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百萬借款的前塵新夢
1997年，龐君與程冰結(jié)識。之后，龐君以做生意，缺資金為由，陸續(xù)向程冰借錢，少則數(shù)千，多則十幾萬。
2007年5月10日，兩人最終確認借款250萬元人民幣。雙方簽訂了《借款合同》及《抵押擔(dān)保合同》，約定龐君因向程冰借款人民幣250萬元，將登記在自己名下的一套雙拼別墅作為借款抵押擔(dān)保。同日，兩人至別墅所在區(qū)的房地產(chǎn)登記處辦理了上海市房地產(chǎn)他項權(quán)利登記證明。
后來，龐君并未按約還款，當(dāng)程冰準(zhǔn)備訴訟時，卻發(fā)現(xiàn)抵押物已被夷為平地，而抵押物的拆除與輝明公司有關(guān)。
2008年3月14日，程冰向上海市靜安區(qū)人民法院提訟，要求龐君歸還借款250萬元，支付利息58.5萬元、違約金20萬元，要求輝明公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2008年7月16日，法院判決龐君歸還程冰250萬元借款及支付部分利息、違約金，駁回了要求輝明公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。判決后，原被告均未提出上訴。
看似簡單的判決就這樣被塵封了多年，卻在2011年6月，因案外人的一紙抗訴申請書被上海市靜安區(qū)人民檢察院重新開啟。
別墅原主帶出連環(huán)訴訟
向靜安檢察院遞交抗訴申請書的是原審第二被告輝明公司的上級公司――輝明集團。輝明集團稱，原審第一被告龐君原系輝明集團下屬關(guān)聯(lián)公司法定代表人。2002年12月，輝明集團因資金困難，商業(yè)貸款又難以申請，當(dāng)時的管理層就決定用公司所有的13套房屋產(chǎn)權(quán)以“出售”的名義過戶給22名本公司及關(guān)聯(lián)公司員工，并以此獲取銀行按揭貸款供公司使用。
當(dāng)時公司兵行險招，也是出于無奈，因此特別選擇了一些值得信任的高級員工，龐君就是其中之一。
為保障公司利益，公司掌管了房地產(chǎn)權(quán)證、房款發(fā)票、契稅申報及完稅證等一系列原件，每月按揭還款均由公司承擔(dān)。
公司還與員工約定，該房產(chǎn)不得用于個人抵押。如此多年，大家一直相安無事。
2006年10月，輝明集團資金狀況改善，便開始陸續(xù)將上述房屋的產(chǎn)權(quán)登記恢復(fù)到公司名下，為表示對員工的感謝，公司還給予了每人一次性的獎金。
但輪到龐君時，他卻拒絕了。2007年1月，涉案房屋開始拆除。
輝明集團認為，龐君在獲悉房屋被拆除后便與程冰惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)，并在明知涉案房屋的房地產(chǎn)權(quán)證原件在輝明集團手中的情況下，于2007年4月25日以房地產(chǎn)權(quán)證遺失為名申請補辦。
隨后兩人以借款抵押為名，在系爭房屋上設(shè)定了程冰的抵押權(quán)。等到確認涉案房屋已被拆平后，程冰與龐君向法院提出借款訴訟和抵押權(quán)滅失賠償訴訟，妄圖以此蒙蔽法院并借助法院判決從輝明集團處獲取250萬元的賠償款。
靜安檢察院受理該案后發(fā)現(xiàn)，原審訴訟其實只是一個開始，緊跟著的還有一系列連環(huán)訴訟。
在2008年7月16日的判決生效之后，7月21日，程冰立即又向靜安法院提出了新的訴訟。他以別墅被輝明集團拆除，致使其喪失了實現(xiàn)債權(quán)的保證為由，要求法院判令龐君與輝明集團共同賠償其損失250萬元。陷入被動的輝明集團，終于忍無可忍，于2009年7月向房屋所在地法院提訟，要求法院確認輝明集團與龐君之間簽訂的《上海市商品房出售合同》無效。
之后的兩輪訴訟還都經(jīng)歷了上訴程序。前訴對程冰要求龐君與輝明集團共同賠償?shù)脑V訟請求不予支持。后訴判決認為，龐君與輝明集團之間的房屋買賣是假，獲取銀行貸款是真，雙方以合法形式掩蓋非法目的，確認合同無效。
看似大獲全勝的輝明集團拿著法院的判決，到房地產(chǎn)交易中心申請辦理涉案房屋抵押權(quán)的滌除和房地產(chǎn)所有權(quán)的變更手續(xù)，卻被告知，必須提供相關(guān)法院滌除涉案房屋抵押權(quán)和確認輝明集團對涉案房屋享有所有權(quán)的裁判文書和協(xié)助執(zhí)行通知書，方可辦理。
然而，之前的所有判決均未直接否定程冰對涉案房屋抵押權(quán)的效力，輝明集團對于涉案房屋依法所享有的權(quán)利仍然無法恢復(fù)。
此時，所有的問題又回到了原點。龐君到底有沒有向程冰借過250萬元呢？如果借貸關(guān)系不成立，那么由此而派生出來的抵押關(guān)系也就不成立，因為從權(quán)利不得脫離利而單獨存在。靜安檢察院發(fā)現(xiàn)，該起抗訴案件已然成為解開所有訴訟糾紛的關(guān)鍵。
疑似“二百五”的債主
靜安檢察院民事行政檢察科的檢察官通過約談申訴人和被申訴人、調(diào)閱案卷、研究庭審筆錄等，發(fā)現(xiàn)龐君和程冰之間的借款關(guān)系存在四大疑點。
疑點一：當(dāng)事人對借款情形的陳述前后不一，其記憶不合邏輯。程冰在原審訴訟階段，對借款的時間和單筆數(shù)額有兩種截然不同的表述，到了檢察院申訴階段，又出現(xiàn)了第三種表述。尤其對于首筆、末筆借款發(fā)生的大致時間，大額借款的情形，均稱記不清了，不符合客觀規(guī)律。
疑點二：若按其所述，借款發(fā)生過程則不合常理。龐君和程冰系一般朋友關(guān)系，在借款人無任何資信保證或?qū)嵨锏盅旱那闆r下，僅出現(xiàn)單向、多筆的大額借出，卻從未有款項還入，長達10年之久，有悖于日常經(jīng)驗法則。
疑點三：大額交付現(xiàn)金的做法不合交易習(xí)慣。250萬元借款，每筆都上萬，當(dāng)事人不選擇安全便捷的銀行轉(zhuǎn)賬，卻全部以現(xiàn)金交付，不符合一般交易習(xí)慣。
疑點四：缺乏交付憑證，僅憑借款合同不足以認定250萬元借款的實際發(fā)生。
為防止當(dāng)事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，司法實踐中，對雙方當(dāng)事人抗辯主張無明顯對抗，借款人自認收到大額資金，并以現(xiàn)金方式進行交付，應(yīng)審查交付的金額、時間、地點、次數(shù)、在場人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的資金狀況等細節(jié)情況。而本案當(dāng)事人無法提供任何憑證，僅有雙方自認，以此認定250萬元借款事實依據(jù)不足。
靜安檢察院審查認為，系爭房屋雖登記于龐君名下，但實際權(quán)利人是輝明集團。龐君明知房產(chǎn)所有權(quán)實際不屬于自己，并與輝明集團已有不得用于個人抵押約定，仍通過補辦房產(chǎn)證將房屋用作其借款抵押擔(dān)保，之后又通過二次訴訟要求輝明集團承擔(dān)賠償責(zé)任。
顯然，龐君不僅僅存在惡意將上述房屋抵押擔(dān)保，而且存在虛構(gòu)借款，以借助司法審判實現(xiàn)房屋抵押權(quán)，進而占有輝明集團財產(chǎn)的可能。在檢察官的認真核對及對細節(jié)的一再追問下，程冰和龐君終于無言以對。
2011年12月，靜安檢察院提請上海市人民檢察院第二分院抗訴，獲支持。2012年3月，市二分院依法向上海市第二中級人民法院提出抗訴。同年10月，市二中院再審認為，原審判決認定事實不清，做出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定。
隨著社會的不斷發(fā)展變化,審判監(jiān)督程序顯出了與社會政治、經(jīng)濟狀況不太相適應(yīng)，出現(xiàn)了一些弊端。審判監(jiān)督程序并不是每個案件的必經(jīng)程序，是一種特殊程序。在我國，審判監(jiān)督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個特征：事后性、法定性、權(quán)力性、補救性。當(dāng)前，理論界與司法實務(wù)界和其他國內(nèi)外諸多社會輿論對我國的審判監(jiān)督程序提出了很多批評建議，希望我國的審判監(jiān)督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監(jiān)督程序的改革有兩種觀點。第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制；第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下，加大了理論的研究力度，并著手制定相關(guān)的司法解釋。再此，就我國審判監(jiān)督程序的改革與完善略陳意見。改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要，是確保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
關(guān)鍵詞:特征觀點弊端出路
一、審判監(jiān)督程序的概念：
審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。
審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。
（一）審判監(jiān)督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關(guān)和個人都不能直接啟動再審程序。
3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。
4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。
二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點：
第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。
持此觀點的法學(xué)家表述的原因如下：
1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負面影響。
2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時終結(jié)的理念，或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。
3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。
第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。
目前，積極推進審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：
在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。
事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應(yīng)救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ棗l文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。
兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。
樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：
