時間：2023-03-16 15:42:30
導(dǎo)語：在法律文本論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
1.國家統(tǒng)一司法考試中法律職業(yè)道德考核的分值偏低
從2002年開始，國家統(tǒng)一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內(nèi)容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃時主動向司法考試中考核內(nèi)容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯，但在實(shí)踐中卻直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程的虛設(shè)，甚至有的高校根本就不設(shè)這門課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內(nèi)容，卻在法理學(xué)、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點(diǎn)也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置中地位較低。此外，很多高校在法學(xué)本科專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中設(shè)置思想道德修養(yǎng)課程，作為必修課，但沒有專門設(shè)置系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養(yǎng)課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規(guī)范的明確性和具有較強(qiáng)的約束力的特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對于非法律職業(yè)人員沒有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準(zhǔn)則層面，必須形成具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的、具體的標(biāo)準(zhǔn)和可操作的行為規(guī)范。如我國最高人民法院的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（試行）和中華律師協(xié)會通過的約束律師行為的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（試行），這些基本規(guī)則都對相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規(guī)范均具有實(shí)質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規(guī)范，均要求追究相應(yīng)的紀(jì)律責(zé)任，甚至是法律責(zé)任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養(yǎng)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊，教學(xué)效果欠佳，根本不能滿足法學(xué)專業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。
2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴(yán)重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開設(shè)的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計(jì)劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因?yàn)槿狈I(yè)的師資，該課程一直沒有真正開設(shè)。有些高校雖然開設(shè)了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔(dān)任主要教學(xué)工作。這些人員沒有真正研究過法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。
二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施
1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標(biāo)和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗(yàn)、深厚的法學(xué)知識背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學(xué)本科階段的培養(yǎng)目標(biāo)時，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學(xué)本科專業(yè)核心課程時，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。
2.加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重
設(shè)置法律職業(yè)道德門檻法律職業(yè)道德一直是各國普遍關(guān)注的重要問題，對法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對學(xué)生的基礎(chǔ)知識和實(shí)踐能力的培訓(xùn)外，還有重點(diǎn)地安排教學(xué)計(jì)劃來培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識等。美國大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過律師職業(yè)道德考試。在通過律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業(yè)生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業(yè)道德的要求相比較，我國對法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來說，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒有對法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實(shí)踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果
法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學(xué)過程中不能單純地對學(xué)生進(jìn)行倫理道德說教，而是應(yīng)該通過收集大量的法律實(shí)踐資料，創(chuàng)設(shè)生動的法律職業(yè)場景，通過多種教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗(yàn)的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學(xué)生的道德認(rèn)同。
4.培養(yǎng)法律職業(yè)信仰法律職業(yè)
[論文關(guān)鍵詞]人力資本；貨幣資本；出資；立法趨勢；法律責(zé)任
隨著社會發(fā)展，人類社會已由資源型經(jīng)濟(jì)向知識型經(jīng)濟(jì)邁進(jìn)。傳統(tǒng)的物力已經(jīng)不是推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展最重要的因素，科學(xué)技術(shù)才是第一生產(chǎn)力。這時，人力資本不可避免地悄然登上了歷史舞臺。本文試圖從現(xiàn)實(shí)和法律的角度論述人力資本出資的可行性即理論依據(jù)以及與人力資本出資相關(guān)的幾個法律問題，以求同行賜教。
一、人力資本的概念
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，所謂人力資本是指凝聚在人身上的知識、體力和技能的總和。這里所說的人力資本與通常所說的企業(yè)的人力資源并非同一概念，企業(yè)的人力資源是指企業(yè)中的所有的人，而人力資本主要是指企業(yè)中的技術(shù)創(chuàng)新者和職業(yè)經(jīng)理人。人力資本與傳統(tǒng)的貨幣資本(即公司法的股本)相比也有不同，其主要有以下特點(diǎn):1、專屬性。即人力資本專屬于特定的人身，是不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承也不可交易的特殊資本，僅依附于某一特定的人。2、專用性。指具有某種專門技術(shù)、工作技巧和擁有某些特定信息的人力資本所有人，一旦與某一企業(yè)就人力資本的使用簽訂了合約，在一定的期限內(nèi)，其與所服務(wù)的企業(yè)便不可分割，任何一方企圖單方面解除合約都會給對方造成損失，都應(yīng)受到懲罰。3、無形性。即人力資本為無形資本，雖然其載體(人)是有形的。4、綜合性。人力資本不是某種單一性的資本，而是若干類資源束(知識、技能和體力)的集合性資本。5、動態(tài)性。即人力資本不是靜止不動的，而是隨著社會發(fā)展、知識更新而處在不斷動態(tài)發(fā)展的過程中。可見，人力資本與貨幣資本及一般的人力資源是有區(qū)別的，其具有不可替代性。
二、人力資本出資的理論依據(jù)
那么，人力資本能否成為公司法意義上的“資本”存在而作為企業(yè)的出資呢?在學(xué)術(shù)界有不同的看法，有贊成的觀點(diǎn)也有反對的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，無論從法律角度還是從現(xiàn)實(shí)角度看，人力資本具備了股本的一般功能，且實(shí)踐中已有確認(rèn)人力資本出資的先例。
(一)人力資本具有傳統(tǒng)貨幣資本的主要功能
傳統(tǒng)的貨幣資本(或叫股本)主要具有兩大功能，即營運(yùn)功能和擔(dān)保(或信用)功能。而當(dāng)今的人力資本從本質(zhì)上看也基本具有這兩種功能:1、人力資本具有營運(yùn)功能。所謂營運(yùn)功能是指可以用于企業(yè)的日常經(jīng)營運(yùn)作，以滿足企業(yè)購買生產(chǎn)資料，從事生產(chǎn)經(jīng)營的需要的功能。在資源型經(jīng)濟(jì)條件下，貨幣資本是最荃本、最重要的要素，它能滿足購買生產(chǎn)資料這種基本生產(chǎn)要素的需要。但傳統(tǒng)的資源型經(jīng)濟(jì)或破壞環(huán)境，造成經(jīng)濟(jì)社會不可持續(xù)發(fā)展，或進(jìn)入微利時代而無利可圖，投資者較少問津。而在知識經(jīng)濟(jì)條件下，貨幣資本已不是企業(yè)最關(guān)心的要素，因?yàn)檫m應(yīng)時展需要的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)已成為新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，因而受到投資者或風(fēng)險投資者的追捧而成為投資熱點(diǎn)。這樣，可解決高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)者缺少資金的后顧之優(yōu)。另外，隨著社會發(fā)展和信用體系的建立和完善，沒有或缺少貨幣資本而想投資創(chuàng)業(yè)的人也可通過貸款獲得所需資金。因此貨幣資本已不是創(chuàng)辦企業(yè)的首要考慮。而在知識經(jīng)濟(jì)條件下人力資本對企業(yè)資產(chǎn)的保值增殖作用更明顯。比如，在IT業(yè)中，科技人員及高級程序員所研究出來的核心技術(shù)產(chǎn)品(如芯片或計(jì)算機(jī)軟件)是企業(yè)盈利的主要法碼，其為企業(yè)創(chuàng)造的新增價值是一般產(chǎn)品所無法比擬的，其人力資本的巨大的營運(yùn)功能也不是貨幣資本在正常情況下能夠?qū)崿F(xiàn)的?？梢娙肆Y本不僅具備營運(yùn)功能，而且具有更大的資產(chǎn)保值增殖作用。在這種情況下，如果將這些科技人員耗費(fèi)巨大精力甚至畢生精力所創(chuàng)造出的成果，特別是新增的價值全部歸投資人所有，其就象是農(nóng)夫與蝗蟲的關(guān)系一樣，農(nóng)夫辛辛苦苦種出的莊稼一夜之間就被蝗蟲掠奪、蠶食，自己卻一無所獲。這是不公平的，也勢必會挫傷農(nóng)夫們的積極性。試想，如果沒有象農(nóng)夫一樣的科技工作者通過辛勤的腦力勞動而產(chǎn)生智力成果，肯定不會結(jié)出豐碩的成果，“蝗蟲”了也不會有心滿意足的“意外橫財”;相反，如果沒有貨幣資本投資者(或風(fēng)險投資家)的出資，則不一定不能結(jié)出碩果—因?yàn)閹缀跛械膭?chuàng)業(yè)者都可以獲得信用貸款而不必為資金發(fā)愁。從這一角度來看，人力資本在高科技企業(yè)中的地位是首要的。2、擔(dān)保功能或信用功能。根據(jù)現(xiàn)行公司法規(guī)定，公司在設(shè)立時的資本總額必須達(dá)到法定注冊資本額最低限額，并制定了“資本三原則”(即資本確定、維持、不變?nèi)瓌t)，以作為公司對債權(quán)人履約的信用擔(dān)保。然而，在很大程度上公司資本的這種擔(dān)保功能是虛構(gòu)出來的，因?yàn)楣境闪⒑螅緦?shí)有資本的數(shù)量將隨著其營業(yè)狀況的好壞而不斷變化，公司的履約能力也不斷變化。而許多人也對“資本三原則”提出了質(zhì)疑，認(rèn)為資本確定原則會給公司的設(shè)立造成困難，從而降低設(shè)立效率，也可能導(dǎo)致公司籌集的資本閑置和浪費(fèi)。雖然我國公司法規(guī)定了幾乎為全世界最高的法定注冊資本金，但是對公司債權(quán)人來說，注冊資本的擔(dān)保仍然象是水中月鏡中花，可望而不可及。當(dāng)公司資不抵債而申請破產(chǎn)或解散時，債權(quán)人更是望洋興嘆?？梢?，從法律的角度來看，公司注冊資本的擔(dān)保功能是虛構(gòu)的，是人們心理的一種期待而已;從現(xiàn)實(shí)的角度看，它也并不能完全起到立法時的預(yù)期目的。因此，包括西方國家學(xué)者在內(nèi)的許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該放寬對公司資本的限制，并允許人力資本折股作為資本出資。
(二)人力資本出資的成功先例
人力資本登上歷史舞臺是時展的必然，任何人都不可阻擋。在知識市場經(jīng)濟(jì)的條件下，人的智力是最為保貴的資源，是推動歷史發(fā)展的最強(qiáng)大的生產(chǎn)力。正如上述所說，西方國家的高科技企業(yè)中，沒有出資(這里指沒有貨幣出資)的人力資本掌握了公司產(chǎn)權(quán)的三分之一以上，并且有逐步擴(kuò)大的趨勢。同時，在西方國家中，人力資本出資是受法律和制度嚴(yán)格保護(hù)的。這說明了人力資本的重要性，也說明了當(dāng)人的智力、技能作為一種資本出資時，就應(yīng)給予出資人必要的權(quán)利和利益，使其成為企業(yè)真正的主人。在我國，除了前面提到的江蘇省科委和體改委制定的《關(guān)于推進(jìn)技術(shù)股份化的若干意見〔蘇科成(1999)517號〕》行政性立法外，其他一些省市也有類似的行政立法，如北京的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》。該條例的第十二條規(guī)定，中關(guān)村園區(qū)的企業(yè)和其他市場主體，可以實(shí)行股份期權(quán)、利潤分享、年薪制和技術(shù)、管理以及其他智力要素參與收益分配的制度。也就是說，技術(shù)、管理及其他智力要素(即人力資本)可以成為出資參與企業(yè)分配?！斑@一制度的確立，是對國外經(jīng)驗(yàn)的借鑒，也是對國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和法律升華。同時，在《中關(guān)村科技園區(qū)條例》中還首次體現(xiàn)了“法無明文不為過”、“不抵觸上位立法不為違法”的新理念。這些規(guī)定為今后的立法提供了借鑒。此外、海南、南京等省市也有相類似的行政立法。可見，確立人力資本出資并非立法，相反，它還是今后立法的趨勢。
綜上所述，確立人力資本出資是有理論依據(jù)的，也是可行的，只要我們尊重歷史規(guī)律，人力資本必將會在實(shí)現(xiàn)自我價值的同時，為企業(yè)發(fā)展作出更大的貢獻(xiàn)。
三、關(guān)于人力資本出資的幾個法律問題
確認(rèn)人力資本出資必然會導(dǎo)致與傳統(tǒng)法理及傳統(tǒng)貨幣資本的沖突。如何解決這些問題也是我們應(yīng)該研究的課題。本文著重論述以下幾個問題:
(一)如何處理人力資本與貨幣資本的關(guān)系
在這里提出這一對概念無非是要解決公司中人力資本與貨幣資本的權(quán)力和利益分配問題。如果人力資本成為企業(yè)出資，其與傳統(tǒng)的貨幣資本之間不可避免的存在著矛盾，即兩者之間存在著權(quán)力和利益斗爭。如何處理兩者的關(guān)系是當(dāng)今企業(yè)治理制度的重要問題。就一般企業(yè)而言，貨幣資本在企業(yè)中起到?jīng)Q定性作用，其經(jīng)營決策的權(quán)力及利益分配必定是由出資人享有。而在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中，人力資本的作用是最重要的，在人力資本參與企業(yè)出資時應(yīng)充分考慮人力資本的權(quán)力及利益分配問題。目前，在我國沒有正式立法確認(rèn)人力資本的法律地位之前，許多高新技術(shù)企業(yè)沒有考慮到在公司中起重要作用的技術(shù)創(chuàng)新人員和職業(yè)經(jīng)理人(即人力資本)的權(quán)力和利益。如2001年IT業(yè)著名的“王志東事件”就充分說明了這個問題。作為人力資本的技術(shù)創(chuàng)新者和職業(yè)經(jīng)理人一旦失去權(quán)力(或者根本就沒享有權(quán)力)，其利益分配就變?yōu)榭照劇?/p>
