時間：2022-05-03 14:29:20
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一、關(guān)于律師執(zhí)行職務(wù)的調(diào)查權(quán)
調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因為法律允許知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務(wù)。既然知情人無此項義務(wù)，那么從權(quán)利、義務(wù)相對應(yīng)的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。
在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔(dān)負(fù)的具體任務(wù)看，律師與公、檢、法三機關(guān)各有不同，但就“維護(hù)國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關(guān)發(fā)揮的作用應(yīng)是一致的。要實現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務(wù)必須“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而“以事實為根據(jù)”又是“以法律為準(zhǔn)繩”的前提。當(dāng)律師喪失對事實的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實為根據(jù)”，進(jìn)而何以實現(xiàn)法律賦予的“維護(hù)國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當(dāng)事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實的矛盾。如果以往當(dāng)事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當(dāng)現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當(dāng)事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應(yīng)有的現(xiàn)象。再次，它導(dǎo)致了刑訴中的控辯失衡。應(yīng)該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護(hù)律師享有與控訴機關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進(jìn)步。
二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)
依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師會見被告臉不受控訴機關(guān)、審判機關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認(rèn)律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。
眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護(hù)那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現(xiàn)對偵查機關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應(yīng)提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當(dāng)本應(yīng)受到監(jiān)督、制約的偵查機關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進(jìn)而能達(dá)到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務(wù)，不能不讓本應(yīng)與偵查機關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進(jìn)而必將影響律師履行這一職務(wù)的積極性。可見對律師“會見”權(quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護(hù)律師在執(zhí)行職務(wù)時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務(wù)，能讓辯護(hù)律師發(fā)揮其在刑訴中應(yīng)有的作用嗎？
三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)
現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當(dāng)事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當(dāng)事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。
首先，律師獨享為其執(zhí)行職務(wù)所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。
律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務(wù)時享有他人不能享有的權(quán)利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認(rèn)“律師執(zhí)行職務(wù)中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務(wù)時行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務(wù)何以能行使，作用何以能發(fā)揮？
其二，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責(zé)的特點決定的。
我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當(dāng)事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當(dāng)事人的委托，又是基于法定的職責(zé)，是職務(wù)行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔(dān)任訴訟人則一般與當(dāng)事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務(wù)。二是目的和承擔(dān)的責(zé)任不同。我國律師執(zhí)行職務(wù)以維護(hù)國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔(dān)此項責(zé)任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務(wù)，同時還要承擔(dān)與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀(jì)律、道德等規(guī)范要求的特定義務(wù)和責(zé)任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務(wù)的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應(yīng)是順理成章之事。
其三，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當(dāng)事人訴訟地位平等的原則。
原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時，賦予當(dāng)事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當(dāng)事人都是平等的，并不因人而異。通常當(dāng)事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當(dāng)事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當(dāng)事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。
其四，所謂“當(dāng)事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨享權(quán)的正當(dāng)理由。
事實上，在我國律師制度已恢復(fù)近二十年的今天，當(dāng)事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應(yīng)是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務(wù)，而不應(yīng)消極地去取消律師的權(quán)利。
