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［關(guān)鍵詞］經(jīng)濟法責(zé)任 基本特點 實現(xiàn)機制
在我國的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究中，經(jīng)濟法責(zé)任的理論研究一直以來都是學(xué)術(shù)界非常關(guān)注的熱點和難點，而且在這一問題上還存在著很多爭議。所以進行經(jīng)濟法責(zé)任的理論研究具有非常重要的現(xiàn)實意義。一方面，經(jīng)濟法責(zé)任理論是經(jīng)濟法基本理論體系中不可或缺的重要組成部分；另一方面，進行經(jīng)濟法責(zé)任理論研究，也有助于在實踐中進一步完善經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)機制，這也是本文研究的主要問題。
一、經(jīng)濟法責(zé)任的含義及其基本特點
在我國，經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，但是學(xué)術(shù)界的專家學(xué)者從各個不同角度對經(jīng)濟法責(zé)任含義的理解不盡相同，致使經(jīng)濟法責(zé)任的含義在學(xué)術(shù)界至今還沒有形成一致的觀點。通過對已有文獻的研究，本文理解的經(jīng)濟法責(zé)任是指經(jīng)濟主體因其違反經(jīng)濟法的規(guī)定或不當(dāng)行使經(jīng)濟法中的權(quán)利而造成的不利后果，責(zé)任主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
經(jīng)濟法責(zé)任有其獨有的本質(zhì)屬性，是其他法律責(zé)任所不能替代的。因此，我們只有充分的了解經(jīng)濟法責(zé)任的特點，才能科學(xué)合理地設(shè)計經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)機制，通過對已有成果的研究和筆者自身的思考，本文對經(jīng)濟法責(zé)任的特點歸納為如下幾個方面：
（1）社會性。經(jīng)濟法責(zé)任的社會性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是，經(jīng)濟法本身就是社會利益的產(chǎn)物，是國家用來調(diào)節(jié)和維護社會的經(jīng)濟秩序的法律；二是，制定經(jīng)濟法責(zé)任制度時，社會的公共利益是其首要考慮的因素。因此，經(jīng)濟法責(zé)任不僅具有經(jīng)濟性，而且還具有社會性。
（2）雙重性。我國民法的主要內(nèi)容是保護公民個人的利益不受侵害，其法律責(zé)任的特點是傾向于對受害者的補償，也就是法律責(zé)任中的補償性特征，而行政法的主要目的是保護國家的利益，其法律責(zé)任則以懲罰性為主，也就是法律的懲罰性特征。由于經(jīng)濟法的本質(zhì)主要用于是國家干預(yù)和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使得經(jīng)濟法責(zé)任同時具有補償性和懲罰性的雙重特征，這也是經(jīng)濟法責(zé)任跟其他法律責(zé)任的不同之處。
（3）綜合性。眾所周知，當(dāng)今的市場經(jīng)濟的基本特征是以市場機制為基礎(chǔ)，再加上國家的宏觀調(diào)控。因此，為了在社會經(jīng)濟生活中，規(guī)范國家在市場經(jīng)濟中的經(jīng)濟干預(yù)行為和營造公平的市場經(jīng)濟競爭環(huán)境，這就是經(jīng)濟法產(chǎn)生的原因。經(jīng)濟法彌補了我國現(xiàn)有民法、行政法在某些方面的不足。因為隨著社會經(jīng)濟環(huán)境越來越復(fù)雜，某些經(jīng)濟違法行為可能同時觸犯多個法律部門的規(guī)定，使得其違法行為在民法、行政法等單一部門法律范圍內(nèi)不能得到很好的解決，需要運用經(jīng)濟法綜合性的角度才能解決復(fù)雜的經(jīng)濟糾紛問題。這就是經(jīng)濟法責(zé)任綜合性的表現(xiàn)。
二、我國現(xiàn)行的經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制及其局限性
守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督是構(gòu)成我國法律實施機制的四個基本要素。目前，我國經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制基本是借用我國民法、行政法中的實施機制，其自身還沒有獨立的法律責(zé)任實現(xiàn)機制。實際中屢禁不止的經(jīng)濟違法現(xiàn)象告訴我們，我國現(xiàn)行的這種經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制存在著很大缺陷。一方面，忽視了經(jīng)濟法本身獨有的社會性特征。這使得經(jīng)濟法責(zé)任與其它法律責(zé)任不同，它是直接同社會利益相關(guān)的；另一方面，忽視了經(jīng)濟法責(zé)任形式與我國現(xiàn)有民法、行政法的法律責(zé)任形式的差異性。例如經(jīng)濟法責(zé)任在保護權(quán)利方面就是有別于民法、行政法的。這些都是我們在完善我國現(xiàn)有經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制過程中需要考慮到的問題。因此，我們只有充分理解經(jīng)濟法責(zé)任的特殊本質(zhì)，才能構(gòu)建適合經(jīng)濟法責(zé)任特色的實現(xiàn)機制。