應(yīng)該看到，在不同的產(chǎn)業(yè)、不同的企業(yè)兩種資本所起的作用是不同的。在資源型或勞動密集型企業(yè)中，貨幣資本所起的作用是最大的，因此貨幣資本出資人享有絕對的權(quán)力和利益;而在知識型或技術(shù)型企業(yè)(如高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)、環(huán)保業(yè)、IT業(yè)等)中，人的智力占絕對優(yōu)勢，它決定了企業(yè)產(chǎn)品的研究、開發(fā)方向和技術(shù)成果以及市場營銷的好壞，即它決定著企業(yè)的命運(yùn)。因此，企業(yè)中的人力資本應(yīng)享有公司治理的相應(yīng)的權(quán)力和公司預(yù)期利益?？傊?，在決定人力資本與貨幣資本的權(quán)力和利益分配時，要充分考慮各種資本在企業(yè)中的作用大小，審慎定度，以盡量減少兩種資本的權(quán)力和利益沖突。
(二)人力資本出資的評估問題
與貨幣資本不一樣的是，人力資本屬于較抽象的概念，這點(diǎn)與知識產(chǎn)權(quán)及其它權(quán)利出資有相似的地方。雖然人力資本的載體表現(xiàn)為具體的人，但集合在某一個人身上的智力與體能的綜合價值如何評價，則不是簡單的事。一是因?yàn)槿肆Y本在不同的環(huán)境下會有不同的發(fā)揮，企業(yè)不同其價值也會隨情況不同而不同，因此較難評估;二是人力資本的狀態(tài)不是靜止不動的，其處在一個動態(tài)發(fā)展的過程，作出過高或過低的評價對企業(yè)或出資人都是不利的。鑒于以上原因，在進(jìn)行人力資本評估時，應(yīng)嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。首先，必須通過立法形式確認(rèn)人力資本出資的法律地位，以保證人力資本評估的合法有效。其次，制定全國統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)和考量因素，或者參照國際同類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評估，避免不同機(jī)構(gòu)作出的評估結(jié)果出現(xiàn)較大差異。再次，成立由專家學(xué)者組成的全國性的權(quán)威機(jī)構(gòu)，根據(jù)制定的標(biāo)準(zhǔn)以及參照國際慣例進(jìn)行評估，甚至還可以考慮直接聘用國際權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。最后，在評估時還應(yīng)該注意以下問題:1、評估應(yīng)遵循公平、公開、公正原則，防止評估人與被評估人惡意串通而損害公司利益。2,實(shí)行定期重新評估制。即經(jīng)過一定年限后出資人或企業(yè)要求對人力資本進(jìn)行重新評估的，應(yīng)重新評估，并由申請人承擔(dān)費(fèi)用。
(三)人力資本對公司債的法律責(zé)任
由于人力資本出資非貨幣或?qū)嵨锍鲑Y，其在一定程度上會影響公司的交易安全，特別是影響公司的債權(quán)人的利益，即在公司破產(chǎn)、解散時人力資本如何對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?既然人力資本在評估時已有價值定量，并且人力資本參與公司的經(jīng)營管理和利益分配，因此作為出資人對公司債務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是畢竟不可能將人身作為債務(wù)的執(zhí)行對象，否則人就成為了債務(wù)的“奴隸”。要解決這個問題，關(guān)鍵在于建立合理的責(zé)任約束機(jī)制和責(zé)任形式。關(guān)于責(zé)任約束機(jī)制下文將作論述，而對于責(zé)任形式，有學(xué)者認(rèn)為人力資本應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任或有限擔(dān)保責(zé)任。筆者認(rèn)為，人力資本承擔(dān)責(zé)任的范圍應(yīng)限于其出資份額，即應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任。理由是:(1)我國公司法規(guī)定的公司形式為有限責(zé)任公司和股份有限公司，即不允許設(shè)立無限責(zé)任公司，而且從世界范圍來看也在逐漸摒棄無限責(zé)任公司的形式，因?yàn)椤盁o限責(zé)任”實(shí)際上是一種無法兌現(xiàn)的承諾。(2)人力資本承擔(dān)無限責(zé)任是不公平的。因?yàn)楣窘?jīng)營狀況的好壞并不完全取決于人力資本，而是受許多因素如市場、公司決策等的影響。如果讓人力資本承擔(dān)無限責(zé)任則會使其出資風(fēng)險加大，無形中打壓了人力資本出資的積極性，這對公司的設(shè)立也是不利的。因此，人力資本出資人應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任，在公司出現(xiàn)破產(chǎn)、解散等情況時，出資人應(yīng)以相應(yīng)的貨幣或其它財物認(rèn)足其所折價的股份，以承擔(dān)公司的債務(wù)。在具體操作時可考慮讓出資人事先提供一定的擔(dān)保，以保證在出現(xiàn)以上應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情形時有財產(chǎn)可執(zhí)行。
(四)人力資本的激勵與約束機(jī)制
一般說來，貨幣資本是被動性資本，而人力資本是主動性資本。要使人力資本發(fā)揮最大的作用和創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益而又對社會、對企業(yè)造成最小的負(fù)面影響，就應(yīng)對人力資本進(jìn)行必要的激勵和約束。
1、激勵機(jī)制。
人的能動作用有時是巨大的。如何發(fā)揮人的能動性從而推動企業(yè)發(fā)展，這也是我們應(yīng)當(dāng)研究的問題之一。筆者認(rèn)為，要發(fā)揮人力資本的能動性主要靠以下幾個方面的激勵機(jī)制:(1)利益分配激勵。既然人力資本作為資本存在，其經(jīng)濟(jì)利益遠(yuǎn)不能僅用工資作為回報，而是應(yīng)該包含有資本的回報。工資只是職工提供勞動取得的報酬，而參與出資的回報一般還包括年終分紅和利潤分配以及公司期權(quán)等，使沒有貨幣出資的人也擁有公司的產(chǎn)權(quán)。我國許多國有或民營企業(yè)的經(jīng)營難以為繼，除了體制問題外，主要是不承認(rèn)人力資本的存在，不給予人力資本同等的回報。所以，給予人力資本出資人必要的經(jīng)濟(jì)利益的激勵是推動企業(yè)發(fā)展的催化劑。(2)權(quán)力地位的激勵。前面提到，貨幣資本與人力資本之間存在權(quán)力與利益的沖突，作為人力資本的職業(yè)經(jīng)理人和技術(shù)創(chuàng)新者在公司中享有的權(quán)力與其發(fā)揮的作用不相適應(yīng)，也說明了其地位的不相稱。對此，必須加以認(rèn)真考慮和積極改變。比如國際上流行的首席執(zhí)行官(CEO)，它既不是現(xiàn)行公司法規(guī)定的總經(jīng)理也不是董事長，但他除了擁有總經(jīng)理的所有權(quán)力外，還有一半的董事長的權(quán)力。這就是對人力資本權(quán)力地位的確認(rèn)。(3)企業(yè)文化的激勵。西方國家許多老牌企業(yè)非常重視企業(yè)文化的培養(yǎng)，以籠絡(luò)一些優(yōu)秀人才。這些企業(yè)主要從人的價值觀念上支持人力資本在企業(yè)中的地位，使優(yōu)秀人才有一種歸屬感，從而更好的為企業(yè)服務(wù)。比如，強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊(duì)精神，強(qiáng)調(diào)任人唯賢，強(qiáng)調(diào)忠誠、效率等。
關(guān)鍵詞：離婚；涉外離婚；外國離婚判決
各國的獨(dú)立的重要特征之一在于各國國內(nèi)司法權(quán)歸于各國自主擁有，在國與國之間訂立各種設(shè)計(jì)司法判決協(xié)議之前，各國均僅對本國的判決予以承認(rèn)并執(zhí)行，對外國的判決一般均不予認(rèn)可，而無論該判決是否涉及民事或刑事。隨著時間的發(fā)展和社會的進(jìn)步，各國之間的往來越來越多，這種交往不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)交往方面，也體現(xiàn)在各國人之間的流動之上。婚姻關(guān)系作為一個社會最為基本的社會關(guān)系，其狀態(tài)的穩(wěn)定以及終結(jié)直接影響著當(dāng)事人最為基本的民事權(quán)利。
一、離婚判決被各國承認(rèn)的原因
民法系調(diào)整平等民事主體之間的人身及財產(chǎn)關(guān)系。自然人是民事主體最基本的單位，做為自然人的最為基本的關(guān)系之一即為婚姻關(guān)系，婚姻關(guān)系的產(chǎn)生為自然人之間建立起夫妻關(guān)系，從而給予夫妻關(guān)系產(chǎn)生諸多權(quán)利和義務(wù)。各國無不把婚姻的締結(jié)與終止作為民法最為基本的法律關(guān)系范疇。自然人既然因婚姻關(guān)系成為夫妻雙方，也因離婚而結(jié)束雙方的婚姻狀態(tài)，從而將雙方的婚姻狀態(tài)恢復(fù)到締結(jié)婚姻之前，為各自重新締結(jié)新的婚姻做好準(zhǔn)備。
現(xiàn)今的社會早已結(jié)束了封閉自固、老死不相往來的狀態(tài)，人在世界各國進(jìn)行著快速的流動、遷徙，從而也為不同國籍人之間締結(jié)婚姻狀態(tài)創(chuàng)造了條件。不僅是不同國籍人的婚姻締結(jié)成為可能，同一國人在異國生活并締結(jié)婚姻也很正常。同樣，在國籍以外的國家夫妻雙方通過司法手段解除雙方的婚姻狀態(tài)也成為經(jīng)常出現(xiàn)的法律現(xiàn)象。
由于婚姻關(guān)系是一種最為基本的社會關(guān)系，婚姻關(guān)系的產(chǎn)生、存在、和終止和自然人的最基本的權(quán)利密切相關(guān)，同時婚姻關(guān)系的產(chǎn)生、存在、和終止一般也不會對原居住國的司法管轄產(chǎn)生不利的影響。在一般承認(rèn)在國外締結(jié)婚姻關(guān)系的情況下，各國一般也對在國外解除婚姻關(guān)系采取寬泛認(rèn)同的司法態(tài)度，在不違背本國法律規(guī)范的前提下均予以認(rèn)可，只不過認(rèn)可的方式有所不同而已。
二、我國承認(rèn)離婚判決的歷史
早在1957年最高人民法院關(guān)于波蘭法院對雙方都居住在波蘭的中國僑民的離婚判決在中國是否有法律效力問題的復(fù)函中即明確指出：波蘭法院對雙方都居住在波蘭的中國公民間的離婚案件所作的判決，如果在實(shí)體上和程序上與中華人民共和國婚姻法都沒有抵觸的時候，我們承認(rèn)這種判決對雙方當(dāng)事人在法律上有拘束力。其時，我國剛建國即對外國離婚判決采取了寬泛的對待態(tài)度。
1974年最高人民法院關(guān)于一方當(dāng)事人向香港法院離婚對香港法院所作離婚判決我法院不予承認(rèn)的復(fù)函因香港法院的離婚判決未送達(dá)對方當(dāng)事人不予承認(rèn)，但該復(fù)函也再次體現(xiàn)出我國法院對域外法院的離婚判決在不違背我國法律規(guī)定予以尊重的態(tài)度。
1990年最高人民法院關(guān)于中國當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)外國法院離婚判決效力問題的批復(fù)明確指出中國當(dāng)事人一方持外國法院做出的離婚判決書，向人民法院申請承認(rèn)其效力的，應(yīng)由中級人民法院受理。經(jīng)審查，如該外國法院判決不違反我國法律的基本準(zhǔn)則或我國國家、社會利益，裁定承認(rèn)其效力；否則，裁定駁回申請。裁定后不得上訴。
以上司法實(shí)踐我們可以看出來，我國法院對外國/境外法院的離婚判決一直采用原則承認(rèn)的態(tài)度，只要該判決未違背我國的法律規(guī)定。
三、承認(rèn)外國離婚判決對中國國籍人的效力
1.在中國境外效力
在原判決國的法律效力。既然是涉外離婚判決，則離婚判決首先在原判決國生效，該離婚判決書因?yàn)樵搰旧砭褪腔谄渌痉ü茌牂?quán)做出，所以原離婚判決本身即已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生效力。該離婚判決書的效力受到原判決國的法律調(diào)整和認(rèn)可，既而也就無須得到中國法院的承認(rèn)。中國籍當(dāng)事人憑借此離婚判決書即可以自然恢復(fù)到婚姻締結(jié)之前之狀態(tài)，簡而言之可以重新締結(jié)婚姻。
原判決國以外國家效力。雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系終止的狀態(tài)是否得到原判決國以外的國家承認(rèn)取決于該國是否認(rèn)可該判決國判決的效力。若該國直接認(rèn)可原判決國的離婚判決則無須得到中國法院的承認(rèn)和認(rèn)可。但是若該外國以一方當(dāng)事人系中國人為由，要求以中國法院的承認(rèn)判決作為該國是否承認(rèn)該判決的依據(jù)，則原判決國法院的離婚判決仍需要在中國得以承認(rèn)，方可以得到該外國的承認(rèn)，從而也使得中國籍當(dāng)事人的離婚效力延伸到判決國以外。
2.在中國境內(nèi)效力
中國籍當(dāng)事人因其國籍為中國，其當(dāng)然受到中國法律約束，亦即受中國婚姻法規(guī)制。中國籍當(dāng)事人的婚姻狀態(tài)因?yàn)槠渑袥Q地與國籍地的不同可能產(chǎn)生沖突，即一方面在判決過該婚姻的終止?fàn)顟B(tài)得以承認(rèn)，即該當(dāng)事人可以在外國基于離婚判決重新締結(jié)婚姻；但另一方面中國的法律卻對該判決結(jié)果不予以直接承認(rèn)，其后果則可能是該中國人在中國重新締結(jié)婚姻不能得到中國法律的承認(rèn)。也就是中國籍當(dāng)事人無法在中國重新締結(jié)婚姻關(guān)系。
按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定：對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請承認(rèn)該外國法院的離婚判決。只有在中國法院做出了承認(rèn)外國離婚判決的裁定之后，該中國籍當(dāng)事人在中國的婚姻狀態(tài)才歸結(jié)于可結(jié)婚的狀態(tài)。同時根據(jù)中國法律規(guī)定，若中國公民在國外締結(jié)婚姻的。根據(jù)中國法律規(guī)定中國公民向人民法院申請承認(rèn)外國法院離婚判決，人民法院不應(yīng)以其未在國內(nèi)締結(jié)婚姻關(guān)系而拒絕受理，若中國公民申請承認(rèn)外國法院在其缺席情況下做出的離婚判決，還需要同時向人民法院提交做出該判決的外國法院已合法傳喚其出庭的有關(guān)證明文件。
四、承認(rèn)外國離婚判決對外國國籍人的效力
1.在中國境外的效力。
外國籍當(dāng)事人只有在和中國籍當(dāng)事人締結(jié)婚姻后，其婚姻關(guān)系才有可能受到我國婚姻法管轄。所以當(dāng)外國籍當(dāng)事人和外國人在國外結(jié)婚后并在國外辦理了離婚手續(xù)其婚姻關(guān)系沒有和中國發(fā)生任何聯(lián)系，也不存在需要中國法院予以承認(rèn)的任何必要。
外國籍當(dāng)事人和中國籍當(dāng)事人判決離婚后，其在中國境外的效力和本文上述論證的相同。即在原判決國，由于該國法院對離婚的判決已經(jīng)做出判決，該國的民事法律婚姻法律關(guān)系即承認(rèn)其已經(jīng)結(jié)束了婚姻狀態(tài)，也不需要在以中國法院承認(rèn)的民事判決作為認(rèn)定外國籍當(dāng)事人離婚狀態(tài)的依據(jù)。
外國籍當(dāng)事人和中國籍當(dāng)事人經(jīng)由外國法院判決后，在原判決國以外的國家，若該國家認(rèn)可判決國的離婚判決效力，則該判決也無須得到該國家的承認(rèn)。若該國家認(rèn)為該離婚判決仍需要中國法院承認(rèn)，則外國籍當(dāng)事人仍需要向中國法院申請承認(rèn)該離婚判決。中國法院做出的離婚判決在該外國的域外效力是再次確認(rèn)該外國人與中國籍當(dāng)事人的離婚狀態(tài)。從而賦予該外國籍當(dāng)事人可以在原判決以外的國家再次締結(jié)婚姻的權(quán)利。
2.在中國境內(nèi)效力。
所謂婚姻法律關(guān)系是指婚姻締結(jié)與婚姻結(jié)束的法律關(guān)系。欲探討外國人的是否需要在中國承認(rèn)離婚判決則需要看該外國人的婚姻法律關(guān)系和中國是否存在著聯(lián)系，若聯(lián)系沒有則根本無須探討在中國承認(rèn)該離婚判決問題。
既然外國人的婚姻關(guān)系已經(jīng)由國外的法院予以判決解除，若該外國人需要在中國締結(jié)婚姻，因?yàn)榛橐鼍喗Y(jié)地的法律是中國法，應(yīng)當(dāng)適用中國法律的有關(guān)規(guī)定。若原先的配偶是中國人，則可以依據(jù)中國法律向人民法院申請承認(rèn)該判決。從而該外國人在中國的離婚狀態(tài)得到中國法律的認(rèn)可，自然該外國人可以再次在中國締結(jié)婚姻關(guān)系。