至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當(dāng)事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當(dāng)事人請不起律師的話，那么同樣存在當(dāng)事人因交不訟費，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機關(guān)的職權(quán)嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經(jīng)濟(jì)上有困難的當(dāng)事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費上也一直對經(jīng)濟(jì)有困難的當(dāng)事人實行減、免、緩的制度，并且擔(dān)負(fù)著大量的法律援助的任務(wù)。可見，當(dāng)事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠(yuǎn)未達(dá)到為其執(zhí)行職務(wù)所需的程度，難以讓當(dāng)事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。
一個時期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權(quán)利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質(zhì)、律師職業(yè)的作用，以及律師隊伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認(rèn)識上的偏差不無關(guān)系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務(wù)性”、“服務(wù)性”，而漠視甚至否認(rèn)律師工作的“職務(wù)性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認(rèn)律師享有職務(wù)上的權(quán)利。又如，隨著律師最終恢復(fù)了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認(rèn)為，律師是當(dāng)事人的附庸，只對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，只為當(dāng)事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀(jì)辦案行為的警覺，擴(kuò)大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權(quán)利予以限制等等。
英美法系的法律制度
(衡平法重內(nèi)容輕形式，受到羅馬法的影響)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年憲法，首部成文憲法
3） 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院
4） 美國的司法審查權(quán)：聯(lián)邦最高法院
5） 陪審制度：只是事實審，沒有法律審，不能上訴
本文作者：金佳卉作者單位：金華市中級人民法院
首先，上文中提到西周的限制兒子告父親，其實在之后的歷代立法中，大多都要相類似的規(guī)定:比如秦朝所規(guī)定的殺人罪中，秦律將殺人罪分為賊殺、盜殺、擅殺、斗殺、捕殺等項。刑罰對賊，盜殺的處刑極其嚴(yán)重，而當(dāng)發(fā)生尊殺卑、主殺奴的時候，法律卻又不對此進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，這就是礙于尊卑等級名分。秦朝繼承了夏以來的傳統(tǒng)，也保護(hù)親權(quán)，懲罰不孝的規(guī)定。到了漢代，在其罪名中有這么一條—首匿罪。漢武帝“重首匿之科”懲罰極其嚴(yán)酷。犯者全都要處死，嚴(yán)重的還要“夷三族，?！霸翟?，修故侯福坐首匿群盜棄市”。然而在漢代刑法的原則中我們又可以看到“親親得相首匿”這樣的原則。正如西周的限制兒子告父親，中國古代的宗法制是嚴(yán)禁父子爭訟魏《論語•子路》中也有“父為子隱，子為父隱，直在其中”。當(dāng)儒家宗法理論的觀念日益深化，一種仁孝的思想還是在一定的程度上影響著立法者，漢宣帝的時候允許在一定的親屬范圍內(nèi)相互隱匿的罪行，不予告發(fā)和作證，法律不加制裁或者減輕處罰。自從這種在血緣關(guān)系范圍內(nèi)相隱罪的刑法原則獲得認(rèn)可，其使用范圍也不斷的擴(kuò)大，為漢以后的歷代刑法所援用。在晉的時候，隨著法律的儒家化《晉律》進(jìn)一步規(guī)定，在刑罰的適用上要實行“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”的原則，即在親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。這也就表明了，法律在面對血緣關(guān)系的時候不得不有些妥協(xié)，根據(jù)被加害人和加害人的血緣親疏關(guān)系來決定刑罰的輕重。唐代則進(jìn)一步發(fā)展了漢以來的“親親得相首匿”的原則，成為《名例律》中的“同居相為隱”原則。把以往的親屬間犯罪的互相隱瞞發(fā)展為同居人間的犯罪互相隱瞞。根據(jù)這個原則唐代對于告訴的限制規(guī)定了，禁止親屬間互相告訴，特別是禁止卑幼控告尊長。否則要依唐律被追究刑事責(zé)任。而在理論上講，如果被舉報的情況屬實，則說明被舉報人的行為侵害了受法律保護(hù)的社會關(guān)系，觸犯了法律，因此不論舉報人承擔(dān)責(zé)任。唐律規(guī)定子孫告父母、祖父母，子孫被處絞刑，而父母、祖父母則不論所告是否屬實，均視做自首而免于處罰，這就是說同樣是犯罪，若被外人舉報，應(yīng)依據(jù)法律承擔(dān)責(zé)任，但若被子孫舉報犯罪即可免于刑事處罰。根據(jù)清代學(xué)者的分析，古代法律之所以做出這樣的有悖于常理的規(guī)定，是為了讓子孫在父祖犯罪的情況下以極端的方式來舍身救父。在這樣的情況下，法律再次向血緣做出退讓。而法律自身則以一種曲折的方式來保持在形式上的嚴(yán)肅性?！疤坡傻某霈F(xiàn)，標(biāo)志著親情與法律沖突結(jié)局模式的最終確立，在漫長的歷史發(fā)展過程中，家庭始終以其較強的內(nèi)在凝聚力在某些方面排斥國家政治因素的滲透”
其次，在保護(hù)家庭內(nèi)部的倫理凝聚力的時候，國家的統(tǒng)治沒有延伸到每一個家庭成員，而是將家庭作為一個整體來處理，要求其內(nèi)部的成員承擔(dān)一定的連帶責(zé)任，并授予家長一定的治理權(quán)。法律在強調(diào)對家長權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的時候，在某些方面不惜違反法律的一般原則，在一定程度上以損害國家司法為權(quán)為代價。財產(chǎn)所有權(quán)以同居共財?shù)募彝榛締挝?。一個家庭以本家庭財產(chǎn)所有權(quán)的所有者身份與其他財產(chǎn)權(quán)所有者均是各自獨立、相互平等的所有權(quán)主體。如果相互之間發(fā)生了侵害財產(chǎn)權(quán)的情況，自應(yīng)依照法律關(guān)于保護(hù)所有權(quán)的一般規(guī)定加以處理。但是“古代法律在確定保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)的一般原則的同時，對于發(fā)生在既有特定倫理關(guān)系的人們之間的財產(chǎn)侵權(quán)行為卻規(guī)定了特殊的處理辦法:非家庭成員，屬于五服之內(nèi)、具有親屬倫常關(guān)系的成員之間盜竊財產(chǎn)，構(gòu)成犯罪:但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應(yīng)在普通盜竊罪法定刑罰基礎(chǔ)上減等處理’《唐律疏譯•賊盜》。法律保護(hù)人身權(quán)不受侵犯之上同時也體現(xiàn)血緣與法律的關(guān)系了?！俺怂痉C關(guān)在法律允許范圍內(nèi)對于囚犯實施拷打、家長對卑幼實施法定教令權(quán)之外，其他任何機關(guān)或個人都不得以毆打的方式侵犯他人人身權(quán)，否則構(gòu)成犯罪。但是法律同時又授予身為子孫者一種救護(hù)權(quán)?！碧坡梢?guī)定“父母、祖父母被他人所毆打，子孫當(dāng)即毆擊對方，種子孫無罪”這種允許被打者的子孫為救護(hù)其父祖而還毆對方，實際上是以犧牲國家司法權(quán)為代價，強調(diào)家庭中的倫理凝聚力。以上闡述的是關(guān)于血緣和法律關(guān)系所相沖突的一面，當(dāng)然，法律對于血緣關(guān)系的傾斜是有一定限度魄“國家統(tǒng)治的重要性以及政治秩序和社會秩序的特殊性，要求法律必須將其作用重心放在維持一般政治秩序和社會秩序上。對于法律所重點保護(hù)的特殊社會關(guān)系即血緣帶來的特殊性，法律也不再做出讓步?！?/p>