目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當(dāng)，都應(yīng)當(dāng)主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強化證據(jù)意識，維護司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。
三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：
申訴與申請再審不加區(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設(shè)計行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復(fù)查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價值在于回應(yīng)當(dāng)事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動再審程序，致使當(dāng)事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感，當(dāng)事人對此極不滿。
有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當(dāng)事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審；各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當(dāng)提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當(dāng)事人可以申請再審，人民法院、人民檢察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯誤，防止錯案發(fā)生，實現(xiàn)司法公正。但在司法實踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當(dāng)事人對裁判結(jié)果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請再審，或向檢察院申訴而抗訴啟動再審，提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿?，雖然可以最大可能的糾正錯案，但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權(quán)威。
引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。
引發(fā)再審程序的時限及次數(shù)不明。一項生效裁判，幾乎可以不受任何時間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴(yán)重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費，對司法權(quán)威產(chǎn)生極大沖突。
其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實踐運用給司法秩序帶來相當(dāng)?shù)幕靵y。
四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：
更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強調(diào)的無疑是職權(quán)主義色彩，在司法實踐中，審判監(jiān)督程序的啟動，事實上亦多是基于人民法院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的再審決定權(quán)，至于由當(dāng)事人的申訴權(quán)直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當(dāng)困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應(yīng)將三大訴訟法的相關(guān)章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。
增加當(dāng)事人的申訴權(quán)利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權(quán)，取消人民法院的自行決定再審權(quán)。民事、行政訴訟是私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權(quán)的干預(yù)，在民事、行政訴訟中，即使是錯誤的裁判，如果當(dāng)事人不主動提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權(quán)利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機關(guān)就不應(yīng)強行予以干預(yù)，由于檢察機關(guān)參與再審，打破了當(dāng)事人平等對抗的格局，替一方當(dāng)事人主張權(quán)利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權(quán)威，人民法院應(yīng)處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權(quán)自行啟動再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當(dāng)事人申訴。既然已經(jīng)賦予當(dāng)事人憑申請再審啟動再審程序的法定權(quán)利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權(quán)是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時，對凡是涉及人民法院再審決定權(quán)的原有法律條文皆應(yīng)予以刪除。
合理界定發(fā)起再審的理由?，F(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個突出特點是，皆允許以“確有錯誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實際操作而且難以滿足當(dāng)代人們對程序公正的價值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時，應(yīng)對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。
最后，在其它方面，因為各種原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因為水平不高，或者嚴(yán)重不負責(zé)任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關(guān)系的職務(wù)犯罪的；訴訟人超越授權(quán)實施訴訟行為的。以上四大類24小類錯誤情形應(yīng)當(dāng)再審糾正。
明確再審時限。在強化當(dāng)事人申訴權(quán)以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時，還須對發(fā)起再審的時限以及再審案件的審理時限做出明確的規(guī)定?，F(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴(yán)格，致使一定數(shù)量的當(dāng)事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時應(yīng)確定合理的期限。
理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當(dāng)事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當(dāng)事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復(fù)再審的現(xiàn)象，有利于維護司法權(quán)威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結(jié)，又可使錯誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機關(guān)同級的人民法院管轄。
確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進行審查，申請再審立案的審查，應(yīng)只涉及程序不涉及實體，立案庭對當(dāng)事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請再審立案的條件。最后才有可能對案件本身進行審理。這種審理方式的階段性特點以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學(xué)的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應(yīng)規(guī)定以再審理由以及請求事項為限。
限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時應(yīng)當(dāng)中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關(guān)于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應(yīng)具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以在借鑒這一原則的基礎(chǔ)上，同時考慮司法實踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應(yīng)禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請再審人提供充分而有效的擔(dān)保條件下或認為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。
規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進帳或者同一請求事項重復(fù)的申請再審，無限的進行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項重復(fù)發(fā)起再審。
規(guī)定不得申請再審的情形。一是一審裁判后，當(dāng)事人未行使上訴的不得申請再審；二是終審后發(fā)現(xiàn)了因為當(dāng)事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請再審；三是已經(jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請再審，即同一個案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請再審；五是當(dāng)事人不得對生效調(diào)解書申請再審；但考慮到司法實踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請再審，明知再審理由未曾上訴的，不得申請再審。
