時間：2024-03-06 16:20:28
導(dǎo)語：在民間借貸的法律規(guī)制的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
隨著經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，我國相當(dāng)數(shù)量的中小企業(yè)也隨之規(guī)模不同程度的擴(kuò)充。中小企業(yè)發(fā)展壯大，需要有大量后備資金增援。而中小企業(yè)融資根本無法滿足公司上市的基準(zhǔn)條件，同樣也無法滿足國家金融機(jī)構(gòu)融資借貸資金的基準(zhǔn)條件。在這種情勢下，中小企業(yè)只得依附于民間借貸這種調(diào)動資金靈活、融資條件相對便利的融資渠道。據(jù)中國中小企業(yè)協(xié)會會長李子彬在第二屆中國中小企業(yè)投融資交易會新聞會上稱，截至2012年底，民間借貸市場的總體規(guī)模已超過4萬億元，在工商部門注冊的中小微企業(yè)超1300萬戶，其超過1/3的融資來自民間借貸。
二、我國中小企業(yè)民間借貸存在問題及其成因分析
一方面，我國中小企業(yè)民間借貸這種融資方式在解決企業(yè)資金鏈資金需求問題、經(jīng)濟(jì)市場上獲取更多的利潤從而市場占有率擴(kuò)充起到了積極正面效應(yīng)。但是另一方面，民間借貸高額利率、借貸手續(xù)簡單無規(guī)范操作、中小企業(yè)民間借貸糾紛逐年遞增，直接制約著中小企業(yè)的發(fā)展，甚至導(dǎo)致中小企業(yè)高比率的破產(chǎn)清算，擾亂了正?；?jīng)濟(jì)市場秩序。
1、中小企業(yè)作為借方資質(zhì)條件弱化
民間借貸往往貸方出讓自有資金或者借貸資金于借方，借方向貸方出具收據(jù)，經(jīng)雙方簽字認(rèn)可所借款項，借貸關(guān)系這種諾成、雙務(wù)合同即告成立。
在新型民間借貸關(guān)系中，作為借方的中小企業(yè)需要大量的融通資金實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級換代、規(guī)模擴(kuò)大創(chuàng)新，但是中小企業(yè)根本無法達(dá)到證券市場的融資需求，也無力滿足國家金融機(jī)構(gòu)放貸資金嚴(yán)格復(fù)雜的審批程序。因此，大量的中小企業(yè)只得訴求除國家金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。
資本市場中，確實存在大量擁有資金、需求實現(xiàn)融資利潤增速的貸方。他們與借方無實質(zhì)上依存關(guān)系，或者經(jīng)過中介機(jī)構(gòu)，或者經(jīng)過熟人介紹，借貸雙方并無嚴(yán)格借方資質(zhì)審查，也無嚴(yán)格放貸程序。雙方合作簽署一份往往貸方自制的格式合同（有些甚至口頭約定、打借條的方式），完成對中小企業(yè)的放貸。
可見，民間借貸中小企業(yè)作為借方，資質(zhì)條件弱化，只要有“介紹”，形式上配合完成借貸流程，實現(xiàn)資金借貸相對國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)“容易”得多。
2、民間借貸高額的貸款利率
按照正常流程，中小企業(yè)按照約定的款項使用用途實現(xiàn)目的，于合同約定還本付息的期效還貸，借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系解除。但是，造成中小企業(yè)無力按照約定貸款利率還本付息，最終“跑路潮”的出現(xiàn)或者借貸雙方融資糾紛出現(xiàn)對簿公堂，其中的主要原因：民間借貸高額的貸款利率。
民間借貸利率是指居民個人與企業(yè)、居民個人之間借貸的利息率。其特點就是當(dāng)資金緊缺時，利率提高，需求疲軟時，利率下降。利率完全受市場自發(fā)調(diào)節(jié)。
P2P機(jī)構(gòu)微金所披露全國16個省、直轄市的民間借貸市場利率情況：據(jù)《中國民間利率市場化報告》顯示，2014年9月份，調(diào)研地區(qū)的民間借貸平均利率達(dá)27.14%，持續(xù)居高不下。其中，福建省民間借貸利率最高，達(dá)28.81%，浙江省和山東省次之，分別為28.58%和28.48%。北京則相對處于較低水平，為22.26%，其余各省從27.89%到24.86%不等，地區(qū)間差異明顯。報告顯示，民間有息借出資金規(guī)模7500億元，平均利率36.2%。農(nóng)村地區(qū)無論是民間借貸利率還是銀行利率都會比城鎮(zhèn)更高，分別為25.7%和7.3%。
據(jù)中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)深圳2015年8月9日訊，2015年8月1日至7日中國民間借貸市場利率指數(shù)如表1所示。
而相對同期，2015年9月6日起執(zhí)行的最新銀行貸款基準(zhǔn)利率如表2所示。
一般而言，中小企業(yè)貸款利率在基準(zhǔn)利率基礎(chǔ)上上浮30%左右。
通過兩相對比，不難得出結(jié)論：民間借貸高額利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國家金融機(jī)構(gòu)的貸款利率。國家雖屢次出招改變現(xiàn)狀，但對于巨大的中小企業(yè)資金需求仍然杯水車薪。中小企業(yè)在資金鏈斷裂，急需資金卻無力獲取其他資金來源渠道的情況下，只有獲取高額息的民間借貸資金。
3、中小企業(yè)民間借貸糾紛案件顯性遞增趨勢
首先，作為借方的中小企業(yè)資質(zhì)弱化，和貸方之間基于信賴、情面松散簽署融資合同;高額的貸款利率，無疑為后續(xù)中小企業(yè)按照約定償本付息留下重大隱患。近年來，民間借貸的貸方也逐步嚴(yán)格要求中小企業(yè)提供適宜的抵押品，但是抵押品的估價認(rèn)定、價值監(jiān)管等一系列問題并沒有得到有效妥善處置。
其次，中小企業(yè)民間借貸過程監(jiān)管無力，甚至很多方面監(jiān)管“留白”，這也是造成中小企業(yè)民間借貸糾紛案件遞增的原因之一。中小企業(yè)民間借貸往往“暗箱炒作”，高額貸款利率、融資款項用途合法性及其?？畹轿缓笫褂眠^程、逾期還貸或者無法償債的情勢下貸方追償?shù)氖侄蔚鹊?，完全依賴借貸雙方自我“約束”，任何中間環(huán)節(jié)的紕漏，都會引起雙方融資糾紛。
據(jù)西寧市中級人民法院通報情況顯示，從2013年1月至2015年6月，西寧市民間借貸糾紛案件數(shù)量逐年快速增長，案件訴訟標(biāo)的金額翻倍增長。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2013年1月至2015年6月，西寧市兩級法院共審結(jié)民間借貸糾紛一審案件2252件。法院審結(jié)民間借貸糾紛一審案件數(shù)逐年上漲，從2013年審結(jié)652件增至2014年的1052件，年均增速61.35%，2015年上半年增速68.1%。民間借貸糾紛結(jié)案標(biāo)的額也在逐年增加，從2013年的1.79億元增長至2014年的8.07億元，年均增幅為350.84%。
三、我國中小企業(yè)民間借貸法理依據(jù)
中小企業(yè)民間借貸無可抑制的增長，僅僅依存我國現(xiàn)有的《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融機(jī)構(gòu)活動取締辦法》以及中國人民銀行的通知、最高人民法院關(guān)于民間借貸司法解釋遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。立法，只有有法可依，才能切實保障借貸雙方的合法權(quán)益，也便于國家實施有效監(jiān)管。特別值得一提的是，2015年8月6日，最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《新規(guī)定》），自2015年9月1日已經(jīng)施行。這是最高院時隔24年后，重新的關(guān)于民間借貸的司法解釋。
1、民間借貸主體認(rèn)定
《民法通則》第85條合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》第90條合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。2015年8月最高法《新規(guī)定》第1條，民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。
因此，可以認(rèn)定，民間借貸只要主體適格，雙方?jīng)]有欺詐、脅迫、乘人之危等主觀意思表示，應(yīng)該確認(rèn)民間借貸合法性。
2、民間借貸貸款利率規(guī)定
特別值得關(guān)注的是，除原有的民商法原則性規(guī)定外，2015年最高法《新規(guī)定》第26條明確規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。
這條規(guī)定被看作是《新規(guī)定》最有亮點的內(nèi)容，重新定義了民間借貸的合法利率范圍。
3、民間借貸合法性認(rèn)定
根據(jù)2015年最高法《新規(guī)定》第14條，具有下列5種情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：（一）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;（四）違背社會公序良俗的;（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。
最高法運用排除法明示了當(dāng)然包括中小企業(yè)民間借貸合法性認(rèn)定。
四、完善我國中小企業(yè)民間借貸建構(gòu)設(shè)想
1、我國民間借貸法制規(guī)范存在弊端
結(jié)合我國既有的司法法規(guī)和最高人民銀行工作指南，最高法2015《新規(guī)定》又在很大程度上明晰了民間借貸的相關(guān)問題。這些無疑對于規(guī)范和調(diào)整中小企業(yè)民間借貸 “向陽”良性發(fā)展起到了積極作用。
筆者從立法和司法實踐角度方面，仍有以下完善中小企業(yè)民間借貸的看法和建構(gòu)設(shè)想。
（1）中小企業(yè)之間民間借貸規(guī)范探析。商業(yè)實踐過程中，中小企業(yè)之間拆借屢見不鮮。在2015年最高法《新規(guī)定》頒布之前，基于央行2006年《貸款通則》第2條規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。第61條規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。此部門規(guī)章在司法實踐中被長期遵守。企業(yè)間借貸合同一般都被認(rèn)定為違反國家金融法規(guī)而無效。這次司法破冰無疑對于中小企業(yè)直接拆借這種民間借貸“有法可依”。
2015年最高法《新規(guī)定》明確認(rèn)可以生產(chǎn)經(jīng)營需要為目的的企業(yè)間借貸合同的效力。其規(guī)范意圖顯而易見：中小企業(yè)之間民間融資希望破除中小企業(yè)短期由于資金困難又急于生產(chǎn)、經(jīng)營、流通等實體環(huán)節(jié)的困境。
但是事實上，中小企業(yè)短期資金融通往往存在于上下游企業(yè)之間、關(guān)系企業(yè)之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。上下游企業(yè)之間、關(guān)系企業(yè)之間借方為了盡快便利獲取融資資金，貸方為了資本市場獲利;聯(lián)營企業(yè)基于稅收、整體集團(tuán)利潤考量，會計記賬方式、融資資本是否真正落實到生產(chǎn)經(jīng)營需要為目的從現(xiàn)實中都無從監(jiān)管。這對日后融資資本還貸、融資糾紛的產(chǎn)生埋下伏筆。
（2）民間貸款利率的“新紅線”。2015年《新規(guī)定》對于民間借貸貸款利率作出了重大調(diào)整。《新規(guī)定》第26條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。
此項廢棄了長期以來“四倍利率”為界的兩分法，以年利率24%和36%為界對約定利息的法律效力劃出了“兩線三區(qū)”，即《新規(guī)定》分別劃定了年利率24%與36%兩條紅線，形成了受法律保護(hù)、雙方自愿履行（法律不強(qiáng)制保護(hù)）、不受法律保護(hù)三個利率區(qū)間。其中，24%～36%貸款利率依靠借貸雙方自愿履行，是屬于司法不強(qiáng)制保護(hù)的范疇。大部分中小企業(yè)民間借貸利率會歸于此檔范疇。