關(guān)鍵詞：功能翻譯理論；商務(wù)英語；商務(wù)信函翻譯
一、德國功能翻譯理論
德國功能翻譯理論起源于20世紀(jì)70年代，主要代表人物有萊斯，弗米爾，諾德和曼塔利。1971年萊斯出版了《翻譯批評的可能性與限制》，首先把 “功能類型”這個概念引入翻譯理論，并將文本功能列為翻譯評判的一個標(biāo)準(zhǔn)。此前西方多數(shù)翻譯理論家持翻譯等值理論，他們主張以原語文本為中心，注重原語文本，在譯語文本中保存原語文本的特征（林華： 2006，（6））。功能翻譯理論者認(rèn)為等值理論在實(shí)際翻譯中是沒有辦法完全做到的，有時也沒有必要。費(fèi)米爾是萊斯的學(xué)生，他提出了“譯文功能論”，他認(rèn)為：翻譯的過程是由翻譯的目的所決定的，也就是說預(yù)期結(jié)果決定著翻譯的方法，翻譯應(yīng)以文本目的第一準(zhǔn)則，他創(chuàng)立了功能派的奠基理論――目的論。目的論的核心概念是：翻譯方法和翻譯策略必須由譯文預(yù)期目的或功能決定。隨后，諾德進(jìn)一步拓展了譯文功能翻譯理論，提出了“功能加忠實(shí)”的概念，認(rèn)為：“翻譯是創(chuàng)作使其發(fā)揮某種功能的譯語文本，它與其原語文本保持的聯(lián)系是由譯文預(yù)期或所要求達(dá)到的功能確定的。 翻譯使由于客觀存在的語言文化障礙無法進(jìn)行的交際行為得以順利進(jìn)行”（Nord Christiane，1997），譯者也因此在翻譯活動中發(fā)揮溝通協(xié)調(diào)的橋梁作用。這使得功能翻譯理論較傳統(tǒng)翻譯理論表現(xiàn)出更高的科學(xué)性，對實(shí)用文體的翻譯也有較大的指導(dǎo)作用。
二、國際商務(wù)英語
商務(wù)英語作為一門專門用途英語，既具有普通英語的特征，又有其獨(dú)特性，它以國際商務(wù)為語言背景，是英語在商務(wù)場合中的具體應(yīng)用，它在日益紛繁的國際商務(wù)活動中的作用越來越突出（王興孫： 1997）。商務(wù)英語屬應(yīng)用性語言和功能性語言的范疇，涉及對外貿(mào)易、投資引資、國際金融、合同、法律等方面。商務(wù)英語背后的文化主要是歐美文化，商務(wù)英語翻譯在這一語言環(huán)境下，為人們的交流提供了方便。在此，本論文以商務(wù)信函翻譯為例，探討德國功能翻譯理論在國際商務(wù)英語翻譯中的運(yùn)用。
三、德國功能翻譯理論在商務(wù)信函翻譯中的具體運(yùn)用
國際商務(wù)信函結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，并要求語言完整具體、清楚簡潔、禮貌婉轉(zhuǎn)，要靈活應(yīng)對。商務(wù)信函是在公司之間以及公司與顧客之間的書信來往，是經(jīng)貿(mào)文本中的一種常見類型。它最為突出的一個特點(diǎn)就是行文用字高度程式化，往往為順應(yīng)“實(shí)用”要求而不避章法雷同，不求形式變化，常用一些商界共同遵循的固定套語，在書信的起、轉(zhuǎn)、合之處按常式因事布詞、行文構(gòu)句（凌華倍，朱佩芬，2002）。由于信函寫作都是有目的性的，在功能目的論指導(dǎo)下，譯語文本所采用的語氣語調(diào)也應(yīng)該符合預(yù)期功能下的目的，是歉意的，建議性的，還是堅(jiān)決的等等。譯者還要保證譯文的簡潔性和準(zhǔn)確性，當(dāng)涉及具體的信息時，比如時間，地點(diǎn)，價格，貨號等等，盡可能做到精確。總之，商務(wù)信函翻譯要求譯者在譯本的措辭方面多加斟酌，使譯文能達(dá)到同原文相同的交際目的，甚至能夠促進(jìn)交際。下文以一則商務(wù)信函正文為例，主要從語言特點(diǎn)和措辭方面探討功能翻譯理論在商務(wù)信函中的應(yīng)用：
We have read in China Daily that you are the exclusive agent for Hi-Fi Corporation of Africa and Asia.
我方從《中國日報》上獲悉，貴公司為高保真公司在非洲和亞洲的獨(dú)家商。
“We have read in China Daily that……”這種句型屬于商務(wù)英語的程式化翻譯，譯成“從某處獲悉”，而“you”可以譯成“貴公司”，表示對對方的禮貌，Would you please send us price-lists and catalogues of all the Hi-Fi wireless products and terms of payment. Please advise if you would grant special terms for an annual trade over 1 million U.S. dollars.
請貴公司惠送所有無線通訊產(chǎn)品的目錄、價目表及付款條件，并請告知，如果每年交易額達(dá)100萬美元以上，是否可獲得特別條件。
要注意惠送的資料是什么，翻譯時一定要準(zhǔn)確，不可出現(xiàn)遺漏或錯譯，以免影響雙方貿(mào)易往來。
A visit of your representative would be appreciated. Perhaps he could bring the newest samples of the 999 hand phone， an item of growing interest here.
敬請貴方派代表來與我們洽談，并攜帶最新999型手機(jī)樣品，該產(chǎn)品在此地銷路很好。
在英文商務(wù)信函中，我們長能見到“obliged”，“ appreciated”等詞，表達(dá)寫信人的一種感激感謝之情，屬于商務(wù)信函中的套用語，根據(jù)譯文預(yù)期目的，選擇合適的中文詞語就可。這句話的翻譯還要注意商務(wù)英語的一些約定俗成的表達(dá)方式，例如“growing interest”，字面意思是“吸引了消費(fèi)者的興趣”，按照約定俗成的譯法，我們譯成“銷路好”就顯得很得體。譯者在平時工作中需要積累商務(wù)信函的慣用詞匯或短語。
We are looking forward to the pleasure of hearing from you soon.
直譯成“我們期待早日收到貴方信息”，確實(shí)做到了信息的完整傳遞，但是考慮到這句話并非是向?qū)Ψ絺鬟_(dá)重要商務(wù)信息，而是表示一種期盼的客氣的語氣，在這種目的指引下，我們意譯成“敬請回復(fù)”就比較妥帖。
參考文獻(xiàn)：
[1] Nord Christiane. Translation as a Purposeful Activity-- Functionalist Approaches Explained [M]. Manchester StJerome Publishing， 1997
[2] 林華：德國功能翻譯理論及其在實(shí)用文體翻譯中的應(yīng)用[J] .江漢大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）2006，（6）
關(guān)鍵詞：財政資助科研論文；開放獲??；利益沖突；利益主體；開放獲取專門法 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
中圖分類號：G250 文章編號：1009-2374（2015）09-0003-05 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.0759
我國國家自然科學(xué)基金委于2014年5月19日《關(guān)于受資助項(xiàng)目科研論文實(shí)行開放獲取的政策聲明》，這是我國官方機(jī)構(gòu)的第一份開放獲取（Open Access）政策。開放獲取運(yùn)動肇始于2002年2月的《布達(dá)佩斯開放獲取計(jì)劃》。其宗旨在于通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾免費(fèi)提供特定文獻(xiàn)，公眾可以通過閱讀、下載、復(fù)制、傳遞、打印、搜索、建立超鏈接和索引的方式使用這些文獻(xiàn)，從而最大限度地促進(jìn)科學(xué)知識的傳播。《布達(dá)佩斯開放獲取計(jì)劃》提出了開放獲取的兩種實(shí)現(xiàn)形式，即開放出版和開放存儲。前者指期刊出版后，在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)對作品全文的免費(fèi)開放，即公眾可以免費(fèi)獲取期刊中的文章，這類期刊也被稱為開放獲取期刊（即OA期刊）。后者指作者在傳統(tǒng)期刊后，將論文存儲到機(jī)構(gòu)知識庫或?qū)W科知識庫，立即或延遲一段時間（一般為6～12個月）后免費(fèi)向公眾開放。根據(jù)英國諾丁漢姆大學(xué)主辦的OpenDOAR的統(tǒng)計(jì)，開放獲取機(jī)構(gòu)知識庫從2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。開放獲取的主要推動者是科研項(xiàng)目財政資助機(jī)構(gòu)和教育科研機(jī)構(gòu)，少數(shù)國家和地區(qū)已經(jīng)通過立法方式推進(jìn)開放獲取。美國伊利諾伊斯州的開放獲取法已經(jīng)于2013年8月9日生效，秘魯、阿根廷分別于2013年3月和11月通過了推行開放獲取的相關(guān)法律。
對于財政資助科研項(xiàng)目產(chǎn)生的期刊論文等作品（下稱“財政資助科研論文”）實(shí)行開放獲取，涉及作者、作者雇主單位、財政資助機(jī)構(gòu)、出版者等不同主體，各主體的著作權(quán)和相關(guān)權(quán)益是不一致的。這些權(quán)益沖突是開放獲取發(fā)展所面臨的最大障礙。因此，探尋解決這些利益沖突的有效機(jī)制，是促進(jìn)開放獲取發(fā)展的必然途徑。本文嘗試對此問題進(jìn)行研究。
1 財政資助科研論文的權(quán)利歸屬分析
2002年2月的《布達(dá)佩斯開放獲取計(jì)劃》將開放獲取的對象重點(diǎn)放在科學(xué)文獻(xiàn)上。2003年10月，在德國馬普學(xué)會發(fā)起召開的柏林會議上通過了《關(guān)于自然科學(xué)與人文科學(xué)知識的開放獲取的柏林宣言》，提出開放獲取的對象是經(jīng)科學(xué)界認(rèn)可的人類知識和文化遺產(chǎn)的綜合性信息資源。世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織2006年12月頒布的《開放獲取公共資助研究數(shù)據(jù)的原則和指南》，公共財政資助的科學(xué)研究數(shù)據(jù)也是開放獲取的對象。從數(shù)量上說，開放獲取的對象主要是受版權(quán)保護(hù)的科研論文等作品。財政資助項(xiàng)目科研論文包括期刊論文、學(xué)位論文等論文，由于開放獲取主要是針對期刊論文，故本文主要以財政資助項(xiàng)目期刊論文的開放獲取為研究對象。下文將結(jié)合我國《著作權(quán)法》和《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》等法律法規(guī)，對開放獲取所涉及的不同主體對財政資助科研論文所享有的著作權(quán)和其他權(quán)益進(jìn)行分析。
1.1 作者的權(quán)利
科研人員申請并完成財政資助科研項(xiàng)目，是履行其作為雇主單位工作人員的職責(zé)。開展這種項(xiàng)目研究所產(chǎn)生的論文、著作屬于職務(wù)作品或雇傭作品。學(xué)術(shù)界通常將我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定的職務(wù)作品分為普通職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品兩種。特殊職務(wù)作品著作權(quán)由單位享有，普通職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但是其雇主單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。財政資助科研項(xiàng)目產(chǎn)生的期刊論文等作品屬于普通職務(wù)作品，其著作權(quán)由作者享有，但是作者的著作權(quán)要受其雇主單位優(yōu)先使用權(quán)的制約。
1.2 作者雇主單位的權(quán)利
作者雇主單位對特殊職務(wù)作品和普通職務(wù)作品的權(quán)利是不同的。根據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第二款的規(guī)定，對于特殊職務(wù)作品，作者雇主單位享有除署名權(quán)以外的其他著作權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第一款的規(guī)定，對于論文、著作等普通職務(wù)作品，雖然著作權(quán)由作者享有，但是作者雇主單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。這項(xiàng)優(yōu)先使用權(quán)的內(nèi)容是，在普通職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。法律對雇主單位優(yōu)先使用普通職務(wù)作品的方式并沒有明確限制，應(yīng)當(dāng)理解為雇主單位有權(quán)以法律允許的任何方式使用這類作品。雇主單位對作者普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)，為對這類作品實(shí)施開放獲取留下了操作空間。
1.3 科研項(xiàng)目財政資助機(jī)構(gòu)的權(quán)利
《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第二十條第一款規(guī)定：“利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項(xiàng)目或者科學(xué)技術(shù)計(jì)劃項(xiàng)目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得?！钡丝钜?guī)定并不適用于解決財政資助項(xiàng)目論文、著作等普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬問題。所以，不能依據(jù)此條規(guī)定得出科研項(xiàng)目財政資助機(jī)構(gòu)或者項(xiàng)目承擔(dān)者對一般職務(wù)作品享有著作權(quán)的結(jié)論。財政資助機(jī)構(gòu)對財政資助科研論文不享有法定的著作權(quán)，卻可以依照約定對這類作品享有一定的著作權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”科研項(xiàng)目財政資助機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目承擔(dān)者之間的關(guān)系本質(zhì)上是委托研究合同關(guān)系。財政資助機(jī)構(gòu)可在資助合同中約定資助機(jī)構(gòu)對財政資助科研論文享有某些著作權(quán)。
1.4 出版者的權(quán)利
出版者對論文、著作提供編輯出版服務(wù)，為傳播作品做出了貢獻(xiàn)，因而有理由要求對其出版的作品享有一定的權(quán)利。但是，這種權(quán)利并不是法定的權(quán)利，而是源自作者的授權(quán)。根據(jù)德國《出版法》，出版者享有的排他性的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均需要取得作者的許可。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.132-1條規(guī)定，出版合同是作者或其權(quán)利繼受人，以一定條件向出版者轉(zhuǎn)讓制作一定數(shù)量作品復(fù)制件，并由出版人負(fù)責(zé)出版和發(fā)行的合同。這說明在法國，出版者對其出版的作品的權(quán)利也來自于作者的同意。我國《著作權(quán)法》第三十一條規(guī)定：“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品?！背霭嬲邔Ψ菆D書作品所享有的著作權(quán)，也應(yīng)當(dāng)來自出版者與作者的約定。由此可見，出版者對其所出版作品的權(quán)利類型和期限都取決于作者的授權(quán)。
概括地說，對于財政資助科研項(xiàng)目產(chǎn)生的一般職務(wù)作品，著作權(quán)一般歸作者享有。作者雇主單位對普通職務(wù)作品享有兩年的優(yōu)先使用權(quán)。財政資助機(jī)構(gòu)對普通職務(wù)作品不享有著作權(quán)，但可以通過約定享有一定的著作權(quán)，并有權(quán)對作者向境外出版商轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可著作權(quán)進(jìn)行控制。出版者僅僅依據(jù)其與作者間的出版合同享有一定的著作權(quán)。
2 財政資助科研論文開放獲取導(dǎo)致的利益沖突
開放獲取推動者希望財政資助科研論文盡可能廣泛地傳播，免費(fèi)供公眾使用，促進(jìn)文化科學(xué)事業(yè)的發(fā)展。但是，由于利益存在差異，不同的權(quán)利主體對開放獲取的態(tài)度有明顯差別，從而在財政資助科研論文開放獲取問題上產(chǎn)生利益沖突。
2.1 財政資助機(jī)構(gòu)、教育科研機(jī)構(gòu)與作者的直接利益沖突
