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支付違約金，是當事人依照法律法規(guī)規(guī)定或者借款合同約定，當事人一方不履行或不完全履行借款合同規(guī)定的義務(wù)時，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的貨幣。這是對違約人的違約行為的經(jīng)濟制裁，帶有懲罰性。
違約金分為法定違約金和約定違約金兩種形式。
所謂法定違約金，是指違約金的數(shù)額、幅度、范圍和支付方式等由法律法規(guī)加以規(guī)定。如《合同法》規(guī)定，當事人一方違反合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)當進行賠償，補償違約金不足的部分?！督杩詈贤瑮l例》規(guī)定，借款人不按合同規(guī)定的用途使用借款的，借款人有權(quán)收回部分或者全部貸款，對違約使用部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。借款人不按期償還借款，貸款人有權(quán)限期追回貸款，并按銀行規(guī)定加收罰息。因貸款人的責(zé)任未按期提供貸款的，應(yīng)按違約數(shù)額和違約天數(shù)，付給借款人違約金。違約金數(shù)額的計算與《借款合同條例》所規(guī)定的罰息的計算相同。這里的“罰息”就屬于法定違約金。
約定違約金，是指法律法規(guī)未作規(guī)定，而是由當事人在合同中加以約定的違約金。無論是法定違約金還是約定違約金，只要當事人一方在客觀上有不履行或不完全履行借款合同的違約事實，就應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц哆`約金。
2.貸款人限期收回貸款，并在一定時期內(nèi)停止發(fā)放新貸款
貸款人為了執(zhí)行國家賦予的信貸監(jiān)督職能，對借款人違約必須采取信貸制裁措施，貸款人有權(quán)限期收回貸款，并在一定時期內(nèi)停止發(fā)放新貸款。這也是違約人承擔違約責(zé)任的一種形式。
具體地說，在下列情況下，貸款人對違約人可以采取這種措施：
(1)借款人由于繼續(xù)收購銷售小、儲存大和邊處理、邊積壓商品而導(dǎo)致貸款本息不能及時償還的;
(2)借款人對質(zhì)次價高、殘損變質(zhì)商品不積極處理，從而導(dǎo)致貸款本息不能及時償還的;
(3)借款人擅自動用自有資金向外單位投資的;
合同履約擔保的形式有哪些？
銀行履約保函
銀行履約保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的10%左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。
有條件的保函是指下述情形:
在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，由發(fā)包人或監(jiān)理工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常傾向于采用這種形式的保函。
無條件的保函是指下述情形:在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，發(fā)包人不需要出具任何證明和理由。只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。
履約擔保書
履約擔保書的擔保方式是:當承包人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務(wù)或者向發(fā)包人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保形式的，其金額一般為合同價的30%一50%。承包人違約時，由工程擔保人代為完成工程建設(shè)的擔保方式，有利于工程建設(shè)的順利進行，因此是我國工程擔保制度探索和實踐的重點內(nèi)容。
履約擔保金
分析：本案的核心問題是勞動合同的解除問題。在實踐中，由于用人單位和勞動者的情況千差萬別，引起勞動合同解除的原因又各不相同，再加上當事人勞動法律知識的缺乏，造成了勞動合同解除方面的一些不規(guī)范做法，并最終釀成勞動爭議。
《勞動法》規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。”這就是說，勞動合同一經(jīng)簽訂，便具有了法律效力，雙方當事人也就相應(yīng)地承擔了一定的權(quán)利和義務(wù)。在正常情況下，雙方應(yīng)完全地履行這些義務(wù)，直至勞動合同期限屆滿為止。
應(yīng)當說明的是，勞動合同又是可以解除的，勞動合同一經(jīng)簽訂便具有了法律約束力，并不意味著勞動合同是不可以變更和解除的。在雙方協(xié)商一致或出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形或勞動合同約定的情形時，勞動合同便可合法地變更和解除?！秳趧臃ā丰槍趧雍贤獬牟煌樾巫髁艘?guī)定。其中《勞動法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除?！眲趧雍贤獬箅p方當事人的權(quán)利和義務(wù)才能終止。
關(guān)鍵詞 合同法定形式 契約自由 陰陽合同
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A
一、基本案情
2009年3月，呂某通過中介公司從李某手中購買一套商品房，約定的房屋價款148萬元，轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的手續(xù)費及稅費由呂某承擔。為少繳稅費，雙方簽訂了一套陰陽合同。陽合同用作向天津市房屋管理局備案，約定房屋價款102萬元；陰合同為實際履行的合同，約定價款148萬元。呂某按因合同約定全額支付給李某148萬元后，二人以102萬元的陽合同交易價格向天津市房管局辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，呂某向房管局繳納手續(xù)費及其他稅費攻擊共計16萬元。
