障相對人的這項權(quán)利，首先，行政機(jī)關(guān)的告知必須全面，不得遺漏指控相對人的任何事項。其次，行政機(jī)關(guān)的告知必須準(zhǔn)確，不得告知此指控事項卻按另一事項處罰相對人。另外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在合理時間內(nèi)告知，以免相對人沒有充足的時間準(zhǔn)備答辯，使指控成為突然襲擊。
2、出示相關(guān)證據(jù)。僅僅告知相對人被指控的事項，讓相對人了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)是不夠的。行政機(jī)關(guān)還必須向?qū)Ψ匠鍪局纹湔擖c(diǎn)的全部依據(jù)，特別是對相對人不利的證據(jù)和材料。相關(guān)的證據(jù)無論是在聽證之前、聽證過程之中還是聽證結(jié)束之后所獲取的，都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人公開。1986年，一拒絕延長某出租車司機(jī)許可證的決定被上訴法院撤銷，理由是據(jù)以作出該決定的一份醫(yī)療報告沒有向該司機(jī)出示。1949年，一租金裁判所的決定也被法院撤銷了，理由是該裁判所在聽證前獲得的一項證據(jù)未告知相對人。
原則上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開其所掌握的全部證據(jù)和材料，但是，“自然正義要求信息公開的程度得與公開給法律計劃帶來的損害相權(quán)衡”。在公開有關(guān)材料將導(dǎo)致泄露官方秘密、防礙犯罪偵查等情況下，行政機(jī)關(guān)可以不公開或者僅公開相關(guān)材料的摘要。
3、聽取辯論意見。聽取對方辯論意見是聽證程序核心之所在。無論是告知被指控的事項還是出示相關(guān)證據(jù)，其目的都是為了使對方能夠提出有效的辯論意見。為了充分地聽取對方意見，行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)以口頭的方式進(jìn)行聽證。應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和論據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，允許當(dāng)事人傳喚證人，向證人發(fā)問。在例外的情況下，聽證也可以通過書面的方式進(jìn)行。只要行政機(jī)關(guān)在實質(zhì)上聽取了當(dāng)事人的意見，書面聽證并不違背自然正義的要求。這種方式在學(xué)校、監(jiān)獄、軍隊、移民等領(lǐng)域適用較多。但是，如果事情關(guān)系重大、有關(guān)事實不通過口頭聽證難以查清時，行政機(jī)關(guān)必須舉行口頭聽證。
(二)適用范圍
20世紀(jì)60年代之前，聽證在行政法中的適用范圍非常狹窄。英國法院在當(dāng)時認(rèn)為，只有司法性質(zhì)的行政行為，即行政機(jī)關(guān)的司法行為或者準(zhǔn)司法行為，才適用自然正義原則，才能要求行政機(jī)關(guān)舉行聽證。而純粹的行政行為，即行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)的行為不受自然正義原則的拘束，行政機(jī)關(guān)無須舉行聽證。在最需要受到控制的廣大的自由裁量領(lǐng)域，自然正義原則卻不能發(fā)揮作用，這顯然有悖于英國的法治傳統(tǒng)。20世紀(jì)60年代以后，這種情況發(fā)生了改變。在1963年里奇訴波德溫這一里程碑式的案件中，英國上議院提出，無論是什么性質(zhì)的行為，只要該行為對公民權(quán)利和利益產(chǎn)生了不利影響，就必須遵循程序正義原則，聽取當(dāng)事人的意見。自此以后，程序正義原則沖破了純粹行政行為、準(zhǔn)司法行為與司法行為之間的壁壘，逐步取代了傳統(tǒng)的自然正義原則。相應(yīng)的，聽證的適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。