三、完善我國經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制的探討
我國對宏觀經(jīng)濟主體進行調(diào)節(jié)的主要依據(jù)就是經(jīng)濟法，其功能也是為了維護社會的整體利益，以及構(gòu)建全體社會經(jīng)濟成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟秩序。完善我國現(xiàn)行經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制是滿足我國經(jīng)濟社會發(fā)展的基本需要，因此，我們非常有必要對這個問題進行認真的研究。
通常，我們所說的經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制主要是指它的司法實現(xiàn)途徑，也就是經(jīng)濟訴訟問題。我國現(xiàn)有的經(jīng)濟法律、法規(guī)對經(jīng)濟社會中的經(jīng)濟主體規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，但是關(guān)于經(jīng)濟主體的訴訟權(quán)則沒有明確的表現(xiàn)，致使對經(jīng)濟法責(zé)任的實施過程中有可能會出現(xiàn)一些混同的現(xiàn)象。比如將經(jīng)濟糾紛案件錯誤判定為民事糾紛案件，或把民事糾紛案件錯誤的判定為經(jīng)濟糾紛案件，這也是我國現(xiàn)有經(jīng)濟訴訟理論不健全的具體表現(xiàn)。而且隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)濟糾紛問題也變得越來越復(fù)雜，固定、單一的民事訴訟或行政訴訟已經(jīng)不能很好的解決現(xiàn)有的很多經(jīng)濟問題，因此，完善我國現(xiàn)行經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制已經(jīng)成為一個亟待解決的問題。完善經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制需要根據(jù)實際情況綜合性的去考慮問題，必須擺脫我國目前單一部門法律領(lǐng)域的那種固定、單一的法律責(zé)任實現(xiàn)機制，而應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟法自身的獨特本質(zhì)屬性選擇使用或合并使用民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任中某些好的實現(xiàn)機制，并運用民事、行政和刑事三方面綜合性的角度來看待經(jīng)濟糾紛中的有關(guān)問題，只有建立這種復(fù)合型的責(zé)任機制才有可能徹底的、有效的解決經(jīng)濟糾紛中的復(fù)雜問題，也能給予經(jīng)濟糾紛中的受損害者充分合理的裁決和救濟。
此外，訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法責(zé)任的重要手段。因此，建立一套合理有效的經(jīng)濟法訴訟機制是當(dāng)前完善我國現(xiàn)行經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制中的一個重要方面。也就是說，要完善我國經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制首先就必須先制定科學(xué)合理的經(jīng)濟訴訟制度。在制定我姑經(jīng)濟訴訟制度時，我們首先必須對我國當(dāng)前政治、法律 和文化的特點有正確的了解，這是我們進行經(jīng)濟訴訟制度設(shè)計的基本依據(jù)。其次，我們要充分理解經(jīng)濟法的特殊性。由于經(jīng)濟法調(diào)整對象是整個市場經(jīng)濟范圍內(nèi)所有的市場主體，使得其調(diào)整方法必須是綜合性和多樣性的，因此，在現(xiàn)實的經(jīng)濟社會中，我們不可能設(shè)計一套標(biāo)準統(tǒng)一、能適用于經(jīng)濟活動中所有經(jīng)濟糾紛的經(jīng)濟法訴訟制度，這是不合理的，也是不可能的。我們應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟糾紛異常復(fù)雜的實際情況，對不同類型的經(jīng)濟違法行為靈活的采用不同的訴訟處理策略。例如：如果是經(jīng)濟主體違反經(jīng)濟法的違法行為，按刑事訴訟處理；而如果只是一般普通公眾之間的民事糾紛，則按民事訴訟處理。但是，在我們現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，已有的民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟等三大訴訟機制并不能解決好所有的經(jīng)濟糾紛問題。一旦遇到現(xiàn)有三大訴訟不能解決或者不能很好解決的經(jīng)濟法糾紛問題時，如果我們繼續(xù)固執(zhí)的套用已有的三大訴訟制度去解決復(fù)雜的經(jīng)濟糾紛問題，就會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的訴訟機制有些力不從心了。因此，我們就必須在已有的訴訟機制的基礎(chǔ)上，根據(jù)實際問題的特殊性和復(fù)雜性而設(shè)置一些特別的規(guī)定，創(chuàng)新原來那種單一固定的訴訟制度。只有這樣才能使我國經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)機制，滿足我國經(jīng)濟社會的需要。經(jīng)濟法自身的獨立性決定了經(jīng)濟法訴訟機制也應(yīng)獨立于民事訴訟，行政訴訟或刑事訴訟，但這并不能阻礙它借用傳統(tǒng)三種訴訟制度中的某些好的方法，因此，經(jīng)濟法訴訟制度應(yīng)該多元和開放的。