當年6月，呂女士收到一份法院傳票。原來呂女士所購房屋為登記在李某名下的夫妻共有房屋，當時李某與其妻正在辦理離婚手續(xù)，李某隱瞞了該房屋的實際權(quán)屬性質(zhì)，待黃某得知時該房屋已經(jīng)辦理完過戶登記。黃某無奈，遂向法院提起確認原房屋買賣合同無效的訴訟。
二、案件評析
合同的生效是當事人的合意在法律上的價值判斷，而合同成立則屬于事實性判斷。合同生效的實質(zhì)要件往往包括當事人的行為能力、權(quán)利狀態(tài)、意識狀態(tài)、對第三人的權(quán)益影響以及強行法的合規(guī)性等要素。本案中，顯然陰、陽合同均是雙方當事人共同意志的表示，分作不同用途，故不存在成立的問題。陰、陽合同的效力問題是爭議的焦點所在。
實踐中，對房屋買賣中陰陽合同的效力問題主要有以下觀點：（1）陰陽合同均有效，陰合同的效力大于陽合同，原因是陰合同才是當事人真實交易關(guān)系的反映，在不違背法律強制規(guī)定及損害第三方合法權(quán)益的條件下，陰合同應(yīng)當優(yōu)于陽合同；（2）陰陽合同均有效，陽合同的效力大于陰合同，因為陽合同經(jīng)過行政機關(guān)的登記、備案，依法獲得了相應(yīng)的公信力，根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當排除陰合同的適用；（3）陽合同無效、陰合同有效，原因在于陽合同的簽訂目的是逃避了法定的稅費繳付義務(wù)，并未反映真實的交易關(guān)系，根據(jù)《合同法》五十二條，惡意串通損害國家、集體、第三人利益的合同無效，陰合同破壞了國家對于房屋買賣的稅收管理秩序，損害了國家正當?shù)氖斩悪?quán)，因此無效。
筆者認為，首先，完全承認陰陽合同均有效或無效是不可取的，合同是當事人交易意思達成一致的客觀反映，但當事人不能以合法的形式掩蓋實際偷逃稅款的目的。對合同效力的認定，一方面要探究當事人真實的交易意思，另一面要考慮合同的法定性要求。這里存在兩種情況：當陽合同除價款條款外同陰合同完全一致的情況下，陽合同的效力要優(yōu)于陰合同，此時，陽合同的價款條款視為無效約定，其他條款依然有效；當陽合同和陰合同除價格條款外仍有不同約定時，不能一概以陽合同經(jīng)過登記所以具有公示公信的效力而認定陰合同無效。
其次，陽合同經(jīng)過登記勢必產(chǎn)生公信效力，但是該公信效力具體有多大，能否對抗當事人不同約定以及第三人的合法主張？當事人能否以：房屋買賣合同、賣方收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)賬回單、房屋中介的證明，房屋交易資金收款憑證、稅收憑證等證據(jù)證明真實的交易情況或不同于陽合同條款的其他狀況？要解決這些問題需要回到對合同法定形式的研究上面。
三、合同法定形式的功能
合同的形式有狹義和廣義之分。狹義上講，合同的形式僅限于法律和合同約定的特殊形式要求，而不包括法律規(guī)定的特殊的訂約方式。廣義上講，合同的形式既包括合同內(nèi)容的各種表現(xiàn)方式，也包括法律和合同對訂約的特殊形式要求（如，對一些特殊合同，法律規(guī)定應(yīng)該辦理登記或?qū)徟掷m(xù)，從而符合法律規(guī)定的形式要件的要求。）合同法定形式是從學(xué)理上的分類，是立法者對合同形式的法律強制，是合同形式要件的法律特別規(guī)定。立法者通過合同形式的強制，在自由和限制之間尋求平衡，在形式正義的基礎(chǔ)上為實質(zhì)正義創(chuàng)造條件。
合同法定形式具有以下的功能：
1、證據(jù)功能。當事人之間的口頭協(xié)議很容易導(dǎo)致語義混淆和錯誤，加之人自身趨利避害的天性，很容易使合同的主要條款發(fā)生爭議。所以，使用當事人都比較信賴的客觀證據(jù)將合同的基本內(nèi)容予以固定下來，從而避免和減少糾紛的發(fā)生實屬必要。比如，當事人把合意的內(nèi)容通過書面形式或登記、批準等形式固定下來，則會大大降低訴訟中的不確定性。如學(xué)者所言“即使雙方當事人都沒有不良登記，對合同形式的要求也肯可能渠道便于舉證的作用，因為知道的合同形式不均有利于一個合同存在的證明，而且有利于此合同內(nèi)容的證明。這是因為一個文件導(dǎo)致一種推測——很難反駁的推測——即此文件完整而精確地包含著所有協(xié)商一致的內(nèi)容?！?/p>
2、提示和警示作用。法律對某些合同的形式有強制性的要求，比如：借款合同、租賃合同、融資租賃合同、建筑工程合同、技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓合同等，《合同法》要求必須以書面形式做出。書面形式是一種比較正規(guī)的形式，具有警告的作用，可以督促當事人謹慎交易。同時法律對此類私法行為予以恰當?shù)囊龑?dǎo)，為當事人提供了可以“深思熟慮”的機會。
3、方便行政管理。某些有重大影響的合同，比如：抵押合同、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋預(yù)售合同、中外合作、中外合資合同等等，法律規(guī)定除了要以書面形式訂立外，還應(yīng)當?shù)较嚓P(guān)部門進行登記、備案，否則不生效。這樣做的目的是提高合同的嚴肅性。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，崇尚私法自治和合同自由，但由于上述幾類合同一般關(guān)系到國家利益、公共利益，國家需要加強監(jiān)督和管理，以防止自由主義的泛濫。
4、規(guī)范私行為。蘇永欽先生認為，對合同形式的強制性規(guī)定，并非“管制”人民的私法行為，而是提供一套自治的游戲規(guī)則，規(guī)則的目的在于讓所有的參與者都能像體育運動一樣，把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極至，而唯有不變的精神就是公平。法律對合同形式的規(guī)定是為當事人提供公平競爭、自由競爭的環(huán)境和機會，從而在根本上保證市民社會的公民意思自治。