自1963年以來，公平聽證已成為英國行政法上具有普遍適用性的原則，但是仍然有一些例外情況無須聽證。首先，涉及國家安全的行為。公平聽證必須服從于國家安全這一壓倒一切的因素。當(dāng)聽證本身會促成進(jìn)一步的罷工、交通中斷從而對國家安全形成威脅時，自然正義的要求無法得到滿足?！凹热粐野踩哂谝磺校亲匀徽x就得讓步了。”其次，行政立法行為。由于行政立法所涉及的利害關(guān)系人眾多，因此，要求行政機(jī)關(guān)一一聽取意見是不現(xiàn)實的，而且對違反聽證程序的行政立法提供救濟(jì)存在著操作上的困難。因此，在英國，除法律有明確規(guī)定之外，行政機(jī)關(guān)的立法行為無須舉行聽證。再次，有緊急情況發(fā)生時，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)必須立即采取行動，而不必事先進(jìn)行聽證。如警察追捕犯人。另外，行政機(jī)關(guān)對有違法嫌疑的公司進(jìn)行臨時檢查等行為，根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)也不可能事先為當(dāng)事人舉行聽證。實踐中，法院傾向于通過嚴(yán)格的解釋將上述例外情況限制在盡量小的范圍之內(nèi)，以確保聽證的普遍適用性。
結(jié)語
關(guān)鍵詞：環(huán)境行政公益訴訟可行性
對于環(huán)境公共利益的保護(hù)，傳統(tǒng)法律制度采取的是單軌制保護(hù)模式，即由國家作為公共利益的代表來維護(hù)環(huán)境公益。然而，對于沒有監(jiān)督與制約機(jī)制的公共權(quán)力，其權(quán)力本身的擴(kuò)張性和腐蝕性，是每一個掌握公共權(quán)力的人僅僅依靠道德力量所無法改變的。環(huán)境利益是一種公共利益，其利益的保護(hù)同樣受到制約。盡快建立環(huán)境行政公益訴訟制度，充分發(fā)掘公眾參與環(huán)境保護(hù)和監(jiān)督的巨大潛力，是促進(jìn)我國環(huán)境保護(hù)公益事業(yè)健康發(fā)展的趨勢。
一、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定
環(huán)境公益訴訟指致使環(huán)境公共利益遭受侵害時，法律允許公民、環(huán)保組織或特定國家機(jī)關(guān)為維護(hù)環(huán)境公共利益而向法院提訟的制度。環(huán)境公益訴訟并不是獨(dú)立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨(dú)立的訴訟類型，它只是一種與訴訟目的及原告資格有關(guān)的訴訟方式和手段。主要包括四個方面的含義：
1.提起環(huán)境公益訴訟的原告一方為特定國家機(jī)關(guān)、社會組織及個人。此處所指的特定國家機(jī)關(guān)為人民檢察院，它最有權(quán)提起環(huán)境行政公益訴訟。社會組織及個人可作為環(huán)境行政公益訴訟的原告提訟。
2.環(huán)境行政公益訴訟的被告為管理環(huán)境的政府部門及法律法規(guī)授權(quán)的環(huán)境行政主管部門，也包括按照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門。
3.環(huán)境行政公益訴訟的對象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。
4.環(huán)境公益訴訟的目的在于維護(hù)公共利益，而非提訟當(dāng)事人自己的私利。
二、建立環(huán)境行政公益訴訟的理論依據(jù)
環(huán)境行政公益訴訟制度將成為鼓勵公民參與環(huán)境管理，加強(qiáng)對破壞環(huán)境的行政行為進(jìn)行監(jiān)督，減少因環(huán)境糾紛導(dǎo)致社會問題的重要手段。環(huán)境行政公益訴訟的建立，主要理論依據(jù)體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：
1.環(huán)境法中的環(huán)境權(quán)理論認(rèn)為，環(huán)境法律關(guān)系的主體擁有享有適宜環(huán)境的權(quán)利，也有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。具體而言，就是有在良好，健康的環(huán)境中生活的權(quán)利，有參與國家環(huán)境管理的權(quán)利，有在環(huán)境保護(hù)方面監(jiān)督、檢舉、控告和訴訟的權(quán)利等。因此，公民的環(huán)境權(quán)利遭到行政行為侵犯的時候，不管是否為直接利害關(guān)系人，均有權(quán)提訟，要求相關(guān)部門追究法律責(zé)任。環(huán)境權(quán)理論的興起為環(huán)境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎(chǔ)。