當(dāng)財政資助機(jī)構(gòu)和作為作者雇主單位的教育科研機(jī)構(gòu)強(qiáng)制性要求作者參與開放獲取時，就可能與作者產(chǎn)生直接的利益沖突。這可從科研人員對開放獲取的態(tài)度上體現(xiàn)出來。中科院文獻(xiàn)情報中心研究人員于2005年就科研人員對科技信息開放獲取的態(tài)度進(jìn)行了一個調(diào)查，向中科院位于北京的16個研究所的科研人員共發(fā)放問卷262份，回收有效問卷223份，問卷回收率85.1%。調(diào)查顯示，對于是否愿意在開放獲取期刊上，愿意并且已經(jīng)發(fā)表過的科研人員僅有8.3%，愿意但未發(fā)表過的科研人員比例高達(dá)60.6%，明確表示不愿意的占31.2%；對是否愿意將經(jīng)過同行評議的、擬在傳統(tǒng)期刊上發(fā)表的論文（預(yù)印本）自行存儲到機(jī)構(gòu)知識庫中，僅有9%的科研人員有過向機(jī)構(gòu)知識庫自行存儲論文預(yù)印本的經(jīng)歷。上海交通大學(xué)、浙江工業(yè)大學(xué)的研究人員于2009年初就科研人員對機(jī)構(gòu)知識庫的認(rèn)知程度和使用情況進(jìn)行了在線調(diào)查。調(diào)查表明，超過60%的科研人員對開放獲取只是了解，而沒參與。這表明科研人員對機(jī)構(gòu)知識庫的認(rèn)知程度和實(shí)際使用情況存在很大反差?？蒲腥藛T排斥開放獲取的原因包括現(xiàn)行學(xué)術(shù)評價體系不看重開放出版論文、開放出版論文和傳統(tǒng)期刊的預(yù)印本論文質(zhì)量不高、作者對開放出版論文需要支付出版費(fèi)用、擔(dān)心預(yù)印本開放后受到剽竊、擔(dān)心在機(jī)構(gòu)知識庫存儲傳統(tǒng)期刊論文與出版商發(fā)生權(quán)利沖突等等。
上述調(diào)查研究表明，科研人員對開放獲取的參與程度還比較低。科研人員作為作者，有權(quán)決定以何種方式，也有權(quán)決定是否向機(jī)構(gòu)知識庫存儲論文。如果財政資助機(jī)構(gòu)、作者雇主單位利用權(quán)力或其他資源強(qiáng)制性要求作者參與開放獲取，就與作者的權(quán)利發(fā)生了矛盾和沖突。這種沖突是制約開放獲取發(fā)展的一種重要因素。
2.2 財政資助機(jī)構(gòu)、教育科研機(jī)構(gòu)與傳統(tǒng)出版者之間的間接沖突
如前所述，開放獲取的主要途徑是開放出版和開放存儲。根據(jù)開放程度劃分，開放出版可分為多種類型。按期刊是否需要付費(fèi)訂閱，可將開放出版分為全開放出版和復(fù)合開放出版。根據(jù)論文開放時間劃分，開放出版可分為立即開放出版和延遲開放出版。雖然傳統(tǒng)出版者對開放獲取的態(tài)度越來越開明，開放獲取的進(jìn)展也越來越大，但是，根據(jù)2011年的一個統(tǒng)計(jì)，開放出版的論文僅占17%。可見，多數(shù)出版者還是排斥開放出版的。一般說來，開放獲取推動者沒有權(quán)力要求傳統(tǒng)出版者參與開放獲取，但是其通過對作者施加參與開放獲取的強(qiáng)制性要求，與傳統(tǒng)的出版者產(chǎn)生了間接的利益沖突。這種沖突最終是通過作者與傳統(tǒng)出版者的直接利益沖突體現(xiàn)出來的。
2.3 作者與傳統(tǒng)出版者的直接沖突
開放存儲要求作者將期刊論文的預(yù)印本或印刷本存儲在機(jī)構(gòu)知識庫中，供公眾免費(fèi)獲取。這對科技期刊出版的傳統(tǒng)商業(yè)模式造成了沖擊。傳統(tǒng)出版模式是出版者不向作者收取出版費(fèi)用，但是要求作者轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可論文的版權(quán)，再通過收取訂購費(fèi)用的方式獲取收益。出版者出于獲利之目的，不同意免費(fèi)公開或過早免費(fèi)公開論文。作者受盡快發(fā)表作品、建立學(xué)術(shù)聲譽(yù)動機(jī)的驅(qū)使，就傾向于向出版者轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可論文的版權(quán)。因此，當(dāng)作者遵循財政資助機(jī)構(gòu)或其雇主單位的強(qiáng)制性要求，將論文的預(yù)印本或者印刷本存儲在機(jī)構(gòu)知識庫時，就會侵犯作者在出版協(xié)議中已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可給出版者的版權(quán)，從而發(fā)生沖突。
上述三種利益沖突是開放獲取推行過程中發(fā)生的主要沖突，依法妥善解決這些利益沖突，是推動開放獲取所不可逾越的一關(guān)。
3 財政資助科研論文開放獲取利益沖突的解決途徑
從開放獲取的發(fā)展進(jìn)程中可以看出，開放獲取利益沖突的解決實(shí)際上采取了多種途徑并舉的解決機(jī)制。下文分別闡述：
3.1 財政資助機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性開放獲取政策
科研項(xiàng)目財政資助機(jī)構(gòu)是開放獲取最重要的推動力量。越來越多的國家財政科研資助機(jī)構(gòu)頒行了自己的開放獲取政策。科研人員向機(jī)構(gòu)知識庫提交論文是其接受資助的一項(xiàng)先決條件。比如美國國家衛(wèi)生研究院、英國研究理事會、澳大利亞國家衛(wèi)生和醫(yī)學(xué)研究委員會及其他國家的一些財政資助機(jī)構(gòu)都有類似的資助政策。我國國家自然科學(xué)基金委于2014年5月19日的《關(guān)于受資助項(xiàng)目科研論文實(shí)行開放獲取的政策聲明》也屬于強(qiáng)制性開放獲取政策。我們認(rèn)為，特定財政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策雖然對向本機(jī)構(gòu)申請研究資助的科研人員具有約束力，但是這種約束力難以通過科研人員作用于出版商，況且其約束力也不是普遍性的，即一個財政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策不能約束獲得其他財政資助的科研人員。
3.2 教育科研機(jī)構(gòu)的開放獲取制度
科研教育機(jī)構(gòu)也成為開放獲取運(yùn)動的重要推動力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育機(jī)構(gòu)了自己的強(qiáng)制存儲政策，即教育科研機(jī)構(gòu)內(nèi)部的開放獲取制度。哈佛大學(xué)是較早建立機(jī)構(gòu)知識庫的大學(xué)，制定了相應(yīng)的開放獲取政策。哈佛大學(xué)法學(xué)院教師理事會于2008年5月1日通過決議，明確要求每個教員允許院長和其他教員接觸其學(xué)術(shù)作品。
哈佛大學(xué)其他一些學(xué)院也有相同的開放獲取政策。麻省理工大學(xué)于2009年3月18日由全體教師投票一致通過與哈佛大學(xué)相同的政策。相比西方發(fā)達(dá)國家，我國內(nèi)地教育科研的機(jī)構(gòu)知識庫起步較晚。北京大學(xué)要求教員將其學(xué)術(shù)作品無償提供給北京大學(xué)機(jī)構(gòu)知識庫使用。但是沒有強(qiáng)制要求。清華大學(xué)機(jī)構(gòu)知識庫鼓勵師生向機(jī)構(gòu)知識庫提交作品，同時不要求作者轉(zhuǎn)讓版權(quán)，只要求提交許可協(xié)議。中國科學(xué)院于2014年5月19日了開放獲取的政策，要求接受財政資助的科研論文必須實(shí)現(xiàn)開放獲取。實(shí)際上，中科院文獻(xiàn)情報中心機(jī)構(gòu)知識庫在2007年已經(jīng)開始運(yùn)行，中科院一些研究機(jī)構(gòu)也建立了自己的機(jī)構(gòu)知識庫。
與國外教育科研機(jī)構(gòu)強(qiáng)制性要求作者向機(jī)構(gòu)知識庫存儲作品相比，國內(nèi)教育科研機(jī)構(gòu)的開放獲取制度大都是鼓勵性的。這導(dǎo)致知識庫收錄的作品數(shù)量較少，且很多作品只收錄元數(shù)據(jù)，而不是全文。這顯示出國內(nèi)教育科研機(jī)構(gòu)的開放獲取制度無法有效解決上述利益沖突。
3.3 與出版者的協(xié)議機(jī)制
機(jī)構(gòu)知識庫的建立對出版商的利益沖擊較大，因此在機(jī)構(gòu)知識庫建立的早期，出版商大都持反對態(tài)度。出版商若能同意作者將經(jīng)其出版的作品實(shí)施開放獲取，無疑可以大力促進(jìn)開放獲取的發(fā)展。目前，取得出版商對開放獲取的同意是通過作者與出版商的協(xié)議以及財政資助機(jī)構(gòu)或教育科研機(jī)構(gòu)與出版商的協(xié)議實(shí)現(xiàn)的。
3.3.1 作者與出版商之間的出版協(xié)議。作者在時會與出版商簽訂出版協(xié)議，而國內(nèi)外很多專業(yè)學(xué)術(shù)期刊都會要求作者無償轉(zhuǎn)讓版權(quán)或許可期刊對經(jīng)其發(fā)表的論文擁有無期限限制的專有使用權(quán)。作者為了使自己的科研成果能夠及時在具有較高學(xué)術(shù)聲譽(yù)的期刊上發(fā)表，往往只能接受這種條件。因?yàn)樽髡咴趩适О鏅?quán)的情況下，已無權(quán)再許可機(jī)構(gòu)知識庫傳播其作品，這種出版協(xié)議就給開放獲取帶來了極大難題。因此，作者必須在出版協(xié)議中保留通過機(jī)構(gòu)知識庫對作品進(jìn)行開放獲取的權(quán)利，才能將作品存繳機(jī)構(gòu)知識庫中，供公眾免費(fèi)
獲取。
3.3.2 教育科研機(jī)構(gòu)與出版商之間的協(xié)議。教育科研單位作為高質(zhì)量學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的產(chǎn)出單位，在與出版商的談判中有更多的話語權(quán)，完全有可能獲得出版商允許本單位科研人員對論文實(shí)現(xiàn)開放獲取的授權(quán)。例如，哈佛大學(xué)、麻省理工學(xué)院等機(jī)構(gòu)已經(jīng)與部分出版社簽訂了允許開放存儲的協(xié)議。2010年10月27日，中國科學(xué)院也與Springer科技與商業(yè)媒體集團(tuán)簽署了開放存儲合作框架協(xié)議。因此，即使作者將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給具體期刊的出版商，也不會影響作者單位的知識庫對作品進(jìn)行存儲和開放獲取。
3.3.3 財政資助機(jī)構(gòu)與出版商之間的協(xié)議。作為開放獲取運(yùn)動的推行者之一，財政資助機(jī)構(gòu)也多方尋求在現(xiàn)有的出版模式下促進(jìn)開放獲取的途徑。財政資助機(jī)構(gòu)資助的科研論文在所有出版的期刊論文中也占據(jù)了很大的比例，因此，財政資助機(jī)構(gòu)與出版商談判也是有一定的地位的。針對開放出版模式中要求作者支付論文處理費(fèi)的形式，財政資助科研論文部分是由財政資助機(jī)構(gòu)替作者支付。因此財政資助機(jī)構(gòu)可以與出版商簽訂關(guān)于財政資助科研論文的開放獲取協(xié)議。例如，美國國家衛(wèi)生研究院（NIH）與Elsevier出版集團(tuán)就接受NIH資助的作品的開放獲取問題達(dá)成協(xié)議，要求接受NIH資助的作者的作品在Elsvier期刊上發(fā)表后12個月都允許存儲在機(jī)構(gòu)知識庫中。這種形式與教育科研機(jī)構(gòu)與出版商的協(xié)議有異曲同工之處，都可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)對作品的開放獲取。
3.3.4 開放獲取專門立法。鑒于上述解決機(jī)制均有不足，一些國家在嘗試通過專門立法的方式推動開放獲取。美國曾就開放獲取問題提出過數(shù)個法案。2003年6月26日，美國國會眾議院議員馬丁?奧拉夫?薩博（Martin Olav Sabo）向美國國會提交了《公共獲取科學(xué)法案》（Public Access of Science Act，簡稱Sabo法案）的議案。
2005年12月14日，又有議員提出CURES法案，法案要求對財政資助科研論文實(shí)施強(qiáng)制性開放獲取，要求作者在論文被期刊錄用時即進(jìn)行存儲。2006年美國第109屆國會上，參議院的兩位議員John Cornyn和Joseph Lieberman提出了聯(lián)邦科學(xué)研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，簡稱FRPAA）。美國的這三個法案雖然都沒有獲得通過，但對開放獲取還是起到了積極推動作用。美國的伊利諾伊斯州已經(jīng)率先通過該州的開放獲取法，要求所有的伊利諾伊州公立大學(xué)都必須制定對研究成果的開放獲取政策，并建立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)以確保開放獲取的推進(jìn)。另外，阿根廷、秘魯制定了全國性的開放獲取法律。阿根廷的法律規(guī)定受財政資助的研究成果應(yīng)當(dāng)開放存取，存儲在機(jī)構(gòu)知識庫中。國家提供資金支持開放獲取，受公共財政資助的研究人員、技術(shù)人員、教師、博士生及碩士生的研究論文，要在論文正式發(fā)表后的6個月內(nèi)存儲到機(jī)構(gòu)知識庫中。秘魯?shù)姆梢笏薪邮茇斦Y助產(chǎn)生的研究成果，都必須提供開放獲取。秘魯建立一個全國性的網(wǎng)絡(luò)平臺，收集財政資助研究成果的數(shù)字檔案。
比較而言，上述四種機(jī)制都有不足。財政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策通常直接約束受其資助的科研人員，其約束力不具有普遍性，而且會因?yàn)榭蒲腥藛T相對于出版商的絕對弱勢談判地位而大打折扣。與此相似的是，教育科研機(jī)構(gòu)自身的開放獲取制度更不具有普遍性，亦會因?yàn)榭蒲腥藛T的弱勢談判地位而不能作用于出版商。至于與出版商的協(xié)議解決方式，作為個體的科研人員不可能做到讓出版商同意開放存儲，倒是教育科研機(jī)構(gòu)可以利用自身的學(xué)術(shù)影響力與出版商達(dá)成協(xié)議，允許其科研人員將通過該出版商發(fā)表的論文進(jìn)行開放存儲。開放獲取專門立法可以具有普遍的強(qiáng)制約束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了專門立法再實(shí)施開放獲取。因此，我們必須在現(xiàn)有法律環(huán)境中探尋出解決開放獲取利益沖突、促進(jìn)開放獲取發(fā)展的途徑。
4 關(guān)于解決開放獲取利益沖突、促進(jìn)我國開放獲取的路徑思考
我們認(rèn)為，我國在制定開放獲取專門立法之前，應(yīng)通過如下途徑促進(jìn)開放獲?。?/p>
第一，我國所有的財政資助機(jī)構(gòu)都應(yīng)制定具有相同效果的強(qiáng)制性開放獲取政策，從而對所有的項(xiàng)目承擔(dān)單位、進(jìn)而對科研人員產(chǎn)生普遍的約束力。根據(jù)我國著作權(quán)法，財政資助機(jī)構(gòu)對財政資助科研論文不享有著作權(quán)。所以，資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策應(yīng)寫入科研項(xiàng)目合同或在合同中載明其開放獲取政策構(gòu)成科研項(xiàng)目合同的一部分。
第二，財政資助科研項(xiàng)目的承擔(dān)單位應(yīng)制定開放獲取制度，以貫徹財政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策，具體可以通過行使對普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)來實(shí)現(xiàn)。教育科研機(jī)構(gòu)是財政資助科研項(xiàng)目的承擔(dān)單位，科研人員開展項(xiàng)目研究產(chǎn)生的論文屬于普通職務(wù)作品，其著作權(quán)歸科研人員所有，但是作為雇主單位的教育科研機(jī)構(gòu)享有優(yōu)先使用權(quán)，因此其有權(quán)利通過機(jī)構(gòu)知識庫對該作品實(shí)行開放獲取，也有權(quán)要求科研人員將該作品存儲至指定的機(jī)構(gòu)知識庫。
第三，鑒于科研人員不能通過協(xié)商取得出版商對開放存取的授權(quán)，我國科研教育機(jī)構(gòu)，尤其是國家級科研機(jī)構(gòu)和研究型大學(xué)應(yīng)積極與世界主要出版商協(xié)商，取得允許其科研人員對經(jīng)由該出版商發(fā)表的論文實(shí)施開放存取的許可。
同時，我國應(yīng)啟動開放獲取立法工作。如果將財政資助科研論文界定為不受著作權(quán)保護(hù)的政府作品或者將資助機(jī)構(gòu)視為財政資助科研論文的作者，從而可以任意實(shí)施開放獲取，將對現(xiàn)行的著作權(quán)制度造成很大的沖擊。因此，我國的開放獲取立法應(yīng)立足于在現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度框架中進(jìn)行。我們建議，未來的開放獲取立法應(yīng)規(guī)定開放存取的作品文本類型（預(yù)印文本還是印刷文本）并針對不同文本的開放存取規(guī)定最長的延遲期限；開放獲取是財政資助項(xiàng)目承擔(dān)單位和科研人員的法律義務(wù)；財政資助科研論文只能在開放出版期刊和出版商同意開放獲取的期刊上發(fā)表。在這種法律制度之下，將會有越來越多的出版商同意對其發(fā)表的我國財政資助科研論文實(shí)行開放存取。
參考文獻(xiàn)
[1] 劉蘭，等.科技信息開放獲取的歷史進(jìn)程[J].圖書情報工作，2009，53（7）.