四、小結(jié)
回到本文引述的案例，法院判決認為登記的陽合同具有較強的公信力，應(yīng)該具有優(yōu)先的證據(jù)效力。這一點，從上述論證來看也毋庸置疑，因為合同的登記程序作為法定形式之一當然具有證據(jù)的效力。由于此處是二手房的買賣，基于不動產(chǎn)登記僅是物權(quán)變動的要件，而登記與否不影響交易合同的效力這一共同認識，法院不能主動以惡意串通損害國家利益為由認定陽合同無效，進而撤銷房管部門的登記。但是呂某可以向房管部門提出異議登記，待異議登記成立后，向法院提出認定陽合同無效的請求，進而保障自己的權(quán)利。
綜上所述，法律明確應(yīng)當采用書面形式，是出于對當事人的引導(dǎo)與保護的目的，所以合同欠缺書面形式無需由國家直接加以干涉，應(yīng)由當事人自己決定。將書面形式和批準、登記區(qū)分開具有重要意義，法定書面形式與批準登記雖都屬于合同法定形式，但是兩者所體現(xiàn)的利益并不一致。批準登記體現(xiàn)國家對社會經(jīng)濟的監(jiān)管，以維護國家社會公共利益，其法律效力應(yīng)當由法律明確規(guī)定。法律規(guī)定合同采用書面形式的情況下，體現(xiàn)的是私人之間的利益，主要是一種倡導(dǎo)性的規(guī)定。
（作者：趙斌，廣西大學(xué)2010級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生；李曉亞，廣西民族大學(xué)2011級刑法學(xué)專業(yè)碩士）
參考文獻：
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合同的結(jié)構(gòu)形式會對項目的造價產(chǎn)生一定的影響，項目合同涉及工程的各個方面，合同里要明確規(guī)定工程的質(zhì)量，還需要考慮工期、施工隊伍的勞務(wù)費、相關(guān)建筑材料質(zhì)量和價格，工程管理人員的工作職責(zé)等。合同的簽訂對合同的任何一方來說都是一種約束，合同雙方都期望通過合同，使對方的操作更加規(guī)范，都期望最短時間以最少的人力和最低的成本完成合格的工程項目。
二、工程項目常見的管理模式和合同形式近年來，在我國常用的建設(shè)工程管理模式有總包與平行承包這兩種模式，同時，也衍生出合作體承包、交鑰匙承包、聯(lián)合體承包及把平行承包和總包結(jié)合一起的模式
1.總包模式下的管理。總包模式是把與工程的建設(shè)相關(guān)的所有施工項目內(nèi)容、施工環(huán)節(jié)等全部包給總承包商?？偝邪炭梢栽賹ふ移渌姆殖邪毯炗啿糠质┕?nèi)容。在建設(shè)工程的整個過程中，總承包上負責(zé)處理和工程項目相關(guān)的所有事務(wù)，如果發(fā)現(xiàn)項目工程的質(zhì)量存在問題或者不能夠按期完成，開發(fā)方只能與總承包商協(xié)調(diào)解決，總承包商再針對具體施工工程與分承包商解決。這種總承包的管理模式具有其特征：(1)這種模式常用在規(guī)模比較小的項目工程。(2)由于所有問題都由總承包商負責(zé)，所以總承包商風(fēng)險很大。(3)當工程建設(shè)中出現(xiàn)糾紛，總承包商往往會刁難開發(fā)方，問題的解決過程很復(fù)雜，問題的解決時間會比較慢。(4)在挑選分承包商時，總承包商的選擇空間不大，不利于分承包商的公平競爭。(5)總包模式的合同內(nèi)容不復(fù)雜，合同的簽署工作相對簡單。
2.平行承包模式下的管理。平行承包模式和總包模式的管理恰恰相反，平行承包是依據(jù)作業(yè)類型的不同把總項目工程分成若干個子工程，再把各個子工程分別包給施工隊伍，與每個施工隊伍分別再簽訂工程的承包合同。通常情況下一個大工程可以分成很多個子工程，并且每個子工程具有很強的專業(yè)性，施工的標準也比較高。例如裝修工程、供電工程、排水工程、空調(diào)工程等，它們都需要具有一定專業(yè)技術(shù)水平的施工隊伍來設(shè)計和施工，所以，這種平行承包的模式通常用于規(guī)模較大的工程中。
3.有效結(jié)合總承包和平行承包的模式?，F(xiàn)實生活中的工程建設(shè)中，很多工程都采取把總承包和平行承包相結(jié)合的方式，工程開發(fā)商首先與總的承包商簽訂項目工程總包合同，總包合同里規(guī)定總承包商僅僅負責(zé)項目的主體工程建設(shè)，而除主體工程意外的其他項目工程，開發(fā)商都再分別選擇專業(yè)的承包商，諸如排水工程、電信工程、裝修工程等。把總包與平行承包相充分結(jié)合的承包方式，不但可以減輕總承包商的負擔，也可以減少總承包上風(fēng)險，同時開發(fā)方也可以選擇更多的子工程承包商，有效控制各個子項目工程。這種模式使總工程承包商不再對所有類型工程大包大攬，適當分擔工程給各個專業(yè)的施工隊伍，有助于構(gòu)成公平的市場競爭，更有助于保證工程建設(shè)的質(zhì)量。
三、合同形式的不同給工程造價帶來的影響
建設(shè)工程選擇組織管理模式，如：“總承包式、平行承包式”以及兩者相結(jié)合的模式，至于選擇哪個組織管理模式，需根據(jù)項目的開發(fā)方工程性質(zhì)和規(guī)模等相關(guān)因素所決定的。既然選擇的組織管理模式不同，那么簽訂的合同形式也就不同，繼而對工程造價也產(chǎn)生影響。相應(yīng)的產(chǎn)生各項費用也不盡相同。
1.項目建設(shè)所屬的管理組織團隊的各項成本。項目的開發(fā)方是否需要建立項目組織管理團隊，若建立，該團隊內(nèi)人員素質(zhì)水平需要達到什么高度，這都取決于開發(fā)方只有一個建設(shè)項目還是后續(xù)有許多工程。如果開發(fā)方只有一個建設(shè)項目，那么可以考慮使用“總承包式”的組織管理模式，將整個工程交付給總承包商負責(zé)，只需要建立相對比較簡單的組織管理團隊即可。但相反的，這個項目結(jié)束后，后續(xù)還有許多工程項目的話，那么最好采用“平行承包式”或者兩者相結(jié)合的管理模式，同時，開發(fā)方需要組建一只管理水平高，專業(yè)性質(zhì)強的團隊來管理項目工程。但是，這種管理的團隊成本價格不菲。