筆者認(rèn)為，24%～36%民間貸款利率形成的借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系是屬于相對于法律債務(wù)對稱的自然債務(wù)。自然債務(wù)是依賴借方自愿履行，債務(wù)人（借方）如自愿給付，則給付有效，債務(wù)人（借方）不得再以自然債務(wù)為由，要求返還;債務(wù)人（借方）有權(quán)拒絕給付，債權(quán)人（貸方）無法獲得勝訴權(quán)而要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。那么毫無疑問，在此融資利率期間范圍的中小企業(yè)，貸方債權(quán)實現(xiàn)完全取決于借方“意思自治”。這種“自由但不保護(hù)”是否會成為日后融資雙方爭議糾紛的“導(dǎo)火線”？
2、完善我國中小企業(yè)民間借貸建構(gòu)設(shè)想
筆者認(rèn)為，我國既有的民間借貸法律規(guī)范在很大程度上毋庸置疑的規(guī)范和保障了中小企業(yè)的民間借貸，但是僅僅只是依靠法制規(guī)范約制中小企業(yè)民間借貸遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到預(yù)期目的。因此，應(yīng)該從以下方面完善中小企業(yè)的民間借貸。
（1）加強(qiáng)中小企業(yè)自身規(guī)范建設(shè)。中小企業(yè)是民間借貸中的融資主體，應(yīng)該著力加強(qiáng)自身規(guī)范建設(shè)。財務(wù)做賬、民間借貸融資項目風(fēng)險評估與防范、民間借貸融資資金的附屬擔(dān)保（擔(dān)保人、擔(dān)保物）規(guī)范、民間借貸貸款利率的考量、民間借貸融資合同簽署及履行等一系列問題都應(yīng)全盤規(guī)劃、嚴(yán)格規(guī)范，致力于將中小企業(yè)民間借貸的風(fēng)險降到最低點。
（2）加強(qiáng)國家宏觀監(jiān)管。中小企業(yè)自身發(fā)展弱勢，很難從證券市場上融資，也很難從國家金融銀行業(yè)成功獲取融資資金，更無從談起中小企業(yè)續(xù)貸、短期快速籌資擴(kuò)建。正是因為這樣，中小企業(yè)才涌入民間借貸的高息洪流中。
國家應(yīng)該從宏觀金融政策上實施“偏袒”中小企業(yè)措施，幫助中小企業(yè)資金流順暢充足。比如對于資信良好的中小企業(yè)可以以自身資信擔(dān)?；蛘呦笳餍該?dān)保、適量擔(dān)保;對于中小企業(yè)短期融資，加快審批程序流程，縮短企業(yè)貸款融資時間成本，幫助企業(yè)盡快資金到位;對于2015年最高法《新規(guī)定》中，按照雙方自愿履行（法律不強(qiáng)制保護(hù)）的24%～36%貸款利率的融資擔(dān)保，加大監(jiān)管力度，著力政策解讀、加強(qiáng)市場引導(dǎo)，使其規(guī)范化;加強(qiáng)對中小企業(yè)融資項目的市場監(jiān)管，在融資項目在建過程中提供相關(guān)部門合力幫助等等。
【關(guān)鍵詞】：民間借貸合同；合同制度；法律制度
1、民間借貸合同定義
民間借貸合同這一概念涵蓋的范圍有較大的伸縮性。最狹義的也是傳統(tǒng)的民間借貸合同僅指自然人（個人）之間的借款合同（又稱個人借貸合同）；次狹義的民間借貸合同指個人之間、個人與非金融企業(yè)之間的借款合同；最廣義的民間借貸合同指個人之間、個人與非金融企業(yè)之間以及非金融企業(yè)之間的借款合同，也就是借貸雙方均非金融機(jī)構(gòu)的借款合同。
2、民間借貸合同的特點
民間借貸合同的提法本來就是相對于銀行借款合同而言的，所以民間借貸合同的特點也主要是相對于銀行借款合同而言的。歸納起來主要有以下幾個特點：
2.1民間借貸合同貸款人非特定性
銀行借款合同的貸款人是特定的，只能是銀行和其他金融機(jī)構(gòu)，而民間借貸合同的貸款人是非特定的，雖有法人和非法人組織不得做貸款人的限制，但此說法無論在理論界還是實務(wù)界均受到質(zhì)疑。
2.2民間借貸合同為實踐性單務(wù)合同
銀行借款合同是諾成性雙務(wù)合同，合同雙方自簽訂合同之日起就具有互付義務(wù)，貸款人有放貸的義務(wù)，借款人有還本付息的義務(wù)。民間借貸合同屬實踐性單務(wù)合同，《合同法》第 210 條規(guī)定：“自然人之間的貸款合同，自貸款人提供借款時生效。”故貸款人并不承擔(dān)任何義務(wù)，而借款人有依約還本付息的義務(wù)。
2.3民間借貸合同無償性為主
銀行借款合同為有償合同。銀行作為金融企業(yè)，盈利是其企業(yè)屬性決定的，雖然有部分指令銀行執(zhí)行國家計劃的無償合同關(guān)系存在，但為賺取利潤的有償合同關(guān)系才是銀行貸款活動中的主流。民間借貸合同分為有償合同和無償合同，大額的有償民間借貸往往更吸引人們的眼球，但存在于鄰里、同學(xué)和好友之間的小額無償借貸行為才是民間借貸的主要形式。
3、完善民間借貸合同的法律途徑
3.1規(guī)范民間借貸合同的形式要件
加強(qiáng)對于民間借貸合同的書寫規(guī)范要求，最直接的手段就是在立法上明確提出對于民間借貸合同形式要件的要求。但是，由于民間借貸在其發(fā)展的歷史上總是處于法律法規(guī)規(guī)制的邊緣地帶，因此在實際生活中，民間借貸合同的書寫都是比較隨意的，而且在不同的地域，關(guān)于民間借貸合同的書寫往往有著不同的習(xí)慣。
然而這些習(xí)慣都是約定俗成，流傳已久的，要在一時間加以改變確有困難。從法律層面上講，即使制定出關(guān)于民間借貸合同書寫要求的法律法規(guī)，也可能因為缺乏實際操作性而被淘汰。所以規(guī)范民間借貸合同的形式要件是必須的，但是推動民間借貸合同書寫規(guī)范化的進(jìn)程必須循序漸進(jìn)。各個區(qū)域可以根據(jù)本地區(qū)的實際生活經(jīng)驗、日常習(xí)慣制定出規(guī)范本地區(qū)民間借貸合同形式要件的實施細(xì)則。
3.2推廣借貸合同公證與登記
民間借貸行為由于其合同在多數(shù)情況下是有效的，故其風(fēng)險其實主要來源于該借貸行為背后的內(nèi)容，即借貸雙方所從事的一系列活動都可能會影響到該個借貸行為在日后的還本付息，因此，建議推廣對單個的借貸合同進(jìn)行公證或登記。第一，公證與登記需要專門機(jī)關(guān)對借貸行為雙方的相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行一定程度的審查，這樣可以較為有效的避免欺詐、隱瞞實情、非法吸放貸行為的發(fā)生；第二，這種公證或登記可以從一定程度上起到公示作用，即告知其他借貸人此一借貸行為的存在，而已然公證或登記的借貸合同也可以為將要簽訂借貸合同的雙方提供對方的有關(guān)借貸信息。
3.3建立有效征信體系
信息不對稱是民間借貸糾紛頻發(fā)的一個重要原因，借貸雙方由于故意或無意的對自身有關(guān)情況的隱瞞很可能會影響對方的判斷。而這些被“忽略”的有關(guān)情況中，最為各方關(guān)注的就是對方的不良借貸記錄。在銀行系統(tǒng)中，有專門的征信系統(tǒng)用于記錄具有不良借貸記錄的主體的相關(guān)信息，因此在這些主體再向銀行申請貸款的時候，銀行只需要向征信系統(tǒng)查詢其信用情況，即可較為明確對其信用度、償債能力做出判斷。民間借貸較之于銀行貸款更加迅捷、頻率更高，因此簡歷有效的民間借貸征信體系可以幫助借貸雙方更直接的了解對方的相關(guān)情況，以更準(zhǔn)確的做出是否進(jìn)行交易的判斷。
結(jié)語
隨著金融市場自由度的不斷擴(kuò)大，民間借貸的規(guī)模也急速膨脹。時至今日，民間借貸己然成為市場經(jīng)濟(jì)背景之下不容忽視的融資渠道。民間借貸依靠自身手續(xù)便捷、成本低廉等優(yōu)勢，在推進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展的過程中發(fā)揮著重要的作用。然而任何事物總有兩面性，民間借貸亦是如此。民間借貸最大的優(yōu)勢在于其方式簡便靈活，但恰恰是這種高度的靈活性給民間借貸合同的履行以及糾紛的產(chǎn)生帶來了深深的隱患。因此，出于預(yù)防民間借貸合同糾紛的產(chǎn)生以及解決已經(jīng)發(fā)生的民間借貸合同糾紛的目的，必須加強(qiáng)法律對于民間借貸行為的規(guī)制。
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關(guān)鍵詞：民間借貸；放貸人條例；民間金融；高利貸；放債人營運守則
中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）04-0254-03
一、民間借貸的概念及其法律性質(zhì)
（一）民間借貸的概念
“借貸”一詞，在中國古代就已經(jīng)存在，它主要是指非金融機(jī)構(gòu)的社會個人、企業(yè)及經(jīng)濟(jì)主體之間進(jìn)行的以貨幣資本為標(biāo)的的價值讓渡及本息還付[1]。隨著人們在日常交往中的日益頻繁、密切，這種約定俗成的習(xí)慣也逐漸上升為法律?，F(xiàn)如今，中國《合同法》中就有相關(guān)借款合同的規(guī)定。在國內(nèi)外的學(xué)術(shù)著作中，我們也可以看到學(xué)者們對“民間借貸”的相關(guān)研究，但對于“民間借貸”的認(rèn)識卻是各不相同，主要有以下幾種：（1）部分國外學(xué)者認(rèn)為[2]：“民間借貸”是游離于正規(guī)金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，民間借貸和正規(guī)金融在同一國家中同時并存又相互割裂。它與正規(guī)金融不同之處在于，民間金融是在國家信用和相關(guān)金融法規(guī)的控制之外存在，正規(guī)金融則是處于國家信用和相關(guān)金融法律法規(guī)的控制之下，另外，二者在利率、借款條件等方面也不盡相同。（2）部分國內(nèi)學(xué)者中則認(rèn)為民間借貸是公民之間，未經(jīng)國家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，依照雙方約定所進(jìn)行的關(guān)于資金借貸的民事法律行為。也有學(xué)者認(rèn)為，民間借貸是公民與非金融機(jī)構(gòu)的法人、其他組織之間、公民之間所進(jìn)行的借貸貨幣、和其他財產(chǎn)借貸的行為。
（二）民間借貸的法律性質(zhì)
民間借貸在本質(zhì)上為法律行為，其是當(dāng)事人之間基于借貸的意思表示而進(jìn)行的行為，能夠引起出借人與借款人之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與終止，符合法律行為的特性，故應(yīng)定性為民事法律行為。但隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民間借貸的性質(zhì)已經(jīng)不僅僅局限于私法領(lǐng)域的法律行為上，其對公法領(lǐng)域的金融市場亦產(chǎn)生了較大的影響，因此其在性質(zhì)上又兼具了公法性質(zhì)。
二、中國內(nèi)地民間借貸的形式及現(xiàn)狀
（一）中國內(nèi)地民間借貸的形式
中國民間借貸從最初的實物借貸到現(xiàn)在的資本融通，已走過千年歷史?，F(xiàn)目前，中國內(nèi)地的民間借貸形式主要有三：一是中小企業(yè)為謀求發(fā)展，在向正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資出現(xiàn)困難的情況下，轉(zhuǎn)而向民間籌措資金。但由于民間融資利率要比正規(guī)金融機(jī)構(gòu)高，期限也較長，在無法律規(guī)制與保護(hù)的前提下就有形成非法集資的趨勢；二是發(fā)放高息借貸。資金相對比較寬裕的個體戶和中小企業(yè)主，在暫時沒有新的資金投向的情況下，為了給閑置資金尋求新的“出路”，向一些資金匱乏且又急需資金的企業(yè)及個人提供高息借貸；三是親朋好友之間的借貸，這種情況在民間借貸中最普遍。
（二）中國內(nèi)地民間借貸的現(xiàn)狀
2012年5月21日浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后，對原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表吳英以犯集資詐騙罪作出終審判決，這起因吳英涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，經(jīng)歷了一審、二審、重審的涉及民間融資的案件終于暫落帷幕。而我們從這起不斷改變定性的案件背后，也不難看出中國民間借貸的現(xiàn)狀與困境：（1）法律制度滯后。據(jù)中國農(nóng)村固定觀察點對2萬多農(nóng)戶的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2003年的農(nóng)戶借款中，銀行信用社貸款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占1.24%。可見，中國民間借貸仍是如今乃至今后相當(dāng)長時期內(nèi)國民借貸資金的主要來源，但是作為主要來源的民間借貸形式在法律法規(guī)上卻沒有任何合法地位，更沒有一部專門性的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。而且，中國內(nèi)地民間借貸與非法集資的邊界十分模糊，判案時常分歧不斷。（2）隨著民間借貸逐漸呈現(xiàn)全國蔓延的趨勢，風(fēng)險亦無可避免，市場上更多次爆出民間借貸危機(jī)、擔(dān)保公司資金鏈告急或民間高利貸面臨破產(chǎn)等新聞。