[論文摘要]各國陸續(xù)立法承認(rèn)一人公司制度之前，實質(zhì)一人公司已經(jīng)普遍存在。獨立的法律人格和責(zé)任承擔(dān)的有限性無疑是實質(zhì)一人公司大量成立的最富吸引之處，并且在法律上無法禁絕。最早在立法上確立該制度的國家是列支敦士登，而對其確立最有影響力和推動作用的則是英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司一案。從該案人手，用法律的經(jīng)濟(jì)分析方法對實質(zhì)一人公司到一人公司法律制度展開分析，從一個較新的角度論證此制度的變化是必要的，變化的結(jié)果也是必然的。
一、英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司案
薩洛姆是一名個人企業(yè)皮革制造商，為達(dá)到規(guī)避經(jīng)營個人企業(yè)所產(chǎn)生的無限責(zé)任風(fēng)險，決定在個人企業(yè)之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業(yè)。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業(yè)，總價款38782英鎊，付款方式為以現(xiàn)金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認(rèn)購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權(quán)人的個人擔(dān)保債務(wù)及其他債務(wù)。一年后該公司經(jīng)營不善被迫清算，公司債務(wù)超過資產(chǎn)7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔(dān)保公司債10000英鎊，這樣其余債權(quán)人的債權(quán)便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務(wù)人的身份清償公司債務(wù)。
一審法官認(rèn)為該公司是薩洛姆為逃避債務(wù)的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設(shè)立行為無效，但還是主張薩洛姆應(yīng)該清償公司債務(wù)，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認(rèn)為薩洛姆無須對該公司債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，并且他還擁有優(yōu)先債權(quán)。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認(rèn)為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產(chǎn)生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴(yán)格執(zhí)行；二是英美各國大量成立實質(zhì)一人公司。
二、實質(zhì)一人公司的定義及分類
實質(zhì)一人公司在學(xué)理上亦稱“廣義一人公司”或“準(zhǔn)一人公司”。學(xué)者們的觀點大同小異。臺灣商法學(xué)者趙德樞認(rèn)為：“此類公司系指公司股東雖為復(fù)數(shù)，但除某一特定股東為真正股東，實質(zhì)上掌握公司控制權(quán)者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權(quán)益或經(jīng)營公司業(yè)務(wù)?！蓖跤拷淌谡J(rèn)為：“實質(zhì)一人公司是指公司雖然在形式上有復(fù)數(shù)股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關(guān)系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權(quán)益的公司。施天濤教授則認(rèn)為：“實質(zhì)一人公司是在形式上達(dá)到法定人數(shù)，但如果從實質(zhì)上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質(zhì)一人公司分為設(shè)立時的實質(zhì)一人公司與設(shè)立后的實質(zhì)一人公司。前者指公司設(shè)立時就只有一名真正享有股東權(quán)益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復(fù)數(shù)真正股東，后來由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數(shù)人持有，當(dāng)股東人數(shù)減少至不符合公司法中最低股東人數(shù)的規(guī)定，為避免公司解散則必須由該公司的現(xiàn)存股東拉來掛名股東代替。兩種表現(xiàn)形式的實質(zhì)一人公司在世界各國廣泛存在。
三、實質(zhì)一人公司的設(shè)立——理性人的選擇
經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)并不是兩條平行線，相反，二者之間應(yīng)該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預(yù)期利益最大化的行為方式。波斯納在其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中寫到：“在法律的經(jīng)濟(jì)分析中的‘人’，即主體的預(yù)設(shè)應(yīng)是‘理性人’或‘經(jīng)濟(jì)人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實現(xiàn)愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)學(xué)是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進(jìn)行選擇的科學(xué)?！蓖普摽梢姡硇匀艘髧以谠O(shè)置法律體制及其運作機制時應(yīng)對主體自主選擇權(quán)利或者效率最大化的事實予以預(yù)先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應(yīng)該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當(dāng)然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質(zhì)一人公司的出現(xiàn)是理性人的選擇。理由如下：
(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設(shè)立是合法的，合法設(shè)立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續(xù)承認(rèn)一人公司制度前大量成立的實質(zhì)一人公司莫不是在法律框架內(nèi)的合法選擇，遵守了國家設(shè)置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．
(二)自主選擇性。公司法律制度創(chuàng)設(shè)以來，依照公司基于公司本質(zhì)為社團(tuán)性或契約關(guān)系而產(chǎn)生的傳統(tǒng)理論，股東必須為復(fù)數(shù)。作為一種社會規(guī)范，法律制度規(guī)定了個人的權(quán)利，義務(wù)與責(zé)任。法律制度具有激勵導(dǎo)向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預(yù)測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經(jīng)濟(jì)效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經(jīng)濟(jì)效益，從而構(gòu)成理性選擇的社會約束條件。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現(xiàn)，在規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險動機的刺激下，公司的股東必須為復(fù)數(shù)的條件，被企業(yè)的經(jīng)營者們以單獨真正享有股東權(quán)益的股東成立公司，借此享受有限責(zé)任的方式所挑戰(zhàn)。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設(shè)立前還是設(shè)立后的實質(zhì)一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數(shù)。