2.根據(jù)國家相關(guān)政策，適當減免采購設(shè)備稅費根據(jù)財政部相關(guān)營業(yè)稅管理條例的規(guī)定，一般建設(shè)方所提供的設(shè)備可以不收營業(yè)稅，地方的稅務(wù)部門會公布免征營業(yè)稅的設(shè)備名單，項目的開發(fā)方可享受相關(guān)的優(yōu)惠政策，所以免稅設(shè)備的采購可以在承包工程合同中注明，由開發(fā)購買，工程結(jié)束以后這些免稅的設(shè)備歸開發(fā)方所有，這樣可適當降低工程的造價，節(jié)約了建設(shè)成本。
3.建設(shè)項目的附屬費用。在建設(shè)項目的施工過程中，除了建設(shè)所需的材料費用、設(shè)備費用、人工費用、管理費用等，還會產(chǎn)生其他附加的費用。如搭建現(xiàn)場辦公室、臨時工棚、腳手架、臨時水電設(shè)施、安全設(shè)施以及垃圾清理等項目。以上費用開銷，視具體組織管理的形式?jīng)Q定。要是總承包管理模式，這些附屬費用可以是估算的，采用一次性支付的方式。而要是平行承包方式或者兩者相結(jié)合的方式，上述提及的附加費用就要與多家承包商進行商談，需支付不同承包商費用，開發(fā)方需謹慎處理，避免重復(fù)費用的發(fā)生，使工程造價成本加大，并且起不到實際作用，浪費支出。
4.周轉(zhuǎn)資金的成本。開工前開發(fā)方要需向項目承包方預(yù)付部分的定金，總承包式預(yù)付的定金額度比較大，而平行承包模式所預(yù)付的定金額度相對較少。因工程建設(shè)所涉及資金量都較巨大，所以預(yù)付定金額度大小，對于開發(fā)方資金的利息必然受到影響。這樣對工程的造價也會產(chǎn)生影響。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：合同結(jié)構(gòu)；工程造價；總包；平行承包
0 引言
建設(shè)項目的合同結(jié)構(gòu)形式取決于工程項目的組織管理模式，常用的工程項目組織管理模式歸根結(jié)底屬于兩種模式，一是“總包模式”，一是“平行承包模式”。其它模式如“聯(lián)合體承包”、“合作體承包”或是“交鑰匙承包”等其實質(zhì)與“總包模式”相似。針對這兩種主要的管理模式相應(yīng)的合同形式也分為業(yè)主與總承包單位簽署的總承包合同，總承包方與分包方簽署的分包合同，另外一種就是由業(yè)主直接與各承包商簽署的承包合同。
在實際操作過程中除“總包模式合同結(jié)構(gòu)”或是“平行承包模式合同結(jié)構(gòu)”以外，經(jīng)常會出現(xiàn)另一種情況，屬于上述兩種合同結(jié)構(gòu)的綜合或演變，這里我們且稱之為“總包/專業(yè)承包合同結(jié)構(gòu)”。就是業(yè)主選擇了一個總承包商，負責(zé)主要的工程，如主體結(jié)構(gòu)工程等，同時一些專業(yè)工程由分包承擔，如裝修工程、機電工程等，但還有部分專業(yè)工程由業(yè)主直接招標采購并簽署合同，如電梯設(shè)備供應(yīng)工程、空調(diào)供應(yīng)工程等。這種合同結(jié)構(gòu)形式越來越多的被廣泛應(yīng)用。
業(yè)主在選擇采用哪種合同結(jié)構(gòu)形式時應(yīng)充分考慮對工程造價的影響。一般來說選擇總包模式的合同結(jié)構(gòu)相對來說合同結(jié)構(gòu)簡單，有利于合同管理，工程造價較早確定，業(yè)主承擔的風(fēng)險較少。但由于合同內(nèi)容復(fù)雜，招標工作難度加大，同時可供選擇的承包商范圍較小。選擇平行承包模式的合同結(jié)構(gòu)，單個合同的內(nèi)容簡單，造價低，風(fēng)險小，可選擇承包商范圍加大，業(yè)主自主性增強。但合同數(shù)量較多，招標工作量大，業(yè)主需協(xié)調(diào)管理的工作量增加，同時總造價不易較早確定，增加風(fēng)險。選擇總包/專業(yè)承包模式的合同結(jié)構(gòu)，業(yè)主的自主性更加靈活，同時可以發(fā)揮總包模式和平行承包模式各自的優(yōu)點。但需把握分寸，過度自主就變成平行承包模式了。
具體分析來，有以下幾個方面對工程造價有影響，業(yè)主可以在決策合同結(jié)構(gòu)時予以考慮。
1 業(yè)主建設(shè)項目管理團隊的費用
做為項目開發(fā)的業(yè)主，首先應(yīng)考慮建設(shè)項目的建設(shè)周期及是否有后續(xù)建設(shè)項目，來決定是否需要配備完整的建設(shè)項目管理團隊。如選用總包管理模式，業(yè)主的項目管理團隊可以稍弱些，主要管理總承包商一方即可。如選用平行承包模式，則業(yè)主需要有強大的項目管理團隊來組織和協(xié)調(diào)各承包商。
雖然現(xiàn)在各種咨詢公司或是公司服務(wù)比較完善，但業(yè)主與咨詢公司的管理角度及出發(fā)點不同，咨詢服務(wù)所取得的服務(wù)結(jié)果是不能代替業(yè)主的決策權(quán)的。所以業(yè)主首先需核算建設(shè)自身完整的項目管理團隊所需要的人力成本、管理成本，以及項目完成后的人員安置問題等費用。一般情況下如果業(yè)主己經(jīng)具有完整的項目管理團隊，或?qū)磉€會繼續(xù)進行項目建設(shè)，業(yè)主通常會采用平行承包模式合同結(jié)構(gòu)或是總包/專業(yè)承包模式合同結(jié)構(gòu)，很多業(yè)主不愿意將工程項目完全依賴于總承包商，如果雙方發(fā)生爭議時導(dǎo)致業(yè)主受制于總承包商。如果業(yè)主的工程項目規(guī)模較小，不值得建設(shè)自己的項目管理團隊，則要考慮選擇總承包模式的合同結(jié)構(gòu)，有利于降低管理費用。