因此，建立完善的法律法規(guī)對中國內(nèi)地民間借貸進(jìn)行規(guī)制，既能優(yōu)化市場經(jīng)濟(jì)配置，也能消除金融風(fēng)險，促進(jìn)和諧社會的發(fā)展。
三、香港民間借貸的形式及其操作模式
民間借貸亦在香港歷史悠久，其民間借貸形式多樣、模式繁多。不僅包括民間投資擔(dān)保公司、小額借貸公司等 “地上組織”，也有高利貸、網(wǎng)絡(luò)借貸等民間金融“地下組織”，在民間借貸體系中，其作為正規(guī)金融的補充，它們共同造就了香港經(jīng)濟(jì)的活躍。從1980年起，香港便出臺了專門規(guī)制民間借貸的法律——《放債人條例》，對小額信貸加以監(jiān)管，在《放債人條例》中，對“放債人”、放債業(yè)務(wù)等都有專門性的規(guī)定，至2012年，香港持牌放債機(jī)構(gòu)已達(dá)600多家。香港放債人不吸收公眾存款，僅僅經(jīng)營放債業(yè)務(wù)[3]，主要包括：（1）個人及商業(yè)信貸；（2）按揭；（3）汽車、辦公設(shè)備、重型機(jī)器、工廠租賃；（4）信用卡融資、期票貼現(xiàn)；（5）中小型企業(yè)貸款；（6）抵押貸款；（7）銀團(tuán)借貸等。
（一）高利貸
在香港，高利貸形式也形式多樣，主要有高利貸邦會、地下錢莊等。
1.高利貸邦會。這種邦會組織是以個人、個體經(jīng)營者等自發(fā)組織起來的一種高利貸形式。由親朋好友、鄰居同事等匯集起來，少則數(shù)十人、多則數(shù)百人，定期交納一定的會金，由邦會的發(fā)起人作為“會主”或“會首”，負(fù)責(zé)高利貸的發(fā)放、回收和賬務(wù)管讓，其他入會的人叫“會員”、“會子”、“會腳”，定期分紅或用高利貸賺來的資金擴(kuò)大會金。這種邦會組織在香港民間十分廣泛。
2.地下錢莊。地下錢莊多以“典當(dāng)行”（俗稱“當(dāng)鋪”）的形式出現(xiàn)。典當(dāng)行，以物換錢是其本質(zhì)特征和運作模式，主要是以財物作為質(zhì)押進(jìn)行有償有期借貸融資的非銀行金融機(jī)構(gòu)。在典當(dāng)行中，當(dāng)戶把自己具有一定價值的財產(chǎn)，交付典當(dāng)機(jī)構(gòu)實際占有作為其債權(quán)擔(dān)保，從而換取一定數(shù)額的資金使用，當(dāng)期屆滿，典當(dāng)公司通常有兩條營利渠道：一是當(dāng)戶贖當(dāng)，收取當(dāng)金利息和其他費用營利；二是當(dāng)戶死當(dāng)，處分當(dāng)物用于彌補損失并營利。港澳的典當(dāng)業(yè)全盛時期可以分為“當(dāng)”、“按”和“押”三種，三者中以“當(dāng)”的經(jīng)營資金及規(guī)模最大及最雄厚，“按”的經(jīng)營資金則次之，“押”的資金最小，現(xiàn)時港澳地區(qū)主要采用“押”的模式經(jīng)營。
（二）網(wǎng)絡(luò)借貸
個人網(wǎng)絡(luò)借貸這一新型金融商業(yè)模式逐漸成為居民投資理財新方式，個人網(wǎng)貸也稱P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸，是利用網(wǎng)絡(luò)平臺，需要資金的人在平臺上面借款的信息，借出人利用網(wǎng)絡(luò)平臺，將自己的資金有償?shù)亟杞o需要資金的人。整個交易過程都是“個人”對“個人”之間的交易，網(wǎng)站只提供一個雙方交易的平臺，本身并不參與借貸。網(wǎng)絡(luò)借貸已然成為居民投資理財?shù)男路绞街?。比起民間貸款的其他形式，個人網(wǎng)貸的優(yōu)勢較為明顯，網(wǎng)貸平臺的收益率比較高，而且門檻低，很便利，有一點點閑錢就可以投資。P2P平臺將有閑余資金的人群引向有融資需求的中小額度借款人。目前，在歐美乃至亞洲，已經(jīng)出現(xiàn)一批這樣的P2P借貸公司，足有幾十家之多，其中部分企業(yè)已經(jīng)有了上市的計劃。中國內(nèi)地也出現(xiàn)了此類公司，如拍拍貸、宜信等。
（三）民間投資擔(dān)保公司
民間投資擔(dān)保公司是指個人將資金借貸給經(jīng)過擔(dān)保公司嚴(yán)格考察、審核過的，并以房產(chǎn)、汽車或其他資產(chǎn)作為抵（質(zhì)）押物的具備較強(qiáng)還款能力的借款人。投資擔(dān)保公司作為中介，對借款人資金使用及回收情況進(jìn)行全程監(jiān)控并提供擔(dān)保，使投資人獲得安全、穩(wěn)定、較高收益，同時民間擔(dān)保公司收取一定的擔(dān)保服務(wù)費?？偠灾顿Y擔(dān)保公司是為中小企業(yè)融資擔(dān)保以賺取利潤差價而贏利的中介性公司。共分小、中、大型三種。投資擔(dān)保公司只是個中介加擔(dān)保的盈利機(jī)構(gòu)，目前《放貸人條例》規(guī)定除了銀行以外，任何個人、單位沒有經(jīng)過批準(zhǔn)都無權(quán)進(jìn)行資金放貸，擔(dān)保公司只是收取相應(yīng)的中介加擔(dān)保的費用，手續(xù)費根據(jù)項目的風(fēng)險情況都不同。擔(dān)保公司是不能夠融資的，但可以進(jìn)行增資，這是公司的內(nèi)部增資。
（四）小額借貸公司
傭金、經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，以及孖展借貸（又稱：保證金借貸）業(yè)務(wù)一直是香港券商盈利的主要來源。2011年下半年以來，港股市場的蕭條以及傭金減價戰(zhàn)的局面，讓不少香港本地券商將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)向為企業(yè)經(jīng)營提供貸款。香港上市公司向內(nèi)地中小企業(yè)小額放貸年利率40%。當(dāng)內(nèi)地中小企業(yè)仍為資金緊缺而煩惱時，香港上市公司向內(nèi)地中小企業(yè)提供小額信貸業(yè)務(wù)的市場漸成規(guī)模。“粗略估計，目前業(yè)務(wù)涉及小微貸款的香港上市公司不少于30家?！?香港資深股評人蔡清偉指出，小微貸款的高額收益率吸引了不少資金富足的上市公司。如果在香港的非銀行金融機(jī)構(gòu)募集資金，普遍需要付出超過30%的年利率。如果借方對貸方抵押品不滿意，年利率一般不會低于35%。
四、香港對于民間借貸的規(guī)制模式
（一）《放債人條例》
1980年12月香港頒布《放債人條例》，規(guī)定了貸款協(xié)議內(nèi)容和形式的要求，并對貸款機(jī)構(gòu)利率水平進(jìn)行限制，目的是為了保護(hù)借款人免受不道德的貸款手法影響（如高利貸）。①條例共分五大部分，三十六條。第一部分：放債人注冊處處長及其監(jiān)管職能、保密等。第二部分：經(jīng)營放債人業(yè)務(wù)的限制、牌照申請、牌照有效期、牌照撤銷及暫時吊銷、牌照轉(zhuǎn)讓。第三部分：放債人的交易，包括協(xié)議形式、放債人向借款人提供資料的責(zé)任、放債人向保證人提供資料的責(zé)任、借款人提早還款、非法協(xié)議等。第四部分：過高利率的禁止。第五部分：對放債廣告的限制、注冊處長及警方調(diào)查的權(quán)力、罰則及取消資格、舉證責(zé)任等。香港不接受存款的貸款機(jī)構(gòu)不受香港金管局監(jiān)管，但必須向法庭申請發(fā)債人牌照，稱為放債人。放債人須在《放債人條例》的框架內(nèi)運作。
1.對放貸利率的確定。香港對小額信貸利率的規(guī)定比較寬松，更多地是遵循市場利率，允許小額貸款機(jī)構(gòu)根據(jù)成本、供求等因素制定合適的利率水平，使其利息收入在覆蓋了運營成本和呆賬損失之后還留有盈余。香港《放債人條例》規(guī)定，除例外情況，①任何人（不論是否持牌放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，均屬違法，關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該等協(xié)議或貸款而提供的保證，如其實際利率超逾年息百分之六十，則不得予以強(qiáng)制執(zhí)行。利率小于60%大于48%是否合法，要取決于法官的判斷，這個區(qū)間法官有自由裁量權(quán)。
2.對非吸收存款類放貸人的監(jiān)管。香港《放債人條例》中明確規(guī)定了對于小額貸款的監(jiān)管部門。②申請牌照的放債人必須同時向注冊處處長和警務(wù)處處長提交申請，在監(jiān)管過程中，注冊處處長和警務(wù)處處長均有權(quán)提出異議。形成完整的監(jiān)督機(jī)制，達(dá)到監(jiān)管過程中的公平公正，防止“一權(quán)獨大”。
3.關(guān)于準(zhǔn)入門檻的限制和規(guī)范措施。香港 《放債人條例》并未對民間金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入門檻的具體金額有所規(guī)定，但其對不愿進(jìn)入 “合法化”門檻的民間金融機(jī)構(gòu)卻有規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。在該條例中明確規(guī)定，③任何人經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)而：（1）沒有牌照；或者（2）在其牌照內(nèi)指明的處所以外的任何地方經(jīng)營該業(yè)務(wù)；或者（3）不按照其牌照內(nèi)所列條件經(jīng)營該業(yè)務(wù)；或者（4）在牌照被暫時吊銷期間經(jīng)營該業(yè)務(wù)，均屬違法行為。
（二）關(guān)于香港自律組織
在香港，與《放債人條例》同時規(guī)制放債人權(quán)利義務(wù)的，還有放債人自律組織“持牌放債人公會”制定的自律規(guī)則——《放債人營運守則》。
1.自律組織：香港持牌放債人公會。香港持牌放債人公會是香港放債行業(yè)的同業(yè)組織，成立于1999年12月，會員超30余個。其職責(zé)為：（1）維護(hù)和保障持牌放債人的整體利益，制訂行業(yè)業(yè)務(wù)的營運守則；（2）鼓勵放債人同業(yè)間的相互交流和合作，提高和促進(jìn)放債人的業(yè)務(wù)操守與自律精神；（3）在現(xiàn)行法律和《放債人條例》下就放債業(yè)事務(wù)到政府及有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行游說、磋商，目標(biāo)是爭取成為一個有公信力及具影響力、權(quán)威性的代表和咨詢團(tuán)體，提高放債業(yè)的社會地位。
2.自律規(guī)則——《放債人營運守則》。2002年，香港持牌放債人公會自律性的業(yè)務(wù)運作指引——《放債人營運守則》，其主要包括對借款人知情權(quán)、數(shù)據(jù)隱私及平等信貸機(jī)會等消費者權(quán)益的保障，對信貸風(fēng)險的評估以及對放債人雇用的追債公司行為的約束等。
五、香港模式對中國內(nèi)地民間借貸合法化的啟發(fā)
香港《放債人條例》是規(guī)范民間融資的成功立法例，其對促進(jìn)中國內(nèi)地民間借貸合法化，制定相關(guān)立法具有借鑒價值。
（一）明確專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)，規(guī)范民間借貸秩序
香港《放債人條例》在“放債人的領(lǐng)牌事宜”中規(guī)定，牌照申請人必須同時向注冊處處長和警務(wù)處處長提出申請。兩者在監(jiān)管過程中相互監(jiān)督，均有權(quán)對申請?zhí)岢霎愖h。而在中國內(nèi)地現(xiàn)行法律中，并沒有明確民間借貸的監(jiān)管主體，因而經(jīng)常使民間借貸處于無人監(jiān)管或重復(fù)監(jiān)管的狀態(tài)。據(jù)《中國人民銀行法》的規(guī)定，中國人民銀行的主要職能在于宏觀調(diào)控，而不是對具體金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。同樣，據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關(guān)規(guī)定，銀監(jiān)會只負(fù)責(zé)對全國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督管理，其也沒有明確對非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管職權(quán)。因此明確監(jiān)管部門，規(guī)范民間借貸，能更好的維護(hù)社會安定和金融秩序。中國內(nèi)地可以考慮中國人民銀行、銀監(jiān)會、工商管理等部門共同加強(qiáng)對民間借貸的監(jiān)督管理，在監(jiān)管過程中，既能加強(qiáng)各部門之間的協(xié)調(diào)和聯(lián)系，也能避免“一權(quán)獨大”的現(xiàn)象出現(xiàn)。