(三)經(jīng)濟(jì)效率的最大化。波斯納認(rèn)為效率是制定法律的最高準(zhǔn)則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經(jīng)濟(jì)條件下起基礎(chǔ)性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標(biāo)，但卻應(yīng)該是其追求的最主要價值目標(biāo)。法律經(jīng)濟(jì)分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創(chuàng)造價值，即交易收益。法律的經(jīng)濟(jì)分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應(yīng)該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應(yīng)該能夠得出正確的結(jié)論。
從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，投資者廣泛采用實質(zhì)一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔(dān)有限責(zé)任，確定經(jīng)營風(fēng)險。此為實質(zhì)一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴(kuò)大有限責(zé)任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創(chuàng)風(fēng)險事業(yè)，為社會提供更多更好的產(chǎn)品，增加就業(yè)機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經(jīng)營使現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險分散有利于保護(hù)債權(quán)人利益；2．實質(zhì)一人公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營成本降低。實質(zhì)一人公司為中小企業(yè)所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護(hù)公司商業(yè)秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調(diào)整戰(zhàn)略；3．維持公司的存續(xù)，避免資源的浪費。設(shè)立后的實質(zhì)一人公司避免了因股東不足法定人數(shù)而導(dǎo)致的公司解散，同時也使得與該公司相關(guān)聯(lián)的其它經(jīng)濟(jì)主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應(yīng)的是廣泛采用實質(zhì)一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權(quán)人不利：一人經(jīng)營的局限性和片面性導(dǎo)致一旦公司經(jīng)營不善造成虧損，直接受損的便是債權(quán)人；2．缺乏有效制約和內(nèi)部監(jiān)督，容易導(dǎo)致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務(wù)，規(guī)避公司的侵權(quán)責(zé)任等現(xiàn)象會經(jīng)常出現(xiàn)。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質(zhì)的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產(chǎn)生壟斷。從法律上規(guī)制壟斷，又將導(dǎo)致成本的增加。
立法可以有不同選擇，與實質(zhì)一人公司采用對立的是從法律上禁止實質(zhì)一人公司。然而，從法律意義上看，實質(zhì)一人公司是法律不可禁絕的；從經(jīng)濟(jì)上看，禁絕實質(zhì)一人公司將會導(dǎo)致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質(zhì)一人公司的成本此時即成為禁止實質(zhì)一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。
四、一人公司制度得到各國立法的承認(rèn)是必然的
關(guān)鍵詞：桐城派；桐城文化；文化旅游；靈韻
中圖分類號：G07 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0217-02
作為安徽省歷史文化名城，“中國文都”、“桐城派故里”，桐城市擁有“桐城派”的金子文化招牌，桐城市豐富的桐城派文化遺存是文化旅游開發(fā)的堅實基礎(chǔ)。近年來，以桐城派為品牌的文化旅游已進(jìn)入實施階段，“中國桐城文化博物園”項目的建設(shè)標(biāo)志桐城派文化旅游上升到歷史新起點。但在眾多的有關(guān)桐城派文化旅游開發(fā)思路中，單一的桐城派文化旅游資源開發(fā)占據(jù)主導(dǎo)位置，如桐城派名人資源、桐城派文化遺存游等。而能夠吸收桐城派研究的最新成果，從整體文化風(fēng)貌和文化旅游美學(xué)的層面考察桐城派文化旅游尚未出現(xiàn)，本文試著從文化品牌和旅游美學(xué)角度來認(rèn)識桐城派文化旅游的價值。
一、桐城派文化旅游的新視野
桐城派又稱桐城古文派，以文派而知名，同時集有學(xué)派、詩派的內(nèi)容，自清朝中葉自晚清民初，桐城派流傳兩百余年，期間誕生作家多達(dá)一千二百余人余人，作品難以計數(shù)，分布全國十九個省市[1]，桐城派在其發(fā)展的每個階段代有人才，堪稱明清時期的一道文化奇觀。隨著桐城派學(xué)術(shù)研究的深入，從文化世家、書院教育、學(xué)術(shù)文化等角度來認(rèn)識桐城派成為一種新趨勢[2]，桐城派學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展也為桐城派文化旅游開發(fā)打開了視野，桐城派不再僅僅局限于文學(xué)旅游領(lǐng)域，桐城派的眾多構(gòu)成要素成為桐城派文化旅游開發(fā)的新構(gòu)想。
桐城派博大精深，在科舉、仕宦、家學(xué)方面獨具特色?！霸谛⌒〉囊豢h范圍之內(nèi)，文儒碩輔多達(dá)千百位，人文盛況綿及數(shù)百年，這在世界上恐怕也不多見?！盵3]明清時期，桐城是僅次于歙縣的“狀元縣”；桐城派作家累積文化世家，方劉姚馬張等文化世家，傳承百余年，根基深厚，人才輩出，“方劉姚”天下聞名；桐城號稱“文獻(xiàn)之邦”，據(jù)民國時期學(xué)者劉聲木《桐城派文學(xué)淵源考》、《桐城派撰述考》搜集，桐城派作家著作多達(dá)兩千余部。
文化旅游是知名度經(jīng)濟(jì)，桐城文化知名在于桐城派。桐城派已成為歷史陳跡，但它留下了豐富的歷史文化資源，激活品牌性的歷史文化資源是實現(xiàn)地方文化持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。自五四，桐城派被作為“舊文化”的代表而遭到“新文化”派的嚴(yán)厲抨擊而逐漸退出文化主流。隨著歷史潮流的發(fā)展，歷史賦予桐城派以更加客觀公正地看待，改革開放以來出現(xiàn)了“文化尋根”熱，這為桐城派文化旅游的興起提供了良好的文化環(huán)境。桐城派文化現(xiàn)象在中國歷史上是獨一無二的，其獨特的文化創(chuàng)造機理對文化旅游者有極大吸引力。桐城派文化現(xiàn)象和文化創(chuàng)造機理是了解我國傳統(tǒng)文化發(fā)展的重要窗口。
二、桐城派文化“靈韻”與旅游美學(xué)
文化旅游依賴于文化景觀的可觀可游，歷史文化景觀與現(xiàn)代文化景觀呈現(xiàn)方式是不盡相同的，歷史文化旅游的魅力在于“靈韻”之美，現(xiàn)代大眾文化景觀通常是“震驚”體驗。本雅明提出了“靈韻”的古典文化與“技術(shù)復(fù)制”的大眾文化之間的審美差別?，F(xiàn)代藝術(shù)生產(chǎn)是大規(guī)模的“技術(shù)復(fù)制”與傳播，通常是利用求新求異的創(chuàng)新來吸引注意力。古典藝術(shù)的生產(chǎn)與傳播受制于技術(shù)的落后，生產(chǎn)具有“此地此刻性”，“‘本真的’藝術(shù)作品的獨一無二的價值以禮儀為根基，它的獨特的、最初的使用價值正在于此?！盵4]靈韻即是文化的“獨一無二”，不可復(fù)制性。借用“靈韻”的概念，我們認(rèn)為衡量歷史文化旅游價值最重要價值在于文化“靈韻”守護(hù)與呈現(xiàn)。
桐城派的文化靈韻不僅僅在于它是我國歷史上最大的文學(xué)流派，桐城派還是一個文化整體，涉及山水自然、園林庭院、書院教育、文化世家等豐富的文化內(nèi)容，桐城派的賦予桐城這座城市一種想象性的現(xiàn)實和品格，一種“文學(xué)桐城”的靈韻。透過桐城派的文化遺產(chǎn)，我們能夠理解桐城這座城市的物質(zhì)構(gòu)成、生活狀態(tài)、文化品質(zhì)、人文景觀以及城市居民，從而深入體驗桐城派的靈韻之美。
桐城派作家在長期的流傳中，形成了一種地域文化上的自覺和自信，構(gòu)建了一種完美的文化地理想象。在桐城派作家的筆下，桐城的山水、城市、土地與桐城派作家的心靈之間互為映照，山水的奇絕正是桐城派作家創(chuàng)作的文化自信。“余性好山水，而吾桐山水奇秀，甲于他縣?！薄敖敝?，蜿蜒磅礴，連亙數(shù)州，其奇?zhèn)バ沱惤^特之區(qū)，皆在吾縣?！盵5]像這些話并非對自己家鄉(xiāng)山水的偏愛，實際是桐城特殊的人文環(huán)境里形成的一種文化信仰。理解桐城派，尋找桐城派需要回到桐城這片土地之上，桐城派文化旅游要守護(hù)桐城派作家用生命歌詠的山水田園靈韻。