[2] 張曉林，等.機(jī)構(gòu)知識庫內(nèi)容保存與傳播的權(quán)利管理[J].中國圖書館學(xué)報，2012，（4）.
[3] 許榮榮，趙建華.美國開放獲取政策對中國的啟示
[J].科技情報開發(fā)與經(jīng)濟(jì)，2008，（30）.
[4] 李麟.我國科研人員對科技信息開放獲取的態(tài)度――以中國科學(xué)院科研人員為例[J].圖書情報工作，2006，（7）.
[5] 李武，盧振波.科研人員對OA知識庫的認(rèn)知程度和使用現(xiàn)狀分析[J].圖書情報工作，2010，（10）.
[6] 蘇小波.科研人員對開放獲取出版的認(rèn)知和行為研究述評[J].圖書情報知識，2014，（3）.
[7] 陸彩女，李麟.2013年國際開放獲取實(shí)踐進(jìn)展[J].圖書情報工作，2014，58（8）.
[8] 翟建雄.開放存取知識庫版權(quán)政策概述[J].國家圖書館學(xué)刊，2007，（2）.
關(guān)鍵詞：建筑工程；合同管理； 存在問題；解決對策
中國分類號：TU7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、 建筑施工項(xiàng)目合同管理的重要性
建設(shè)工程施工中的合同管理是規(guī)范建筑市場的重要內(nèi)容，也是建設(shè)工程造價管理的重要組成內(nèi)容，在工程項(xiàng)目施工管理中起著不可估量的作用。合同管理的重要性主要體現(xiàn)在以下兩個方面。
（1）合同管理是建設(shè)工程項(xiàng)目管理的核心內(nèi)容，加強(qiáng)合同管理是進(jìn)行項(xiàng)目管理的迫切需要。如果忽視了合同管理也就意味著不能有效地控制工程進(jìn)度、質(zhì)量和費(fèi)用這三大管理，更不要提其他相關(guān)管理了，所以說只有抓住合同管理這一核心內(nèi)容，才能調(diào)控整個工程項(xiàng)目的運(yùn)行，從而實(shí)現(xiàn)建設(shè)目標(biāo)。
（2）加強(qiáng)合同管理可以更好地規(guī)范各建設(shè)主體的行為。建筑工程項(xiàng)目合同明確了建設(shè)主體各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為各自履行義務(wù)和享有權(quán)利提供了法律基礎(chǔ)，也為處理關(guān)于合同的各種糾紛提供了法律依據(jù)。所以說加強(qiáng)合同管理可以規(guī)范建設(shè)主體行為，對我國建筑市場也能起到積極地促進(jìn)作用。
二、建筑施工項(xiàng)目合同管理中存在的問題
2.1合同簽訂階段問題
首先，施工合同多數(shù)條款的制定由發(fā)包方完成，其中制約發(fā)包方條款甚少，多為強(qiáng)調(diào)承包方的義務(wù)條款，尤其在違約賠償部分沒有詳細(xì)具體的約定，缺少有效可行的處罰措施，而施工方在簽訂合同過程中過于草率盲目，不利于自身受到法律的有效保護(hù)。其次，發(fā)包方在簽約前要求施工方繳納履約保證金且數(shù)額多高于國家規(guī)定比例，而發(fā)包方卻未曾有對工程進(jìn)度款支付保證措施。還有些業(yè)主為了縮減工期，在中標(biāo)函發(fā)出前要求施工方的隊(duì)伍、材料訂購以及相關(guān)機(jī)械設(shè)備到位，提前進(jìn)行準(zhǔn)備工作，多為口頭保證承諾，并不見文字憑據(jù)，如若出現(xiàn)問題合同未能簽訂，承包方則難以得到有關(guān)費(fèi)用補(bǔ)償。
2.2合同履行階段問題
合同的履行階段存在較多問題，比如合同簽訂時條款沒有具體詳盡的規(guī)定，語意缺乏明確性，使得其約束力弱，可操作性低，從而惹得爭議糾紛；施工的進(jìn)度款不能按照約定支付，施工方變相墊資施工，壓力較大；工程聯(lián)系單據(jù)多只簽不收，有的只簽以審計(jì)為準(zhǔn)，有的甚至拒收，在實(shí)施中變更量超過合同預(yù)期，而這些變更只能在履行中加以簽證認(rèn)可，否則難以計(jì)算成本，無法管理；某些施工企業(yè)缺乏對合同管理的認(rèn)知，不能實(shí)現(xiàn)合同履行的全過程，合同意識淺薄，只在施工出現(xiàn)問題時才想起合同的存在；業(yè)主不能按照法規(guī)以及相關(guān)工程資料規(guī)定程序進(jìn)行簽認(rèn)，只是隨意更改缺乏文字依據(jù)，在施工方結(jié)算時缺乏有效的憑據(jù)；有的工程完工后不按照約定時間進(jìn)行審計(jì)辦理結(jié)算，使得施工企業(yè)難以獲得結(jié)款。
三、建筑施工項(xiàng)目合同管理存在問題的解決措施
3.1健全施工合同管理法規(guī)
目前建設(shè)行政主管部門對施工合同的管理重點(diǎn)主要是簽約階段。對履約階段的監(jiān)督管理力度則相對較弱。那么，加強(qiáng)建筑施工企業(yè)項(xiàng)目合同管理，首先要健全施工合同管理法規(guī)，加大對合同履約行為的行政監(jiān)督力度。把建筑施工合同的授予、簽訂、審查、鑒證等環(huán)節(jié)通過立法確定其法定程序，做到施工合同管理有法可依，違法必究。
3.2大力推行建設(shè)施工合同示范文本
履約率與合同的質(zhì)量有很大關(guān)系。好的合同文本有利于履約。大力推行合同示范文本，將有利于堵塞由于合同管理人員法律水平和語文水平而產(chǎn)生的漏洞，有利于明確合同主體的責(zé)任，有利于合同爭議的解決[1]。對于有些發(fā)包方?jīng)]有使用示范文本而自行草擬的文本，我們應(yīng)當(dāng)在審查時注意對照示范文本，防止錯漏或產(chǎn)生歧義。
1、合同管理的事前防范
國有企業(yè)必須做好事前防范工作，第一，仔細(xì)的調(diào)查與本企業(yè)簽訂合同經(jīng)濟(jì)主體的資信狀況，也就是掌握相關(guān)經(jīng)濟(jì)主體的信用狀況、經(jīng)營狀況等，對與本企業(yè)簽訂合同經(jīng)濟(jì)主體資信狀況的了解是做好合同管理事前防范的基礎(chǔ)。調(diào)查的主要方法有：查閱該企業(yè)的財務(wù)記錄、考察企業(yè)的經(jīng)營場地以及與工作人員進(jìn)行談話，復(fù)查企業(yè)各種信息和數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和真實(shí)性。另外，還可以通過調(diào)查與該企業(yè)有商業(yè)往來的其他企業(yè)，間接的了解該企業(yè)的狀況，例如：去政府的相關(guān)部門調(diào)查該企業(yè)的注冊狀況還有年檢情況，調(diào)查該企業(yè)的經(jīng)營范圍及經(jīng)營許可時間；了解該企業(yè)的納稅狀況；了解該企業(yè)經(jīng)營場所的產(chǎn)權(quán)歸屬狀況等等。值得注意的是，企業(yè)的信譽(yù)是變化的，企業(yè)之前的資信狀況不等于現(xiàn)在的資信狀況，對于客戶企業(yè)資信狀況資料必須進(jìn)行及時的更新，確保信息的準(zhǔn)確、可靠。在對客戶資料進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查之后，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)將這些材料整理歸檔，以備今后工作的參考。[2]第二，國有企業(yè)的法律顧問必須嚴(yán)格對合同進(jìn)行審查，并且在與當(dāng)事人談判之后起草合同文本。完善合同正式簽訂前的審核制度，企業(yè)必須聘請具有高水準(zhǔn)的法律顧問對合同進(jìn)行審核。
2、合同簽訂階段
第一，在繳納保證金前，需要對發(fā)包方的資歷以及簽約能力進(jìn)行深入了解，在相關(guān)工商網(wǎng)站進(jìn)行其資金能力以及誠信度查詢，雙控賬戶為最佳。保證金的處置辦法細(xì)則必要體現(xiàn)公平公正原則，在發(fā)生違約時，明確退保的方法以及日期。[3]
第二，為了更好的督促發(fā)包方能夠及時進(jìn)行結(jié)算，施工方應(yīng)當(dāng)在合同中直接約定合同所適用的法律法規(guī)。這樣承包方可以主張權(quán)利，明確發(fā)包方對承包方及時提供完整決算文件，逾期審價可視為生效的后果，避免處于無限期的審價之中。
3、合同履行階段
第一，在合同履行過程中，書面的文字憑據(jù)十分必要，對于工程聯(lián)系單只收不簽問題，如果發(fā)包方不按照規(guī)定在變更聯(lián)系單上簽證，施工一方應(yīng)當(dāng)及時行使抗辯權(quán)，根據(jù)合同（示范文本）通用條款31.3款以及《合同法》第66條的規(guī)定，在變更聯(lián)系單向業(yè)主提交的第16天起向業(yè)主一方發(fā)函，告知對方，申明權(quán)利，此變更單已經(jīng)生效。[4]合同簽訂的執(zhí)行一方，必須要根據(jù)合同的約定及時且有效發(fā)出各種申請、工程聯(lián)系單、指令、會議紀(jì)要等書面文件，這是施工企業(yè)自我保護(hù)的有效方法。
第二，在施工過程中，承包方需要了解發(fā)包方無法支付工程款的緣由，不可盲目墊付資金進(jìn)行施工，否則資金缺乏，項(xiàng)目無法正常進(jìn)行。在延期付款協(xié)議書中，應(yīng)當(dāng)明確工期順延問題，如果無法達(dá)成延期付款的協(xié)議，使得施工無法正常進(jìn)行，施工一方應(yīng)當(dāng)以法律來維護(hù)自身合法權(quán)益。
第三，民工工資應(yīng)改為工程項(xiàng)目部直接發(fā)放，改變原來有小包工頭發(fā)放的方式。裝飾裝修行業(yè)的施工與管理層是分離的，施工人員的工資多為包工頭代為發(fā)放，從而使得民工的合法權(quán)益無法得到有效保證，項(xiàng)目部應(yīng)當(dāng)將民工工作吸入到合同管理中，完善考勤制度，根據(jù)工作的品質(zhì)進(jìn)行工資發(fā)放，避免民工工資拖欠事件而影響企業(yè)聲譽(yù)。
第四，企業(yè)要對項(xiàng)目部的資金流動清晰，嚴(yán)格控制把關(guān)，避免資金濫用，導(dǎo)致合同無法正常履行，確保項(xiàng)目合同的正常履行關(guān)乎企業(yè)的形象。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊偉忠;我國建設(shè)工程合同管理淺析[J];建筑經(jīng)濟(jì);2006年11期
[2]徐金梁;陳玉珍;施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的思考[J];建筑經(jīng)濟(jì);2007年08期
關(guān)鍵詞:垃圾郵件 實(shí)時 黑名單
中圖分類號:TP393 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1672-3791(2012)04(c)-0033-01
隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的日益普及,電子郵件走進(jìn)了大眾人們的工作和生活,它的快速、便捷的優(yōu)勢使它成為現(xiàn)代社會主要通訊方式之一和互聯(lián)網(wǎng)上最重要、最普及的應(yīng)用之一。而近年來,一些公司、團(tuán)體和個人為了商業(yè)利益或政治目的,在未經(jīng)用戶同意的情況下,利用電子郵件發(fā)送大量商業(yè)廣告及各種不良信息,形成影響極壞、后果嚴(yán)重的垃圾郵件問題。
垃圾郵件問題如不能及時、有效解決,將會給我國帶來多方面的危害。
1 研究現(xiàn)狀
目前存在的反垃圾郵件技術(shù),主要有三個大的方向。
第一種是修改現(xiàn)有的SMTP協(xié)議,制定一個新的安全可靠郵件協(xié)議,讓垃圾郵沒有“生存的環(huán)境”。
第二種是使大量垃圾郵件發(fā)送者承受“巨大的成本”,以致通過電子郵件渠道來大量發(fā)送廣告信息在經(jīng)濟(jì)利益上不合算,來減少垃圾郵件。
第三種是根據(jù)郵件的格式,發(fā)送時間,文件大小,內(nèi)容以及其他特性,來識別該郵件是否為垃圾郵件,如果是,則把垃圾郵件過濾掉。識別的方法多種多樣。過濾垃圾郵件效果的好壞取決于識別方法的準(zhǔn)確度。
前兩種是主動的方式,推的方式,從垃圾郵件產(chǎn)生的根源出發(fā),不同的是一個是從技術(shù)的角度,一個是從經(jīng)濟(jì)的角度,讓大量發(fā)送垃圾郵件是不可行的。而第三種方式是被動的方式、拉的方式,它并不能杜絕垃圾郵件的重復(fù)產(chǎn)生,只能當(dāng)垃圾郵件產(chǎn)生后,通過方法識別出垃圾郵件,及時的剔除它們。前兩種方式應(yīng)用起來更加困難、復(fù)雜,而第三種方式相對簡單易行,因此,當(dāng)前第三種方式的反垃圾郵件方法研究和應(yīng)用的更多。
2 本課題的提出
隨著垃圾郵件的泛濫,反垃圾郵件技術(shù)越來越被人們所重視,出現(xiàn)了很多的過濾技術(shù)和過濾系統(tǒng),因?yàn)猷]件能傳送文本、聲音、圖像等多媒體信息,因此垃圾郵件的過濾系統(tǒng)就要從多方面加以過濾。不是哪一種技術(shù)就可以很好的解決垃圾郵件問題的。
本文提出的黑名單也不能獨(dú)自處理好垃圾郵件的問題,可以把這種技術(shù)跟其他郵件過濾技術(shù)一起來完成處理垃圾郵件問題。
黑名單可以是發(fā)送垃圾郵件服務(wù)器、開放的、開放的中繼以及發(fā)送者郵箱地址?；诤诿麊蔚姆椒ㄕJ(rèn)為,如果郵件來自黑名單中的地址,則認(rèn)為該郵件時垃圾郵件。它的缺點(diǎn)在于需要時間和精力來維護(hù)管理RBLs,因?yàn)槔]件發(fā)送者不斷更換他的域名和地址,為了讓該技術(shù)實(shí)時有效,RBLs也得不斷的更新升級。而且會對一些合法的服務(wù)器造成誤傷,例如一個垃圾郵件發(fā)送者通過撥號上網(wǎng)發(fā)送垃圾郵件,那么他是通過ISP提供商服務(wù)器登錄到自己的郵件服務(wù)器上,則ISP服務(wù)商就是垃圾郵件的源地址,如果把這個地址設(shè)置為黑名單,就會讓很多合法用戶無法發(fā)送正常的郵件。
本文的實(shí)時黑名單模塊采用的是用linux的外部命令實(shí)時的去互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的網(wǎng)站上下載其定期的黑名單,把域名解析出來放在一個臨時文本文件中,然后用hash函數(shù)將該文本文件在內(nèi)存中散列成便于查找的hash表,如果一封郵件的地址我們可以在表中找到,就拒收該郵件。由于黑名單牽涉到一些法律、個人的隱私問題,本文只是供本論文研究之用。
3 模塊設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)
該模塊主要包括四個子模塊。
(1)下載模塊:定時下載國內(nèi)RBL(Realtime Blackhole List)到臨時HTML文件。
(2)解析模塊:將臨時HTML文件中的黑名單解析到一個臨時文本文件中。
(3)散列模塊:將RBL臨時文件利用哈希函數(shù)在內(nèi)存中散列成便于查找的哈希表。
(4)查找模塊:在內(nèi)存的哈希表結(jié)構(gòu)中,檢測待查的域名是否存在,若存在則拒收從那里發(fā)來的郵件。
3.1 下載模塊
RBL模塊被調(diào)用時,首先實(shí)現(xiàn)一個服務(wù)器的功能,使用linux系統(tǒng)的unsigned int alarm(unsigned int seconds)函數(shù)來定時發(fā)送信號,觸發(fā)相應(yīng)的下載函數(shù)。此函數(shù)被觸發(fā)后,使用Linux的外部命令wget,從Internet上下載國內(nèi)RBL到一個臨時HTML文件。
3.2 解析模塊
根據(jù)下載的HTML臨時文件的具體信息,將其中的黑名單解析出來,逐條放入一個TXT文檔,并以空格來分隔每一條。
3.3 散列模塊
以下載模塊中輸出的臨時TXT文件作為解析對象,將每一行讀出,根據(jù)相應(yīng)的哈希算法建立哈希查找表。
哈希算法:設(shè)定一個兩倍于待查數(shù)據(jù)的靜態(tài)地址空間,首先根據(jù)哈希函數(shù)確定待查找字符串的位置nHashPos,如果有沖突,就用線性探測再地址散列的方法處理沖突。然后使用無沖突哈希函數(shù)確定字符串的哈希值,作為它內(nèi)容的唯一標(biāo)識。
3.4 查找模塊
讀入待查的字符串,計(jì)算其哈希值,并且在哈希表中查找。首先檢索它的位置nHashPos,并比較字符串內(nèi)容nHashA,查到就拒收郵件。若有沖突,則利用線性探測再地址散列的方法繼續(xù)查找,找到仍然拒收,若找不到則表明它不在黑名單中,可以接收。
4 結(jié)語
基于黑名單是一個簡單有效最常用的過濾方法,它首先檢查郵件頭,如果發(fā)送者在黑名單內(nèi),就拒絕該郵件,它的缺點(diǎn)在于需要時間和精力來維護(hù)管理RBLs,黑名單模塊中,直接調(diào)用了linux的系統(tǒng)函數(shù)從互聯(lián)網(wǎng)上下載黑名單,然后解析再散列,提高了實(shí)時性,但是每次調(diào)用就觸發(fā)去下載有可能造成系統(tǒng)性能的下降,因?yàn)楹诿麊我膊皇敲繒r都更新,而是定期。
參考文獻(xiàn)
[1] 譚立球,谷士文,費(fèi)耀平.個人化電子郵件自動過濾系統(tǒng)的設(shè)計(jì)[J].計(jì)算機(jī)應(yīng)用,2002,22(6):54～55.
作者簡介:季良平(1965- ),男,漢,江蘇靖江人,泰州師范高等?？茖W(xué)校藝術(shù)系設(shè)計(jì)教研室主任,副教授。研究方向:藝術(shù)設(shè)計(jì)教育。)
中圖分類號:J04文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
Situational and Logical Analysis of Counterfeit Design
JI Liang-ping
一、何謂山寨設(shè)計(jì)
“山寨”這個2008年風(fēng)靡中國的詞匯源于廣東話,它最初指的是一種由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象。主要特點(diǎn)為仿造性、快速化、平民化,表現(xiàn)形式有山寨禮服、山寨手機(jī)、山寨春晚、山寨明星……不一而足。它因?yàn)榻?jīng)常行走在行業(yè)政策的邊緣,從而引發(fā)爭議。
山寨產(chǎn)品的外觀就是山寨設(shè)計(jì)的物化形式,它的設(shè)計(jì)模式就是模仿、拷貝、抄襲、拼裝或惡搞主流品牌產(chǎn)品的外觀。我們知道,設(shè)計(jì)最重要的價值就是創(chuàng)新,模仿、抄襲乃設(shè)計(jì)之大忌。而在當(dāng)下山寨商品大行其道的背景條件下,傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)理念帶了前所未有的挑戰(zhàn)。設(shè)計(jì)師所面對的設(shè)計(jì)對象、方法和流程都已出現(xiàn)了巨大的變化。從社會學(xué)的角度來看,山寨設(shè)計(jì)有被認(rèn)為是一種“平民文化”的趨勢,它被打上了“草根能創(chuàng)新、群眾有智慧”的文化烙印。
山寨設(shè)計(jì)的特點(diǎn)首先在于它的非原創(chuàng)性,是一種值得商榷的拿來主義。它的設(shè)計(jì)的方式就是移植、加工、改造,以最便捷、最有性價比的方式滿足人們的需要。其次是它的依賴性。它缺乏高屋建瓴的研發(fā)戰(zhàn)略,逞篡改、修正之奇技巧,針對目標(biāo)人群極盡遷就、應(yīng)承之能事。作為原創(chuàng)設(shè)計(jì)的衍生物,它輕巧地打破了原創(chuàng)設(shè)計(jì)的束縛,悄無聲息地進(jìn)入商業(yè)鏈中。這樣的方式足以在相關(guān)行業(yè)引發(fā)結(jié)構(gòu)性震蕩,并徹底顛覆傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)則。
如同“山寨”成為2008年度最熱的詞匯一樣,針對山寨文化現(xiàn)象所引發(fā)的討論或褒或貶,也是十分熱烈。其中有部分學(xué)者對山寨現(xiàn)象持樂觀的態(tài)度,比如媒體評論家韓浩月就將山寨現(xiàn)象視為自我表達(dá)的一種方式。他認(rèn)為山寨文化來源于草根,也面向草根。它給人們帶來了另一種選擇,即抵制主流文化價值的可能性。草根通過模擬主流的方式進(jìn)行娛樂,恰恰說明了主流文化符號及其所標(biāo)識的階級身份在今日中國的強(qiáng)大話語能力。文學(xué)評論家、北京師范大學(xué)教授張檸也認(rèn)為中國的法律很健全,所以應(yīng)該對“山寨文化”持寬容態(tài)度,這是對文化多元的寬容。讓“山寨”的歸“山寨”,“城堡”的歸“城堡”,各就其位,構(gòu)成呼應(yīng)和對峙關(guān)系,彼此糾正和制約。
這些言論有將山寨文化上升到意識形態(tài)層面的努力:山寨文化變成了精英文化之外的文化,山寨精神便是藐視權(quán)威的精神。而山寨文化和山寨精神的興起,便是大眾文化和精神的興起的標(biāo)志。
當(dāng)然,針對山寨文化中復(fù)制、盜版行為進(jìn)行批評的聲音也不絕于耳:比如政協(xié)委員倪萍認(rèn)為“山寨”、“山寨文化”假的多、復(fù)制的多、盜版的多。那些所謂的“山寨”都打著民間文化與草根的旗號,很多干的卻是盜版、造假的營生。所以要反對“山寨”文化和“山寨現(xiàn)象”。藝評家彭德就旗幟鮮明地提出“拒絕‘山寨’藝術(shù)”,而孫振華、岳路平等就當(dāng)代雕塑、繪畫等藝術(shù)形式與山寨的關(guān)系進(jìn)行了深入的剖析,等等。
就山寨設(shè)計(jì)而言,它并不是完全的盜版和剽竊,其中也包含著創(chuàng)新和創(chuàng)意的成分,只要沒有故意侵權(quán)和惡意毀謗,對于這種創(chuàng)造性應(yīng)該給予一定的空間。對于這一社會現(xiàn)象我們究竟應(yīng)該持什么樣態(tài)度?在譴責(zé)山寨設(shè)計(jì)的“類小偷式”的行為時,我們是否應(yīng)該追問一下這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因?