（二）設(shè)置適當(dāng)放貸利率，優(yōu)化借貸市場配置
香港對小額信貸利率規(guī)定比較寬松，更多的是遵循市場利率。香港《放債人條例》規(guī)定的放貸利率上限為60%，也就是說，任何人（不論持牌放債人與否）貸款或者提供貸款，其利率如超過年息六分，均屬違法。因此，制定較為靈活的，設(shè)置或高于商業(yè)商業(yè)貸款但低于高利貸的利率，使利息能覆蓋所有成本并有一定盈利空間，就能為融資困難的個人、中小企業(yè)等在法律規(guī)定的范圍內(nèi)提供有力的資金支持，也使得更多的民間機(jī)構(gòu)愿意加入到規(guī)范化進(jìn)程中，進(jìn)而優(yōu)化借貸的市場配置。
（三）設(shè)立放債人門檻，規(guī)制放債人行為
由于中國各地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，設(shè)立單一的具體數(shù)額為放債人門檻勢必會帶來立法困擾，對此中國內(nèi)地在設(shè)立放債人門檻時可以采用原則一致，數(shù)額彈性處理的方式，分別考慮中西部地區(qū)與東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的放債人門檻，以此來更好地提高目前民間借貸的積極性。另外，從規(guī)制放債人的角度出發(fā)，中國內(nèi)地應(yīng)借鑒香港規(guī)制經(jīng)驗，將監(jiān)管的重點從規(guī)范借款人的角度轉(zhuǎn)向?qū)Y金供給方，用法律明確保障借款人或者保證人對與貸款相關(guān)的任何權(quán)利，促進(jìn)放貸行為的規(guī)范化，促使監(jiān)管內(nèi)容的具體化、明確化。
參考文獻(xiàn)：
[1] 黃燕芬.中國民間借貸的現(xiàn)狀、成因及影響[J].中國戰(zhàn)略觀察，2011，（11）.
【關(guān)鍵詞】民間借貸 非正式金融 監(jiān)管控制
一、引文
民間借貸又被稱為“草根金融”、“地下金融”，隨著各行各業(yè)信息技術(shù)的發(fā)展，原始的民間借貸借助互聯(lián)網(wǎng)的沃土又發(fā)展出了眾籌、P2P等模式。民間借貸的貸方是無法從正規(guī)金融系統(tǒng)中獲得資金的中小企業(yè)（其中以民營企業(yè)占多數(shù)）與個人，借方是投資無門的民間資金所有者，借貸雙方在我國金融體系暫時不完善的背景下獲得了滋生的空間。我們必須承認(rèn)民間借貸在一定程度上彌補了金融體系的不足，對我國民營企業(yè)的發(fā)展起到了良好的促進(jìn)作用，對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行了有效推動。在高速信息時代，中國經(jīng)濟(jì)的快速增長有民營經(jīng)濟(jì)不可磨滅的貢獻(xiàn)。
二、民間借貸的現(xiàn)狀與問題分析
雖然民間借貸在一定程度上能夠彌補現(xiàn)有金融體系的缺口，但是基于其不受政府金融體系的監(jiān)管，給政府帶來了極大的監(jiān)管難度，而且借貸雙方的信息不對稱性增加了市場的不確定性，導(dǎo)致民間借貸處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，極易發(fā)生危機(jī)。
（一）法律制度不健全
對金融機(jī)構(gòu)及金融活動的監(jiān)管必須以法律法規(guī)的明確界定為基礎(chǔ)，以保證金融監(jiān)管本身能夠嚴(yán)格執(zhí)法，減少不必要的成本，維護(hù)法律應(yīng)有的公正。但目前中國對民間借貸的監(jiān)管無法保證合理有效。世界上部分發(fā)達(dá)國家或地區(qū)對民間借貸等非正式金融確定要式契約治理模式，無不體現(xiàn)了法律規(guī)制的正面引導(dǎo)作用。
（二）實際監(jiān)管缺位
相關(guān)法律、法規(guī)雖明確規(guī)定監(jiān)管主體為銀監(jiān)會，但實際上對于民間借貸是采取的“三不政策”，即：不審批不登記、不出問題不管、不訴不理。一旦在生產(chǎn)生活中，民間借貸出現(xiàn)風(fēng)險問題，監(jiān)管主體直接將融資行為界定為“非法集資”。這種處理辦法屬于事后嚴(yán)厲，對這些參與者而言，監(jiān)管機(jī)構(gòu)并沒有擔(dān)負(fù)起實際責(zé)任。
（三）風(fēng)險預(yù)警缺失
對于民間借貸參與方的經(jīng)濟(jì)實力、資金用途等基本資信要素，公眾是無法獲取信息進(jìn)行準(zhǔn)確判斷的，這也就導(dǎo)致民間借貸存在極大風(fēng)險。
三、對民間借貸監(jiān)管控制的幾點建議
對于民間借貸的監(jiān)管控制，應(yīng)該從以下方面來考慮：
（一）充分調(diào)動民間自治機(jī)制。經(jīng)歷歲月的沉淀的民間借貸發(fā)展也帶動了民間自治機(jī)制的發(fā)展。依賴于道德機(jī)制、聲譽機(jī)制及第三方私人治理機(jī)制作為民間自治機(jī)制的主要體系。內(nèi)生的自治機(jī)制是經(jīng)過反復(fù)博弈、實踐證明的，所以不能忽略其存在的實際意義。而立法對于民間借貸這類非正式金融的可容忍度極低，所以單純考慮法律機(jī)制是行不通的。在內(nèi)生的自治機(jī)制的基礎(chǔ)上，結(jié)合有效的法律機(jī)制，雙管齊下，來引導(dǎo)民間借貸的健康、良性發(fā)展，彌補、矯正民間借貸存在的風(fēng)險空隙與不足。
（二）提高金融監(jiān)管自身效率。金融監(jiān)管的主要目標(biāo)是防范金融危機(jī)、保持金融穩(wěn)定，以此保護(hù)存款人及投資者利益。健全而有效率的金融體系包括高效審慎的監(jiān)管體系和富有競爭力的商業(yè)性運營體系。監(jiān)管透明度提高是形成監(jiān)管激勵的基礎(chǔ)。一方面，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向社會真實、充分披露能夠反映金融風(fēng)險水平、控制風(fēng)險成本與績效的資料，避免選擇性的信息公開方式，以達(dá)到將信息不對稱程度和激勵沖突降到最低的目的。另一方面，應(yīng)充分利用大數(shù)據(jù)環(huán)境，利用數(shù)據(jù)挖掘、“互聯(lián)網(wǎng)+”、云計算等獲取金融監(jiān)管的信息，形成全方位、對角度的監(jiān)管。
（三）靈活放寬金融準(zhǔn)入條件。民間借貸的組織結(jié)構(gòu)魚龍混雜，對于組織結(jié)構(gòu)完善的民間借貸應(yīng)當(dāng)及時對其進(jìn)行升級，在一定程度上也可以達(dá)到激勵民間借貸規(guī)范化的發(fā)展。在準(zhǔn)入條件上可以有所放寬，并賦予民間借貸一定的自主管理權(quán)，保障維持盈利水平的存貸款利率。靈活的民間資金充分結(jié)合其原有的網(wǎng)絡(luò)資源、客戶群，這是傳統(tǒng)金融資金無法企及的流動水平。靈活放寬準(zhǔn)入條件能夠?qū)⒚耖g龐大的資本引向符合政府規(guī)制目標(biāo)的領(lǐng)域，更好地貼近社會發(fā)展的現(xiàn)時需求，有其現(xiàn)實意義。
四、小結(jié)
面對民間借貸的不可或缺與難以控制的尷尬現(xiàn)狀，民間借貸何去何從，成為亟待解決的現(xiàn)實問題。民間借貸基于信息成本、交易成本等方面的優(yōu)勢，為中小微企業(yè)的成長提供了必要的資金支持；但其合法與非法并存的現(xiàn)狀，帶來極大的金融風(fēng)險，故加以規(guī)制、引導(dǎo)，是民間借貸發(fā)展的必然趨勢。
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【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)；民間融資；法律；挑戰(zhàn)
在互聯(lián)網(wǎng)滲透到我國的各個領(lǐng)域的過程中，民間融資這個話題不斷升溫，成為了社會頻發(fā)的一個詞匯，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷增強(qiáng)和普及的時代下，互聯(lián)網(wǎng)民間融資創(chuàng)新模式呈“井噴”的姿態(tài)上揚，如：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、眾籌平臺、信用寶等，它們是一種非正規(guī)的融資方式，是正規(guī)金融的補充，然而，與之相反的是，互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律體系及規(guī)制卻建設(shè)緩慢。為此，我們要關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)對互聯(lián)網(wǎng)民間融資的挑戰(zhàn)，并提出完善的法律應(yīng)對之策。
一、互聯(lián)網(wǎng)民間融資概念及其法律特征
互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，依法獲得金融中介資格的互聯(lián)網(wǎng)平臺，成為了投資者和融資者相互之間的平臺，它包涵有債權(quán)關(guān)系和股權(quán)關(guān)系。與傳統(tǒng)的民間借貸有一定的區(qū)別，它在融資者和投資者之間形成了一種債權(quán)關(guān)系，由此產(chǎn)生盈利。并且，在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，交易形式和手段出現(xiàn)了明顯的變化，在傳統(tǒng)民間借貸之中，雙方需要簽訂協(xié)議才能實施交易行為，而在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，互聯(lián)網(wǎng)平臺充當(dāng)了第三方媒介，融資者和投資者無須見面即可實現(xiàn)交易。它是國家正規(guī)金融的有益補充，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物。其法律特征具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
1、以盈利為目標(biāo)。在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，它的范圍得到了最大化的拓展，它不再是互幫互助的傳統(tǒng)觀念，而是以盈利為目的的一種交易行為。
2、形成了債權(quán)關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，投資者和融資者是在互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境之中，需要借助于互聯(lián)網(wǎng)的第三方平臺，實現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移和支付，并且這種互聯(lián)網(wǎng)民間融資處于平等的民事主體之間，表達(dá)出雙方真實而自愿的意思，并最終達(dá)成合約和協(xié)議，這就形成了一種債權(quán)關(guān)系。
3、參與主體的多元化。在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，參與主體趨于多元化，融資者和投資者都可以在數(shù)量上不對等，可以成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺中的參與者。
4、社會性及公共屬性。在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，盡管它還歸屬于私人交易，然而卻更具有靈活性和寬泛性，其參與者可以是不特定的社會公眾，因而具有明顯的社會性。并且，在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，融資項目更為透明，如：項目內(nèi)容、項目預(yù)期收益、供求信息等，在公平對等的市場競爭環(huán)境下，顯示出明顯的公共屬性。
二、我國互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律面臨的挑戰(zhàn)
在互聯(lián)網(wǎng)與民間融資相結(jié)合的過程中，金融市場體系的結(jié)構(gòu)逐漸改變，形成了全新的金融資源市場，這無疑給民間融資法律帶來了極大的挑戰(zhàn)。具體表現(xiàn)為以下幾點：