1.桐城派的生活審美靈韻
桐城派作家在讀書與出仕之間尋求平衡，形成一種和諧的生活美學(xué)。城市是讀書用世的地方，是實現(xiàn)功名理想的地方。城市后面還有可以隱逸的山林，是舒展性靈的處所。獨特的地理空間形成了桐城派文人的生活美學(xué)。
讀書的庭院。桐城保存了較多的桐城派作家的私人庭院，它們一般規(guī)模較大，散落在桐城老城區(qū)的各個角落，平和寧靜，是讀書、待客、游樂的處所。方以智故居“瀟灑園”、左光斗故居“啖椒堂”、姚鼐時代“初復(fù)堂”、姚元之“竹葉亭”、 姚瑩“中復(fù)堂”、方守敦“勺園”等皆保存完好。以姚家為例，姚鼐在“惜抱軒”留下的對聯(lián)“萬類同春人已合，大室為虛歲年長”，極具文化價值，姚鼐手植的銀杏樹，距今兩百余年，枝繁葉茂，是桐城派的見證，每年都吸引不少全國各地的專家學(xué)者在此地尋覓桐城派大家的文化氣息。近代姚永概慎宜軒對聯(lián)“門臨青竹邀君子，窗有紅梅見故人”，見證著姚家世代傳遞的文化脈絡(luò)和精神。桐城另一代表性家族方家“勺園”則庭院深深，具有濃厚的文化庭院氣息，現(xiàn)代作家舒蕪（方管）在《勺園花木》里回憶了少時在勺園里的讀書生活，勺園原為桐城派作家方宗誠的藏書樓“九間樓”，后方守敦在此地建凌寒亭和園林，“三十年前于勺園之西隙地種竹，得凌云之姿萬竿矣。舍南曾以舊材架屋三盈，為嘯讀徒倚之地，四時皆宜焉。吾弟取柳子厚句意，命名曰凌寒?！盵6]方氏子弟在園中過著悠游自在、和平寧靜的“嘯讀”生活，我們可以想象到以詩書傳家的文化家族生活原型。文化世家的生活是藝術(shù)化的，是詩意的棲居，現(xiàn)代桐城美學(xué)家朱光潛提出“人生藝術(shù)化”，正式繼承了桐城派作家的生活美學(xué)精神。
在庭院之外，桐城派作家們活動的另一個場所是文廟與書院。桐城文廟是國家重點文物保護(hù)單位，有七百年歷史，歷代重修，保存完好，是江淮地區(qū)規(guī)模最大的文廟，也是桐城派的象征。桐城的書院教育興盛是桐城派興盛的基礎(chǔ)，桐城派作家多有在書院任教的經(jīng)歷，桐城派作家積極參與本地書院的興辦。其中桐鄉(xiāng)書院最具代表性，書院建于清道光二十年（1840），是桐城派代表人物戴鈞衡創(chuàng)辦，直到民國元年改為小學(xué)堂。桐鄉(xiāng)書院顯名全國，經(jīng)典有載，戴鈞衡的《桐鄉(xiāng)書院四議》，清廷曾諭令全國效法，并載入《皇朝正典類纂》。
2.桐城派的自然審美靈韻
在城市之外，山林成為桐城派作家隱逸的處所。桐城境內(nèi)的龍眠山、浮山、龍山等形勝之地成為桐城派作家的首選。龍眠山在桐城以北僅四公里，山巒疊嶂，鐘靈毓秀，自宋代畫家李公麟建“龍眠山莊”以來，歷代多有文人墨客來此賦詩吟詠，建隱居別業(yè)，逍遙山水之間。桐城派作家更是將龍眠山視若文化圣山，龍眠山中至今還留有許多桐城派作家題詠過的景點，如姚鼐《游披雪瀑記》、《游媚筆泉記》。更廣意義上，桐城派不僅僅是讀書處士的士大夫文化，還有隱逸山林的優(yōu)雅情懷。
3.桐城派的歷史審美靈韻
桐城派在五四新文化時期遭遇到新文化派嚴(yán)厲的抨擊，被稱作是“妖魔”、“謬種”，在新舊文化轉(zhuǎn)型和新的知識典范的建構(gòu)過程中，桐城派遭遇到最大的危機，被迫退出文化主流，但桐城派的文化精神并未消失，桐城派的歷史貢獻(xiàn)正得到人們的承認(rèn)和重視。一個傳奇的文學(xué)流派如何綿延兩百余年，傳播至全國十九個省，與清朝相始終，通過桐城派的發(fā)展變遷能親切體驗到明清文化風(fēng)情。自清初到民國時期，自清初方以智逃禪，到戴名世《南山集》文字獄，姚鼐的古文講學(xué)，姚瑩成功抗擊英國侵略臺灣，的桐城派中興和，吳汝綸創(chuàng)立蓮池學(xué)派，創(chuàng)辦安徽第一所現(xiàn)代學(xué)堂桐城學(xué)堂，還有刺客吳越、俠女施劍翹構(gòu)成波瀾壯闊的歷史美感。
桐城山水和城市空間構(gòu)成桐城派作家精神家園，在眾多遺跡遺韻中，桐城派創(chuàng)造顯現(xiàn)出一種獨特美學(xué)區(qū)趣味。桐城派文化旅游審美精華在于桐城派詩意的生活審美，桐城派雅潔的山水審美和桐城派浩遠(yuǎn)的歷史審美。
三、桐城派文化旅游開發(fā)策略
桐城派文化旅游還屬于剛剛起步階段，真正要把桐城派的文化品牌轉(zhuǎn)變成文化旅游品牌，還要在文化特色上發(fā)掘潛力，只有地區(qū)旅游特色就越突出，吸引力也就越強。地域性、體驗性、創(chuàng)意性是文化旅游的特征。桐城派已成為歷史遺產(chǎn)，桐城派文化旅游要回歸桐城地域性文化土壤，結(jié)合桐城地域文化，利用好桐城派的品牌效應(yīng)，在文化體驗和文化創(chuàng)意上下功夫。
1.桐城派品牌凸顯與戰(zhàn)略規(guī)劃
以提煉桐城派為文化符號，塑造“天下文章出桐城”文化旅游品牌，構(gòu)建文化旅游名城。積極參與區(qū)域旅游資源規(guī)劃，如安慶市規(guī)劃“桐城――懷寧――樅陽文化旅游帶”有利于整合分布于懷寧和樅陽的有關(guān)桐城派文化旅游資源?！巴钅蠂H旅游文化示范區(qū)”的建設(shè)為桐城派文化旅游和傳播帶來了機遇，安慶市將“桐城派文化”納入皖南文化旅游示范區(qū)里，將極大擴(kuò)大桐城派文化的國際知名度。
2.以桐城派作家精神家園重建為主線
通過對桐城老城區(qū)實行減法，集中建設(shè)成為桐城派文化旅游區(qū)。實現(xiàn)桐城派文化的景觀物化和載體化，提煉、純化城區(qū)的文化內(nèi)涵，開發(fā)桐城派作家故居和活動街區(qū)，修建桐城派名人廣場等。
目前，桐城文化博物園建設(shè)即是以桐城文廟為核心，拓展發(fā)展空間，凸顯文廟的祭祀與教育功能，設(shè)置文豪蠟像館，采用新技術(shù)，全面展示桐城派文化。整修東大街、紫來橋、北大街，恢復(fù)傳統(tǒng)民居、店鋪、作坊、名人故居等。依托桐城中學(xué)已有景觀，豐富人物雕塑；維修朱光潛故居，建成小型展館。擴(kuò)建投子寺，恢復(fù)望湖亭、柚木井、卓錫泉、碑刻等古跡，建設(shè)投子山佛教文化園。文博園設(shè)立桐城文化史、桐城派文化、古代科舉文化三大展區(qū)。建成之后，既是桐城文化的展示中心、桐城派文化的研究中心，又是廣大市民的休閑中心、青少年學(xué)生接受儒家文化的教育中心。最終形成積歷史參觀、文化體驗、文化養(yǎng)生等多元的旅游文化產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)。
在“名城”之外，要做活“山水”文章，全面塑造特色的“文學(xué)桐城”城市意象。確立城市文化核心，以桐城派文學(xué)為核心符號，進(jìn)而做好城市文化意象推廣。桐城已成功舉辦兩屆“詩意與地理體驗游――桐城詩歌節(jié)”；還有正在建設(shè)的以龍眠山水為載體，以文學(xué)為內(nèi)容的“印象龍眠――中國桐城文學(xué)論壇”文化旅游項目，這些都將塑造“文學(xué)桐城”的城市意象。桐城得名緣于本地盛產(chǎn)桐樹，桐樹在中國古典詩詞文學(xué)中的重要意象，“桐子花開”本身就是文學(xué)的境界，在古典文學(xué)中，以“桐”或“桐花”為意象的文學(xué)詩詞不絕，在城市周圍種植梧桐園，舉辦“桐花節(jié)”，會營造城市的詩意品質(zhì)。
桐城古城與龍眠山水是桐城派作家的精神家園，桐城派作家留下了不計其數(shù)的關(guān)于城市和山水的詩文作品，以“詩意的棲居”營造這片精神家園將是桐城派文化旅游的核心內(nèi)容。
3.以景觀化、故事化整合優(yōu)化歷史文化資源
通過修建宰相府邸、名人故居、世家宗祠、名宦祠、先賢祠、文廟、博物館、文化書院、講述歷史故事的雕塑、景觀，以桐城派歷史為線索開展以名人故居、文博展覽、修學(xué)為主題的文化旅游。以黃梅戲表演改編桐城派故事，增加趣味性。
聯(lián)合桐城特色的地域文化，如傳統(tǒng)老字號商鋪、水芹地農(nóng)耕文化、特色美食、民俗、傳統(tǒng)手工藝營造桐城派文化旅游的氛圍。
4.以文化創(chuàng)意推介桐城派文化旅游
桐城派文化旅游的成功在于在做足文化旅游內(nèi)涵，凸出文化特色，以“桐城派文化旅游帶”為主線，“開發(fā)桐城士大夫文化游”，桐城派“文化尋根游”等專項旅游；開展“文學(xué)藝術(shù)旅游”，舉辦“古文夏令營”；開展“龍眠隱逸文化游”。“桐城派文化養(yǎng)生游”，“桐城派故事表演”等。
總之，桐城的文化空間孕育了桐城派，桐城派的文化旅游開發(fā)須厘清和城市深厚聯(lián)系和內(nèi)在文脈。桐城派文化旅游開發(fā)需要緊密聯(lián)系桐城歷史文化的內(nèi)在機理，發(fā)掘桐城派美學(xué)特質(zhì)，才會在文化旅游發(fā)展中形成獨特的文化“靈韻”。
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關(guān)鍵詞動產(chǎn)抵押不動產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)
一、動產(chǎn)抵押制度的意義
動產(chǎn)抵押是指抵押權(quán)人對抵押人不轉(zhuǎn)移占有而擔(dān)保債權(quán)之動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán),當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,抵押權(quán)人可以依法律規(guī)定的方式對設(shè)定抵押的動產(chǎn)折價、變賣、拍賣,以所得價金優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。