司法文書的正確運用。首先，申訴與申請再審是兩個不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請再審是當(dāng)事人的訴權(quán)，對訴權(quán)程序上的問題，應(yīng)當(dāng)使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應(yīng)寫上申請再審理由成立或不成立的具體理由，這也是進行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。
其它事項。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應(yīng)當(dāng)規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應(yīng)當(dāng)賦予受裁判影響的案外人申請再審的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事、行政再審繳費的制度。
五、改進與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：
改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要。再判監(jiān)督與司法權(quán)威本應(yīng)是兩個相輔相成的命題，具有手段與目的的關(guān)系，加強審判監(jiān)督是為了樹立司法權(quán)威，樹立司法權(quán)威需要實行審判監(jiān)督。
完善改進審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標(biāo)，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應(yīng)該為確保司法公正這一目標(biāo)服務(wù)，因為程序公正是實現(xiàn)司法公正的先決條件。
完善改進審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要?！罢x被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至?xí)＜暗秸麄€國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當(dāng)事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯誤的發(fā)生，并用之檢驗裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。
參考文獻：
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聽證方式的運用在某種程度上暢通了當(dāng)事人申請再審的渠道，體現(xiàn)了人民法院公開、公正和“依法糾錯”的原則，使公正與效率有機統(tǒng)一起來。通過聽證，聽取申請再審當(dāng)事人陳述新的事實和審查提交的新的證據(jù)，再經(jīng)過被申請方當(dāng)事人質(zhì)證，決定是否提起再審。這在對當(dāng)事人申請再審案件的實質(zhì)審查中起到了較好的作用。但是，聽證方式目前只是人民法院在收到當(dāng)事人申請再審狀后是否決定提起再審的一種審查方式，盡管在實踐中已經(jīng)得到了運用，但卻沒有具體的規(guī)范。本文擬就申請再審案中聽證方式的司法特性、程序規(guī)范等相關(guān)問題作粗淺的探討。
一、聽證方式的司法特性
近年來，隨著審判監(jiān)督改革的不斷深入，特別是審判監(jiān)督方式的改革，使從事審監(jiān)工作的同志感到有一定的壓力。按照最高法院和肖揚院長的要求，如何成為一名合格的“法官中的法官”，圍繞再審案件這一審監(jiān)庭的中心工作，積極地進行探索。聽證方式的引入，剔除了過去那種“暗箱操作”，是否再審，由法院說了算而造成一部分當(dāng)事人與法院的情緒抵觸，使他們看到法院工作的公開、公正。但是，應(yīng)該說聽證方式不是審查決定是否提起再審的唯一方式，只有在當(dāng)事人申請再審中，涉及新的證據(jù)和新的事實，聽證方式的運用才能充分體現(xiàn)這種公開、公正，并且再審法官在決定案件是否進入再審的實質(zhì)審查中能夠更準(zhǔn)確地加以把握，因而，聽證方式在這里具有其獨特的司法特性。
（一）公開性
當(dāng)申請再審人不服原審判決，向法院申請再審，他必定會向法院提出一定的證據(jù)或陳述新的事實，以供法院決定是否再審時加以考慮。當(dāng)然當(dāng)事人申請再審的理由有多種情況，但有一點，就是要求法院審理時做到公開、公正。聽證方式的引入，首先就應(yīng)是公開性的（涉及國家秘密或個人隱私的應(yīng)除外），這是聽證方式的基本屬性。公開，包括聽證程序的公開，同時也應(yīng)包括是否決定再審的結(jié)論公開。
1、聽證程序公開
聽證程序是在審監(jiān)法官的主持下，召集雙方當(dāng)事人，就申請再審人提出的新的證據(jù)或新的事實，由被申請人當(dāng)庭進行質(zhì)證，然后進行認證的過程。它有別于原審案件的當(dāng)庭質(zhì)證和認證，它的目的在于法院通過聽證決定是否采納申請再審人的再審理由。通過聽證，符合再審條件的，法院應(yīng)實事求是，按照依法糾錯的原則，對案件進行再審。不符合再審條件的，通過聽證，跟當(dāng)事人講清道理，讓當(dāng)事人明白其申請再審未被法院采納的原因，使當(dāng)事人接受法院不予再審的現(xiàn)實。減少就同一理由或同一請求多次申訴、申請再審的現(xiàn)象的出現(xiàn)。
聽證程序的公開，保證了聽證質(zhì)證、認證的公開進行。被申請方當(dāng)事人對申請方提出的新的證據(jù)或新的事實，必須進行質(zhì)證。以利于盡可能地展現(xiàn)案件的客觀真實情況，便于法院最終進行是否決定再審的判斷。關(guān)于認證，經(jīng)合議庭評議，認為申請再審人所提出的新的證據(jù)（其證據(jù)必須合法取得）能夠證明原判認定事實錯誤，且該證據(jù)已經(jīng)被被申請方認可，合議庭在認證過程中有權(quán)決定對該案進行再審。如果申請再審人雖提供了新的證據(jù)，盡管該證據(jù)與陳述的案件事實也相吻合，但遭到被申請方的否定或提供的證據(jù)需要進行核證或涉及其他情況等，合議庭不必當(dāng)庭進行認證，應(yīng)俱書面意見向分管院長匯報，提請審判委員會討論決定是否再審。認證的過程中，合議庭必須保持絕對的中立，只就當(dāng)事人提供的證據(jù)或陳述的事實發(fā)表意見，保持聽證程序的順利進行。
2、聽證結(jié)論的公開
聽證結(jié)論并不完全是認證的結(jié)果。前述只是就申請再審人提供的證據(jù)或陳述的事實能夠證明原判認定事實錯誤且已被被申請方認可的情況下，合議庭可在認證的同時作出決定對該案進行再審（必須是只有經(jīng)過再審才能加以糾正的）。從目前審監(jiān)庭對申請再審案件的實質(zhì)審查情況來看，這種情況是較少出現(xiàn)的。大多數(shù)申請再審案件要決定再審的，都由審判委員會研究后決定。筆者認為，不管是哪種情況，其聽證結(jié)論必須加以公開。因為整個聽證程序已經(jīng)公開，就沒有必要隱藏自己（法院）的觀點，這與“依法糾錯”的原則是一致的。
聽證方式包含著聽證、質(zhì)證和認證的程序過程，這是一個整體的過程。聽證程序的公開，意味著法院在審查申請再審案件中實事求是依法糾錯的公開辦案原則。同時，對當(dāng)事人來說，將法院審查申請再審案件的過程展示在他們面前，對提高和宣傳法院的公正執(zhí)法形象，不無益處。
（二）公正性
聽證程序的公開是保證聽證結(jié)論公正的前提。雖然這里所說的聽證程序并不是法律規(guī)范意義的必經(jīng)程序，但是由于這種聽證程序的運用，在當(dāng)事人申請再審案件中，對當(dāng)事人所要追求的司法公正，是能夠充分體現(xiàn)出來的。
近幾年，對再審案件程序方面的研究，已逐步形成了要求對檢察院抗訴引起再審加以嚴(yán)格限制和取消法院依職權(quán)提起再審的共識，對以當(dāng)事人申請再審為主要途徑的再審程序立法要求的呼聲越來越高。這主要是基于目前大量申訴案件給法院帶來的“麻煩和困惑”，以及法律規(guī)定的獨立于一、二審程序以外的特別司法救助程序方面的考慮，必須慎重對待當(dāng)事人的申請再審。筆者在這里所說的公正性，主要是指聽證程序的公正，它表現(xiàn)在如下幾個方面：
1、關(guān)于聽證法官的中立原則
這種對當(dāng)事人申請再審案件是否構(gòu)成的實質(zhì)審查方式的運用，盡管還在探索階段，與一、二審原審案件的審理一樣，必須保持程序的絕對公正，而程序公正，最主要的表現(xiàn)在法官必須保持中立。首先，聽證法官在聽證開始之前要求聽證雙方當(dāng)事人圍繞申請再審當(dāng)事人提供的新的證據(jù)及當(dāng)事人僅就新的證據(jù)所說明的事實進行陳述，然后由被申請方當(dāng)事人進行答辯陳述。不允許聽證法官在當(dāng)事人陳述過程中有任何提示性的行為。如果當(dāng)事人偏離再審聽證的范圍，超出申請再審的事由，聽證法官可以及時地給予制止。但應(yīng)避免出現(xiàn)由于聽證法官的不慎給另一方當(dāng)事人造成這種程序利益的傷害。其次，聽證法官把注意力集中在“聽”上，如何證明申請再審的事由那是當(dāng)事人自己的事情。同時必須注意傾聽被申請方的質(zhì)證意見。雙方當(dāng)事人陳述結(jié)束后，聽證法官應(yīng)征求雙方最后陳述意見，然后聽證法官簡明扼要地把雙方主要的陳述意見作一歸納，此時聽證法官可宣布休庭，再審合議庭進行合議。最后，是宣布聽證結(jié)論。不管是再審合議庭決定，還是提交審判委員會研究決定，都應(yīng)在聽證的基礎(chǔ)上對申請再審的事由和證據(jù)作出符合法律規(guī)定的分析和評判，同樣應(yīng)保持其中立。
2、關(guān)于當(dāng)事人申請再審的證據(jù)和事由的判斷問題
如何合理地界定當(dāng)事人申請再審時所提出的新的證據(jù)和事由，同樣涉及到公正性問題。關(guān)于這方面問題，已有學(xué)者和專家在對程序和實體上構(gòu)成再審的理由進行分析和研究。筆者同意最高人民法院副院長沈德詠在《關(guān)于深化審判監(jiān)督改革的若干意見》一文中對構(gòu)成再審的程序和實體方面的理由的論述。聽證中必須引起聽證法官的注意。相比較而言，對原判程序方面的要求應(yīng)更嚴(yán)格。包括“無案件管轄權(quán)；審判組織不合法；審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的；依法應(yīng)當(dāng)開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決；未經(jīng)合法傳喚當(dāng)事人而缺席判決；遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人；辦案人員犯有與案件有關(guān)的職務(wù)犯罪；對與本案有關(guān)的訴訟請求未予裁判；超越訴訟請求事項作出裁判?！庇猩鲜龀绦蚍矫娴恼埱笫掠桑犠C中，從突出程序公正的獨立價值出發(fā)，均應(yīng)明確予以再審。由于程序方面的原因?qū)е逻t來的正義不是正義，程序公正是絕對的，因而“不應(yīng)再強調(diào)以可能影響正確裁判為附加條件”，而拒絕當(dāng)事人對程序利益的請求。實體理由上，應(yīng)把握只要不實質(zhì)上影響裁判結(jié)果的公正，只是存在一般錯誤（甚至僅是瑕疵）但并不影響結(jié)果公正的裁判，從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系及穩(wěn)定法院生效裁判的既判力出發(fā)，不應(yīng)予以再審。在對當(dāng)事人申請再審的證據(jù)和事由的判斷上，同樣應(yīng)保持公正。