（一）互聯(lián)網(wǎng)民間融資市場主體的變化對法律規(guī)制提出的挑戰(zhàn)
在金融市場法律制度體系之中，首要的制度要素即是交易的主體。在互聯(lián)網(wǎng)平臺下的民間豆?jié){市場之中，它的交易主體明顯發(fā)生了改變，它不同于正規(guī)的金融市場，具有更加靈活、更加開放的狀態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)民間金融法律對于參與主體的限制不多，因而其參與主體眾多，相對自由和開放，這就極大地拓展了互聯(lián)網(wǎng)民間金融的交易主體的范圍，導(dǎo)致法律制度出現(xiàn)誘致性的變遷，面臨兩大挑戰(zhàn)：1、對互聯(lián)網(wǎng)民間融資的法律監(jiān)管，究竟是應(yīng)當(dāng)以主體身份確定對象，還是以行為性質(zhì)確定監(jiān)管對象。2、對互聯(lián)網(wǎng)民間融資中的非金融機(jī)構(gòu)的交易活動是否應(yīng)當(dāng)納入到監(jiān)管范圍之內(nèi)，并且應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)管和規(guī)制。
（二）互聯(lián)網(wǎng)民間融資交易價格的變化對法律規(guī)制提出的挑戰(zhàn)
在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，其交易價格也發(fā)生了變化，它不同于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)，在正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)之中，存款利率尚未完全市場化，對于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的融資價格也在法律規(guī)制之內(nèi)。然而，互聯(lián)網(wǎng)民間融資卻比正規(guī)金融市場的利率機(jī)制更為靈活和自由，這主要是由于互聯(lián)網(wǎng)民間融資借貸雙方是自由選擇的，這就降低了互聯(lián)網(wǎng)民間融資的交易成本，在市場自由競爭的狀態(tài)之下，形成了自由且充分的價格競爭機(jī)制，這就徹底改變了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)實施融資的前提條件，對法律規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。
（三）互聯(lián)網(wǎng)民間融資銷售渠道和金融產(chǎn)品獲取方式的變化對法律規(guī)制提出的挑戰(zhàn)
在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，交易工具和方式也發(fā)生了較大的改變，它借助于互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)對金融信息的傳播，在搜索引擎的助力之下，實現(xiàn)對金融信息的采集、分析、檢索和處理，具有極強(qiáng)的金融信息挖掘功能和信用風(fēng)險管理功能，當(dāng)交易雙方達(dá)成協(xié)議之后，交易方式和成本也明顯降低。這就對民間融資的法律規(guī)制提出了挑戰(zhàn)，需要分析和思考互聯(lián)網(wǎng)民間融資的法律規(guī)制邊界是否要重新界定，并采用何種方式認(rèn)定新的網(wǎng)絡(luò)金融交易行為。
三、互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律制度的完善及應(yīng)對
在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的時候，互聯(lián)網(wǎng)民間融資成為了一種非正規(guī)的金融方式，進(jìn)入了人們的視野，并具有極其強(qiáng)勁的生命力，然而，互聯(lián)網(wǎng)民間融資也還存在法律上的缺陷和不足，需要我們加以思考和分析，要面對互聯(lián)網(wǎng)對民間融資的挑戰(zhàn)，探索對互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律制度的完善之策。
（一）推動互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律制度的系統(tǒng)化
對互聯(lián)網(wǎng)對民間融資所提出的挑戰(zhàn)，我們要M快對其法律規(guī)制內(nèi)容加以梳理和歸納，要分析互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律中的構(gòu)成要素和內(nèi)容，在科學(xué)完善的整合之下，完善出臺系統(tǒng)性的法律規(guī)制，使之成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資案件審理中的判例或量刑儀所。同時，還要對民法、商法、刑法中與互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律相對應(yīng)的法律條款，進(jìn)行全面的梳理，使之不斷完善和齊備。由此可知，只有將互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律規(guī)制系統(tǒng)化和完善化，才能更好地實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)民間融資的交易行為。
（二）完善互聯(lián)網(wǎng)民間融資的自治法律體系
要通過法律文件的形式，對互聯(lián)網(wǎng)民間融資交易行為進(jìn)行自律鼓勵，通過有效的行業(yè)自律規(guī)則，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)民間融資的規(guī)范和約束。還要修訂民法、商法的相關(guān)法規(guī)內(nèi)容，對互聯(lián)網(wǎng)民間融資參與主體的權(quán)利和義務(wù)加以明確和界定，要使參與主體在明晰自己的自律義務(wù)和法律責(zé)任的前提下，更好地實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)民間融資交易中的自我管理和約束。并且，還要對互聯(lián)網(wǎng)民間融資的企業(yè)加以鼓勵和支持，要總結(jié)和歸納互聯(lián)網(wǎng)民間融資企業(yè)的行業(yè)自律經(jīng)驗，將其凝練，形成具有一定權(quán)威性的制度化成果，并采用司法解釋等方式將其定位，使之成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資主體必須遵循的規(guī)章制度。另外，還要完善互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律監(jiān)管體系，在這個監(jiān)管體系之中，明確監(jiān)管主體、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、監(jiān)管法定職權(quán)、監(jiān)管流程等，使互聯(lián)網(wǎng)民間融資監(jiān)管體系更具有操作性和實效性，成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資自治體系的外部推動力，并成為防范互聯(lián)網(wǎng)民間融資風(fēng)險的重要防線。
在這個體系之中，其重要的法理依據(jù)在于：互聯(lián)網(wǎng)民間融資行業(yè)自治體系發(fā)揮作用的前提，是參與的獨立主體需要嚴(yán)格自律，這就需要發(fā)揮民法和商法的作用，成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資參與主體人的約束規(guī)制。而對互聯(lián)網(wǎng)民間融資的有效監(jiān)管，則是通過經(jīng)濟(jì)法中的監(jiān)管、{控措施，更好地推動自律、自治制度的實現(xiàn)，最大程度上降低互聯(lián)網(wǎng)民間融資的風(fēng)險，成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資的重要后盾。
（三）促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺中的責(zé)權(quán)利的平衡
在互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺需要確定其法定資質(zhì)和具體職權(quán)、責(zé)任、利益等，要實施資質(zhì)審核制度和備案登記制度，要注意保持互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺的均衡性，使之成為責(zé)權(quán)利均衡的平臺，可以認(rèn)真履行職責(zé)，核實互聯(lián)網(wǎng)中的信息，并在動態(tài)追蹤體系之下，督促平臺中的運營方，對不履行職責(zé)的情況加以改進(jìn)和完善。同時，還要對我國的社會征信體系加以完善，在政府主導(dǎo)和牽頭之下，在法律規(guī)定的約束之下，確切核實互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺的真實身份和職權(quán)，從而更好地促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)民間金融平臺的規(guī)范化和真實性。
（四）注重互聯(lián)網(wǎng)民間融資類型的全面性
在互聯(lián)網(wǎng)民間融資之中，會出現(xiàn)各種各樣的融資風(fēng)險和糾紛，為此，需要對互聯(lián)網(wǎng)民間融資中的風(fēng)險，進(jìn)行事前風(fēng)險控制、事中風(fēng)險控制和事后風(fēng)險控制等措施，使之在法律的閉合體系之下，最大程度上化解金融風(fēng)險，提前將互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺中存在的風(fēng)險消滅在萌芽狀態(tài)。還可以提高互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺的準(zhǔn)入門檻，對于“帶病上線”的互聯(lián)網(wǎng)民間融資堅決隔絕。在事中法律防范過程中，還要遵循讓渡的原則和宗旨，使互聯(lián)網(wǎng)民間融資中的參與主體，用正確的、積極的態(tài)度，進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)。在事后法律控制過程中，要盡量以解決問題為原則，避免損失擴(kuò)大化。
（五）確定互聯(lián)網(wǎng)民間融資的法律界限
在互聯(lián)網(wǎng)民間融資平臺的非正規(guī)金融方式之下，我們要從法律的角度，明晰和確定互聯(lián)網(wǎng)民間融資與非法融資的區(qū)別，要將其與集資詐騙、非法吸納公眾存款等非法融資活動相區(qū)別。要認(rèn)定將融資應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的，歸屬于法律允許范疇。而將融資用于資本市場投入或投機(jī)行為的，則歸屬于非法融資。這就需要對互聯(lián)網(wǎng)民間融資的資金走向進(jìn)行真實而詳細(xì)的披露，使投資者具有資金使用知情權(quán)。
四、結(jié)束語
總之，互聯(lián)網(wǎng)滲透于社會各個領(lǐng)域，在互聯(lián)網(wǎng)與民間融資相結(jié)合的過程中，我們要正視互聯(lián)網(wǎng)對民間融資法律規(guī)制的挑戰(zhàn)，要從法律的視角，對互聯(lián)網(wǎng)民間融資法律體系加以完善，更好地成為互聯(lián)網(wǎng)民間融資的后盾和堅實的防線，有效地彌補法律缺陷，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)民間融資健康、有序發(fā)展。
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[論文關(guān)鍵詞]民間借貸利率；法律規(guī)制；建議
一、紹興市民間借貸利率的概況