如前所述，我們已經(jīng)認識到經(jīng)濟法責(zé)任是經(jīng)濟法不可分割的組成部分。同時，經(jīng)濟法責(zé)任也有別于其他法律責(zé)任，它具有獨立性特征。因此，在研究經(jīng)濟法責(zé)任問題時，我們必須正視和正確理解經(jīng)濟法責(zé)任自身這種獨有的本質(zhì)屬性，而不能將它與別的法律責(zé)任等同看待，只有這樣，我們才能構(gòu)建出科學(xué)、合理和有效的經(jīng)濟法責(zé)任實現(xiàn)機制，進而促進社會經(jīng)濟的和諧發(fā)展。
參考文獻：
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1.由于基層組織的原因。一是基層組織執(zhí)行黨和國家的土地承包政策不嚴格，從而引起糾紛。如有的隨意縮短土地承包期；有的強行收回農(nóng)民的承包地高價發(fā)包等現(xiàn)象。二是有的基層組織發(fā)包不公平，農(nóng)民群眾有意見而引起了糾紛。如有的基層干部以地謀私，在家庭承包過程中自己承包好地，在招標(biāo)發(fā)包過程中發(fā)包“關(guān)系地”和“人情地”。
2.由于承包方的原因。一是由于承包方不及時履行或拒絕履行合同約定的義務(wù)而引起糾紛。二是由于承包期內(nèi)發(fā)生合同未曾約定或預(yù)料不到的特殊情況，如自然災(zāi)害等情況。群眾要求變更合同引起的糾紛。三是承包方未經(jīng)發(fā)包方同意擅自改變承包地用途引起的糾紛。
3.由于承包合同的不規(guī)范。一是有的土地承包采用的口頭合同形式，權(quán)利義務(wù)約在口頭上，發(fā)生爭議后口頭無憑，各執(zhí)一件，產(chǎn)生糾紛。二是承包合同內(nèi)容簡單，主要條款不全，權(quán)利義務(wù)不具體、不明確，一旦發(fā)生爭議，無法解決而產(chǎn)生的糾紛。三是有的因合同違反法律規(guī)定而造成糾紛。四是合同違背公平原因而引起的糾紛。
二、解決農(nóng)村土地承包糾紛的對策
1.協(xié)商。即當(dāng)事人之間發(fā)生土地承包糾紛后，在自愿和相互諒解的基礎(chǔ)上，依照法律規(guī)定，直接進行磋商，達成協(xié)議，自行解決爭議。
2.調(diào)解。即當(dāng)事人之間發(fā)生土地承包糾紛后，可以申請村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)解解決，當(dāng)事人在相互諒解讓步的基礎(chǔ)上，達成一致意見，解決糾紛。采取調(diào)解解決糾紛，必須是在當(dāng)事人人基礎(chǔ)上進行，而且這種自源始終貫穿于調(diào)解的全過程中，當(dāng)事人任何一方都可以對調(diào)解提出異議，當(dāng)事人不同意調(diào)解的，不能達成協(xié)議，調(diào)解即為失敗。雖然達成了解決協(xié)議，但是當(dāng)事人任何一方在履行調(diào)解協(xié)議過程中反悔的，也可以隨時終止履行，這種情形下調(diào)解也為失敗。
通過村民委員會，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)解解決糾紛是目前比較切實可行的途徑。村民自治的村民委員會熟悉本村土地承包情況，又具有權(quán)威性，尤其主持調(diào)解，方便群眾，有利于糾紛的合理、快速調(diào)解。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府作為基層的政權(quán)的組織，承擔(dān)了本行政區(qū)域的農(nóng)村土地承包及合同管理工作，由其主持調(diào)解，尤其是解決農(nóng)戶與村集體經(jīng)濟組織之間的糾紛、不屬同一村的當(dāng)事人之間的糾紛以及本地當(dāng)事人與非本地當(dāng)事人之間的糾紛時，更具有其他組織不具有的權(quán)威優(yōu)勢。
關(guān)鍵詞 經(jīng)濟法 可訴性 公益訴訟
一、經(jīng)濟法訴訟理論研究
（一）經(jīng)濟法可訴性的概念
一般經(jīng)濟法的可訴性概念可理解為廣義和狹義兩方面，狹義指的是在經(jīng)濟法實施權(quán)力時，為了更好地判斷經(jīng)濟糾紛中的責(zé)任，經(jīng)濟法糾紛主體可以對審判方提起訴訟；從廣義上經(jīng)濟法的可訴性則可理解為經(jīng)濟法律關(guān)系的主體若有不滿是否能向法定機構(gòu)進行申訴或者仲裁，使經(jīng)濟法行為主體的權(quán)益不受侵害。需要注意的是廣義概念中提到的法定機構(gòu)不只是指法院，只要是政府相關(guān)職能部門或仲裁委等都屬于法定機構(gòu)的范圍。
（二）經(jīng)濟法可訴性的必要性幾點總結(jié)
第一，可訴性在法律當(dāng)中是必不可少的一項措施，是法的基本屬性?？稍V性越強，就代表著法律更完善，經(jīng)濟法作為眾多法律中的重要組成部分，因此可訴性在經(jīng)濟法中同樣具有著重要的作用。
第二，可訴性也是經(jīng)濟法的自然屬性。法律權(quán)利是指國家通過法律規(guī)定，對法律關(guān)系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。它是一個和法律義務(wù)相對應(yīng)的概念，指法律關(guān)系主體依法享有的某種權(quán)能或利益。法律權(quán)利主要表現(xiàn)為權(quán)利享有者可以自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出某種行為。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特點，就很容易出現(xiàn)未上升到法律利益的非利益主體，從而出現(xiàn)尋求利益救濟的途徑，這時就充分體現(xiàn)出訴訟的作用和關(guān)鍵所在。