二、山寨設(shè)計(jì)是設(shè)計(jì)流程中“制作與匹配”的必然階段
讓•鮑德里亞認(rèn)為被標(biāo)識為山寨的文本因?yàn)橐蕾嚺c被其模仿的原始文本之間的互文關(guān)系而獲得關(guān)注和意義,這種意義往往體現(xiàn)的是對原始文本的崇拜而并非反抗上。山寨文本生產(chǎn)和消費(fèi)再現(xiàn)了今日中國社會的貧富分化和文化生態(tài),再現(xiàn)了在主流文化和經(jīng)濟(jì)地位中處于邊緣位置群體的匱乏感和向中心移動的強(qiáng)烈訴求。
今日仍然占中國人口三分之二以上的中國非城市人口,往往成為山寨商品山寨文化的最主要生產(chǎn)者和消費(fèi)者。他們處于社會權(quán)力結(jié)構(gòu)的最底層,消費(fèi)能力低,受現(xiàn)代教育的水平差,自身的民間文化已經(jīng)被主流消費(fèi)文化毀滅殆盡,但他們又沒有能力進(jìn)入主流文化的中心區(qū)域。在他們身上,一方面體現(xiàn)的是對主流文化的崇拜,另一方面又是對主流文化的相對陌生和不熟練的狀態(tài)。在主流價值中,他們常因這種狀態(tài)而受到主流文化的觀看和嘲笑。這些消費(fèi)群體以效仿上層社會的生活方式來標(biāo)榜自己的文化身份和地位,作為全球資本主義體系的邊緣,他們對這種匱乏狀態(tài)補(bǔ)償性的解決方案是對山寨內(nèi)容的生產(chǎn)和消費(fèi)。
而著名的英國藝術(shù)理論家貢布里希極富創(chuàng)建的設(shè)計(jì)理論可以更為透徹地對這一現(xiàn)象做出合理解釋:設(shè)計(jì)藝術(shù)歷史的演進(jìn)邏輯就是每一個設(shè)計(jì)師和工匠根據(jù)已有的圖式――這些圖式既可以從前人作品中學(xué)習(xí)來也可以產(chǎn)生于自己的觀念之中――進(jìn)行制像,通過各式各樣的矯正手段來檢查自己的作品是否匹配――匹配于現(xiàn)實(shí)或匹配于創(chuàng)作目的或匹配于觀眾趣味等等。這種“制作與匹配”的試錯過程,不僅發(fā)生在個體設(shè)計(jì)師身上,也可以發(fā)生在設(shè)計(jì)師群體之中。實(shí)際上,某個階段集中涌現(xiàn)出的比較一致的藝術(shù)猜想和某種穩(wěn)定的藝術(shù)圖式,就構(gòu)成了所謂的設(shè)計(jì)風(fēng)格或流派。這似乎可以解釋為什么一個好的設(shè)計(jì)之后會有一群效仿者的原因。
以服裝設(shè)計(jì)為例,好的款式一旦出現(xiàn),往往是翻版一大堆。真正的特立獨(dú)行設(shè)計(jì)從某個角度來說是不存在的。當(dāng)然,我們對仿制品的嫌惡也是有根源的。在工業(yè)革命時期,批量仿制貴重手工藝品、甚至仿制昂貴材料的能力威脅著先前已確立的傳統(tǒng)等級觀念。仿制品往往被看作是和愛貪便宜的庸俗欲望一路貨色,人們以誠實(shí)的名義對其加以譴責(zé)。但是仿制品使我們?nèi)菀走m應(yīng)新的風(fēng)格、新的環(huán)境和新的工具,這是使新事物適應(yīng)于舊環(huán)境的必要策略,也是設(shè)計(jì)發(fā)展進(jìn)程中無法逾越的階段。
從模仿到創(chuàng)新,是技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)品創(chuàng)造的必然途徑。山寨文化的很多產(chǎn)品,都是對先進(jìn)產(chǎn)品的模仿。大量的山寨產(chǎn)品的出現(xiàn)、山寨企業(yè)之間的競爭、山寨企業(yè)和廟堂企業(yè)的競爭,客觀上對促進(jìn)各自產(chǎn)品的更新?lián)Q代,促進(jìn)各自從功能到樣式的不斷創(chuàng)新,從而推進(jìn)整個社會技術(shù)創(chuàng)新、科技發(fā)展。
三、山寨設(shè)計(jì)是歷史情境邏輯的產(chǎn)物
面對日新月異的商業(yè)潮流,設(shè)計(jì)與商業(yè)利益的關(guān)系極為緊密。要大賣,既要推陳出新,但也要考慮社會認(rèn)同問題。正如貢布里希在情境邏輯理論里所說,設(shè)計(jì)藝術(shù)中有些事實(shí)讓情境邏輯分析有了存在的理由,比如設(shè)計(jì)傳統(tǒng)的頑固性。設(shè)計(jì)者寧可改進(jìn)一種現(xiàn)成的紋樣也不愿從涂鴉中創(chuàng)作一種新的紋樣。全心的創(chuàng)作既有心理方面的困難也有社會方面的困難。人類往往只把發(fā)明作為一種艱難無比的絕技來接受。
情境邏輯認(rèn)為發(fā)展是一個理性的生物在追求一個特定目標(biāo)時可能采取的行動,只有置身于這個過程,發(fā)展才符合邏輯。這種方法為技術(shù)史學(xué)者提供了一個有利的武器。因?yàn)橛辛思榷繕?biāo),才能夠選擇合理的手段。人類理性認(rèn)為社會總是按強(qiáng)弱秩序或社會等級向前發(fā)展,大多數(shù)社會不僅允許、而且鼓勵某種競爭。于是乎,贊助人和手工匠會為了顯赫、聲望和名譽(yù)的緣故相互競爭。而只要這種競爭是上算的,它就會一直進(jìn)行下去。
情境邏輯認(rèn)為,不管是贊助人還是設(shè)計(jì)師的顯示欲都可能導(dǎo)致圖省事的方法和較廉價材料的使用以及粗劣的工藝的出現(xiàn),他們都會暗暗地把自己現(xiàn)在看見的與他們已經(jīng)看到過的進(jìn)行比較。小心揣摩消費(fèi)者的心理,進(jìn)行不同策略的變通,不太傾向去進(jìn)行成本巨大的“獨(dú)創(chuàng)”冒險。這種現(xiàn)象符合設(shè)計(jì)藝術(shù)的發(fā)展規(guī)律和市場規(guī)律。
山寨設(shè)計(jì)的第一階段是簡單模仿,多為直接的外形抄襲,只稍作細(xì)節(jié)改動,目的是逼肖原創(chuàng)設(shè)計(jì),然后以低廉的價格來吸引用戶的注意。第二階段則是設(shè)計(jì)者探尋原創(chuàng)設(shè)計(jì)的思路,尋找到類似的創(chuàng)意觸點(diǎn),形成似曾相識的設(shè)計(jì)面目。第三階段則是逆向而動、創(chuàng)新不斷,從而跳出模仿的圈子,真正形成自己的獨(dú)有面目。
中國的企業(yè)跟西方的企業(yè)相比,在技術(shù)和研發(fā)上尚不具有任何優(yōu)勢。當(dāng)國內(nèi)市場打開后,外國品牌進(jìn)入,他們的消費(fèi)人群是富裕者,中國企業(yè)只能通過仿造,打低價策略來創(chuàng)造新的市場進(jìn)行原始積累,我們看到很多民族品牌也是靠山寨商品起家。而對于那些中小型的民營企業(yè)而言,他們沒有足夠的資金投資在品牌建設(shè)和廣告上,山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)就成了他們能夠生存的唯一選擇。所以,至少在消費(fèi)品生產(chǎn)領(lǐng)域,山寨現(xiàn)象絕不是少數(shù)小企業(yè)的個別行為,而是中國作為一個全球化經(jīng)濟(jì)中的后發(fā)經(jīng)濟(jì)體所體現(xiàn)出的結(jié)構(gòu)性特征。
四、山寨設(shè)計(jì)的前景
在市場規(guī)律中,兩種產(chǎn)品在價值體系上相當(dāng)時,便宜的一方更容易上位,黑洞效應(yīng)、熱島效應(yīng)、或是搭車效應(yīng)便應(yīng)運(yùn)而生。同一產(chǎn)業(yè)的人都可能向這個方向靠攏。創(chuàng)新卻不只是企業(yè)的個人行為,它需要資金、技術(shù)的投入,政策的支持,當(dāng)然也需要人才的使用,以及開展全方位、多形式的協(xié)同工作。在沒有足夠的資金去創(chuàng)新的時候,必然要去模仿,這是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一個常見現(xiàn)象。成本壓到最低同時又想市場占有份額最大,山寨設(shè)計(jì)就是一個降低成本的有效方法,通過模仿贏得生存空間。但模仿到什么樣一個尺度,才可以是既合法又可以帶來持續(xù)發(fā)展的效能,這就需要企業(yè)家在實(shí)踐中平衡思考了。
現(xiàn)在,山寨一詞幾乎成了一個產(chǎn)業(yè)魔咒,一旦哪個產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)山寨版,哪怕是最低端的產(chǎn)品被“山寨化”,整個產(chǎn)業(yè)的原有經(jīng)營者都可能面臨前所未有的競爭,逐漸喪失市場份額。在山寨產(chǎn)品廉價共性的另一面,是生產(chǎn)體系中教育和人力資本的缺乏、研發(fā)投入的不足和知識創(chuàng)新的扼殺,以及社會福利和環(huán)境水平的降低等等。結(jié)果,如此山寨不僅顛覆國際社會的商業(yè)規(guī)則,可能最終也損害自身的可持續(xù)發(fā)展。
山寨設(shè)計(jì)最致命的問題就是缺乏創(chuàng)新。一旦設(shè)計(jì)藝術(shù)中最為核心價值――獨(dú)創(chuàng)性被忽視或主動放棄,那么它的生命力就會變得岌岌可危!在我們認(rèn)同山寨設(shè)計(jì)有它存在的部分合理性的同時,從歷史發(fā)展規(guī)律來看,它也將是階段性的現(xiàn)象。商品市場的力量和政府的規(guī)范會逐步改變當(dāng)下良莠不齊的現(xiàn)狀,山寨產(chǎn)品的熱銷很大程度上反映了市場能量,政府也可以因勢利導(dǎo)地將這種能量充分利用起來,扶植企業(yè),做好維權(quán)工作,努力形成多贏的局面。
五、結(jié)語
山寨文化自有其流行規(guī)律,順應(yīng)規(guī)律對其進(jìn)行疏導(dǎo),這肯定比強(qiáng)行壓制更有益于發(fā)展,要相信,走品牌路線、搞自主研發(fā)應(yīng)該是每一位設(shè)計(jì)師的理想。對于山寨產(chǎn)品或山寨設(shè)計(jì),我們既要認(rèn)識到它存在的合理的歷史情境,同時也要運(yùn)用打擊假冒偽劣現(xiàn)象的方式逐步引導(dǎo)它們健康地向前發(fā)展。(責(zé)任編輯:高笑云)
參考文獻(xiàn):
[1]彭德拒絕“山寨”藝術(shù)[J].畫刊,2009,(2).
[2]魯明軍.當(dāng)代藝術(shù):“山寨”的,抑或“廟堂”的?[J].畫刊,2009,(2).
[3]王列生.論世界市場時代的文藝生產(chǎn)與消費(fèi)[J].東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007,(6):67.
[4]何桂彥.“山寨”上位,“前衛(wèi)”失語[J].畫刊,2009,(2).
[摘 要] 公司雇員、高管攜帶公司商業(yè)秘密跳槽或自營競爭性業(yè)務(wù),已成為商業(yè)秘密侵權(quán)的多發(fā)現(xiàn)象,在諸多防控措施中,競業(yè)禁止是一項(xiàng)行之有效的制度,但其在保護(hù)商業(yè)秘密同時亦有限制員工勞動權(quán)利、妨礙人才流動之嫌。浙江民營、集體企業(yè)集聚,人才流動頻繁,商業(yè)秘密保護(hù)之競業(yè)禁止規(guī)則與勞動者擇業(yè)權(quán)間的矛盾日益突出。本文以浙江高新企業(yè)為例、研究兩者間的沖突所在,尋求其和諧發(fā)展之道。
[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 人才流動 競業(yè)禁止
在國際市場日益追求高科技化、知識化產(chǎn)品的今天,商業(yè)秘密往往關(guān)系到企業(yè)在市場競爭中的生死存亡,對知識密集型企業(yè)而言更是如此。人才流動和商業(yè)秘密保護(hù)看似風(fēng)馬牛不相及,但是,當(dāng)企業(yè)高技、高管人員帶著商業(yè)秘密另謀高就或自起爐灶,企業(yè)為維護(hù)利益選擇競業(yè)禁止這個武器訴諸法律救濟(jì)時,卻面臨著侵害勞動者擇業(yè)權(quán)、阻礙人才合理流動的指責(zé),兩者間的利益博弈日漸凸顯。浙江省有許多高新技術(shù)企業(yè),阿里巴巴、信雅達(dá)等屬大型知名企業(yè),還有如嘉善聲光、杭州愛立曼電子科技等中小型不知名企業(yè),無論企業(yè)規(guī)模大小,都或多或少地經(jīng)歷著如微軟遭遇其前全球副總裁李開復(fù)跳槽Google等的類似事件,企業(yè)也努力尋求著自衛(wèi)之道,競業(yè)禁止多為上上之選,而由此引起的商業(yè)秘密與擇業(yè)權(quán)保護(hù)間的爭議也日漸增多。
一、人才流動引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛之啟示――浙江高新企業(yè)個案分析
據(jù)調(diào)查,2008年度浙江省全省范圍一審審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事案件1694件,其中不正當(dāng)競爭糾紛、各類知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛等案件量約占案件數(shù)量的三分之一。有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)的訴訟一般往往以不正當(dāng)競爭為訴由,到目前審結(jié)或調(diào)解解決的案件也達(dá)四十多起。 在訴訟中企業(yè)多以內(nèi)部規(guī)章中的競業(yè)禁止規(guī)定或勞動合同中的競業(yè)禁止條款為由提請。但許多個案反映,如果其他相關(guān)證據(jù)不甚充分,被告方很有可能以競業(yè)禁止條款不合理為由提出企業(yè)故意妨礙勞動者擇業(yè)權(quán)的抗辯。
以愛立曼公司訴易摩公司和金某等人商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案為例 :原告愛立曼公司專門從事電子、計(jì)算機(jī)軟件及通訊產(chǎn)品研發(fā),金某等人原為原告員工,負(fù)責(zé)軟件及技術(shù)研發(fā)工作。據(jù)原被告間的勞動合同及另行單獨(dú)簽訂的保密協(xié)議書,被告承諾在任職期間及離職以后絕不泄漏原告事務(wù)機(jī)密、生產(chǎn)技術(shù)機(jī)密、研發(fā)成果、資訊軟件等智慧財產(chǎn)及其他財產(chǎn),同時原告也給其優(yōu)厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由與愛立曼提前解除勞動合同;在解除勞動合同前,依愛立曼公司要求,各被告向其出具離職保證書,保證兩年內(nèi)不從事與之屬性相同或有競爭性的它單位任職。事實(shí)上,離職后金某等人與他人合股建立了易摩公司,經(jīng)營范圍與原告基本相同,另幾位被告在離職后也陸續(xù)到易摩公司任職。據(jù)此,愛立曼訴稱各被告行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為,并給其造成巨大損失。各被告則認(rèn)為:其一,個人工作變換是一種行為,未侵犯原告的任何權(quán)益;其二,易摩公司的技術(shù)是合法途徑取得,公司工作內(nèi)容與原告經(jīng)營范圍有較大不同,等;因而辯稱其一系列行為未侵犯原告的商業(yè)秘密。該案看似愛立曼公司可以依據(jù)其競業(yè)禁止協(xié)議獲得勝訴,但事實(shí)結(jié)果卻是法院以缺乏相應(yīng)事實(shí)依據(jù)為由駁回其訴訟。
分析此案,在法院立場,訴訟案件舉證責(zé)任以“誰主張,誰舉證”為基本原則,愛立曼公司作為商業(yè)秘密權(quán)利人指控各被告共同實(shí)施商業(yè)秘密侵權(quán)行為,負(fù)有承擔(dān)證明商業(yè)秘密及侵權(quán)事實(shí)存在之舉證責(zé)任,然而愛立曼提供了被告離職自籌公司等事實(shí)證據(jù),卻未提供可供法院界定其商業(yè)秘密內(nèi)容及保護(hù)范圍和被告侵權(quán)的有效證據(jù);因而法院據(jù)以裁其勝訴的依據(jù)不足。在原告立場,舉證不能實(shí)屬不得已。對于員工利用工作便利獲取的商業(yè)秘密跳槽或自營同類及類似業(yè)務(wù)的,用人單位要確定其行為是否侵犯其商業(yè)秘密,關(guān)鍵不僅僅需要掌握員工跳槽流向及工作性質(zhì),更重要的是鑒別離職員工從事的競爭行業(yè)所用技術(shù)信息(或商業(yè)信息)與自身擁有的商業(yè)秘密的類同性,即被訴侵權(quán)信息與原告擁有的商業(yè)秘密之間的類似程度。對此,通常原告需要承擔(dān)一定的取證風(fēng)險并支付一筆不菲的費(fèi)用。調(diào)查被告使用的技術(shù)和商業(yè)信息,一般依賴原告訴前證據(jù)保全;但是這一方法有時略顯被動,因?yàn)橐坏┍桓娣街ぴ娴脑V訟行為,如確有侵權(quán)事實(shí),其勢必迅速消除一切侵權(quán)痕跡,尤其是軟件研發(fā)等高新企業(yè),只需清理電腦硬盤,更改數(shù)據(jù)代碼等即可,這樣會給法院取證帶來極大困難,進(jìn)而影響原告訴求獲得支持。再者,基于技術(shù)限制,目前浙江省相關(guān)機(jī)構(gòu)對技術(shù)鑒定收費(fèi)較高,有時甚至?xí)^訴求本身,有些中小型高新技術(shù)企業(yè)因此選擇了和解退讓。不過,在企業(yè)員工立場,該案判決顯然維護(hù)了其擇業(yè)權(quán)。法院在商業(yè)秘密和員工勞動權(quán)保護(hù)之間堅(jiān)持了一個基本立場:競業(yè)禁止固然是認(rèn)定保障企業(yè)商業(yè)秘密的重要手段,但在旁證不確鑿或不甚充分時,法院以尊重勞動者自由擇業(yè)為優(yōu)先,即兩相沖突選擇舍棄對企業(yè)商業(yè)秘密的獨(dú)占保護(hù)。換言之,如果僅僅因企業(yè)職員有跳槽行為就將其列為商業(yè)秘密侵權(quán)主體法院,那么意在維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)的裁決也有失公平性。假設(shè)案件中支持愛立曼公司訴求的侵權(quán)事實(shí)確實(shí)不存在,各自然人被告的跳槽和組織自營業(yè)務(wù)就屬合理的人才流動和人力資源重組,反推,原告訴訟行為即有干擾正常經(jīng)營、恣意濫訴的嫌疑,其據(jù)以的企業(yè)競業(yè)禁止內(nèi)部規(guī)定和競業(yè)禁止協(xié)議也有進(jìn)行公正性認(rèn)定的必要。如確屬違背職員擇業(yè)自由、借優(yōu)勢地位強(qiáng)加情形的,一旦被告據(jù)以反訴,愛立曼公司必將落敗。