2.我國憲法規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)”。環(huán)境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來說，乃全體公民的共享資源和公共財產(chǎn)，任何人不能對其任意支配、占有和損害；國家是基于全體共有人的委托而行使管理權(quán)的，因而政府作為委托人有責(zé)任管理好這些財產(chǎn)。
當(dāng)行政機(jī)關(guān)只注重本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財政收入的增加，而對日益惡化的環(huán)境污染和環(huán)境破壞現(xiàn)象漠然視之，行政機(jī)關(guān)在防治污染方面不依法履行職責(zé)時，任何公民、組織或國家特定機(jī)關(guān)均可提起環(huán)境行政公益訴訟，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法履行其職責(zé)或管理環(huán)境的義務(wù)。
環(huán)境作為一種社會公共利益，與每個人的利益都息息相關(guān)，環(huán)境法是一種社會法，從社會法理的觀點(diǎn)而言，環(huán)境公益訴訟制度以社會法思想為底蘊(yùn)，具有社會法理基礎(chǔ)。
三、建立環(huán)境行政公益訴訟制度的必要性和可行性
環(huán)境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎(chǔ)，在我國，建立環(huán)境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。
(一)必要性
在我國，環(huán)境污染與生態(tài)破壞已達(dá)到觸目驚心的地步，環(huán)境問題的危機(jī)不僅使人民的生命健康和社會生活遭受到嚴(yán)重侵害，而且已成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。針對環(huán)境公益問題，我國實行的是政府行政管理的單軌制保護(hù)體制。這種體制下，不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監(jiān)督缺位與低效、環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義等因素。另外，政府環(huán)境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性，甚至行政權(quán)利本身對環(huán)境公益構(gòu)成侵害，不能實施保護(hù)環(huán)境的行政行為?？梢?，這種單軌制體制已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，尋求解決這種弊端的方法就是建立環(huán)境公益訴訟制度，積極吸納社會團(tuán)體和公眾參與環(huán)境管理，以期改變環(huán)境保護(hù)不力的狀況。
環(huán)境保護(hù)的一個重要方式是預(yù)防為主，在立法上，法律有必要在環(huán)境侵害尚未發(fā)生或尚未完全時就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決，阻止環(huán)境公益遭受無法彌補(bǔ)的侵害。由于政府的力量不足以保護(hù)環(huán)境，民眾必須參與環(huán)境行政行為和環(huán)境司法過程。建立環(huán)境公益訴訟是公眾參與保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益的需求。
因此，基于我國單軌保護(hù)體制下，政府對環(huán)境保護(hù)的不力以及公眾參與環(huán)境保護(hù)的需求，我國有必要建立環(huán)境公益訴訟制度，在政府行政行為上，進(jìn)行監(jiān)督制約，在立法上，肯定公民參與保護(hù)和監(jiān)督環(huán)境公益的程序，在渠道上，暢通環(huán)境公益訴訟，以便更好地保護(hù)我國的環(huán)境。
(二)可行性
我國已經(jīng)存在建立環(huán)境行政公益訴訟制度的基礎(chǔ)，環(huán)境行政公益訴訟制度的建立是可行的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.有建立環(huán)境公益訴訟制度的法律基礎(chǔ)