3、關(guān)于裁定書送達方面的問題
關(guān)于裁定書的送達，有人認為應(yīng)通知雙方當(dāng)事人到庭公開宣讀并送達。筆者認為，既然整個聽證程序已經(jīng)公開，沒有必要再在裁定書送達問題上拘泥于形式。通常在不能直接送達的情況下，可采取郵寄送達等方式。有的當(dāng)事人外出打工，一時又很難通知，則可以公告的形式送達?？傊灰戏梢?guī)定的送達方式，即視為送達。這同樣表明了法院聽證程序的公開性和公正性。
二、聽證程序的規(guī)范
有關(guān)聽證程序，1999年9月28日，江蘇省高級人民法院頒布的《關(guān)于實行申訴復(fù)查聽證制的若干規(guī)定（試行）中，已作了程序性的規(guī)定。但在實際操作上，筆者認為隨著再審審判方式的改革，新的證據(jù)規(guī)則的頒布，特別是審判監(jiān)督改革的深入，部分已不能適用，必須改造，重新加以規(guī)范。設(shè)計如下：
第一條為了增加申訴、申請再審（以下統(tǒng)稱申訴）案件復(fù)查的公開性，進一步提高審判監(jiān)督案件的復(fù)查質(zhì)量和效率，根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋精神，結(jié)合審判實踐，制定本規(guī)定。
第二條對民商事、刑事自訴案件進行申訴復(fù)查，開聽證會，聽取申訴人和對方當(dāng)事人的申訴和答辯，審查是否符合再審條件。但事實清楚、法律關(guān)系明確的案件除外。
第三條聽證會應(yīng)公開進行，允許公民旁聽。法律規(guī)定不公開的除外。
第四條聽證會應(yīng)按聽證、質(zhì)證、認證等階段依次進行。
第五條聽證會可以由審判員一人獨任聽證，也可以組成合議庭聽證。
第六條聽證時須統(tǒng)一著裝。聽證會應(yīng)在審判法庭進行。
第七條聽證前，應(yīng)做好如下準(zhǔn)備工作：
（一）承辦人在接收案件后，認為需要聽證的，應(yīng)確定聽證日期、參加聽證的審判員和書記員，并及時辦理訴訟文書送達事宜。
（二）承辦人做好閱卷筆錄，擬定聽證提綱。合議庭參加的，開聽證預(yù)備會，由承辦人介紹案情，討論聽證重點和其他復(fù)查程序。必要時合議庭成員應(yīng)閱卷。
（三）應(yīng)在聽證十日前向申訴人、對方當(dāng)事人送達聽證通知書、申訴書（或申請書）副本。直接送達困難的，可郵寄送達或委托有關(guān)人民法院送達。
（四）因送達原因不能按期聽證的，應(yīng)重新確定聽證日期。
第八條聽證會開始前，書記員應(yīng)查明申訴人（或申請人下同）、對方當(dāng)事人及其人是否出席，并及時報告獨任審判員或合議庭審判長。
申訴人、對方當(dāng)事人因特殊情況不能出席的，由獨任審判員或合議庭決定是否延期聽證，延期聽證的應(yīng)及時通知當(dāng)事人。
申訴人無正當(dāng)理由拒不出席的，按自動撤回申訴（申請）處理。對方當(dāng)事人沒有出席的，可缺席聽證。
第九條申訴人、對方當(dāng)事人可委托一至二人作為人出席聽證會。人出席聽證的，應(yīng)出具授權(quán)委托書，委托應(yīng)載明委托事項和權(quán)限。
條十條宣布聽證前，書記員應(yīng)宣布聽證紀(jì)律（與庭審紀(jì)律同，略）
第十一條獨任審判員或合議庭審判長宣布聽證開始前，應(yīng)宣布聽證合議庭組成人員（獨任聽證審判員）、書記員名單，告知聽證當(dāng)事人的聽證權(quán)利和義務(wù)（與原審當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)同，略），詢問雙方當(dāng)事人是否申請回避，申請回避的，應(yīng)說明其理由并提供相應(yīng)證據(jù)。
第十二條獨任審判員或合議庭審判長宣布聽證開始，簡要概括聽證根據(jù)，原審案由、生效裁判的主要內(nèi)容及歷次處理經(jīng)過。
第十三條聽證按如下順序進行：
（一）申訴人陳述和對方當(dāng)事人答辯。
1、獨任審判員或合議庭審判長告知聽證當(dāng)事人圍繞申訴（請）進行陳述，聽證當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，反駁對方的也應(yīng)提供證據(jù)或說明理由。
2、申訴（請）人陳述申訴請求和理由或宣讀申訴書，申訴人為多人的應(yīng)按順序進行。
3、對方當(dāng)事人針對申訴人的申訴請求和理由進行答辯，對方當(dāng)事人為多人的，按申訴書所列順序進行。
（二）聽證當(dāng)事人舉證、質(zhì)證。
1、獨任審判員或合議庭審判長歸納申訴（請）內(nèi)容的重點，并分別征求雙方當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人有不同意見的，應(yīng)重新進行歸納。
2、申訴（請）人提出新證據(jù)的，應(yīng)宣讀并出示新證據(jù)，由對方當(dāng)事人質(zhì)證。
3、對方當(dāng)事人提出不同的案件事實反駁申訴人的，應(yīng)當(dāng)舉證，并由申訴人進行質(zhì)證。
4、對原審訴訟中已經(jīng)提交，但未經(jīng)當(dāng)庭出示、質(zhì)證和認定的證據(jù)，可以宣讀、出示，聽證當(dāng)事人應(yīng)進行質(zhì)證；原審中已當(dāng)庭出示、質(zhì)證、認定過的證據(jù)，不予重復(fù)進行質(zhì)證。
5、聽證當(dāng)事人要求補證或申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)、重新勘驗、鑒定的，合議庭應(yīng)考慮是否必要，原則不予準(zhǔn)許。準(zhǔn)許補充的證據(jù)或人民法院調(diào)查收集的證據(jù)、勘驗、鑒定的結(jié)論應(yīng)進行質(zhì)證。
（三）聽證認定。
1、合議庭應(yīng)按聽證調(diào)查的案件事實的順序，對聽證證據(jù)、事實逐個進行認定，能夠當(dāng)即認定的，應(yīng)當(dāng)即認定；不能當(dāng)即認定的，應(yīng)在聽證后合議認定。
2、合議后認為需補證或需調(diào)查、勘驗、鑒定的，可在下次聽證會時予以認定。
3、雖經(jīng)過聽證質(zhì)證，但休會后認定的證據(jù)，應(yīng)在相關(guān)法律文書中說明認證的理由。
第十四條審判長按本規(guī)定第十三條第（一）項的順序依次詢問聽證當(dāng)事人是否愿意和解，說明聽證和解的性質(zhì)，即聽證中達成的和解是對原判決執(zhí)行達成了和解協(xié)議。和解協(xié)議履行完畢后，人民法院對原判決不予執(zhí)行。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，可根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)原判決的執(zhí)行。
聽證雙方當(dāng)事人愿意和解的，應(yīng)制作和解協(xié)議，由雙方聽證當(dāng)事人在聽證和解協(xié)議上簽名。合議庭不得強迫聽證雙方當(dāng)事人進行和解。
第十五條聽證結(jié)果可在聽證結(jié)束后當(dāng)場宣布，并在十日內(nèi)送達法律文書。符合《中華人民共和國民事訴法》第一百七十九條（一）、（二）項規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)場裁定再審。符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條（三）、（四）、（五）項規(guī)定的，經(jīng)院長授權(quán)，也可當(dāng)場裁定再審。因疑難復(fù)雜而不能當(dāng)場宣布的，合議庭應(yīng)出具合議意見，提交審判委員會討論決定。
第十六條聽證結(jié)束，聽證雙方當(dāng)事人及人可閱讀聽證筆錄，確認無誤后，應(yīng)在聽證筆錄上簽名。
聽證當(dāng)事人在聽證和解中明確表示撤回申訴（請）的，應(yīng)記錄在卷，審判長宣布聽證結(jié)束，終結(jié)聽證程序。
上述聽證程序中注重一個“聽”字。其目的，在于判斷和確定申訴（請）人的訴請是否符合再審的條件，是一個實質(zhì)審查的過程。在這個過程中，無須當(dāng)事人對證據(jù)和事實進行辯論。因為一旦決定再審，實際又回到原審的程序當(dāng)中，應(yīng)盡量減少重復(fù)勞動和不必要的訴訟資源的浪費。同時，新的證據(jù)規(guī)則要求我們逐步減少法院的調(diào)查取證，保持訴訟雙方的平衡和法院審理的中立立場。
三、上述聽證程序運用過程中應(yīng)注意的問題
對申訴、申請再審案件運用聽證的方式來進行是否構(gòu)成再審條件的實質(zhì)審查，實踐中，應(yīng)該說具有較高的透明度，這與倡導(dǎo)的陽光審判是一致的。但是畢竟這一方式的運用不具有法律約束力，在實際操作中，由于沒有獨立的再審程序法規(guī)，聽證法官投入的精力遠比上述聽證程序所規(guī)定的工作量要大得多，有時并不能鈍化當(dāng)事人（申請人）與原審法院至少是情緒上的對抗，當(dāng)事人（申請人）纏訴、上訪等現(xiàn)象時有發(fā)生，這是不爭的事實。如何避免由于法律和制度性的弊端所帶來的一些不良后果，在運用前文所述的聽證程序過程中必須注意如下幾個方面的問題：
（一）不是所有的申訴、申請再審案件的實質(zhì)審查，都要采用聽證的方式。從提高審查的效率出發(fā)，只有當(dāng)申訴、申請再審出現(xiàn)僅靠書面審查亦無法查清問題的情況下，才適用聽證方式。因而聽證方式是書面審查方式的補充和完善。
（二）充分保護當(dāng)事人的訴權(quán)?！霸谖覈笤V訟法上，無論是申訴還是申請再審，都不是完整意義上的訴權(quán)”，審判監(jiān)督改革，已經(jīng)在要求我們要認真對待這個問題，那就是“將當(dāng)事人的申訴或申請再審的權(quán)利按照訴權(quán)的模式重新定位”，“設(shè)計當(dāng)事人申訴或申請再審的形式要件與實質(zhì)要件，規(guī)范法院按照正當(dāng)程序管轄、受理和審理再審之訴是否成立以及決定案件是否重新審理或者改判的規(guī)則”。顯然在提倡有限再審的情況下，強調(diào)當(dāng)事人直接啟動再審已成為一種必然。在聽證程序中應(yīng)體現(xiàn)對當(dāng)事人這種權(quán)利的保護，首先要說明法院受理并舉行聽證就是對申訴（請）人訴權(quán)的尊重，給申訴（請）人尋求法律上救濟的機會。再就是對當(dāng)事人申訴（請）權(quán)利的保護，也可以減少檢察機關(guān)的抗訴和法院自身提起再審所帶來的對當(dāng)事人訴權(quán)、處分權(quán)的侵犯，直至使國家司法機關(guān)依職權(quán)啟動再審沒有存在的必要。
（三）注意對當(dāng)事人申訴（請）權(quán)利保護的同時，不應(yīng)忽視二審終審制原則存在的法律價值。這里主要是對當(dāng)事人申訴或申請再審理由的部分限制。如果原審判決、裁定對當(dāng)事人實體權(quán)利的處分，損害了當(dāng)事人的利益，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人可依法行使其上訴權(quán)，通過二審救濟獲得利益的保護。當(dāng)事人沒有上訴，則要分清當(dāng)事人沒有上訴的原因，看是否存在當(dāng)事人放棄程序責(zé)問權(quán)的情況。如果當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)上訴，而因逃避交納上訴費用等原因放棄上訴而行使其申訴（請）權(quán)的，原則上不予支持。如果法院只按正當(dāng)程序管轄、受理，那么二審終審制原則則形同虛設(shè)。