民間借貸活動在紹興地區(qū)廣泛存在，當(dāng)?shù)氐木用窈椭行∑髽I(yè)經(jīng)常通過民間借貸來滿足短期的融資需求。紹興市的民間借貸利率的水平差異很大，具有較大的浮動幅度。根據(jù)當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率的總體水平可分為三類：無利率或者低利率借貸、中等利率借貸和高利率借貸。其中，無利率或者低利率借貸在傳統(tǒng)民間借貸中比較常見，而當(dāng)前紹興地區(qū)的民間借貸利率水平，則以中等利率為主，一般比金融機(jī)構(gòu)的貸款利率要高出一部分乃至數(shù)倍，甚至出現(xiàn)高利率的借貸。
在這次調(diào)查中，總共發(fā)放了600份調(diào)查問卷，最后收回的有效問卷為536份，在536個有效受訪者中，有農(nóng)民、個體戶、公務(wù)員和企事業(yè)單位職工等，其中有民間借貸經(jīng)歷的有455人，占到總?cè)藬?shù)的85%。而在455位具有民間借貸經(jīng)歷的受訪者中，有利率的有420人，占比為92%，無利率的受訪者有35人，僅占8%。并且對于節(jié)余現(xiàn)金的投資，有超過1/3比例的受訪者會將資金投入到民間借貸市場。從數(shù)據(jù)可以反映出紹興地區(qū)的民間借貸活動非常活躍，參與十分廣泛。
二、紹興市民間借貸利率的主要特征
（一）民間借貸利率的市場調(diào)節(jié)性
民間借貸屬于非正規(guī)金融體系，具有非正規(guī)金融屬性，一般不受國家和政府的監(jiān)管。因此，民間借貸利率具有市場調(diào)節(jié)性特征，即民間借貸市場中的借貸不是由政府規(guī)定的，而是由民間借貸市場根據(jù)資金的供需來調(diào)節(jié)利率的，具體表現(xiàn)了民間借貸市場中的資本供應(yīng)與需求情況，同時也反映了市場的定價規(guī)則?！笆袌稣{(diào)節(jié)性”是民間借貸利率的本質(zhì)和要求。然而，市場在調(diào)節(jié)民間借貸利率時，存在兩個障礙，一是民間借貸市場的市場化程度不高；二是國家設(shè)定了民間借貸利率的嚴(yán)格上限。民間借貸市場在借貸信用上具有固有的基礎(chǔ)，在借貸風(fēng)險的防范上也具有內(nèi)控優(yōu)勢，這提供了民間借貸發(fā)展的前提和空間，同時也產(chǎn)生了借貸市場的缺陷，導(dǎo)致借貸市場具有區(qū)域上的分割性與資本供給上的壟斷性等市場缺陷，實質(zhì)就在于民間借貸沒有實現(xiàn)高度的市場化。資本具有稀缺性的特點，民間借貸信息的披露又不充分，這使得資本的供方容易獲得壟斷地位。
（二）民間借貸利率的浮動靈活性
盡管民間借貸的利率是由市場來進(jìn)行調(diào)節(jié)的，但是借貸利率的浮動范圍較大。一般來說，民間借貸利率都是借貸雙方約定的結(jié)果，具有意思自治的特點，雙方可以約定沒有利息，也可以約定有利息；可以約定中低利率的利息，也可以約定高利率的利息，甚至是高利貸，只是過高的利率不被法律保護(hù)而已?？梢?，民間借貸利率的浮動范圍相當(dāng)大。同時，民間借貸利率也具有靈活性的特點。借貸雙方之間這個月可以約定這個利率，下個月又可能換成另一個利率，具有不固定性，也就是民間借貸利率的浮動很靈活。根據(jù)調(diào)查的數(shù)據(jù)顯示，在紹興地區(qū)的有效受訪者中，不約定民間借貸年利率的有22人，占到總數(shù)的4%，約定利率的則占到96%，其中大多數(shù)集中在年利率為8%～16%之間，有6%的受訪者約定的借貸利率在24%以上。從數(shù)據(jù)可以體現(xiàn)紹興地區(qū)民間借貸的利率范圍從0-24%以上都有，普遍高于同期的銀行存款利率，也反映出民間借貸利率具有浮動靈活的特征。
（三）民間借貸利率的法律風(fēng)險性
民間借貸利率還具有法律上的風(fēng)險。最高人民法院于1991年8月13日了《關(guān)于人民法院審理借貸的案件若干意見》，其中的第六條規(guī)定了在民間借貸市場中約定的借貸利率可高于銀行利率，各地區(qū)人民法院可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H具體掌握，但是最高利率不能超過銀行貸款利率四倍，若超出，則超出的部分不予保護(hù)。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，紹興當(dāng)?shù)氐哪昀势毡楦哂阢y行同期的存款利率，一般維持在8%以上，其中以8%到16%的最多，占到62%的比重。仍然有5%的受訪者的利率在24%以上。當(dāng)借款人給予比銀行利息高幾倍的利率時，還是有達(dá)到56%比例的受訪者會借給他，反映出民間借貸中的貸方追求利益且注重高利率，這就存在很大的風(fēng)險，尤其是超過24%以上的利率，超過規(guī)定的利息將得不到法院的支持。法律上的風(fēng)險更體現(xiàn)在當(dāng)?shù)亟栀J糾紛案件的發(fā)生頻繁上，有效受訪者中有177位與他人發(fā)生過民間借貸的糾紛，占到總數(shù)的33%。
三、紹興市民間借貸利率所存在的問題
（一）“高利貸”的頻發(fā)擾亂了金融秩序和社會穩(wěn)定
紹興地區(qū)的民間借貸利率普遍較高，逐利性也較明顯，因此，當(dāng)?shù)卮嬖谝恍┓欠ǖ摹案呃J”放貸人，他們通過事先約定高利率或者預(yù)先扣息等方式進(jìn)行高利率的放貸，高利貸的發(fā)生較為頻繁。當(dāng)高利貸雙方發(fā)生借貸糾紛時，借方往往處于弱勢地位，也不能提供有效的證據(jù)來保護(hù)自己的合法利益；少數(shù)放貸人當(dāng)不能通過合法的方式獲得高額利息時，往往就會通過暴力手段或者借助黑社會勢力來取得利息。此外，民間中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較為脆弱，國家的保障措施也不夠完善，因此，民間借貸是民營中小企業(yè)的重要融資渠道。然而，民間的“高利貸”過度增加了民營中小企業(yè)的融資成本，破壞了民間資本正常的運行秩序和信用機(jī)制，導(dǎo)致大量的民間資本遠(yuǎn)離了實體經(jīng)濟(jì)。同時，民間的“高利貸”行為逐步演化為各種非法的金融活動，引發(fā)了非法吸收公眾存款、集資詐騙和非法經(jīng)營等犯罪行為，甚至是涉黑犯罪行為。綜上所述，“高利貸”的頻發(fā)嚴(yán)重擾亂了我國金融的正常秩序與社會的穩(wěn)定。
（二）法定的“四倍紅線”忽視了民間借貸的人格化特征
國家有關(guān)法律與司法解釋規(guī)定了民間借貸市場中的最高借貸利率不能超過銀行貸款利率的四倍，這就是所謂的“四倍紅線”。民間借貸的利率對市場具有過濾的功能。民間借貸的發(fā)生主要以親緣和地緣特征為基礎(chǔ)，借貸雙方的交易信息往往是對稱的，一些民間借貸還依靠人際關(guān)系而取得隱性擔(dān)保，借貸主體是親朋好友或由中間人介紹的參與者。為了親友的利益以及個人的信譽，借款方即使在不能還款之時也不會為逃避債務(wù)而逃跑并隱匿，這在客觀上降低了民間借貸的風(fēng)險。因此，民間借貸的人格化特征較為明顯，而正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸主要把支付能力、經(jīng)營方式等作為審查對象，兩者存在很大區(qū)別，這也是民間借貸存在和發(fā)展的重要基礎(chǔ)。民間借貸具有人格化的基礎(chǔ)，在很多情況下通過借貸利率高低來體現(xiàn)風(fēng)險的控制，“四倍紅線”無疑成為民間借貸發(fā)展的障礙之一，民間借貸的短期、快速和靈活的特征也不能發(fā)揮。
四、對民間借貸利率法律規(guī)制的建議
（一）推動民間借貸利率的市場化
利率的市場化是大勢所趨的，是社會與經(jīng)濟(jì)的必然發(fā)展結(jié)果。央行行長周小川曾經(jīng)提出了五點理由：一是利率的市場化能夠發(fā)揮市場的資源配置作用；二是利率的市場化體現(xiàn)了正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)在競爭的金融市場具有自主的定價權(quán)；三是利率的市場化使得金融機(jī)構(gòu)的客戶具有自主的選擇權(quán)；四是利率的市場化反映了各種各樣的金融類產(chǎn)品的供求關(guān)系，也反映了中小企業(yè)對風(fēng)險的控制；五是利率的市場化是國家宏觀調(diào)控的需要。當(dāng)正規(guī)金融的借貸利率向市場化推進(jìn)時，更加應(yīng)該大力推進(jìn)民間借貸利率的市場化。民間借貸是我國金融市場的組成部分，具有十分重要的補充作用，國家和政府必須糾正原來對民間借貸的負(fù)面評價并且充分認(rèn)識到民間借貸對金融市場發(fā)展的補充作用。同時，民間借貸市場具有自由性，市場的供需決定與調(diào)節(jié)了借貸利率的高低，應(yīng)對民間借貸的高利率現(xiàn)象進(jìn)行實證上的分析和研究，而不是否定這個現(xiàn)象的存在，并且通過科學(xué)合理的方式將其納入到法治化發(fā)展的軌道，使其健康發(fā)展。
（二）設(shè)立不同類型的利率動態(tài)管理機(jī)制
對民間借貸的利率進(jìn)行動態(tài)管制，就要求人民法院能夠根據(jù)不同的個案進(jìn)行分別的具體分析，不能死板地適用現(xiàn)存的法律。尤其是要充分且綜合地考察借貸雙方的借貸目的、背景和用途等來認(rèn)定合法、合理的利率范圍。例如，德國的法律就沒有通過具體法條規(guī)定民間借貸的利率范圍。德國的法院往往適用《德國民法典》的“違背社會的善良風(fēng)俗的行為無效”條款和“暴力性條款”來對民間的高利貸進(jìn)行規(guī)制。英國、西班牙和瑞士等國家也采取相似的立法形式。此外，法國、荷蘭等國則采取的是折衷方式，建立在一定限制基礎(chǔ)上的動態(tài)化管理機(jī)制。比如：荷蘭就規(guī)定了民間借貸的利率上限處在不斷的調(diào)整之中，并根據(jù)不同的期限、不同的種類來設(shè)置借貸合同的利率上限，國家的國會每六個月可公布一次并可進(jìn)行調(diào)整，而法國則規(guī)定了由法院通過使用自由的裁量權(quán)而在一定程度上修正民間借貸利率的上限。以上各國的經(jīng)驗具有一定的借鑒意義。
（三）建立民間借貸利率的備案與監(jiān)測制度
民間借貸利率需要進(jìn)行備案，也需要政府對其進(jìn)行監(jiān)測。建立備案與檢測制度可以對民間借貸的信息不對稱進(jìn)行一定程度的解決，使得民間借貸的利率能夠陽光化發(fā)展，而且有利于對市場利率的變化情況進(jìn)行及時的掌握，以便及時采取相應(yīng)的有效措施來防范金融市場的利率風(fēng)險。對此，浙江省溫州市已經(jīng)先行一步，開始了相關(guān)方面的實踐。溫州市政府已于2012年3月頒布了《關(guān)于開展民間借貸的登記服務(wù)中心的實施意見》，同年4月，溫州市的民間借貸登記服務(wù)中心成立并開業(yè)。該服務(wù)中心主要進(jìn)行民間借貸雙方資金供求情況的登記和，并且嚴(yán)格審核借方的資產(chǎn)、信用狀況和借款的用途，安排借貸雙方進(jìn)行洽談和聯(lián)系各種社會機(jī)構(gòu)，最終撮合借貸雙方達(dá)成交易，并進(jìn)行備案和登記。民間借貸的登記服務(wù)中心通過人民政府的引導(dǎo)，在民間借貸市場中進(jìn)行運作，不僅能及時地了解、掌握民間借貸資金的需求與動向，有利于對民間的金融風(fēng)險進(jìn)行防范與化解，促進(jìn)民間借貸活動公開和規(guī)范的發(fā)展，而且能夠緩解個人、中小企業(yè)的融資困難以及發(fā)揮當(dāng)?shù)氐拿耖g活躍資本的優(yōu)勢。該登記服務(wù)中心的試點取得的成果值得紹興市借鑒， 但是該成果必須得到進(jìn)一步的總結(jié)，逐步完善登記服務(wù)中心，使其為民間借貸市場的發(fā)展做出重要貢獻(xiàn)。
[論文摘要]民間高利借貸在最近幾年呈現(xiàn)出日益繁榮的趨勢，然而我國對民間高利借貸尚無完善的法律規(guī)定，導(dǎo)致在實踐當(dāng)中對民間高利借貸糾紛的司法干預(yù)出現(xiàn)混亂的狀況。文章從實踐的角度出發(fā)，以溫州地區(qū)民間高利借貸實踐情況為研究視角，推導(dǎo)出對民間高利借貸糾紛進(jìn)行司法干預(yù)的機(jī)制設(shè)想。
[論文關(guān)鍵詞]民間借貸；司法干預(yù)；意思自治
一、溫州地區(qū)民間高利借貸現(xiàn)象突出
民間借貸作為一種經(jīng)濟(jì)和法律現(xiàn)象，在中國由來已久。改革開放以來，在民營經(jīng)濟(jì)極為活躍的溫州地區(qū)，民間借貸更是充分發(fā)揮了其融資渠道多元、手續(xù)簡單、貸款便捷的優(yōu)勢，成為了地區(qū)經(jīng)濟(jì)長足發(fā)展不可或缺的組成部分。民間借貸的發(fā)展，從某種程度上說，極大彌補了銀行等金融機(jī)構(gòu)對民營企業(yè)信貸支持的不足，在當(dāng)前金融制度安排供給不足的情況下，為溫州民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了強(qiáng)大的資金支持。根據(jù)中國人民銀行溫州市中心支行監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2010年上半年溫州民間借貸余額規(guī)模達(dá)到了800億元，而2011年7月的《溫州民間借貸市場監(jiān)測報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已經(jīng)達(dá)到銀行信貸總量的20%，即1100億元左右，比一年前的800億元有較大增長，而這個數(shù)字在2001年年末僅為300到350億元。與此同時，伴隨著溫州“全民借貸”的高漲的風(fēng)潮，高利借貸也隨之喧囂塵上，成為了溫州民間借貸的重要的類型之一。但金融危機(jī)開始后，溫州地區(qū)民間借貸過程中存在的弊端和問題也隨之爆發(fā)。