《憲法》規(guī)定，國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。同時規(guī)定國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動物和植物。這些在法律上給環(huán)境公益訴訟制度的建立提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)。
《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進(jìn)行檢舉和控告。這就體現(xiàn)了公民有參與環(huán)境管理的權(quán)利。《刑事訴訟法》規(guī)定，人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規(guī)定體現(xiàn)了為維護(hù)公共利益的公益訴訟的精神，為環(huán)境公益訴訟制度的建立提供了精神依據(jù)。由此可見，人民可以通過訴訟等法律程序?qū)φ畽C(jī)構(gòu)行為和權(quán)力形成強(qiáng)制性約束，參與環(huán)境保護(hù)和監(jiān)督管理。
2.民眾法律和環(huán)境保護(hù)意識的提高
隨著我國公眾法律意識的提高，公眾環(huán)境保護(hù)意識也有了很大的提高，公眾參與環(huán)境保護(hù)的熱情空前提高。另外，社會的各種民間環(huán)保組織和非政府環(huán)保組織將一定范圍內(nèi)個人的的力量聚合在一起，對政府決策具有一定的影響力，對政府環(huán)境行政權(quán)力具有一定的監(jiān)督性。民眾法律和環(huán)境保護(hù)意識的提高為環(huán)境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎(chǔ)。
3.國外經(jīng)驗可以借鑒
國外環(huán)境公益訴訟的實踐，為我國建立環(huán)境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經(jīng)驗。例如，在美國，環(huán)境法中將環(huán)境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟，即公民可以依法對違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提出訴訟。接侵害。在英國，檢察長是唯一在法庭上代表公眾的人，是公共利益的保護(hù)人。私人不能直接提起組織公共性不正當(dāng)行為的訴訟，只能請求檢察長的同意，以檢察長的名義提起。德國、法國的“越權(quán)之訴”“客觀之訴”實際上也是類似于美國集團(tuán)訴訟的模式。
實踐證明，國外的公共訴訟對于維護(hù)公民的環(huán)境權(quán)、提高環(huán)境質(zhì)量、實行法治發(fā)揮了極大作用，而且在具體的操作實踐中也積累了經(jīng)驗，我們可以吸收其中的精華，并與我國的本土資源相結(jié)合，建立適合我國國情的環(huán)境行政公益訴訟法。
另外，我國已有公益訴訟的案例，這些案例從程序上、實體上為環(huán)境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經(jīng)驗，為環(huán)境公益訴訟的建立奠定案例基礎(chǔ)。
我國日益嚴(yán)重的環(huán)境問題和政府單軌保護(hù)環(huán)境不力的狀況以及民眾要求參與環(huán)境管理與監(jiān)督的社會現(xiàn)實，有必要盡快建立環(huán)境公益訴訟制度，而我國已經(jīng)具備了建立環(huán)境公益訴訟制度的軟環(huán)境，具有可行性。從保護(hù)公民環(huán)境權(quán)和環(huán)境公共利益出發(fā)，建立環(huán)境公益訴訟制度勢在必行。
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一、新形勢下醫(yī)院行政管理的作用與行政管理工作人員
醫(yī)院在經(jīng)營管理的過程中，行政管理會包含醫(yī)療管理之外所有的內(nèi)容，所以我們從中可以看出，行政管理在醫(yī)院管理里面，是一個非常重要的組成內(nèi)容，同時也是醫(yī)院進(jìn)行全面建設(shè)過程中，一個最基礎(chǔ)的項目工程，如果能夠做好醫(yī)院的行政管理工作，就可以有效的保證醫(yī)院的經(jīng)濟(jì)效益、社會效益以及內(nèi)部安全等問題。新形勢下醫(yī)院的行政管理，其工作的核心內(nèi)容就是進(jìn)行安全的管理，并且做好行政工作，只有這樣才能夠順利地開展醫(yī)院中的各項工作，同時為醫(yī)院提供一個有力的保障。