第三，經(jīng)濟法中不可避免的經(jīng)濟沖突造就了可訴性的發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟沖突的發(fā)生和種類也隨之增多，在一定程度上就阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。經(jīng)濟沖突對經(jīng)濟發(fā)展造成的影響不可小覷，最嚴重的后果往往恰是經(jīng)濟沖突導(dǎo)致的。經(jīng)濟沖突無法自行和解，只能通過法律訴訟得到解決的途徑。因此，就經(jīng)濟沖突的嚴重性而言就已經(jīng)決定了經(jīng)濟法可訴性的必然要求。
第四，外國經(jīng)濟法中可訴性的經(jīng)驗吸取。國外經(jīng)濟法訴訟主要有兩種方式，分別為英美法系和大陸法系。以西方國家為例，西方國家人民普遍以權(quán)利為重，尤其是在啟蒙運動之后，法治社會逐漸成形，權(quán)利救治得到推廣。同時無論是英美法體系還是大陸體系，都有一個共同點就是在經(jīng)濟法中明確了對權(quán)利的司法救濟。其中主要以經(jīng)濟公益訴訟的方式來表現(xiàn)可訴性更為突出。我國經(jīng)濟法可訴性基礎(chǔ)的奠定與成功吸取國際經(jīng)驗有著不可推脫的聯(lián)系。
二、我國經(jīng)濟法訴訟存在的問題
（一）目前經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定還不夠詳細
目前訴權(quán)規(guī)定還無法達到當(dāng)前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰(zhàn)之后逐漸升溫的人權(quán)觀念，訴權(quán)正好呼應(yīng)了這一觀念并作為實施的有效途徑得到了國際憲法的保護。但是在我國經(jīng)濟法的發(fā)展中很容易忽略訴訟方面的規(guī)定，以至于我國法院在處理經(jīng)濟糾紛時，如果出現(xiàn)了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規(guī)定的事件，就會有一些法院不予受理甚至直接駁回起訴。在這種經(jīng)濟訴權(quán)不完善的情況下如若出現(xiàn)相關(guān)糾紛就得不到解決。因此，在我國司法體制不斷完善和經(jīng)濟發(fā)展的同時，也應(yīng)當(dāng)注意建立更全面的經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定，補充經(jīng)濟法結(jié)構(gòu)體系中的不足之處，確保司法實踐能夠穩(wěn)定執(zhí)行。
（二）經(jīng)濟司法的權(quán)威不高
目前我國的司法部門在執(zhí)行司法工作時，大部分都要受到政府行政部門的干預(yù)，司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個體系因此政府在制約司法工作很容易產(chǎn)生弊端，政府的一些經(jīng)濟行為與司法偏離，也妨礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟法雖然有審判的權(quán)力，對于查處經(jīng)濟違法行為的更多是行政執(zhí)法機關(guān)的職權(quán)，這種現(xiàn)象決定了經(jīng)濟司法的權(quán)威不高。
（三）經(jīng)濟法司法體系不健全
在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，經(jīng)濟法能夠起到經(jīng)濟和發(fā)展的有利制約作用。經(jīng)濟法的實施，通過解決經(jīng)濟糾紛等事件，最大的起到了保障當(dāng)事人的權(quán)利的作用，但是雖然目前法律已經(jīng)對基本的義務(wù)做出了規(guī)定，尤其是有一些復(fù)雜的經(jīng)濟職權(quán)都做出了相關(guān)規(guī)定，卻對糾紛處理方面的規(guī)定甚少。在我國經(jīng)濟運行中，由于司法權(quán)在行使時要受到政府行政的干預(yù)，而司法又無法全面監(jiān)控政府的經(jīng)濟調(diào)控，這種局面也一定程度上影響了經(jīng)濟法可訴性的發(fā)展。
（四）檢察機關(guān)在經(jīng)濟法訴訟中的缺位
訴權(quán)是由訴的法律制度所確定的，賦予當(dāng)事人進行訴訟的基本權(quán)利，是指公民所享有的請求國家維護自己的合法權(quán)益的權(quán)利。即賦予民事法律關(guān)系主體在其權(quán)利受到侵犯，或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)時，具有進行訴訟的權(quán)能。訴權(quán)完整內(nèi)涵包含程序含義和實體含義兩個方面：程序含義，是指程序上向法院請求給予司法救濟的權(quán)利。實體含義，是指請求保護民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利，亦即公民有權(quán)請求法院同意其在實體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國司法實踐中了解到，一般訴權(quán)只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的起訴，同時，憲法中也明確規(guī)定了我國的法律監(jiān)督機關(guān)是檢察院，這都表現(xiàn)出了經(jīng)濟主體的權(quán)利無法更好地得到維護的現(xiàn)象，經(jīng)濟法的可訴性也隨之被削弱。