因為不動產(chǎn)位置固定、價格評估較為容易,所以不動產(chǎn)抵押在融資過程中一直備受債權(quán)人青睞,被稱為“擔(dān)保之王”。但隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展,大量企業(yè)的主要財產(chǎn)已由機器設(shè)備和存貨等動產(chǎn)構(gòu)成,對這些缺乏不動產(chǎn)的企業(yè)來說,融資成了一個難題。根據(jù)傳統(tǒng)民法,在動產(chǎn)之上只可設(shè)立質(zhì)押。這就產(chǎn)生了以下問題:在機器設(shè)備、原材料以及存貨上設(shè)立質(zhì)押后,由于需要移轉(zhuǎn)占有,出質(zhì)人正常生產(chǎn)過程就無法繼續(xù)進(jìn)行;而債權(quán)人不僅不能利用質(zhì)物,還要為保管質(zhì)物付出額外精力與費用,且出質(zhì)人生產(chǎn)過程中斷可能導(dǎo)致債權(quán)難以得到清償。在矛盾面前動產(chǎn)抵押應(yīng)運而生,在動產(chǎn)之上設(shè)立抵押,在保證再生產(chǎn)順利進(jìn)行的基礎(chǔ)上緩解了抵押人融資困難,債權(quán)人則免去了質(zhì)押中保管質(zhì)物的麻煩,其債權(quán)實現(xiàn)也更有保障。
二、我國動產(chǎn)抵押制度的不足之處
1.動產(chǎn)抵押物范圍過寬,可操作性不強。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定,我國的動產(chǎn)抵押物包括“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”,可以看出我國物權(quán)法對動產(chǎn)抵押物范圍幾乎未做任何限定,只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押即可。從我國目前國情來看,對動產(chǎn)抵押物范圍做出這樣的規(guī)定顯得過于寬泛,可操作性不強。
2.動產(chǎn)抵押設(shè)立采登記對抗主義不利于保護(hù)債權(quán)人利益。在動產(chǎn)抵押登記效力方面,物權(quán)法采登記對抗主義。當(dāng)事人未辦理登記并不影響動產(chǎn)抵押有效性,只是不得對抗善意第三人。按此立法模式,動產(chǎn)抵押在當(dāng)事人訂立抵押合同后即成立,且并不要求移轉(zhuǎn)抵押物占有,這就使動產(chǎn)抵押明顯欠缺公示表征。在未登記時,由于標(biāo)的物仍在抵押人掌控之中,第三人從外觀看并不能得知動產(chǎn)上已設(shè)立抵押。如抵押人將抵押物讓與善意第三人,則善意第三人取得所有權(quán),動產(chǎn)抵押喪失對抗效力,這就不利于保護(hù)債權(quán)人利益。
3.動產(chǎn)抵押的登記機關(guān)過于分散,效率低下。我國目前的動產(chǎn)抵押登記機關(guān)按抵押物種類的不同做了區(qū)分,相當(dāng)分散。機動車抵押登記機關(guān)為公安機關(guān)交通管理部門的車輛管理所;船舶抵押登記機關(guān)為船籍港港務(wù)監(jiān)督機構(gòu);漁業(yè)船舶抵押登記機關(guān)為船籍港漁港監(jiān)督機關(guān);民用航空器抵押登記機關(guān)為國務(wù)院民用航空主管部門;企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的,登記機關(guān)為抵押人住所地的縣級工商行政管理部門;其他財產(chǎn)抵押登記機關(guān)為抵押人所在地公證部門。在登記機關(guān)過于分散的情況下,如當(dāng)事人以不同種類動產(chǎn)設(shè)定抵押,則必須到不同登記機關(guān)分別進(jìn)行登記,會大大提高動產(chǎn)抵押登記成本,造成效率低下。
三、我國動產(chǎn)抵押制度之完善
1.對動產(chǎn)抵押物范圍適當(dāng)限制。物權(quán)法對動產(chǎn)抵押物范圍的規(guī)定應(yīng)與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實際情況相適應(yīng),過于寬泛的范圍反不利于動產(chǎn)抵押制度效益發(fā)揮。我國物權(quán)法規(guī)定在原材料、半成品之上也可設(shè)定動產(chǎn)抵押,筆者認(rèn)為這兩者屬消耗品,不應(yīng)作為動產(chǎn)抵押標(biāo)的物。因為兩者在生產(chǎn)過程中被消耗時,存在其上的抵押權(quán)也會消滅;當(dāng)原材料和半成品被加工成產(chǎn)品銷售以后,據(jù)物權(quán)法第一百八十一條規(guī)定,抵押權(quán)又不得對抗在正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人,這就會使抵押權(quán)人利益遭到損害。因此,筆者認(rèn)為目前在原材料和半成品上還不適合設(shè)立動產(chǎn)抵押。
動產(chǎn)抵押制度比較發(fā)達(dá)的日本將抵押物范圍限定為船舶、航空器、汽車、農(nóng)業(yè)用動產(chǎn)、建設(shè)機械等。根據(jù)中國人民銀行和世界銀行調(diào)查顯示,在我國金融機構(gòu)發(fā)放的抵押貸款中,動產(chǎn)抵押物主要包括非農(nóng)用機器和設(shè)備、非農(nóng)用車、船舶以及飛機,以其他種類的動產(chǎn)進(jìn)行抵押的情況相對較少。筆者認(rèn)為應(yīng)尊重我國在長期的經(jīng)濟(jì)實踐中形成的做法,對動產(chǎn)抵押物范圍適當(dāng)限制。
2.改良動產(chǎn)抵押登記制度。(1)動產(chǎn)抵押設(shè)立應(yīng)該實行登記生效主義。在登記對抗主義立法模式下,動產(chǎn)抵押是否登記由當(dāng)事人自由決定。此模式雖最大程度保證了當(dāng)事人意思自治,但還不適合我國目前國情。因為我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初始階段,市場經(jīng)濟(jì)秩序還比較混亂,市場主體信用觀念還不強,企業(yè)存在大量騙保騙貸現(xiàn)象,現(xiàn)階段民事立法必須把債權(quán)人利益的保障放到首位。對動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定應(yīng)采登記生效主義,未經(jīng)登記抵押權(quán)不生效,這樣就使得動產(chǎn)抵押的設(shè)立具有公示的表征,能夠達(dá)到保護(hù)債權(quán)人利益的目的。(2)應(yīng)統(tǒng)一動產(chǎn)抵押登記機關(guān)。統(tǒng)一動產(chǎn)抵押登記機關(guān)有利于債權(quán)人查詢動產(chǎn)抵押物上權(quán)利負(fù)擔(dān),有利于提高交易效率,更有利于發(fā)揮動產(chǎn)抵押便捷融資的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為,根據(jù)我國國情,應(yīng)將工商行政管理部門作為動產(chǎn)抵押的統(tǒng)一登記機關(guān)。因為動產(chǎn)抵押制度主要是為了解決企業(yè)的融資困難。而在我國,企業(yè)獲取經(jīng)營執(zhí)照必須到工商行政管理部門登記,企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程也與工商行政管理部門關(guān)系密切。而且工商行政管理部門分支機構(gòu)眾多,分布廣泛,更容易建立統(tǒng)一的登記網(wǎng)絡(luò)方便查詢,由其作為動產(chǎn)抵押的統(tǒng)一登記機關(guān)最合適。
四、結(jié)語
動產(chǎn)抵押制度對我國眾多中小企業(yè)融資難題的解決具有積極意義。筆者認(rèn)為,只要在實踐中對該制度中不足部分進(jìn)行完善,該制度就一定能發(fā)揮其在美國,日本等發(fā)達(dá)資本主義國家已經(jīng)發(fā)揮了的良好制度效益。
注釋:
[日]近江幸治.日本民法的展開——特別法擔(dān)保法.民商法論叢(17).金橋出版社.2000.374.
中國人民銀行研究局等.中國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場發(fā)展.中信出版社.2006.458.
如何指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行舉證
譚榮光
民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。當(dāng)事人如果不能提供足夠的證據(jù)來證明自己的主張成立，則要承擔(dān)不利于自己的敗訴后果。那么，在審判實踐活動中，審判人員如何指導(dǎo)好當(dāng)事人舉證，就成了一個至關(guān)重要的問題。筆者在此對指導(dǎo)當(dāng)事人舉證應(yīng)幾個問題，談點粗淺的看法。
一、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證要針對不同的案件不同的當(dāng)事人全面客觀地進(jìn)行