（四）證據(jù)失權(quán)的。應(yīng)重新詮釋和理解民訴法第一百七十九條第一款“有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的”規(guī)定?！皬膶嶓w正義角度，新的證據(jù)或許足以原判決，但從程序正義角度，既然程序已經(jīng)規(guī)定了證據(jù)失權(quán)，即使該證據(jù)是真實的，也因為沒有證據(jù)效力而不再具有法律上的意義?！北砻嫔显摋l的規(guī)定為申訴（請）人的申訴（請）創(chuàng)造了條件，但忽略了對方當(dāng)事人的訴訟利益，造成雙方當(dāng)事人權(quán)利的不平衡。再審作為一種特殊的司法救濟程序，啟動這一程序必須對申訴（請）的對象進行嚴(yán)格地限制，防止無限申訴的情況出現(xiàn)，在聽證中這是要加以注意的。版權(quán)所有
（五）不能以個案的公正，來犧牲司法的穩(wěn)定和浪費司法資源。我們在追求程序安定的同時，要使每個個案都能保持公正，幾乎是不可能的事情，必須予以合理的取舍。在沒有單獨的再審程序法規(guī)出臺之前，我們只能從訴訟的經(jīng)濟價值和社會價值來考慮在保持程序絕對公正的同時，相對地使個案保持實體的公正。雖然再審程序是一種特殊的救濟程序，但在現(xiàn)今社會條件下，特別是法制還不是很完善的今天，以巨大的訴訟成本或無視另一方當(dāng)事人的利益，以追求所謂的公正，來進行一場毫無意義的再審。這同樣是在聽證中要注意的問題。
內(nèi)容提要: 我國涉外民事訴訟程序的完善應(yīng)當(dāng)在維護國家公共政策的同時，充分采用現(xiàn)代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。
就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關(guān)于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，適用國內(nèi)協(xié)議管轄的相關(guān)規(guī)定；（2）增加送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財產(chǎn)保全”，適用國內(nèi)保全的相關(guān)規(guī)定。
筆者認為，上述內(nèi)容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，與此相應(yīng)，在涉外程序法方面，應(yīng)當(dāng)制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。
筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應(yīng)當(dāng)在維護國家公共政策的同時，充分采用現(xiàn)代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。
一、決定民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的因素
涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當(dāng)事人民事權(quán)益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關(guān)國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素主要有：（1）當(dāng)事人方面的因素，即平等維護當(dāng)事人的程序利益和實體利益，亦即方便當(dāng)事人訴訟，降低當(dāng)事人訴訟成本，公正迅速地保護當(dāng)事人民事權(quán)益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發(fā)展。完善我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)合理權(quán)衡這三方面因素的關(guān)系。[1]（P617）
我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當(dāng)事人民事權(quán)益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)與時俱進。20世紀(jì)以來，全球化成為主流，導(dǎo)致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優(yōu)勢。國家限制或淡化其主權(quán)并不是主權(quán)的弱化而是行使主權(quán)的形式，即全球化潮流之中國家根據(jù)國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權(quán)。[2]（P186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權(quán)原則的適當(dāng)?shù)菄H社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區(qū)性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統(tǒng)一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[4]（P92）根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定，各成員應(yīng)當(dāng)制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權(quán)，或有效遏制進一步侵權(quán)”，并且這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時，也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應(yīng)，我國涉外民事訴訟也應(yīng)當(dāng)與時俱進，公正及時地保護涉外當(dāng)事人的民事權(quán)益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發(fā)展。因此，根據(jù)決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素，涉外民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的原則，首先應(yīng)當(dāng)是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。
關(guān)于民事訴訟法規(guī)范的適用，還應(yīng)當(dāng)注意“適用多數(shù)同一裁判”的理論。該理論的主要內(nèi)容是，假使所有涉及該法律關(guān)系的國家的法律，或至少其中大多數(shù)國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)不同于依據(jù)法院地法中的沖突規(guī)范指定的法律或者立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，則受訴法院應(yīng)當(dāng)拋棄后者而適用前者。其根據(jù)主要在于“適用多數(shù)同一裁判”可以在沖突規(guī)范和管轄權(quán)方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數(shù)同一裁判”理論可能無視國家主權(quán)。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地國主權(quán)的前提下，“適用多數(shù)同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。
在當(dāng)今涉外民事訴訟領(lǐng)域，還應(yīng)當(dāng)注重“規(guī)則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據(jù)法院地法原則決定民事訴訟法規(guī)范適用的同時，重視采用最密切聯(lián)系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當(dāng)事人進入法院獲得訴訟救濟。
二、關(guān)于我國涉外民事訴訟程序的基本原則
我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規(guī)定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權(quán)利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權(quán)利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規(guī)范選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的訴訟原則。這些原則體現(xiàn)了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內(nèi)民事訴訟。
筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應(yīng)當(dāng)高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規(guī)范優(yōu)先適用我國締結(jié)或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）在國際領(lǐng)域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規(guī)范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規(guī)范，但外國民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。
排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規(guī)定適用非法院地訴訟法規(guī)范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當(dāng)事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據(jù)等則需遵循行為地國訴訟法的相關(guān)規(guī)定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據(jù)作出該判決國家訴訟法的相關(guān)規(guī)定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權(quán)問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準(zhǔn)據(jù)法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據(jù)、共同訴訟的實體根據(jù)、訴訟參加的實體根據(jù)、訴訟中的債務(wù)抵消等問題，涉及民事準(zhǔn)據(jù)法以及與之相應(yīng)的訴訟法。以民事準(zhǔn)據(jù)法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當(dāng)保護民事準(zhǔn)據(jù)法所確定的權(quán)益和妥當(dāng)解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（P75－77）
雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規(guī)范，但是往往因如下理由而被排除適用：
（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內(nèi)國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權(quán)或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規(guī)范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應(yīng)以此為由排除外國民事訴訟法規(guī)范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內(nèi)國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當(dāng)或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關(guān)系可通過公共秩序保留來具體體現(xiàn)與協(xié)調(diào)。
（二）不存在互惠
當(dāng)今，許多國家往往以不存在互惠關(guān)系或不能證明存在互惠）關(guān)系為由，不適用外國民事訴訟法規(guī)范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（P143－146）筆者認為，在當(dāng)今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應(yīng)適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導(dǎo)致當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益常常需要通過司法協(xié)助來實現(xiàn)，若強調(diào)事實互惠基礎(chǔ)，則可能因不存在互惠而得不到司法協(xié)助。
（三）原告實施欺詐性法律規(guī)避
在涉外民事訴訟中，當(dāng)事人可能使用欺詐的方法規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協(xié)議，來規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。因原告實施欺詐性法律規(guī)避而適用的外國民事訴訟法規(guī)范，將被排除適用。構(gòu)成欺詐性法律規(guī)避的要件有：當(dāng)事人有規(guī)避的故意、被規(guī)避的是強制性規(guī)范、規(guī)避行為已遂等。以欺詐性法律規(guī)避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規(guī)范的適用，但是，前者側(cè)重于維護原告與被告之間權(quán)益的平等，而后者旨在維護內(nèi)國的公共政策，并且前者是當(dāng)事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當(dāng)事人的故意，而后者則無此要求。
（四）外國民事訴訟法規(guī)范因無法查明等原因而無法適用
雖然應(yīng)適用外國訴訟法規(guī)范，但是，如果該規(guī)范的內(nèi)容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環(huán)節(jié)過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規(guī)范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯(lián)系最密切的國家的訴訟法規(guī)范。
三、關(guān)于外國人在我國民事訴訟中的地位
外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。
民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權(quán)調(diào)查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內(nèi)國民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應(yīng)當(dāng)適用法院地法（內(nèi)國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規(guī)定的場合，對于訴訟權(quán)利能力、訴訟行為能力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從民事實體法的相關(guān)規(guī)定。
許多國家規(guī)定，有關(guān)民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法。適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領(lǐng)域?qū)偃朔ㄖ械拿袷聦嶓w法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關(guān)，都應(yīng)有作出一致判決的必要性。[8]（P76－77）
因此，關(guān)于民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，在內(nèi)國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力。據(jù)此，為無訴訟行為能力的當(dāng)事人確定法定訴訟人。
四、關(guān)于涉外民事訴訟管轄
（一）規(guī)定一般地域管轄
在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權(quán)，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關(guān)規(guī)定來確定。
在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯(lián)結(jié)因素的作用越來越大?！睹乐迖谊P(guān)于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據(jù)該公約第2條的規(guī)定，自然人的住所應(yīng)依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業(yè)所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）完善協(xié)議管轄制度
此份“民事訴訟法修改草案”將國內(nèi)與涉外協(xié)議管轄予以統(tǒng)一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內(nèi)容：
1．完善涉外管轄協(xié)議的合法要件
（1）適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。我國現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定的由我國專屬管轄的案件。我國應(yīng)當(dāng)擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。
（2）適當(dāng)放寬明示協(xié)議管轄的協(xié)議形式。我國《民事訴訟法》第244條關(guān)于明示協(xié)議管轄采取書面形式的規(guī)定，在實務(wù)中不太適應(yīng)涉外民事交易的現(xiàn)狀和發(fā)展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎(chǔ)上，管轄協(xié)議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應(yīng)是有效的：書面形式；當(dāng)事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應(yīng)該知道，并在有關(guān)的特定貿(mào)易或商務(wù)中相同性質(zhì)合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯(lián)系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示協(xié)議管轄須有當(dāng)事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規(guī)定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。換言之，關(guān)于判斷被告是否默示同意法院管轄權(quán)，在我國須具備被告對管轄權(quán)未提出異議和應(yīng)訴答辯兩個條件。關(guān)于被告對管轄權(quán)提出異議的期間，應(yīng)當(dāng)適用我國《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。至于應(yīng)訴答辯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國法律沒有具體規(guī)定。許多國家的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是被告是否就案件實質(zhì)問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄?！逗Ｑ绹H有體動產(chǎn)買賣協(xié)議管轄公約》第3條對默示協(xié)議管轄的限制表現(xiàn)在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質(zhì)問題進行辯論，而是對管轄權(quán)表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。若被告既對管轄權(quán)提出異議又對案件實質(zhì)問題作出了答辯，則應(yīng)視為承認法院管轄權(quán)。
2．加強對弱方當(dāng)事人的保護
（1）根據(jù)《民商事管轄權(quán)和外國判決承認與執(zhí)行公約（草案）》第4條的規(guī)定，明示管轄協(xié)議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標(biāo)準(zhǔn)的強制規(guī)則，旨在保護本國消費者的利益?！恫剪斎麪柟s》一方面規(guī)定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)合同中選擇法院條款獲得的管轄權(quán)具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。