三、我國經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)
（一）以法律制度為基礎(chǔ)加強經(jīng)濟法可訴性
第一，明確經(jīng)濟法主體。經(jīng)濟法主體亦稱經(jīng)濟法律關(guān)系的主體，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享受權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)義務(wù)的社會實體。它是經(jīng)濟法律關(guān)系構(gòu)成的基本要素，是經(jīng)濟法律關(guān)系的直接參與者，既是經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）的享有者，又是經(jīng)濟義務(wù)的承擔(dān)者，是經(jīng)濟法律關(guān)系中最積極、最活躍的因素。因此，在經(jīng)濟法司法實踐中明確規(guī)定經(jīng)濟主體是非常重要的。 第二，突破法律關(guān)系建立經(jīng)濟法體系。在經(jīng)濟訴訟受到經(jīng)濟法的約束的情況下，為了更好地明確經(jīng)濟主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任，可以建立明確經(jīng)濟主體、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的體系，并有利于進行責(zé)任追究。同時，經(jīng)濟法實踐中還應(yīng)該明確法律責(zé)任。如果立法中責(zé)任不明確，則不利于法制權(quán)威的實現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟法的實施中在主體具有經(jīng)濟訴訟權(quán)的同時還應(yīng)明確規(guī)定責(zé)任制度。
（二）拓展經(jīng)濟法訴訟原告的范圍
在當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展和法律運行的環(huán)境中，擴大經(jīng)濟法訴訟原告的范圍是必然趨勢，即將有起訴權(quán)的原告范圍從只具有直接利害關(guān)系的群體擴大到?jīng)]有直接利害關(guān)系的個人或組織。由于在經(jīng)濟法運行中一般主要表現(xiàn)為公益訴訟，所以即使沒有侵犯到個人利益卻已經(jīng)侵害了公眾利益。因此在訴訟權(quán)發(fā)展的道路上我們應(yīng)突破傳統(tǒng)理論，排除直接利害關(guān)系訴權(quán)人的約束，適時地調(diào)整能夠適應(yīng)新時期發(fā)展的訴訟方法，將經(jīng)濟法訴訟原告的范圍擴大到社會公眾、行業(yè)協(xié)會、消費者、潛在競爭者甚至覆蓋相關(guān)職責(zé)的機關(guān)等。
（三）詳細界定經(jīng)濟法訴訟的適用范圍
經(jīng)濟法訴訟的適用范圍一般可以定義為無利害關(guān)系的當(dāng)事人為了保障社會公共利益進行起訴，或是有利害關(guān)系的當(dāng)事人并且涉及到社會公共利益時進行起訴行為。通常經(jīng)濟起訴案件的適用范圍可以概括為一下幾點。
第一，危害環(huán)境案件。良好的環(huán)境是人類賴以生存的必要條件，甚至影響著人類社會生活的發(fā)展。愛護環(huán)境，保護環(huán)境成為現(xiàn)代公益活動的首要提倡目標(biāo)，也因為如此危害環(huán)境案件正式列入了經(jīng)濟法訴訟的范圍之中。
第二，產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件和消費侵權(quán)案件。產(chǎn)品質(zhì)量案件在生活中算是比較普遍，涉及到的主體也比較復(fù)雜，主要牽涉的對象就是企業(yè)和民眾的根本利益，因此更加偏重于公共利益的保障范圍。而消費侵權(quán)案件中就更突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟訴訟法的重要性，因為如果弱勢群體沒有起訴的機會，利益就會受到侵害。
第三，宏觀調(diào)控行為案件。在干預(yù)市場經(jīng)濟的行為中宏觀調(diào)控行為范圍最廣，也最具影響。由于在民主社會中具有每一項侵害行為都應(yīng)當(dāng)受到追訴的權(quán)利，因此宏觀調(diào)控案件也同樣可以被受理。
第四，侵犯國有資產(chǎn)的案件。一般情況下，對于不執(zhí)行國家政府投資管理體制的行為應(yīng)歸納到經(jīng)濟公益訴訟的范圍之中，為了保障國有資產(chǎn)人們有權(quán)通過司法手段進行干預(yù)。
四、結(jié)語
綜上所述，經(jīng)濟法的可訴性作為經(jīng)濟法的基本屬性，是全面保障行為人經(jīng)濟權(quán)利的訴權(quán)法律，因此經(jīng)濟訴權(quán)也是社會主義法治下的重要法律構(gòu)成。經(jīng)濟法在實踐過程中有效實現(xiàn)的是對經(jīng)濟法權(quán)的救濟，主要是通過訴訟體制是否健全來保障經(jīng)濟法的權(quán)力。作為我國的法律核心，經(jīng)濟法不僅關(guān)系著社會各方面的利益關(guān)系，更影響著我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。種種論述證明，發(fā)展經(jīng)濟訴權(quán)首先就需要突破傳統(tǒng)訴訟觀念，吸取國際先進訴訟理論，本著公眾利益為重的原則發(fā)展經(jīng)濟訴權(quán)發(fā)。
參考文獻：
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[2]劉創(chuàng).將經(jīng)濟法訴訟納入公益訴訟的法律思考.法制與社會.2008（10）.