行政管理工作一般是培養(yǎng)醫(yī)院過硬作風(fēng)的途徑，主要是對醫(yī)護(hù)人員進(jìn)行培養(yǎng)，培養(yǎng)他們在工作時的作風(fēng)、遵守紀(jì)律的程度、儀表與形象以及他們的精神面貌等等，這些工作都是需要行政管理來給他們做堅實的后盾。所以，新形勢下醫(yī)院的行政管理需要加強(qiáng)重視，進(jìn)一步為促進(jìn)醫(yī)院良好的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)[2]。新形勢下醫(yī)院行政管理工作人員的主要來源以及他們的現(xiàn)狀。有很多醫(yī)院行政管理工作人員的來源都是在護(hù)士、臨床醫(yī)師以及醫(yī)技部門等轉(zhuǎn)崗過來的，并且通過這個途徑到行政崗位上的工作人員數(shù)量非常多，另外還有一種來源，則是在高等管理院校學(xué)習(xí)的畢業(yè)生，畢業(yè)之后直接上崗就業(yè)，來到了醫(yī)院行政管理的工作崗位上，當(dāng)然，這部分工作人員占有的數(shù)量非常少。從上面的介紹中，我們可以看出，很多醫(yī)院行政管理工作人員的來源多樣復(fù)雜，并且他們的個人素質(zhì)水水，以及專業(yè)的管理水平都存有明顯的差距，有一部分行政管理工作人員的專業(yè)水平還需要進(jìn)一步進(jìn)行提升，才能適應(yīng)崗位的實際需求[1]。
二、新形勢下醫(yī)院行政管理存在的一些的問題
1.醫(yī)院從事行政管理工作的工作人員平均收入相對較少，并且待遇也比較低醫(yī)院的行政管理工作在進(jìn)行考核的過程當(dāng)中，是一個軟項指標(biāo)，所以很難表現(xiàn)出它當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)效益，也正是因為這個原因，行政管理的工作人員在醫(yī)院里面他們的待遇常常是與醫(yī)院的二線員工一樣。因此，在醫(yī)院從事行政管理的工作人員，他們的工資與獎金等收入場常常是會少于相同級別臨床醫(yī)務(wù)人員的實際工資。甚至在職稱進(jìn)行評定的過程中，有一些行政管理工作人員的職稱問題，一直得不到有效的解決，因為行政管理的工作人員受到了以上這些因素的影響，致使他們工作的積極性受到了影響，進(jìn)而也讓行政管理工作人員的工作效率以及節(jié)奏得不到有效的提升。2.新形勢下醫(yī)院沒有建立一個有效的激勵機(jī)制新形勢下，醫(yī)院因為各項事務(wù)都在不斷增多，所以導(dǎo)致醫(yī)院的行政管理工作有了責(zé)任重、事務(wù)多以及政策性比較強(qiáng)的特點(diǎn)。但是醫(yī)院卻并沒有將這些與行政管理工作人員的工資與獎金，還有他們工作的業(yè)績、工作的質(zhì)量以及工作效率等等聯(lián)系起來。使得醫(yī)院在進(jìn)行年度工作考核的時候，發(fā)揮不了任何有效的激勵作用。這也就致使很多行政管理工作人員他們雖然在工作上面，其能力是很強(qiáng)的，但是卻并沒有真正的將他們發(fā)揮出來，進(jìn)而使他們的工作效率很差。
三、提升新形勢下醫(yī)院行政管理工作效率的方法
1.加強(qiáng)對行政管理工作人員的專業(yè)培訓(xùn)，增強(qiáng)他們的管理能力要想進(jìn)一步提升醫(yī)院行政管理工作人員的整體素質(zhì)水，最重要的一條途徑或者方法就是，加強(qiáng)對行政管理工作人員的專業(yè)培訓(xùn)，進(jìn)而來增強(qiáng)他們的管理能力。醫(yī)院應(yīng)當(dāng)盡可能的為行政管理工作人員創(chuàng)造更多的機(jī)會以及條件，讓他們外出進(jìn)行學(xué)習(xí)，也可以在醫(yī)院內(nèi)部組織一些多種類型的培訓(xùn)活動，讓行政管理工作人員全都參加，進(jìn)一步的培養(yǎng)他們的管理知識以及他們的管理能力[3]。2.醫(yī)院應(yīng)當(dāng)完善激勵機(jī)制，進(jìn)入提升執(zhí)行力激勵機(jī)制能夠有效的激發(fā)與調(diào)動醫(yī)院行政管理工作人員各方面的積極性。醫(yī)院行政管理的工作人員，在他們實際工作以及生活里面，也會經(jīng)常遇到這樣或者那樣的困難，所以醫(yī)院的高層以及領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該在物質(zhì)或者是精神方面，利用激勵的方法，來積極的調(diào)動行政管理工作人員各方面的積極性，進(jìn)而高效率的完成自己的工作，醫(yī)院可以將行政管理工作人員的工作效率、工作業(yè)績、工作質(zhì)量以及獎金等聯(lián)系在一起，對他們的困難給予關(guān)心，鼓勵以及引導(dǎo)行政管理工作人員承擔(dān)起自己的責(zé)任，充分挖掘他們的潛力，進(jìn)而有效的提高他們的執(zhí)行力。