目前，誰主張誰舉證的原則已在民事訴訟活動中全面實施，但在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證方面，存在著審判人員原則強調(diào)多，具體指導(dǎo)少的問題。由于受到各方面條件的限制，當(dāng)事人不可能把發(fā)生在訴訟前的事實原原本本地重現(xiàn)于法庭，要想掌握案件事實，做到以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩處理好每一起案件就應(yīng)該指導(dǎo)當(dāng)事人全面客觀實事求是的舉證，同時審判人員對案件事實的認(rèn)識也是受到證據(jù)材料的限制，只有在占有大量的證據(jù)材料后，才能辨明事實真?zhèn)?。有的?dāng)事人為打贏官司只提供對自己有利的證據(jù)，不提供與其相關(guān)聯(lián)的其它證據(jù)；有的當(dāng)事人不懂如何舉證，拿來的證據(jù)不能說明問題，與案件事實無關(guān)，起不到證明的作用；有的當(dāng)事人規(guī)避法律出偽證，這些問題的存在都與我們指導(dǎo)當(dāng)事人舉證不利有關(guān)。案件類型不同，就需要不同的證據(jù)來證明案件事實，如人身損害賠償案件，當(dāng)事人應(yīng)將侵權(quán)損害發(fā)生地、起因、過程、損害的程度、在場目擊者及住院治療情況，傷殘情況的鑒定，誤工損失等證據(jù)材料提交法庭，只有這些材料齊全才能認(rèn)定損害事實的存在，否則就難以確認(rèn)案件事實和后果，確定責(zé)任劃分賠償標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院立案庭的接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人把與案件有關(guān)的直接證據(jù)及相關(guān)的證據(jù)全面提并到法庭，不能只提供對自己有利的證據(jù)。有直接證據(jù)和原始證據(jù)的必須提供直接證據(jù)和原始證據(jù)。審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)有很多當(dāng)事人把原始證據(jù)自己保存，把復(fù)印件交到法院，法院就將復(fù)印件做為證據(jù)存卷加以認(rèn)定，筆者認(rèn)為這是錯誤，例如債務(wù)案件的借據(jù)應(yīng)提交法庭的當(dāng)事人親筆書面的原始借據(jù)，如果不提供原始憑證，對證據(jù)的效力就難以確認(rèn)。有些證據(jù)需要用間接證據(jù)相認(rèn)證，立案接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人提供與其相關(guān)的證據(jù)并告知不舉證要承擔(dān)敗訴后果。過去由于我們有些案件指導(dǎo)舉證不利，當(dāng)事人在一審沒有全面客觀的舉證，出現(xiàn)把證據(jù)交到上訴審法院，這樣人為的造成更審和改判等問題的出現(xiàn)，就沒有全面具體的指導(dǎo)當(dāng)事人舉證，定案根據(jù)不足，使認(rèn)定案件事實出現(xiàn)差錯造成錯判。致使審判活動處于混亂狀態(tài)，這是應(yīng)該引起我們高度重視的一個問題。
二、審判人員對當(dāng)事人舉證的合法性要進(jìn)行審查，證據(jù)來源必須合法
當(dāng)事人為了使自己的訴訟請求得到法律上的支持或者以種種理由反駁對方當(dāng)事的主張，都會積極的向法院提供一些與案件事實相關(guān)的證據(jù)，防止和避免由于自己不舉證而承擔(dān)不利于自己的后果。當(dāng)事人所提供的證據(jù)不能說百分之百都是經(jīng)過合法手段取得的，在眾多繁雜的證據(jù)中，法院首先要審查的是當(dāng)事人取證的手段是否合法，如果法院不審查證據(jù)的來源是否合法，將不合法的舉證做為定案的根據(jù)，必然會導(dǎo)致錯誤的裁判，因此在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證時，必須向當(dāng)事人交待所取得的證據(jù)和取得證據(jù)的手段必須合法準(zhǔn)確，收取證據(jù)必須依法進(jìn)行，違法取得的證據(jù)材料即使與案件的事實有關(guān)也不能做為證據(jù)使用。在訴訟活動中有的審判人員，只注重審查當(dāng)事人提供證據(jù)的內(nèi)容，對證據(jù)的索取是否合法，往往容易忽視。例如：一方當(dāng)事人提供證據(jù)后，另一方當(dāng)事人提出該當(dāng)事人提供的證據(jù)是偽證，或是偷來的或者賄賂他人索取的，那么，審判人員就應(yīng)嚴(yán)格的對該證據(jù)的來源進(jìn)行認(rèn)真的審查，不能只要求當(dāng)事人舉證而不審查證據(jù)材料的來源是否合法。再如有的當(dāng)事人為了索取對自己有利的證據(jù)，采取私自錄取他人談話取證，并將此資料交到法院做為證據(jù)使用，有的審判人員對這樣的視聽資料來源不加審查盲目的做為定案的根據(jù)，這種做法應(yīng)該說是錯誤的。不合法的錄音資料即使所錄制的談話內(nèi)容與案件事實有關(guān)，或者可能涉及到雙方爭議的關(guān)鍵問題，但由于沒有經(jīng)過合法途徑取得證據(jù)，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的個人談話，其行為手段都是違法的，絕對不能作為證據(jù)使用。在審判活動中發(fā)現(xiàn)的偽證，賄賂威脅他人作假證問題，應(yīng)嚴(yán)格按照民訴法的有關(guān)規(guī)定給予必要的處罰，嚴(yán)重者要依法追究刑事責(zé)任，不能視而不見，讓這些不法行為干擾審判活動的開展。
所謂不良兒童電視廣告,是指那些在電視媒體上播放的,主要是面向兒童宣傳或者是宣傳與兒童有關(guān)及有兒童參加演出的商品及服務(wù)等的一類廣告,這些廣告的內(nèi)容或者形式可能對兒童的成長產(chǎn)生消極影響｡頻繁出現(xiàn)的不良兒童電視廣告會使兒童產(chǎn)生莫名的困惑,甚至潛移默化地受到錯誤誘導(dǎo)｡
(一)不利于兒童形成良好的道德觀､價值觀
傳統(tǒng)的道德價值觀教育是培養(yǎng)孩子具有尊老愛幼､團(tuán)結(jié)互讓､文明禮貌､勤儉節(jié)約等美好品質(zhì)｡可在一些電視廣告長期播出后,反而會使孩子忽略了幼兒園､學(xué)校老師的教導(dǎo)｡有這么一個事例,某人應(yīng)邀去朋友家做客,拿著一堆水果和禮盒,剛坐在沙發(fā)上,還沒來得及和朋友說話,臥室里走出主人9歲的兒子｡“送爸媽不如送給我!”羅先生的朋友生氣地讓兒子回屋做功課｡“我們是未來,我們是希望,我們是全家的寶中寶,就得給我!”這下大人們都傻了,不知怎么回答,后來才知道原來小孩說的是一種兒童營養(yǎng)品的廣告詞｡廣告宣揚的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所當(dāng)然應(yīng)以孩子為中心｡這樣的觀點與我們的道德價值觀教育背道而馳｡
(二)不利于兒童養(yǎng)成良好的生活習(xí)慣
兒童正處于生理發(fā)育期,他們本應(yīng)有良好的飲食起居習(xí)慣｡不貪食､不挑食,按時起居,這樣才能促進(jìn)其健康成長｡然而,電視中的兒童食品廣告多為高脂､高糖或高鹽食品,而這些食品又通常以“營養(yǎng)食品”､“健康食品”等用語來包裝｡電視食品廣告和電視節(jié)目中大量涉及食品的節(jié)目內(nèi)容,通過影響兒童少年對不同食品和不同飲食方式的態(tài)度,左右兒童對食物的選擇,進(jìn)而影響到兒童少年飲食行為的形成｡譬如廣告中的大量膨化食品,從營養(yǎng)學(xué)的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高熱量､高味精含量”,兒童長期食用,會引起肥胖和營養(yǎng)不良等癥狀｡而且,膨化食品入口后,遇到液體會膨脹,容易使人產(chǎn)生飽肚感,從而影響兒童的正常飲食｡調(diào)查結(jié)果也表明,平均每天看電視在5小時以上的女孩和每天看電視少于1小時的女孩相比,平均每天多攝入175千卡的能量;看電視時間長的兒童一邊吃飯一邊看電視的比例比較高;70%的6~8歲兒童認(rèn)為快餐食品要比家庭烹制食品更有營養(yǎng)｡
(三)不利于兒童形成文明的生活交際方式
兒童尚處于身心健康發(fā)展的初期階段,而種種成人化的電視廣告常常會誘導(dǎo)兒童的早熟行為,它們非常容易導(dǎo)致兒童的語言早熟､形象早熟､行為早熟,過早地成人化｡如某小學(xué)學(xué)生回到家里,央求父母給班主任說說,給他調(diào)整在教室的位置,父母在一邊合計如何才能和老師解釋,孩子在一邊不耐煩地說,“送禮唄｡‘送禮就送×××’”｡這種廣告給兒童帶來的惡劣示范影響,使父母頓時面面相覷｡
由此可見,兒童電視廣告對兒童成長的消極影響不可回避,那么,如何讓兒童遠(yuǎn)離那些不良的電視廣告呢?家庭､社會､商家､政府都應(yīng)該擔(dān)當(dāng)起保障兒童道德健康發(fā)展的共同責(zé)任｡商家要嚴(yán)格依法進(jìn)行兒童電視廣告活動,立法者則應(yīng)建立完善有關(guān)兒童電視廣告管理的法律法規(guī)｡
我國現(xiàn)行法規(guī)文件中有關(guān)兒童廣告條款評析