（2）合理限制明示管轄協(xié)議的達成時間。明示管轄協(xié)議既可在民事糾紛發(fā)生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發(fā)生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當(dāng)事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規(guī)定，僅商人之間或公法人間在糾紛發(fā)生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發(fā)生后才可達成管轄合意。
（3）我國立法應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協(xié)議無效或者提出管轄權(quán)異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第28條規(guī)定，合意管轄，如當(dāng)事人之一造為法人或商人，依其預(yù)定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。
3．完善管轄協(xié)議效力的規(guī)定
（1）在法院裁定受理案件前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉外管轄協(xié)議的合法要件進行審查；同時，雙方當(dāng)事人可以合意解除管轄協(xié)議，并且對管轄協(xié)議的效力，一方當(dāng)事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。
（2）對管轄法院約定不明確的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以補充協(xié)議的方式予以補正。我國要求協(xié)議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體法院的，應(yīng)當(dāng)認為是選定了法院，允許當(dāng)事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協(xié)議有效，當(dāng)事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。
（3）合同中的管轄協(xié)議條款具有獨立性。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規(guī)定，宣告合同無效不影響合同中關(guān)于解決爭端的任何規(guī)定。合同中的管轄協(xié)議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現(xiàn)的管轄協(xié)議應(yīng)被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協(xié)議，合同的效力不應(yīng)影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。
（4）規(guī)定法定當(dāng)事人變更后管轄協(xié)議的效力。所謂法定當(dāng)事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據(jù)法律的規(guī)定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而使原來合格的當(dāng)事人變?yōu)椴缓细竦漠?dāng)事人，需要更換不合格的當(dāng)事人，如當(dāng)事人合并或死亡、債權(quán)債務(wù)合法轉(zhuǎn)讓等。在法定當(dāng)事人變更的情形中，管轄協(xié)議對爭訟的實體權(quán)利義務(wù)的繼受人繼續(xù)有效，但是，當(dāng)事人訂立管轄協(xié)議時另有約定、在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協(xié)議等除外。
（三）完善專屬管轄制度
我國現(xiàn)行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應(yīng)當(dāng)增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：
1．有關(guān)在我國注冊或登記的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或其他類似保護權(quán)利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權(quán)利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關(guān)實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權(quán)存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因?qū)＠謾?quán)而產(chǎn)生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數(shù)國家對專利、商標(biāo)侵權(quán)案件采取專屬管轄表示支持。
2．有關(guān)受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構(gòu)的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發(fā)行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應(yīng)由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。
（四）規(guī)定必要管轄制度
在涉外民事訴訟中，涉外管轄權(quán)消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權(quán)的國家發(fā)生戰(zhàn)爭等）而不能向有管轄權(quán)國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規(guī)定了必要管轄：“如果本法并未規(guī)定在瑞士的裁判管轄權(quán)，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關(guān)系的地方的瑞士法院或行政機關(guān)具有裁判管轄權(quán)?！钡聡谥贫群退痉ㄉ蠠o此規(guī)定和做法，但在理論上贊同此種規(guī)定和做法。
我國對“必要管轄”沒有作出規(guī)定。筆者建議，我國法律可以作出如下規(guī)定：“本法未規(guī)定我國人民法院有管轄權(quán)，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯(lián)系的地方的我國人民法院有管轄權(quán)?！?/p>
（五）規(guī)定平行管轄制度
在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領(lǐng)域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當(dāng)事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復(fù)訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉(zhuǎn)型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，A對B在一國法院起訴，而B對A在另一國法院起訴。
對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據(jù)本國立法確定其有無管轄權(quán)，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權(quán)，不存在互相移送案件的義務(wù)（國際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調(diào)查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發(fā)生不承認和不執(zhí)行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當(dāng)事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。
但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產(chǎn)生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當(dāng)事人民事權(quán)益的實現(xiàn)產(chǎn)生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當(dāng)事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協(xié)助。因此，接受后訴的國家法院應(yīng)合理限制其管轄權(quán)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規(guī)定，我國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當(dāng)事人請求我國人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。
鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應(yīng)當(dāng)遵行有關(guān)條約的規(guī)定。若沒有相應(yīng)的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預(yù)測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當(dāng)事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權(quán)的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復(fù)訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟。
（六）規(guī)定不方便法院制度
在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或?qū)徟袔盹@著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權(quán)。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權(quán)，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當(dāng)事人方便訴訟和法院方便審判的統(tǒng)一，避免國際民事管轄權(quán)發(fā)生沖突。
不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權(quán)；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。