3.醫(yī)院要提倡以人為本，進(jìn)行和諧的管理行政管理開展的理念就是要遵循以人為本的原則，在進(jìn)行管理的過程中，一定要將尊重他人、信任他人以及激勵他人貫穿在整個管理的過程里面。進(jìn)行行政管理的工作人員要通過自己的理想、感情、形象、情緒以及心理等來激發(fā)出被管理人員他們內(nèi)心深處的動力，并且在管理的過程中，盡可能的去創(chuàng)造和諧民主的氛圍，讓醫(yī)院的工作人員能夠樹立起主人翁的意識，原意和醫(yī)院成為命運(yùn)以及責(zé)任還有利益的共同體，進(jìn)而達(dá)到和諧的管理。4.要對個人的職責(zé)進(jìn)行明確，進(jìn)行科學(xué)的管理醫(yī)院里面的所有行政管理工作人員，都要對自己在醫(yī)院管理的職責(zé)進(jìn)行明確，在工作過程中要做到不越位，不缺位，并且同事之間還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相互的支持與鼓勵，進(jìn)而使所有的工作人員形成一股合力。還應(yīng)當(dāng)在管理的過程中，進(jìn)行科學(xué)的管理，堅持以人為本，尊重人權(quán)，尊重人理道德等等，讓管理的方式更加合情合理[4]。
四、結(jié)束語
人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法或者無效的判決。關(guān)于此處“行政行為依法不成立”的含義，學(xué)者們爭議頗多，比較典型的觀點(diǎn)有三∶（1）不成立的行為不僅僅限于無效的行為，還包括不成熟的行為；（2）被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運(yùn)作過程中，沒有發(fā)生效力，也就是說，還不成其為行政行為；（3）判斷一個具體行政行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)最主要的是看其是否經(jīng)過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為依法不成立。這三種觀點(diǎn)都值得商榷。
第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力。這是因為，法律行為的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點(diǎn)在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點(diǎn)在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。
第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達(dá)到成熟的程度，才能允許進(jìn)行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標(biāo)準(zhǔn)，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當(dāng)行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。在日本，最高法院判例嚴(yán)格要求紛爭的成熟性。即行政機(jī)關(guān)的行為，只要沒有到達(dá)對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，便不承認(rèn)其具有處分性。雖然近幾年來，各國判例發(fā)展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當(dāng)事人。
在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起。根據(jù)《行政訴訟若干問題解釋》第40條的規(guī)定，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達(dá)法律文書，相對人不服向人民法院時，也必須證明行政行為存在。據(jù)此，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無效判決，因為如果一個正在運(yùn)作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。