你好！
甘肅省武城公司與天啟公司于2012年2月簽訂了一份融資租賃合同，約定由武城公司進口一套石油化工生產(chǎn)設(shè)備，租賃給天啟公司使用，天啟公司按年支付租金，同時，由甘肅省農(nóng)商銀行出具擔(dān)保函，為天啟公司提供擔(dān)保。合同中約定了以下爭議解決條款：“因履行本合同所發(fā)生的一切爭議，均提交蘭州市仲裁委員會仲裁”。后因武城公司與天啟公司在履行合同中發(fā)生爭議，雙方協(xié)商不成。武城公司最終向蘭州仲市裁委員會提出了仲裁申請，請求天啟公司按照租賃合同的約定支付租金及違約金。
問：
1、武城公司申請仲裁的行為是否正確？為什么？
2、武城公司是否可以向法院？為什么？
3、若法院已經(jīng)受理了武城公司的，而被告均未在答辯期限內(nèi)對法院管轄提出異議，但在第一次庭審中提出了“因存在仲裁協(xié)議故法院無權(quán)受理該案”的異議，法院是否有權(quán)繼承審理？
4、如果合同當(dāng)事人在爭議解決條款中既約定了仲裁機構(gòu)，又約定了訴訟管轄的法院，問該條款是否有效？
讀者：陳曉明
律師解讀：
1、武城公司申請仲裁的行為是正確的。
仲裁協(xié)議亦稱公斷，是指協(xié)議當(dāng)事人自愿將當(dāng)事人之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)碛锌赡馨l(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面協(xié)議。仲裁是當(dāng)今國際上廣泛采用的解決經(jīng)濟糾紛的重要途徑。
《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》），以法律的形式確立了仲裁這一解決國際、國內(nèi)民事經(jīng)濟糾紛的法律制度。《仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。 第四條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。第六條規(guī)定：“仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議選定”。
仲裁協(xié)議在仲裁制度中具有極為重要的作用，是整個仲裁制度的基石及前提條件，仲裁協(xié)議的形式分為獨立的仲裁協(xié)議、合同中約定的仲裁條款和以其他書面形式表示愿意仲裁的意思表示。仲裁協(xié)議有效的前提一是必須書面形式，二是約定的仲裁機構(gòu)必須具體明確及唯一的。如約定了“將爭議提交上海仲裁委員會仲裁”則是無效的，因為上海有多家仲裁機構(gòu)，這樣的表述不符合法律的具體規(guī)定。
同時，我國《擔(dān)保法》第十八條規(guī)定：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第十九條規(guī)定：當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
因此，本案中合同當(dāng)事人之間約定的仲裁協(xié)議是合法有效的。同時，農(nóng)商銀行在擔(dān)保中并未約定承擔(dān)的是一般責(zé)任還是連帶責(zé)任，故依法應(yīng)當(dāng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。所以，武城公司可以將農(nóng)商銀行與天啟公司共同列為被申請人。
2、武城公司不能向人民法院。
《仲裁法》第五條規(guī)定：當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。
本案中，雙方當(dāng)事人已經(jīng)自愿達成了合法有效的仲裁協(xié)議，因此，雙方只能將爭議提交約定的仲裁委員會，而不能將爭議訴至法院，法院也不應(yīng)當(dāng)受理。
3、人民法院有權(quán)繼承審理該案。
因為，本案爭議各方雖然在合同中約定了仲裁協(xié)議，理應(yīng)將爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁，但是，原告武城公司在時并未告知人民法院已有仲裁協(xié)議的事實，法院已經(jīng)依法受理了該案，同時，被告均未答辯期限內(nèi)以“當(dāng)事人之間已經(jīng)簽訂了仲裁協(xié)議為由對法院的管轄提出異議”，該情形視作當(dāng)事人以自己的行動放棄了仲裁協(xié)議二自愿接受法院的訴訟管轄，因此，該人民法院有權(quán)繼續(xù)審理。