首先，溫州地區(qū)2010年爆發(fā)民間借貸危機(jī)以來，法院受理的民間借貸糾紛數(shù)量急劇增加。民間借貸糾紛收案數(shù)和案件標(biāo)的額持續(xù)上升，其中2011年3、8、9、11四個月份增長較為迅猛，12月結(jié)案標(biāo)的額為8.3241億元，超過2006、2007、2008年每年年度結(jié)案標(biāo)的額總值！溫州市兩級法院2011年度共受理民間借貸糾紛案件12052件，收案標(biāo)的額113.434億元（見表一）。2012年上半年不完全統(tǒng)計，全市法院新收一審民間借貸糾紛案件10269件，涉案標(biāo)的68.59億元，同比上升96.61%和250.9%，其中增幅最大的三個基層法院蒼南、鹿城、龍灣法院收案增幅分別達(dá)到了206.8%、179.9%和143.9%。
其次，法院受理的民間借貸糾紛標(biāo)大標(biāo)的額案件增多。根據(jù)鹿城區(qū)人民法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映，該院2011年1月到9月，收案標(biāo)的額在500萬元以上1000萬元以下的案件有81件，同比上升了145%；收案標(biāo)的額在1000萬元以上1500萬元以下的案件有32件，同比上升了113%；收案標(biāo)的額在1500萬元以上3000萬元以下的案件有12件，同比上升了50% 。民間借貸糾紛案件標(biāo)的額漲幅明顯，大標(biāo)的額案件數(shù)量大大增加。
再次，民間借貸案件的急速增長主要是由于高利借貸案件引起。據(jù)鹿城區(qū)人民法院調(diào)查統(tǒng)計，訴訟到該院的書面約定借款月利率一般在2.5分到3分之間，但部分借款實際月利率達(dá)4分到6分，個別甚至高達(dá)7分到10分，涉及到高利貸及疑似高利貸案件數(shù)量占了九成。而同為民間借貸危機(jī)重災(zāi)區(qū)的龍灣法院在2011年1月至8月審結(jié)的326件民間借貸糾紛案件中，約定月利率2分以下（包括2分）的89件，占27.3%；2分到3分的43件，占13.19%；4分到5分的21件，占6.44%；5分以上的4件，占1.22%；未約定利息的169件，占51.84%，這里的未約定利息的顯然不是無息借款，而是實際支付的高利沒有體現(xiàn)在借據(jù)等憑證上。因此，民間借貸糾紛案件中高利現(xiàn)象在溫州地區(qū)的審判實踐中非常突出。
二、溫州地區(qū)司法干預(yù)民間高利借貸糾紛中發(fā)現(xiàn)的問題
（一）四倍利率紅線無法滿足新形勢下司法干預(yù)的要求
首先，中國人民銀行雖然在2002年《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含上?。┑乃谋叮^上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利貸行為?！钡?，該通知屬于金融機(jī)構(gòu)的部門規(guī)范性文件，缺乏法律層面效力。那么，以什么銀行的利率為準(zhǔn)？貸款利率以哪一檔次作為參考標(biāo)準(zhǔn)？
其次，法院司法干預(yù)民間高利借貸一般均只是判決高利部分，既超過銀行同期貸款利率四倍的部分不予保護(hù)，而對于已經(jīng)按高利標(biāo)準(zhǔn)支付的部分是否進(jìn)行干預(yù)沒有任何法律法規(guī)、司法解釋等予以明釋。顯然這樣的司法干預(yù)并不徹底，不能解決實際矛盾。對出借人而言，由于借款完成后的一段時間內(nèi)已經(jīng)按照高利標(biāo)準(zhǔn)收到利息款，實際上很多時候已經(jīng)完全或幾乎等同本金金額，那么即便再減為四倍以內(nèi)的利息款，其也是已經(jīng)保障了本金，剩下的只是獲利多少的問題。這樣長久以后，反而刺激出借人先行約定更高的利率標(biāo)準(zhǔn)，盡量在前期通過高利收回本金，將風(fēng)險后移，無法切實保障民間高利借貸中的債務(wù)人。
（二）司法干預(yù)缺少法律層面上的統(tǒng)一
我國雖然一直對高利借貸采取管制的干預(yù)措施，但在具體干預(yù)規(guī)制內(nèi)容上并沒有統(tǒng)一的法律出臺，而是散見于部門規(guī)章、司法解釋甚至部門規(guī)范性文件中，這也導(dǎo)致各地在司法審判實踐中無從下手，即便采取司法干預(yù)后，也沒法釋明法律依據(jù)何在。
對此，各地司法審判機(jī)構(gòu)結(jié)合地區(qū)情況紛紛進(jìn)行了自行解讀，在本地區(qū)出臺司法干預(yù)民間高利借貸的地方指導(dǎo)意見。例如上海市高級人民法院滬高法民一[2007]第18號《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》，要求法官執(zhí)照職權(quán)對超出四倍利率的部分，進(jìn)行主動審查調(diào)整。浙江省高級人民法院浙高法[2009]297號《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，對超出四倍利率紅線部分的利息，如果滿足當(dāng)事人自愿給付的，在不損害國家、社會公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，法院可以不予干預(yù)。但是，上述上海和浙江兩地高院出具的意見，雖然在司法審判實踐中扮演著非常重要的指導(dǎo)角色，但嚴(yán)格意義上說都不具有法律上的約束力，不能作為法官審理案件的法律基礎(chǔ)。并且，地方司法意見的出臺在一定程度上恰恰反映出我國當(dāng)前對高利借貸，甚至民間借貸的立法或最高院的司法解釋非常滯后，存在規(guī)制空白，從而導(dǎo)致地方司法審判機(jī)構(gòu)自行進(jìn)行地區(qū)審判實踐統(tǒng)一。
目前，民間借貸法律法規(guī)制度建設(shè)明顯滯后于社會實踐，相關(guān)民間借貸法律制度不健全，缺少規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸的單行法律，也缺乏對民間融資機(jī)構(gòu)的整體監(jiān)管，而地方高級法院制定的審判指引僅為各地法院的自我法律解讀，并沒有形成統(tǒng)一認(rèn)定，在部分問題上仍存在不同指導(dǎo)意見，顯然長此以往也不利于糾紛的正確解決。
三、目前溫州地區(qū)民間高利借貸司法干預(yù)所得實踐經(jīng)驗
首先，確認(rèn)民間高利借貸存在的合理性。民間高利借貸在立法層面一直沒有給出明確答復(fù)，民間高利借貸關(guān)系是否有效成立仍未明朗，但結(jié)合溫州地區(qū)及司法干預(yù)的實踐來看，對于超出銀行貸款利率的高利借貸合同不能一概而論，全盤否認(rèn)其存在的合理性和給社會經(jīng)濟(jì)帶來的推動作用，否則不僅不能正確地解決借貸糾紛，而且也會給借貸雙方都帶來更大的傷害，造成更嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和社會影響。
其次，突出社會公共利益優(yōu)先。司法干預(yù)的根本原因在于民間高利借貸會可能會損害到社會公共利益，司法干預(yù)的核心價值目標(biāo)也就是要保障社會公共利益。由此，一旦民間高利借貸與社會公共利益發(fā)生沖突的事實，必須強(qiáng)調(diào)司法干預(yù)的目的性，保證金融秩序、社會安全等公共利益。特別像溫州地區(qū)深受金融危機(jī)嚴(yán)重影響，出現(xiàn)了債權(quán)人強(qiáng)行阻攔道路、債務(wù)人負(fù)債被逼跳樓等惡性社會事件，高利借貸糾紛已經(jīng)不是單純的個案和個體經(jīng)濟(jì)得失問題，其背后可能引起的經(jīng)濟(jì)連鎖反應(yīng)、社會穩(wěn)定問題以及群體討債等諸多社會公共問題。因此，司法干預(yù)必須將社會公共和國家利益放在優(yōu)先考慮地位。
再次，堅持平衡出借人與借款人的利益。出借人與借款人對于利息的高標(biāo)準(zhǔn)約定雖是周瑜打黃蓋，一個愿打一個愿挨，但是我們要看到出借人的盈利目的和借款人的周轉(zhuǎn)目的的差別，借款人獲得資金同時背負(fù)了沉重包袱，在當(dāng)今金融危機(jī)的大背景下，確實存在資金周轉(zhuǎn)困難，無法繼續(xù)支付高利的可能性，如不加以司法干預(yù)調(diào)整，甚至?xí)苯佑绊懙匠鼋枞藢崿F(xiàn)取回本金的目的。同時，出借人由于只考慮到個人經(jīng)濟(jì)利益，幾乎都要求一次性返還本息，甚至訴訟過程中還采取財產(chǎn)保全等措施逼迫借款人及時履行還款義務(wù)，從來不顧及該訴求對借款人造成的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)和心理負(fù)擔(dān)，這種一棒子打死的做法往往導(dǎo)致兩敗俱傷。因此，必須通過司法干預(yù)來平衡雙方之間的利益，主動介入調(diào)整借貸約定，以適應(yīng)金融危機(jī)背景下的新形勢，從而保障雙方共同發(fā)展，實現(xiàn)雙贏局面。
最后，強(qiáng)調(diào)司法干預(yù)的主動性。一直以來我國司法實踐采取的被動參與態(tài)度，在民間借貸糾紛中堅持民事行為自愿原則，不加干涉。溫州地區(qū)民間高利借貸糾紛司法實踐表明，大多數(shù)的借款人并不是惡意賴賬或討債，而是深受金融危機(jī)影響而喘不上氣，無法履行支付高利義務(wù)，加之本身就經(jīng)濟(jì)困難，一般應(yīng)訴時沒有聘請律師等專業(yè)人士，因此在借貸糾紛中屬于弱勢群體，急需司法介入干預(yù)時提供適當(dāng)幫助。溫州地區(qū)處理高利借貸過程中，對于債務(wù)人沒有主動對已付高利提出抗辯的情況下，對于已支付的高于四倍的利息部分依法酌情調(diào)整，為其進(jìn)行減負(fù)的做法，即體現(xiàn)了司法干預(yù)的主動性。
另外，筆者建議在尚未出臺專門單項法律對民間高利借貸進(jìn)行規(guī)范的時候，有關(guān)立法部門可以通過先行統(tǒng)一的司法解釋，對目前新環(huán)境、新形勢下產(chǎn)生的民間高利借貸相關(guān)法律問題進(jìn)行釋明，從而為司法干預(yù)提供準(zhǔn)確指引。目前，溫州地區(qū)部分已決案例顯示，法院對已經(jīng)支付的高利息款項采取主動干預(yù)調(diào)整，認(rèn)定超過四倍利率紅線的利息標(biāo)準(zhǔn)過高并酌情調(diào)整，將已付利息中超過四倍利率紅線部分認(rèn)定為償還本金進(jìn)行充抵。這種司法干預(yù)的做法顯然體現(xiàn)了正義公平、公訴良俗的合同原則，符合立法原意，但我們國家不是判例法國家，不能因為出現(xiàn)了相類似的判例就隨手拈來進(jìn)行參考審理。由此，應(yīng)當(dāng)積極地將適用公平、公序良俗等民法基本原則作為一項司法解釋予以明確，從而將其作為法律行為的檢測考量方法，出師有名，為高利借貸的主動干預(yù)提供司法依據(jù)。
關(guān)鍵詞：非法吸收；公眾存款；疑難問題；完善建議
非法吸收公眾存款罪是為了維護(hù)金融市場的穩(wěn)定應(yīng)運而生的，但刑法對本罪的規(guī)定存在許多模糊之處，導(dǎo)致該罪適用的泛化，這與打破壟斷、發(fā)展民間融資的大趨勢背道而馳，有人主張該罪的去罪論，認(rèn)為本罪已不符合時展的需要，應(yīng)予廢除。筆者認(rèn)為，本罪的去罪化并不可取，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非法吸收公眾存款罪退出歷史舞臺是總體趨勢，但就目前的經(jīng)濟(jì)形勢來說，并不適合廢除。在我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，金融體制尚不健全的情勢下，行為人通過高額利息非法向社會聚斂資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營，不僅嚴(yán)重影響了金融市場的穩(wěn)定，而且危急公眾的財產(chǎn)安全，此類涉眾型犯罪對社會秩序和經(jīng)濟(jì)增長有重大危害，應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊，因此非法吸收公眾存款罪有存在的必要。