2 總承包管理費
業(yè)主其次需考慮能邀請到的投標單位是否有能力、有經(jīng)驗承擔總承包職責(zé)，如潛在總承包商具備總承包管理的能力，則需核算所需要的總承包管理費用，這部分費用與業(yè)主要求總承包商所承擔的職責(zé)有關(guān)，與業(yè)主的自身項目管理費用在一定情況下是此消彼長的。
關(guān)鍵詞：合同價格；工程造價；側(cè)重點
目前工程項目承包合同按照不同的計價方法劃分，主要類型有固定價格合同、可調(diào)合同價格合同和成本加酬金合同。不同的合同類型有不同的特點，不同的特點對工程造價確定與控制的影響也不相同。為了做好工程造價工作，我們需要在開展工程造價工作的時候認真研讀合同的各個條款，尤其是有關(guān)合同價格的條款需要仔細研讀，并針對不同的合同價格類型擬定工程造價工作的側(cè)重點，且將之在工程造價工作中落到實處。下面首先從合同價格的類型及其特點進行論述，再談?wù)勗鯓俞槍Σ煌暮贤瑑r格類型合理安排工程造價工作的側(cè)重點。
一、工程項目合同價格類型
目前的工程項目合同價格類型概括起來主要有固定價格合同、可調(diào)合同價格合同和成本加酬金合同三種大類型。
1、固定價格合同
固定價格合同是指在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)價款不再調(diào)整的合同。雙方需在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用的計算方法以及承包風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法。根據(jù)價格的內(nèi)容不同，固定價格合同又分為固定單價合同和固定總價合同。
（1）固定單價合同
固定單價合同。這也是經(jīng)常采用的合同形式。一般是在設(shè)計或其他建設(shè)條件（如地質(zhì)條件）還不太明確、工期緊的情況下，在工程施工過程中可能會調(diào)整工程量，但是工程技術(shù)比較成熟、工期較短時可以采用固定單價合同。這種合同類型在工程結(jié)算時，根據(jù)實際完成的工程量和合同約定的固定單價進行結(jié)算，在工程全部完成時以竣工圖的工程量和合同約定的固定單價最終結(jié)算工程總價款。
（2）固定總價合同
有些工程項目的圖紙設(shè)計詳細、工程所處的地質(zhì)條件、社會條件、政策條件、技術(shù)條件等都較好，工程的工期較短、規(guī)模不大，這種情況下，往往會采用固定總價合同。即合同的價格計算是以圖紙及相關(guān)規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，工程任務(wù)和內(nèi)容明確，業(yè)主的要求和條件清楚，合同總價一次包死，在工程結(jié)算的時候按照雙方簽訂的合同價格進行。即不再因為環(huán)境的變化和工程量的增減而變化的合同。在這類合同中，承包商承擔了全部的工作量和價格的風(fēng)險。當然承包商根據(jù)自身所承擔的風(fēng)險，在合同價格報價的時候應(yīng)對項目未來的風(fēng)險給予充分的考慮。
2、可調(diào)價格合同
可調(diào)價格合同是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，按照時價進行計算，得到包括全部工程任務(wù)和內(nèi)容的暫定合同價格。
（1）可調(diào)單價合同
可調(diào)單價合同，一般是在合同中簽訂的單價，根據(jù)合同約定的單價調(diào)整的條款，如在工程實施過程中物價發(fā)生變化的幅度超過合同約定的幅度、政策調(diào)整、不可抗力事件出現(xiàn)等情況下可作調(diào)整。有的工程項目在招標或簽約時，因某些不確定因素而在合同中暫定某些分部分項工程的單價，在工程結(jié)算時，再根據(jù)實際情況和合同約定合同單價進行調(diào)整，確定實際結(jié)算單價。
（2）可調(diào)總價合同
有些工程項目因受建設(shè)的露天環(huán)境、周期長、規(guī)模大等因素影響較大時，為了合理分配工程建設(shè)的風(fēng)險、鼓勵承包商的建設(shè)積極性，采用可調(diào)總價合同的形式。合同價格是以圖紙及相關(guān)規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)計算，按照市場價格進行計算，得到暫定合同價格。在項目建設(shè)過程中進行工程結(jié)算時，由于通貨膨脹、設(shè)計變更、工程量變化和其他工程條件變化所引起的費用變化等原因?qū)е滤褂玫墓?、料成本變化時，可以按照合同約定對合同總價格進行相應(yīng)的調(diào)整。
3、成本加酬金合同
面對有些需要立即開展的項目、新型的工程項目或者風(fēng)險很大的項目，當采用單價合同或者總價合同無法吸引承包商進行承包時，這個時候就可以采用成本加酬金的合同形式以吸引承包商承攬工程項目。這種合同形式是由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。這類合同中，業(yè)主承擔項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風(fēng)險。但是承包單位由于無風(fēng)險，其報酬也就較低了。這類合同的缺點是業(yè)主對工程造價不易控制，承包上也就往往不注意降低項目的成本。
二、面對不同的合同價格形式工程造價工作的側(cè)重點
1、固定價格合同的工程造價工作的側(cè)重點
面對固定價格合同，無論是固定單價還是固定總價，價格存在著固定性的特點。但是固定單價和固定總價因為存在固定范圍存在差異，我們分開進行論述。固定單價合同主要強調(diào)單價固定，結(jié)算時工程量是實報實銷，所以無論是甲方還是乙方的工程造價工作對單價的控制應(yīng)該放在造價工作的第一位。對于固定總價合同來說，由于總價是由單價和工程量的乘積得到的，所以不僅要把項目的單價控制好，項目的工程量同樣要控制好，而且對于項目未來的風(fēng)險也要給予充分的考慮，否則很保證在固定總價的前提下實現(xiàn)項目的建設(shè)效益。