4、在我國合同爭議解決條款中既約定了仲裁條款，同時又約定了訴訟條款，該約定屬于無效的，因為，它違反了我國《仲裁法》的規(guī)定。
[論文摘要]“馬錫五審判方式”是歷史的產(chǎn)物，在中國法制史上劃下了光輝的一筆，具有深遠的歷史意義，同時也為現(xiàn)今司法制度提供了許多有益借鑒。它作為我國優(yōu)良的司法傳統(tǒng)，其司法為民的精髓既契合現(xiàn)代司法的基本理念又符合中國國情。尤其它部分優(yōu)秀的體制對現(xiàn)今司法審判制度仍有很強的現(xiàn)實借鑒意義，包括強調(diào)實體正義，注重審判與調(diào)解相結(jié)合，發(fā)揮它的司法功能。
[論文關(guān)鍵詞]馬錫五審判方式 司法為民 實體正義 調(diào)解
“馬錫五審判方式”產(chǎn)生在特定的歷史背景下，它是適應(yīng)我國陜甘寧邊區(qū)司法實踐環(huán)境的審判方式，在當(dāng)時有效地發(fā)揮了司法作用。當(dāng)前探討“馬錫五審判方式”的現(xiàn)代意義具有重大價值。
一、“馬錫五審判方式”的概況
“馬錫五審判方式”產(chǎn)生于抗日民主政權(quán)時期，以在陜甘寧邊區(qū)從事司法審判工作的馬錫五同志命名，反映了時期陜甘寧邊區(qū)的司法理念、制度。
關(guān)于“馬錫五審判方式”的特征，可歸納為以下四個方面：第一，司法為民，走群眾路線。這是“馬錫五審判方式”的本質(zhì)和精髓，正是在這種理念的指導(dǎo)下，馬錫五同志扎扎實實服務(wù)于邊區(qū)群眾，為他們排憂解難；第二，“注重調(diào)解，實行審判與調(diào)解相結(jié)合，司法干部與人民群眾共同斷案”。馬錫五同志辦案時，在堅決執(zhí)行政府政策法令，又照顧群眾的生活習(xí)慣及維護其基本利益的前提下，合理調(diào)解，善于通過群眾中有威信的人物進行解釋說服工作，為了群眾又依靠群眾；第三，深入實際，重證據(jù)、依法斷案，以理服人。法官判案時應(yīng)當(dāng)一切從實際出發(fā)，實事求是，客觀、全面、深入地進行調(diào)查研究。馬錫五同志一直堅持重證據(jù)，輕口供，樹立了良好的審判作風(fēng)；第四，巡回審理、就地開庭、方便訴訟、簡便利民。實行簡便利民的訴訟政策是“馬錫五審判方式”特色之一，也為現(xiàn)今審判制度提供了許多有益借鑒。雖然形式不同，但都服務(wù)于同一宗旨——司法便民。
二、“馬錫五審判方式”的局限性
任何行之有效的制度都有其不可避免的詬病，所以“馬錫五審判方式”與現(xiàn)今司法制度相比較仍有其局限性。
（一）“馬錫五審判方式”主要依賴法官的個人能力
“馬錫五審判方式”所強調(diào)的價值取向是息事寧人，例如馬錫五通過調(diào)解解決了合水縣丁丑兩家的土地爭議案，將這件數(shù)年爭訟未決的糾紛案徹底解決。而現(xiàn)代法律文化所強調(diào)的是一種權(quán)利本位，其價值取向是公正、公平、平等。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在操作模式上，前者由“青天”為民作主，后者則以法律程序為一般途徑。受我國傳統(tǒng)法律文化影響，中國民眾普遍存在希冀出現(xiàn)完美主義圣人般清官的心理，他擁有處理案件的絕對權(quán)力，能實現(xiàn) “正義”，馬錫五正是當(dāng)時的“青天”，他依靠高尚的個人道德情操與聰明的辦案智慧。但“馬錫五審判方式”這種帶有“青天”的理想主義色彩是法制不健全社會的一種表現(xiàn)。例如“馬錫五同志在一定程度上代替行使了本應(yīng)屬于公安或檢察機關(guān)的職責(zé)，使公、檢、法三程序合而為一”，這會引起法官權(quán)力過大造成法官濫用權(quán)力，損害當(dāng)事人權(quán)利。而如今在一個法制逐漸完善的社會里，人人都應(yīng)依照法律辦事，以法律程序為一般途徑，所以就沒有“青天”。
（二） “馬錫五審判方式”的運用具有局限性