不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（P124－162），實務(wù)中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應(yīng)當(dāng)考慮以下主要因素：（1）雙方當(dāng)事人的住所或慣常居住地（注：當(dāng)原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準(zhǔn)據(jù)法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。
一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當(dāng)事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復(fù)訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結(jié)訴訟。
五、關(guān)于涉外民事司法協(xié)助
對于涉外民事司法協(xié)助，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在送達訴訟文書、收集證據(jù)、外國裁判的承認與執(zhí)行等方面予以完善。
（一）完善涉外送達制度
此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質(zhì)的送達，我國應(yīng)當(dāng)?shù)蛉コ珯?quán)力或主權(quán)性質(zhì)，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當(dāng)事人協(xié)商送達方式，即允許當(dāng)事人約定司法文書送達方式和送達地點。當(dāng)然，當(dāng)事人的選擇權(quán)應(yīng)該受到合理限制，即當(dāng)事人應(yīng)盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當(dāng)事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應(yīng)予合理干預(yù)。
我國和大陸法系國家及地區(qū)普遍認為，送達訴訟文書是能夠產(chǎn)生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權(quán)力”行為，不能由私人完成而應(yīng)以“法院職權(quán)送達”為原則（即送達主體基本上是法院或?qū)Ｋ舅瓦_的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內(nèi)直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權(quán)無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當(dāng)事人協(xié)商送達方式。比如：美國法規(guī)定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當(dāng)事人間協(xié)商的辦法進行；英國法甚至規(guī)定，合同當(dāng)事人可以在其合同中規(guī)定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。
為充分保障訴訟知情權(quán)，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發(fā)信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內(nèi)容；（2）受送達人已經(jīng)按照所送達訴訟文書的內(nèi)容履行；（3）其他可以視為已經(jīng)送達的情形。
（二）完善收集證據(jù)制度
關(guān)于收集證據(jù)的方式，目前我國不允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行取證。允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數(shù)國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定，法院可以考慮當(dāng)事人以此種方式所獲得的書證的效力。
我國應(yīng)當(dāng)允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)。其主要理由是：在民事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)事人負有舉證責(zé)任或者享有訴訟證明權(quán)，不管是內(nèi)國的當(dāng)事人還是外國的當(dāng)事人，在與訴訟證據(jù)有關(guān)的地方（不管是內(nèi)國還是外國），均應(yīng)當(dāng)擁有平等收集證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，外國的當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。
（三）完善承認與執(zhí)行外國裁判的相關(guān)規(guī)定
我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規(guī)定了我國人民法院對外國裁判的承認與執(zhí)行，但其規(guī)定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在如下方面進行完善：
1．明文規(guī)定可請求我國人民法院承認與執(zhí)行外國裁判的種類
可請求我國人民法院承認與執(zhí)行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調(diào)解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調(diào)解書；具有執(zhí)行內(nèi)容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應(yīng)規(guī)定一個兜底條款，即我國締結(jié)或參加的國際條約和我國法律可予承認與執(zhí)行的其他法律文書。
2．明確要求外國法院或者當(dāng)事人請求司法協(xié)助應(yīng)予提供的法律文件或法律文書
這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經(jīng)確定的正式文件；（3）外國裁判已經(jīng)送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經(jīng)合法傳喚缺席一方當(dāng)事人出庭應(yīng)訴的文書原件或經(jīng)證明的副本；（5）以上文件經(jīng)證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結(jié)或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。
3．規(guī)定包含可分割要素的和非補償性賠償?shù)耐鈬门械某姓J和執(zhí)行
對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執(zhí)行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內(nèi)可以得到承認和執(zhí)行。（注：非補償性賠償?shù)耐鈬门兄饕嬖谟谟⒚婪ㄏ祰?，而大陸法系和我國有關(guān)民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條。）
（四）具體規(guī)定拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國裁判的理由
對外國裁判的拒絕承認或拒絕執(zhí)行，實際上是從消極方面規(guī)定我國人民法院承認或執(zhí)行外國裁判的條件。
我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國人民法院拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕承認或執(zhí)行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據(jù)該外國與我國共同參加或締結(jié)的國際條約的規(guī)定或者本法關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，外國法院無管轄權(quán)的；（4）敗訴當(dāng)事人缺席且未經(jīng)合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當(dāng)訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當(dāng)事人得到公正和獨立的法院審判的權(quán)利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經(jīng)作出確定裁判的，或者我國已經(jīng)承認和執(zhí)行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結(jié)或參加的國際條約和我國法律規(guī)定的拒絕承認或執(zhí)行的其他情形。
我國民事訴訟法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國人民法院拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決而言，由于我國已經(jīng)參加了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，所以應(yīng)當(dāng)按照該公約第5條的規(guī)定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執(zhí)行的具體理由作出規(guī)定。至于拒絕承認或拒絕執(zhí)行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。
注釋:
[1] 邵明：《民事訴訟法學(xué)》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。
[2] 肖佳靈：《國家主權(quán)論》，北京，時事出版社，2003。
[3] 王貴國：《經(jīng)濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經(jīng)濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4] 李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構(gòu)》，武漢，武漢大學(xué)出版社，1998。
[5][6][7][8] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學(xué)出版社，2001。
[9] 徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001。
[10] 盛勇強：《涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突的國際協(xié)調(diào)》，載《人民司法》，1993（9）。
[11] 黃進、李慶明：《訴權(quán)的行使與國際民事訴訟管轄權(quán)》，載《政治與法律》，2007（1）。