2、可調(diào)價格合同的工程造價造價工作的側(cè)重點
可調(diào)價格合同因為價格的可調(diào)性特點，相對于固定價格合同來說，合同通過可調(diào)價格將甲方和乙方的風(fēng)險給予了相對合理的分擔，無論是甲方還是乙方的造價工作的在價格方面的壓力要小一些。不過為了實現(xiàn)工程項目的建設(shè)效益，甲乙雙方對工程成本的控制應(yīng)放在造價工作的首位。甲方要加強工程項目設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證等方面的管理，乙方則要加強人工、材料、機械等的合理安排，做到人工不窩工、材料不浪費、施工機械合理利用。
3、成本加酬金合同的工程造價造價工作的側(cè)重點
論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。
行政合同,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對各國經(jīng)濟發(fā)展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。
一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變
任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國家和社會的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協(xié)商,只需建立在行政機關(guān)對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。
英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉(zhuǎn)型為“合同國”。
我國經(jīng)濟體制改革的推進可稱是從命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變的過程,并廣泛使用“承包”或“責(zé)任制”作為行政合同的表達方式。承包或責(zé)任制不僅限于農(nóng)村土地使用權(quán)改革和城市國有企業(yè)改革,而且還擴展到國民經(jīng)濟管理以外的其他行政管理領(lǐng)域,如行政機構(gòu)使用協(xié)議方式管理環(huán)境保護、社會綜合治安管理等。政府出讓行政特許權(quán)、出讓國有資產(chǎn)使用權(quán),還有已被納入公共財政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟、政治、文化等領(lǐng)域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質(zhì)的尊重,保障了當事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權(quán)力和他人的非法干涉,并在此基礎(chǔ)上建立平等、自愿、誠實信用等契約精神。在行政合同中,行政特權(quán)與意思自治是并行不悖的。
我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權(quán)利義務(wù)的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對人處于弱勢地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國有企業(yè)的承包關(guān)系中,企業(yè)的義務(wù)多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權(quán)或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契約性
政府的主要職能在現(xiàn)代社會是實現(xiàn)社會公共利益,這已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預(yù)社會經(jīng)濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現(xiàn)其目的,不可避免地要將自己的權(quán)力意志滲入其中,因此,行政合同的性質(zhì)之一就首先表現(xiàn)為行政性。
第一,行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機關(guān)委托的組織,它是作為一種優(yōu)勢地位的當事人簽訂行政合同的,而不是以機關(guān)法人即平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優(yōu)勢地位就表現(xiàn)在它是擁有行政職權(quán)的當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權(quán)聯(lián)系在一起的。
第二,行政主體一方享有“行政優(yōu)益權(quán)”。行政機關(guān)對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據(jù)國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權(quán),這就是“行政優(yōu)益權(quán)”,它也體現(xiàn)了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關(guān)有效地行使職權(quán),履行職責(zé),往往賦予行政機關(guān)許多職務(wù)上的優(yōu)益條件,以保證行政合同制度的正確執(zhí)行。行政優(yōu)益權(quán)也要受到嚴格的限制。首先,這種權(quán)力的行使必須是于法有據(jù),不能違法越權(quán)行使此種權(quán)力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現(xiàn)而需要變更或解除合同的,應(yīng)當給予合理的賠償。