書法線條的時間特征
這種能量的釋放，首先表現(xiàn)在作為書法藝術(shù)最為基本形式語言的線條上。為了更加清楚地說明這一問題，我們可以把它與繪畫作一比較，在以油畫、水彩、水粉、素描等形式為主的西洋繪畫中，“面”充當(dāng)了其形式構(gòu)成中最為重要、最為基礎(chǔ)的藝術(shù)語言（光、色彩、明暗等要素都在一定程度上為“面”服務(wù)，當(dāng)然它們最終都是要通過“面”而為整體服務(wù)）。在一幅油畫中我們可以看到許多形狀、色彩不同的面，它們以單元面的連續(xù)傳接構(gòu)成了整個畫面，而這種連續(xù)傳接則是通過每個單元面的邊緣與鄰近單元面緊緊咬合作為最基本的構(gòu)成方式。相對其它單元面而言，每一個單元面都是一種放置的效果，它只具有空間性格而不具有時間性格。這里所說的時間性格是一種相對意義上的，而不是絕對意義上的。事實上它的完成也需要時間（物理時間）的延續(xù)，但對于觀賞者來說，我們從它本身并不能觀察到這一時間性格的存在，無論是蒙娜麗莎的“微笑”還是蒙克的“吶喊”都無法引導(dǎo)我們走進(jìn)他們的時間序列。因為，作為觀者，我們根本無法觀察到它的“起”與“止”，它呈現(xiàn)給我們的只是一個面，一個空間感。而書法中的線條與它有著本質(zhì)上的區(qū)別，書法中的線條運(yùn)動按照運(yùn)動屬性的差異，我們可以將其劃分成兩部分：整體運(yùn)動和內(nèi)部運(yùn)動。所謂積點(diǎn)成線，一條線無論有多長、多寬都是由點(diǎn)的運(yùn)動構(gòu)成的———點(diǎn)的位移構(gòu)成了線。這種作為軌跡整體推進(jìn)的運(yùn)動我們稱為“整體運(yùn)動”。而書法藝術(shù)線條除此之外，還具有一種不易覺察的復(fù)雜的運(yùn)動形式———內(nèi)部運(yùn)動。孫過庭在《書譜》中道是：“一畫之間，變起伏于鋒杪；一點(diǎn)之內(nèi)，殊衄挫于毫芒?！?/p>
這種“于鋒杪”的“起伏”、“于毫芒”的“衄挫”必然導(dǎo)致線條內(nèi)部的復(fù)雜變化，這是一種特殊的“線內(nèi)運(yùn)動”，我們將其稱為“內(nèi)部運(yùn)動”。線條作為點(diǎn)的運(yùn)動軌跡（兩類運(yùn)動的共同作用）已經(jīng)具備了時間與空間兩種基本屬性。所謂積點(diǎn)成線，線條的形成過程本身就是一個完全時間性格的過程，它不是被放置在某處，而是從“起”到“止”的流動中逐漸呈現(xiàn)出來的，我們能清楚的看到它形成的過程。然而，作為線條運(yùn)動的兩部類運(yùn)動，它們的時間性格卻有著不同的歸屬。作為書法線條運(yùn)動的整體運(yùn)動，它所具有的時間性格并沒有什么特別之處，與用鋼筆畫一根線的運(yùn)動所具有的時間性格是同一種屬性———綿延的時間（物理時間）。而線條的內(nèi)部運(yùn)動則不然，由于提按頓挫動作的存在，它所體現(xiàn)的是一種結(jié)構(gòu)的時間，正如陳振濂先生所指出的那樣：“它不只是在時間的刻度上標(biāo)明自己所花費(fèi)的時間，而且還標(biāo)明此舉特別的質(zhì)。”
筆者認(rèn)為，這特別的質(zhì)應(yīng)該指的是一種運(yùn)動節(jié)奏。正如上文所引孫過庭《書譜》之言：“一畫之間，變起伏于鋒杪；一點(diǎn)之內(nèi)，殊衄挫于毫芒。”這“于鋒杪”的“起伏”、“于毫芒”的“衄挫”便是線條節(jié)奏感產(chǎn)生的動因。之所以如此，就是因為它使一根線條出現(xiàn)了“變”，出現(xiàn)了“殊”，有了“變”與“殊”線條就產(chǎn)生了差異，“異”即不同，樂調(diào)不同而生節(jié)奏，用筆有異也生節(jié)奏，藝?yán)硐嗤＝资独m(xù)書譜》云：“一點(diǎn)一畫，皆有三轉(zhuǎn)；一波一拂，又有三折?！边@“三轉(zhuǎn)”、“三折”便是“變”與“殊”的具體表現(xiàn)。在一根線條中出現(xiàn)了“三轉(zhuǎn)”、“三折”的運(yùn)動變化，必然使線條呈現(xiàn)出了一種節(jié)奏。其實無論是“三轉(zhuǎn)”還是“三折”都離不開筆毫錐面的頻頻變動，正如周星蓮所說：“書法在用筆，用筆貴用鋒。”“鋒杪”、“毫芒”即言筆鋒，但這筆鋒的“起伏”、“衄挫”，并非任意所為，而是有著嚴(yán)格的規(guī)定，即如李雪庵謂：“落、起、走、住、疊、圍、回、藏”之運(yùn)筆八法（筆鋒運(yùn)動的形式）所帶來的是一種生命的律動。然而這并沒有觸及到書法線條時間性的特質(zhì)（因為書法和國畫僅就單元線運(yùn)動的時間性而言并沒有本質(zhì)的區(qū)別，下文有專論）。因此，我們要進(jìn)入它的核心，只有深入到書法線條集合體（線條的分割、組合）中去才能體驗與領(lǐng)會書法線條時間特征的精神本質(zhì)。