主張去罪論者的主要理由在于，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求打破金融壟斷、拓寬民間融資渠道，而非法吸收公眾存款罪不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍違背了刑法的謙抑性，不利于民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而，本罪擴(kuò)大適用的根本原因并非該罪設(shè)立的不合理，而是對該罪的構(gòu)成要件的規(guī)定不夠明確，加之民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，以致于本罪與合法的民間借貸界限模糊。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)把著眼點放于刑法規(guī)制和金融體制的完善上，而不是非法吸收公眾存款罪的存廢問題上，應(yīng)當(dāng)對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做嚴(yán)格規(guī)定，合理規(guī)制民間融資，為其提供合法的融資和監(jiān)管環(huán)境。
一、非法吸收公眾存款罪的立法完善
（一）明確基本概念
1.明確"公眾存款"的含義
對"公眾存款"的理解差異是本罪與民間借貸界限不明的原因之一。非法吸收公眾存款罪與民間借貸的一個顯著區(qū)別就是對象不同，即借貸范圍的不同，非法吸收公眾存款罪的借貸對象是"公眾"，因此如何界定"公眾"成為區(qū)分二者的關(guān)鍵因素，前文已提到理論界存在多數(shù)或不特定說、多數(shù)且不特定說，筆者贊同多數(shù)且不特定說，對于親友和單位內(nèi)部的理解應(yīng)從危害性的角度考慮。而存款應(yīng)理解為用于資本、貨幣經(jīng)營的資金，而不是用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的資金，《取締辦法》對"存款"的界定過于寬泛。因此應(yīng)出臺司法解釋明確公眾是指不特定的多數(shù)人，公眾存款是指向社會多數(shù)且不特定的人征集的用來進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營的資金。
2.明確"金融秩序"的含義
非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是金融秩序，對金融秩序的界定是判斷犯罪構(gòu)成與否的重要因素，前文已論及"金融秩序"指的是金融交易秩序，應(yīng)區(qū)別于金融壟斷秩序，因此，應(yīng)盡快以立法的形式加以確認(rèn)，以保證司法過程中有具體、明確的法律依據(jù)。
（二）細(xì)化構(gòu)成要件
非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件規(guī)定不夠具體、細(xì)化是本罪界定不明的主要原因，應(yīng)盡快明確本罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以促進(jìn)資本流通，鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
1.對本罪主體要件的立法建議
目前，對非法吸收公眾存款罪主體的立法完善建議主要有三種觀點。觀點一認(rèn)為，應(yīng)將本罪的主體限于金融機(jī)構(gòu)；觀點二采取罪名分立說，建議將本罪按其主體的不同分為非法吸收公眾存款罪和非法集資罪兩個罪名，前者規(guī)制的是金融機(jī)構(gòu)違反規(guī)定非法吸存的行為，后者規(guī)制非金融機(jī)構(gòu)主體非法募集公眾資金，擾亂金融秩序的行為。觀點三認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)都可成為本罪的主體，立法明確將金融機(jī)構(gòu)列為本罪的主體即可，無需分別規(guī)制，筆者同意該觀點，認(rèn)為應(yīng)將金融機(jī)構(gòu)非法吸收公眾存款的行為直接納入本罪的處罰范圍，配合其他非刑事法律規(guī)定的完善來界定。觀點一縮小了非法吸收公眾存款的外延，有可能造成法律監(jiān)管的空白，增加民間融資的風(fēng)險，如前文所述，金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)都應(yīng)成為本罪的主體。觀點二的理由是，《取締辦法》將非法金融活動分為非法吸收公眾存款、非法集資以及非法放貸、貼現(xiàn)、拆借、金融租賃等三類，因此將非法吸收公眾存款罪分立成非法吸收公眾存款罪和非法集資罪兩個罪名是合理的。該觀點雖然明確了犯罪主體，但非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限依舊不明，《取締辦法》中的"非法集資"應(yīng)理解為除非法吸收公眾存款罪以外的向社會公眾集資的行為，本罪吸收的是存款，即用于貨幣、資本經(jīng)營的資金，而非法集資并不一定以存款的形式，可能為了其他目的，這是本罪與民間借貸的顯著區(qū)別，倘若將非金融機(jī)構(gòu)主體非法募集公眾資金的行為單獨規(guī)定為一罪，容易與合法的民間融資混淆，不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢。而且，《取締辦法》只是將非法的金融業(yè)務(wù)分為三類，而并非將非法向社會集資的行為分為三類，二者是兩個概念，因此僅以上述條文上的并列為依據(jù)來設(shè)立罪名，缺乏合理性。
2.對本罪主觀方面的立法建議
明確界定非法吸收公眾存款的主觀要件，可以防止本罪的擴(kuò)大適用，促進(jìn)民間融資的發(fā)展和金融秩序的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，本罪應(yīng)是目的犯，立法應(yīng)當(dāng)明確，本罪的行為人吸收資金的目的是用于資本、貨幣經(jīng)營。如果行為人募集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營等合法用途，則不應(yīng)定為犯罪，而是雙方當(dāng)事人在合議基礎(chǔ)上進(jìn)行的合法的民間借貸，應(yīng)受法律保護(hù)，如此非法吸收公眾存款罪與民間借貸即有了明確的界限，有利于本罪的認(rèn)定，更適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
3.對本罪客觀方面的立法建議
任何的法律都具有滯后性和不確定性，無論是采取續(xù)明罪狀還是采取列舉的方式都不可能窮盡某一犯罪的所有情形。非法吸收公眾存款罪的行為方式多種多樣、層出不窮，而目前立法技術(shù)尚待完善，很難精確完整地涵蓋所有情形。筆者建議，在完善本罪刑事立法的同時，結(jié)合其他犯罪以及民間借貸的規(guī)制來區(qū)分彼此的界限，同時，可以借鑒英美法系判例的立法方式，發(fā)揮其指導(dǎo)作用。
綜上，本罪罪狀可表述為：單位或者個人未經(jīng)許可，以非法從事貨幣、資本經(jīng)營為目的，向不特定的多數(shù)人吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，破壞金融交易秩序的行為。如此便明確了本罪的構(gòu)成要件，彌補了之前簡單罪狀過于粗放、與民間借貸界定不清的缺陷，有利于防止本罪的擴(kuò)大解釋，走出司法困境，適應(yīng)當(dāng)前民間金融形勢的發(fā)展現(xiàn)狀，促進(jìn)社會秩序的和諧穩(wěn)定。而《取締辦法》對罪狀的描述容易造成本罪的擴(kuò)大適用，應(yīng)予以廢除。
現(xiàn)如今，中小企業(yè)融資難的問題已成為阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要原因，于是民間融資的普遍發(fā)展成為必然趨勢，但是目前我國民間融資未被納入正規(guī)的金融體系，相關(guān)配套設(shè)施也不夠健全，沒有法律制度保障，這成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻力。因此，完善民間融資法律體系，將其合法化、規(guī)范化有利于促進(jìn)金融資源優(yōu)化配置，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良好的資金條件。
關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導(dǎo)利率的四倍。這意味著，雙方當(dāng)事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生。筆者認(rèn)為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當(dāng)入罪，如果刑法不對其進(jìn)行規(guī)制，將后患無窮。同時，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當(dāng)今社會，社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，資金流通周期短，在個人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠(yuǎn)非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴(kuò)張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機(jī)智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認(rèn)和保護(hù)。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認(rèn)同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認(rèn)為犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時具備刑事違法性，社會危害性，應(yīng)受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴(yán)重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。
高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對財產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù)，出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達(dá)到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實的保護(hù)。
高利貸嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟(jì)往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準(zhǔn)，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當(dāng)離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機(jī)制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動全身，資本的擴(kuò)張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)，推動國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護(hù)主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當(dāng)出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規(guī)制
民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進(jìn)行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊?！缎谭ā返诙俣鍡l前三項規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項將“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進(jìn)來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當(dāng)修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。