第三,行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ),是實現(xiàn)具體的行政法律關(guān)系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現(xiàn)國家的行政管理之需要,行政機關(guān)與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現(xiàn)行政管理的目標,履行行政機關(guān)的職責(zé),行政法律關(guān)系是他們訂立行政合同的基礎(chǔ)。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關(guān)系要受到當事人之間已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系性質(zhì)的制約,有什么樣的行政法律關(guān)系,就會有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現(xiàn)在合同與賴以建立的行政法律關(guān)系上,還表現(xiàn)在行政合同是將這種行政法律關(guān)系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內(nèi),建立起一種具體的行政法律關(guān)系,最終實現(xiàn)行政目的。
第四,行政合同是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段。行政合同總是與它在整個執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的過程中的地位、作用和目標相適應(yīng)的,它必須按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉(zhuǎn)變的重要標志,目的是為了更好地實現(xiàn)行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。
行政合同的另一個重要的性質(zhì)表現(xiàn)在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區(qū)別。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時需要與相對人相互協(xié)商,經(jīng)雙方意思表示一致后才能實施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化,并用合同規(guī)范雙方當事人的權(quán)利和義務(wù),比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性。具體表現(xiàn)在:
第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關(guān)系。由于行政機關(guān)與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關(guān)系,那么契約就應(yīng)當成為規(guī)定雙方基本權(quán)利和義務(wù)的基本框架,對于雙方的當事人來說就應(yīng)該按照合同來行事,處于優(yōu)勢地位的行政主體雖然享有“行政優(yōu)益權(quán)”,但這項權(quán)力并不能被濫用,要受到嚴格的限制。在一般情況下,行政主體也應(yīng)該和相對人一樣受到合同條款所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的約束,不能隨意違反合同,應(yīng)該恪守誠信原則。
第二,行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內(nèi)容要由雙方當事人協(xié)商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內(nèi)容涉及個人利益和與行政職權(quán)相關(guān)的利益兩個方面。對于前者,當事人當然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權(quán)有關(guān)的權(quán)益可否進行協(xié)商。筆者認為,這需要進行具體分析,就其中行政機關(guān)自由裁量權(quán)來說,在職權(quán)的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協(xié)商提供了客觀的可能性?？梢?從行政合同所涉及的內(nèi)容上看,雖然有些條款會受到法律規(guī)定與行政機關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的限制,但仍然可以有雙方當事人協(xié)商的余地。
三、完善我國行政合同的思考
1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同
有關(guān)行政合同的立法應(yīng)當涵蓋下列內(nèi)容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責(zé)任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第1條規(guī)定“具體行政行為”,是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán),針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而學(xué)術(shù)界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤容易造成理論的混亂和無謂之爭。現(xiàn)在有的學(xué)者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者認為這個定義下得比較科學(xué)寬泛,不會導(dǎo)致理論和實踐上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救濟制度