書法線條在分割組合中所具有的時間屬性
我們曾不止一次地闡明中國書法以漢文字作為書寫的載體，受到漢字理性的制約。如果說書法藝術(shù)中通過線條分割、組合所形成的空間受到漢字理性———結(jié)構(gòu)這種機(jī)制的制約，那么書法線條在分割、組合過程中的時間性會不會受到這一機(jī)制的制約呢？答案是肯定的。線條在分割組合過程中的時間性不僅會受到結(jié)構(gòu)的制約，還會受到筆順規(guī)定的制約，同時它還會受到不可重復(fù)性這一書法藝術(shù)準(zhǔn)則的要求制約。那么，它們對書法線條在塑造空間過程中的時間性格有著怎樣的影響呢？
關(guān)于此，我們可以與它的近親———國畫作一比較。自古以來就有“書畫同源”之說，確實如此，二者在工具的使用、線條的節(jié)奏、筆墨的意趣、意境的塑造等方面都有著驚人的相似和相近之處。但是，如果就其創(chuàng)作過程中而言，其線條的時間性卻有著本質(zhì)上的不同。在國畫中，線條也有來自其自身藝術(shù)準(zhǔn)則的要求。
首先，我們來看線條的單元體。無論是在工筆畫中還是在寫意畫中，線條作為單元運(yùn)動同樣具有不可重復(fù)這一內(nèi)在的規(guī)定性。尤其是在工筆畫中的勾線部分，如果線條一旦落下，絕無再次修改的機(jī)會。而在寫意畫中，線條落下之后雖然還有補(bǔ)救的可能，但它絕不是對即成單元線的重復(fù)，而是通過另一單元線去彌補(bǔ)即成單元線的不足。也就是說，這種補(bǔ)救雖然作用于即成單元線，但它并不是對即成單元線本身的修改。因此，僅就單元線運(yùn)動這一點(diǎn)來說，國畫與其它繪畫部類有著質(zhì)的不同，但與書法卻有著某種共同之處。這是中國傳統(tǒng)書畫藝術(shù)的特質(zhì)。
其次，我們再看線條的集合體。在國畫中單元線的運(yùn)動雖然與書法保持著共同之處，但這些單元線在組合的過程中卻與書法產(chǎn)生了質(zhì)的不同。在一幅線條單元運(yùn)動有著強(qiáng)烈時間感的《蘭草圖》中，蘭葉的表現(xiàn)雖然有一個大致的順序，但千百年來沒有一個畫家在畫蘭草時是按照一個一層不變的順序去完成的。先畫哪一筆后畫那一筆完全出于個人的習(xí)慣和構(gòu)圖、形象塑造的需要。無論是一幅山水還是一幅人物這種情況亦然。由于國畫在創(chuàng)作的過程中并沒有受到像漢字結(jié)構(gòu)和筆順的規(guī)定這種嚴(yán)格的要求。因此，國畫在線條的分割、組合過程中無法形成有序的線流，更談不上線流在時間上的一次性。而書法則不同，書法線條在分割、組合中帶來了空間，而空間又為時間的展開提供了基本元。主動空間（字內(nèi)空間）的構(gòu)成是以漢字結(jié)構(gòu)作為依據(jù)，通過線條的兩部類運(yùn)動形成的，因此線條在分割、組合的過程中除了要受到來自自身藝術(shù)準(zhǔn)則———不可重復(fù)性這一要求的規(guī)定外，必然還要受到漢字筆順的規(guī)定這一要求的制約。正是因為有了筆順的內(nèi)在規(guī)定，所以線條在分割、組合的過程中就不是雜亂無章的，而是按照各自的序列點(diǎn)進(jìn)行有機(jī)的排列與組合。由此可見，各種長短不一，輕重各異，方向不同，徐疾有別的線條被很好的統(tǒng)一在一個有序的時間流程中。雖然，它們交織在一起，但對于有漢字識讀能力的觀者來說，它們看起來并沒有絲毫的混亂，非但如此，而是井井有條的在各自的崗位上履行著自己的職責(zé)和約定，共同為漢字的構(gòu)成而努力服務(wù)著?？梢哉f，正是漢字結(jié)構(gòu)的規(guī)定為這一時間流程的形成提供了一個平臺，而書法線條不可重復(fù)性的規(guī)定，則使這一時間流程的一次性得到了絕對的尊重。同時，由于筆勢的連貫，牽絲的映帶，上字的線條穿過（或是一種暗示）被動空間（字外空間）和下字的線條連接在一起，最終形成線流。
在這流動中由于漢字結(jié)構(gòu)這一機(jī)制的存在，一組線條與另一組線條之間形成了律動分明的節(jié)奏，線條就在這一次次的律動中激蕩著完成了它的使命，“猶如山澗小溪，在巖石山縫乃至樹隙之中汩汩繞出，歷經(jīng)溝、坎、坡、石、渚等等的阻隔，最后終于沖出山隘，匯入江河湖海，奔騰萬里呼嘯而去?！比欢跁r間的推移中，線條之流和這“奔流到海不復(fù)回”，只給我們留下“畢竟東流去”這一無限悵嘆的江水相比不同的是，它通過有形之筆，蘸著烏金似地墨液，隨著書寫這一動作的介入，凝固在潔白如練的宣紙之上。在這里它留下的不是簡簡單單地僵死的符號，而是一種有意味的形式，一種跳動的人心之美、萬象之美。
線條分割所形成的空間具有的時間性（空間流）