二、商業(yè)秘密保護(hù)之競業(yè)禁止規(guī)則與勞動權(quán)保障的理論協(xié)同探索
如前所述,在面臨職員攜商業(yè)秘密流走的境況時,企業(yè)會首選競業(yè)禁止規(guī)則作為維權(quán)武器,事實(shí)上,包括德國商法、瑞士《勞動合同法》、意大利民法典等各國立法已然將該規(guī)則作為保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的一項(xiàng)重要制度,我國《勞動合同法》也有相關(guān)規(guī)定。
究其法理,競業(yè)禁止,主要指公司職員尤其是高級職員在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù),在其離職后的特定時期和地區(qū)內(nèi)不得兼職于競爭公司或進(jìn)行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。前者是指競業(yè)禁止義務(wù)來源于法律規(guī)定;后者是指競業(yè)禁止義務(wù)來源于用人單位和勞動者的約定。競業(yè)禁止制度從產(chǎn)生之初就是保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的重要工具,其本質(zhì)是對勞動者勞動權(quán)利的限制, 即勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間及勞動關(guān)系解除后一定時期內(nèi),負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密的義務(wù),不得從事與用人單位相同或類似的經(jīng)營活動。勞動權(quán),是指具有勞動能力的公民支配自己勞動力,并要求國家或社會為其提供勞動機(jī)會和勞動保護(hù)的權(quán)利;它是公民依法享有的最基本的人權(quán),是公民生存、發(fā)展的基礎(chǔ)。勞動權(quán)是一系列權(quán)利的組合,其中,擇業(yè)權(quán)是勞動權(quán)的核心?！妒澜缛藱?quán)宣言》第23條規(guī)定“人人有權(quán)工作,選擇職業(yè),享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障”;擇業(yè)權(quán)的一個重要方面是保障勞動者獲得自由選擇職業(yè)的機(jī)會。在現(xiàn)代社會,公民勞動權(quán)的實(shí)現(xiàn)取決于多種社會因素,其中,勞動者的勞動經(jīng)驗(yàn)、勞動技能、專業(yè)知識、技術(shù)專長、勞動經(jīng)歷等至關(guān)重要,勞動者能否就業(yè)、就業(yè)崗位的優(yōu)劣、勞動報酬的高低,很大程度上取決于勞動者是否在技術(shù)層面、經(jīng)營管理領(lǐng)域擁有“專長”。根據(jù)建設(shè)“和諧社會”的宗旨,社會應(yīng)創(chuàng)造條件充分發(fā)揮勞動者的各種專業(yè)優(yōu)勢,使各類專業(yè)人才自由流動,實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。
在本質(zhì)上,勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系,不具有人身依附內(nèi)容;勞動者有權(quán)自由選擇職業(yè),自由選擇用人單位,自由選擇工作崗位;競業(yè)禁止卻限制了勞動者的自由擇業(yè)權(quán),勞動者不能去選擇自己最熟悉、最得心應(yīng)手的職業(yè)和崗位,因?yàn)樗锌赡苁桥c原用人單位業(yè)務(wù)存在競爭的行業(yè)或崗位。競業(yè)禁止為勞動者劃定了相應(yīng)的“高壓線”和“雷區(qū)”,使勞動者在職業(yè)選擇上束手束腳,謹(jǐn)小慎微 ;對社會而言,人才流動因競業(yè)禁止變得不再順暢,許多高級技術(shù)人才、管理人才可能因此處于閑置狀態(tài),人力資源將面臨巨大浪費(fèi)。
顯然,在法理上勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)各自獨(dú)立,并行不悖;在人才趨利流動的現(xiàn)實(shí)狀況下,兩者卻因競業(yè)禁止沖突凸顯。競業(yè)禁止是一把“雙刃劍”,在有效保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的同時妨礙甚至限制著公民勞動權(quán)的實(shí)現(xiàn)。要協(xié)同兩者的發(fā)展,需要科學(xué)把握競業(yè)禁止的“度”,通過有效的法律調(diào)適實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的衡平。
在理論上,要堅(jiān)持權(quán)利平衡和權(quán)利優(yōu)先原則。權(quán)利平衡原則要求對勞動權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)二者兼顧并重,反對肯定一方,否定另一方;權(quán)利優(yōu)先原則要求在兼顧勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的前提下確保勞動權(quán)適度優(yōu)先。優(yōu)先保護(hù)勞動權(quán)是由勞動權(quán)的性質(zhì)、法律地位決定的。根據(jù)現(xiàn)代法學(xué)理論,勞動權(quán)屬于基本人權(quán),不僅事關(guān)勞動者物質(zhì)追求的實(shí)現(xiàn),而且事關(guān)勞動者的價值和尊嚴(yán)。勞動權(quán)是生存權(quán)的前提和基礎(chǔ),具有天然正當(dāng)性,應(yīng)優(yōu)先保護(hù)。與商業(yè)秘密權(quán)相比,勞動權(quán)屬于憲法權(quán)利,其位階更高。正如著名法學(xué)家凱爾森所言:“法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規(guī)范組成的體系,而是一種由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系” 。在這個結(jié)構(gòu)中,位于最高層次的乃是要求任何其他基本規(guī)范忠實(shí)的憲法規(guī)范。當(dāng)高位階的勞動權(quán)與低位階的商業(yè)秘密權(quán)發(fā)生沖突時,理應(yīng)優(yōu)先保護(hù)勞動權(quán)。如,德國學(xué)術(shù)通說認(rèn)為,競業(yè)禁止是為了保護(hù)企業(yè)經(jīng)營或生產(chǎn)上技術(shù)上的秘密或其固定客戶或供應(yīng)商;至于僅僅是單純地避免造成競爭、避免勞工搶走其未來的客戶,甚或僅僅為使勞工較不易離職,并不構(gòu)成雇方有值得保護(hù)的正當(dāng)利益。我國大陸學(xué)界通說也認(rèn)為商業(yè)秘密的非獨(dú)占性可能致使權(quán)利人尋求法律救濟(jì)的成本較高;如果依賴競業(yè)禁止協(xié)議,在訴訟中相對較易舉證,但只是以前員工去競爭企業(yè)工作即裁違反競業(yè)禁止條款,則又有限制人力資源合理流動之嫌。如前所述,目前我國大陸法院在審理該類案件時也秉持了該優(yōu)先性原則。據(jù)上述兩項(xiàng)原則,在實(shí)務(wù)上應(yīng)通過合理限制競業(yè)禁止來實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的衡平。目前學(xué)術(shù)探討中往往著眼于競業(yè)禁止的人員、期限、地域等范圍的限定,這幾方面在我國相關(guān)立法中已有動作,只是目前立法只有籠統(tǒng)規(guī)范,缺乏針對不同行業(yè)不同企業(yè)特點(diǎn)的分類細(xì)則設(shè)計(jì)。
三、人才流動與商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)的共贏制度設(shè)計(jì)
實(shí)務(wù)中,國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等都認(rèn)定在保障合理人才流動的同時,可以通過訂立競業(yè)限制協(xié)議保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密;上海、江蘇、浙江、廣東、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似規(guī)定,但是在具體適用中還是存在界定和救濟(jì)的困擾,如前述的舉證及訴訟成本困境?！吨腥A人民共和國勞動合同法》依然肯定該制度的價值,其中第23條規(guī)定,“……對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,……勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”;該法24條還具體規(guī)定了競業(yè)禁止的人員、地域、期限等基本范圍,“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,……競業(yè)限制期限,不得超過二年?！焙苊黠@,《勞動合同法》在很大程度上把競業(yè)禁止的具體適用即其細(xì)則化授權(quán)給了用人企業(yè)和員工的合意 。誠然,雇傭雙方在建立勞動關(guān)系時其法律地位平等,但其經(jīng)濟(jì)地位有著無法避免的利益傾斜;因而,在競爭激烈和求職困難的現(xiàn)實(shí)中,即使是主動擇業(yè)的高技或高管,也會趨勢委蛇于用人企業(yè)單方制定并提供的勞動合同,然則該合同中的競業(yè)禁止條款是否循規(guī)、是否合理,仍可能是具有爭議性的。
根據(jù)我國《勞動合同法》的精神,筆者設(shè)想以地方性細(xì)則或?qū)嵤┺k法的適時出臺來指導(dǎo)企業(yè)競業(yè)禁止條款或內(nèi)部規(guī)章的合理設(shè)計(jì);畢竟,對于競業(yè)禁止的合理限制仍須以國家和地方立法及政府政策的完善為基點(diǎn),企業(yè)內(nèi)部制度和勞動合同文本的設(shè)計(jì)則作為重要補(bǔ)充,如是,才能充分保障企業(yè)商業(yè)秘密權(quán),保障雇傭雙方勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)平等,實(shí)現(xiàn)人才流動與商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)的共贏。筆者認(rèn)為,浙江省在有關(guān)競業(yè)禁止條款的地方立法設(shè)計(jì)上,需要考慮以下幾個方面。
首先,可以根據(jù)行業(yè)性特點(diǎn)在相關(guān)立法和政策中明確承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的主體。以高新企業(yè)為例,“企業(yè)高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的判斷不單單依據(jù)其所擔(dān)任的職位,還應(yīng)結(jié)合其報酬水平及獲得方式。以底薪加提成計(jì)酬方式為例,如果普通技術(shù)人員為獲得高額提成進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新,期間需要依賴單位已有的技術(shù)成果并事實(shí)上知悉或間接知悉其技術(shù)內(nèi)容的,應(yīng)納入義務(wù)主體,即使其職位僅僅是普通員工。反之,即使職位較高,但無機(jī)會或無需要直接或間接獲知企業(yè)商業(yè)信息或技術(shù)信息的,也不列入義務(wù)主體范圍,如企業(yè)工會主席。在此環(huán)節(jié)上,政府可以指導(dǎo)和建議企業(yè)建立完善的資料登記管理制度和技術(shù)備案制度,以供可能的訴訟取證使用。第二,為了防止企業(yè)利用優(yōu)勢地位強(qiáng)加不合理的競業(yè)禁止條款,實(shí)施辦法中可以規(guī)定條款合理性的判定方法:以公平、自愿、誠信原則為指導(dǎo),具體包括任職職位、任職期限、工資報酬等與競業(yè)禁止標(biāo)準(zhǔn)的比對。當(dāng)然,由于企業(yè)性質(zhì)不同,其判斷標(biāo)準(zhǔn)亦會有較大差異,可以在立法中進(jìn)一步規(guī)定競業(yè)禁止條款或協(xié)議的事后鑒證程序:在任職過程中,如果員工認(rèn)為條款的實(shí)際執(zhí)行反映出其不合理、不適當(dāng)?shù)?可以自行或通過工會向用人單位提出異議,通過協(xié)商予以修改完善。如果所在單位不予理會的,可以請求相關(guān)勞動行政部門予以認(rèn)定,如果認(rèn)定條款確屬超越合理界限的,企業(yè)應(yīng)作修改。如果企業(yè)因此借故解雇職工的,職工可依據(jù)勞動行政部門的認(rèn)定結(jié)論向企業(yè)要求高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第三,在實(shí)施辦法中可以規(guī)定企業(yè)競業(yè)禁止指導(dǎo)性條款或協(xié)議的起草者和解釋者,以及其解釋權(quán)限和解釋規(guī)則。目前浙江省依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》出臺了一系列示范性勞動合同文本,包括全日制勞動合同文本、非全日制勞動合同文本、勞務(wù)派遣合同文本等,供浙江省各類企業(yè)參考使用;但這些文本未區(qū)分行業(yè)差異,不同行業(yè)的企業(yè)需要的勞動合同和競業(yè)禁止條款設(shè)計(jì)需求各不相同。如果能根據(jù)不同行業(yè)起草不同的競業(yè)禁止適用規(guī)則和適用協(xié)議,可以在一定程度上確保浙江企業(yè)在競業(yè)禁止等制度方面的一致性,減少爭議,減少訴訟。對于該制度和協(xié)議的起草制定者和解釋者的資格須慎重選擇和審核,這既是對企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度制定權(quán)的尊重,也是保障公平性的重要前提。在架構(gòu)企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度時,需要區(qū)分不同行業(yè)的特點(diǎn),目前的參考性合同文本對于一些特殊行業(yè)來說,可能會顯得單薄;而且因?yàn)槭恰皡⒖歼m用”的要求,很多企業(yè)(包括高新企業(yè))仍然有自己的制度規(guī)則和合同條款,包括競業(yè)禁止協(xié)議;條款設(shè)計(jì)大相徑庭,法院在認(rèn)定時可能會有不同的觀點(diǎn)和結(jié)論。所以,筆者設(shè)想合同條款的設(shè)計(jì)需要以行業(yè)分類為前提,具體由政府授權(quán)委托實(shí)務(wù)部門作為條款的起草者,如大型知名律師事務(wù)所等,負(fù)責(zé)起草適合各類企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)條款和競業(yè)禁止協(xié)議,供各企業(yè)使用,而不僅僅是參考。以高新企業(yè)為例,由政府委托的起草機(jī)構(gòu)起草適合于高新企業(yè)的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度和高級技術(shù)人員、高級管理人員勞動用工合同文本,通過規(guī)范化的企業(yè)用工管理制度彌補(bǔ)單純依賴競業(yè)禁止制度的制度缺陷。
參考文獻(xiàn):
[1]張 耕:商業(yè)秘密法[M].廈門大學(xué)出版社,2006