我國的司法救濟制度可借鑒國外的一些經(jīng)驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯(lián)邦和州設(shè)立行政法院,在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規(guī)定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調(diào)解,這是因為行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則,包括允許行政機關(guān)的條件、調(diào)解原則、舉證責(zé)任、確認合同效力以及對合同責(zé)任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規(guī)定相一致。
3.加強預(yù)防行政合同訂立及實施中的腐敗
目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實踐中或多或少地存在著弊病,在實施中一定要注意預(yù)防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因為缺乏透明度,任意性太大。重點運用招標、拍賣的方式,但也必須加強監(jiān)控。行政主體若在招標時泄露秘密、觸犯刑律的,應(yīng)當受到刑法處罰。
參考文獻:
[1]劉志堅,程雁雷.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].人民法院出版社,中國社會科學(xué)出版社,2003.
我國合同法未采用“當然解除”制度,法定解除權(quán)、約定解除權(quán)產(chǎn)生后,合同并不當然解除,須經(jīng)解除權(quán)人依法行使解除權(quán),才能發(fā)生合同解除的效果。合同法第九十六條規(guī)定,一方行使解除權(quán)解除合同的,應(yīng)當通知對方,合同自通知到達對方時解除,對方有異議的,可以請求法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。該法條對解除權(quán)行使的方式規(guī)定的是通知對方,但通知采用什么形式并沒有明確要求。
在司法實踐中,對于法定解除、約定解除,解除權(quán)人在起訴前沒有履行合同約定的告知或者法定的催告義務(wù),而直接起訴至法院,如何受理、合同何時解除?通常認為,合同一方可以采用書面形式,向?qū)Ψ郊乃托偶?、發(fā)送傳真或電子郵件等方式,也可以采用口頭形式,口頭形式簡便易行,但其不足之處在于發(fā)生糾紛時難以舉證,解除權(quán)人缺少已行使解除權(quán)的證據(jù),使其利益遭受損失。解除權(quán)人甚至可以采用默示方式解除合同,但解除權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生,因合同而建立的經(jīng)濟關(guān)系即受到影響,使得原來的經(jīng)濟關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。行使解除權(quán)直接導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)消滅的法律后果,為保障交易安全,解除權(quán)的行使盡可能采取明示方式、書面通知。
對于法定解除、約定解除,解除權(quán)人在起訴前未履行合同約定的告知或者法定的催告義務(wù),合同解除權(quán)人能否直接向法院起訴要求解除合同?在通常情況下,解除權(quán)人不需要通過法院,可以通過通知方式解除合同。但合同法沒有對通過訴訟方式解除合同作禁止性規(guī)定,盡管合同法規(guī)定對方當事人對解除合同有異議的,可以請求法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力,也不能得出當事人不可以通過訴訟方式主張解除合同的結(jié)論。另外,解除人發(fā)出解除通知后,對方、法院及仲裁機構(gòu)未必認可,此時合同是否解除處于不確定狀態(tài)。解除方自認為合同已解除并停止履行,事后被認定不具備解除權(quán),解除權(quán)人必然要對相對人承擔違約責(zé)任。在現(xiàn)實交易中,很多情況下解除權(quán)人無法實際通知到違約方,如果將解除合同的方式僅限于通知解除,解除權(quán)人將面臨著明知繼續(xù)履行合同將遭受損失,仍然無法解除合同的困境。因此應(yīng)賦予解除權(quán)人直接向法院提起訴訟的權(quán)利?！督K省高級法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的討論紀要(一)》第二十條規(guī)定:當事人在提起訴訟前未通知對方解除合同,起訴時要求解除合同,對方當事人以訴訟前未通知為由進行抗辯的,法院不予支持。該規(guī)范性文件,也為法院審理此類案件提供了參考。
合同解除權(quán)屬于形成權(quán),解除的通知到達對方當事人時,產(chǎn)生合同解除的效果,不需要對方當事人同意。如果解除權(quán)人通過向法院起訴以解除合同,遞交的起訴狀中提出了解除合同的請求和具體理由,合同自含有解除合同訴訟請求的起訴書等材料送達對方當事人時解除。實踐中,即使出現(xiàn)當事人下落不明的情形,也可由法院對相對人進行公告送達訴狀副本、應(yīng)訴通知書等相關(guān)法律文書,以達到解除合同的效果。