在我國目前主要的法律法規(guī)中,涉及兒童電視廣告的規(guī)定主要有:
《中華人民共和國廣告法》第八條規(guī)定,“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”｡《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第二十六條規(guī)定,“兒童食品､玩具､用具和游樂設(shè)施,不得有害于兒童的安全與健康｡”國家工商行政管理總局《廣告活動道德規(guī)范》第十三條規(guī)定,“廣告經(jīng)營者在廣告創(chuàng)意中使用婦女和兒童形象應(yīng)當(dāng)正確恰當(dāng),……,有利于維護(hù)未成年人的身心健康和培養(yǎng)兒童良好的思想品德｡”
國家工商行政管理總局《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》中有更為明確的要求,包括:第十一條:廣告不得損害未成年人的形象和利益,不得對其產(chǎn)生不良后果和影響｡第三十八條:兒童廣告須有益于兒童的心理健康,有利于培養(yǎng)兒童優(yōu)秀的思想品質(zhì)和高尚道德｡第四十條:針對兒童宣傳的廣告,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行淺顯的､能夠為兒童正確理解的描述｡第四十一條:廣告中出現(xiàn)的兒童或家長,應(yīng)當(dāng)為具有良好行為或態(tài)度的典范｡第四十二條:不得下列兒童廣告:有損害兒童身心健康或道德品質(zhì)的;利用兒童給家長施加購買壓力的;影響兒童對長輩和他人的尊重或友善的;影響父母､長輩對兒童的言行進(jìn)行正確教育的;以是否擁有某種商品使兒童產(chǎn)生優(yōu)越感和自卑感的;兒童模特對所宣傳商品的演示超過一般兒童的行為能力的;表現(xiàn)不應(yīng)由兒童單獨從事的某種活動的;可能引發(fā)兒童任何不良事故和行為的;利用超出兒童判斷力的描述,使兒童誤解,或者變相欺騙兒童等｡
國家廣播電視總局《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第九條規(guī)定:廣播電視廣告應(yīng)當(dāng)有利于青少年兒童的身心健康,不得含有可能引發(fā)青少年兒童不文明舉止､不良行為或不利于父母､長輩對青少年兒童進(jìn)行正確教育的內(nèi)容｡
經(jīng)過多年的法制建設(shè),我國廣告法律體系已經(jīng)初步形成,但和西方的法律相比較,我國相關(guān)兒童電視廣告的法律法規(guī)的不足顯而易見｡首先,立法層次比較低,多為部門規(guī)章政策文件,影響力較小;其次,內(nèi)容相對簡單,過于籠統(tǒng),缺乏可操作性,定量的限制較少｡即使是《廣告法》,其中對廣告活動的規(guī)范､廣告標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范仍嫌缺乏,這樣一來,往往由于立法技術(shù)的粗疏而導(dǎo)致事實上廣告違法行為頻頻出現(xiàn),卻難以被及時有效懲處｡再者,對虛假不良廣告法律責(zé)任的承擔(dān)等方面的規(guī)定尚需細(xì)化和完善,原有法律責(zé)任規(guī)定的處罰力度不足,致使執(zhí)法機關(guān)難以嚴(yán)格監(jiān)督管理｡這也是我國不良兒童廣告頻繁出現(xiàn)于媒體的主要根源之一｡
國外規(guī)制兒童電視廣告經(jīng)驗及啟示
在西方國家,廣告管理非常嚴(yán)厲,在完善相關(guān)法律規(guī)則的基礎(chǔ)上,逐步形成了政府管理與行業(yè)自律相結(jié)合的管理體系｡
首先,西方發(fā)達(dá)國家除了有非常健全的廣告法律制度外,還針對兒童廣告具體作出約束規(guī)定｡
如美國最權(quán)威､最綜合的廣告管理機構(gòu)——聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定了兒童電視廣告規(guī)則｡這些規(guī)則包括:要在兒童節(jié)目與廣告之間設(shè)置“分離器”;禁止兒童節(jié)目主持人直接向兒童促銷產(chǎn)品;限制兒童節(jié)目中的廣告時間｡美國“全國廣播工作者協(xié)會”制定《電視條例》,減少了兒童廣告的數(shù)量,限定周末兒童電視節(jié)目廣告不得超過9.5分鐘,一周中的另外幾天不得超過12分鐘｡
英國對廣告的管理主要是制定法律,比較重要的有《廣告法》､《兒童與青年法》､《獨立廣播電臺法規(guī)》等｡獨立廣播局專門制定了《廣告標(biāo)準(zhǔn)與實踐》,該法規(guī)專門制定了單項廣告管理規(guī)定《廣告與兒童》｡英國廣告法規(guī)對兒童節(jié)目前后禁止播放的產(chǎn)品廣告種類､廣告中兒童形象的表現(xiàn),不得出現(xiàn)兒童的場面等作了具體的規(guī)定｡
其次,是通過行業(yè)自律,注意對兒童身心的保護(hù)｡
國際廣告協(xié)會為保護(hù)消費者利益,制定了相應(yīng)的《國際廣告從業(yè)準(zhǔn)則》,該準(zhǔn)則是一種國際電視廣告業(yè)的約定｡準(zhǔn)則的基本原則即明確:所有電視廣告制作之內(nèi)容除真實外,應(yīng)具有高尚風(fēng)格,應(yīng)特別注意其是否具有高尚道德水準(zhǔn),不觸犯觀眾的尊嚴(yán)｡它還具體規(guī)定了兒童節(jié)目廣告準(zhǔn)則:在兒童節(jié)目中或在兒童所喜愛的節(jié)目中不應(yīng)作足以傷害兒童身心及道德的廣告｡也不容許利用兒童輕信之天性或忠誠心,作不正當(dāng)之廣告｡
在廣告業(yè)非常發(fā)達(dá)的美國,全國性的廣告業(yè)自律機構(gòu)是全國廣告審查理事會,下設(shè)全國廣告部和全國廣告審查委員會｡前者負(fù)責(zé)監(jiān)督廣告､受理申訴,后者則是在前者調(diào)解無效的情況下,負(fù)責(zé)仲裁經(jīng)過全國廣告部調(diào)查和調(diào)解的上訴案件｡若廣告主對裁決不服,則把案件交與政府機關(guān)處理｡此外,還有地方的營業(yè)質(zhì)量促進(jìn)局監(jiān)察廣告,以及眾多的行業(yè)協(xié)會,如美國廣播事業(yè)協(xié)會制定《美國電視廣告規(guī)范》,協(xié)會成員必須嚴(yán)格遵守該規(guī)范｡
綜上所述,西方國家在兒童廣告管理方面積累了豐富的經(jīng)驗,很多做法可供借鑒｡結(jié)合我國國情,建議不妨在以下方面作出努力:
首先,電視臺與商家在制作播放兒童電視廣告過程中,廣告協(xié)會應(yīng)加強業(yè)內(nèi)規(guī)范｡中國廣告協(xié)會曾經(jīng)在2003年通過《廣告宣傳精神文明自律規(guī)則》中明確“廣告應(yīng)有利于兒童身心健康”,要求廣告協(xié)會會員自覺遵守,但由于自律規(guī)則的強制約束力較弱,再兼中國目前誠信制度的不完善,完全依賴行業(yè)自律并非明智､有效之策｡
其次,國家應(yīng)該時刻加強行政監(jiān)管｡國家的各級管理機構(gòu)､執(zhí)法機關(guān),應(yīng)高度重視兒童電視廣告的消極作用,應(yīng)主動出擊,加大管理力度｡
再次,更為重要的是,吸取外國有益的做法,制訂專門的兒童電視廣告管理法律法規(guī),保證最大限度地讓兒童接觸到大量正面的､健康的廣告｡
市場經(jīng)濟(jì)原本應(yīng)該是法治經(jīng)濟(jì),“法律是最后的救濟(jì)”｡建議在新制訂或修訂的法律法規(guī)中,應(yīng)著重如下規(guī)定:對播放兒童電視廣告的時間加以明確的限定;在兒童電視廣告與電視節(jié)目之間使用隔離技術(shù)作提示;對兒童電視廣告的表現(xiàn)內(nèi)容和手法作出限制;明確廣告審查標(biāo)準(zhǔn),成立專門委員會等機構(gòu)來定期審查､接受申訴等｡尤其重要的是,對于違規(guī)進(jìn)行兒童電視廣告制作或播放的,應(yīng)規(guī)定具體的法律制裁措施｡
有了內(nèi)容完善､高質(zhì)量的兒童廣告法律法規(guī),相關(guān)的行政管理部門也就有了執(zhí)法依據(jù),可謂“有法可依”｡規(guī)范兒童廣告,有力保護(hù)兒童的身心成長,這也是我們履行《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童最大利益原則”要求的具體表現(xiàn)｡
參考文獻(xiàn):
1.張龍德.廣告法規(guī)案例教程[M].上海:上海大學(xué)出版社,2001
2.呂蓉.廣告法規(guī)管理[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2003
（一）刑事訴訟法的概述
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責(zé)任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和
刑事訴訟的管轄是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據(jù)、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權(quán)的國家機關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序