“馬錫五審判方式” 更有利于解決一些簡單的糾紛，普遍適用于較偏遠的農(nóng)村地區(qū)及各基層法院。原因有兩方面：其一，基于我國國情，農(nóng)村人口比例大，處于熟人社會，人口流動性弱，農(nóng)民群眾文化水平所限，對司法程序陌生，注重調(diào)解的效果遠比判決更好?！霸陉P(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的，法律隨人們之間的距離的增大而增多”。隨著城市化現(xiàn)象嚴重，人口流動速度很快，人情淡薄，因而“馬錫五審判方式”并不適合城市地區(qū)；其二，“馬錫五審判方式”處理的案件以簡易程序為主，適用于權(quán)利義務(wù)關(guān)系較明確、當(dāng)事人爭議不大的案件。但當(dāng)今社會，法制逐漸完善，公民權(quán)利意識增強，訴訟案件類型日益復(fù)雜化，訴訟案件的數(shù)量也日益龐大，因而法官處理案件必須迅速而準確，大量的調(diào)解會耽誤辦案效率。因而“馬錫五審判方式”只能選擇性地運用于部分領(lǐng)域。
三、“馬錫五審判方式”對當(dāng)今司法制度的啟示
距離“馬錫五審判方式”產(chǎn)生的年代已經(jīng)過去了近70年，法學(xué)界是如何看待“馬錫五審判方式”呢？總體而言，學(xué)者普遍認為“馬錫五審判方式”所蘊含的司法為民的法律理念與當(dāng)前的司法制度遙相呼應(yīng)，是值得肯定的。此外，其部分優(yōu)秀的訴訟制度對現(xiàn)今司法審判制度仍有很強的現(xiàn)實借鑒意義。
（一）司法為民
馬錫五司法思想的核心價值是體現(xiàn)了司法的人民性?，F(xiàn)代司法理念使用的重要方法和所要追求的終極目標(biāo)也是一切為了群眾，一切依靠群眾，審判工作做到便民、利民，方便群眾訴訟，消除社會矛盾，最終達到維護社會穩(wěn)定，兩種理念不謀而合?！榜R錫五審判方式”雖已過去了70多年，但它司法為民的精神弘揚至今。有了理論的指導(dǎo)，各級法院應(yīng)大力加強理念教育，“深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)和“發(fā)揚傳統(tǒng)、堅定信念、執(zhí)法為民”以及“人民法官為人民”主題教育實踐活動，確保法院隊伍始終堅持正確的政治方向和執(zhí)法為民的根本宗旨”。
實踐證明，只要具有司法為民的精神，過去有馬錫五，現(xiàn)在也有現(xiàn)代版“馬錫五”。例如：白鹿原上的好法官——李增亮，在陜西省藍田縣鹿塬法庭工作13年，共辦理了526起案件，其中絕大多數(shù)都是走出法庭，到集鎮(zhèn)上、到家庭中辦理的，一次開庭就是一次普法教育，一次走訪調(diào)解就是一次法律知識宣傳；再如2010年全國法院系統(tǒng)先進工作者，江蘇省法官陳燕萍同志，她在基層工作了15年，她說過：“老百姓到法院打官司，是窮盡其他救濟手段后的最后選擇。我審的不是什么大案要案，但一個農(nóng)民一生也許就打一次官司，對他們來說，他們的案子就是大案要案。我要讓他們體會到法律的公平和正義?！标愌嗥际顷P(guān)愛民生的一個縮影，她給所有的司法工作者做了表率，把人民的利益放在第一位。
（二）強調(diào)實體正義
“改革開放以來，全國競相介紹學(xué)習(xí)西方的法治理念、法律制度和司法技術(shù)，尤其是移植西方的程序主義理論，多坐堂問案式的程序構(gòu)建，少深入實際式的調(diào)查研究，從而忽視中國本土法治資源的挖掘研究”。如今隨著訴訟爆炸現(xiàn)象的出現(xiàn)，司法實踐中呈現(xiàn)出上訴難、執(zhí)行難、上訪逐漸增多三大現(xiàn)狀?！榜R錫五審判方式”追求實質(zhì)正義的精神應(yīng)該得以繼承與發(fā)展。
為減輕法官的辦案壓力，給法官以更充裕的時間落實程序，避免法官因急于結(jié)案而導(dǎo)致錯判，實現(xiàn)真正的實體正義，保護當(dāng)事人合法權(quán)益，避免上訪現(xiàn)象出現(xiàn)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，在受理案件時可以繁簡分流。隨著如今仲裁制度和民事調(diào)解制度的規(guī)范，將部分涉及經(jīng)濟的案件分配給仲裁機構(gòu)，一些簡單案件建議當(dāng)事人選擇仲裁和民事調(diào)解。現(xiàn)今中國經(jīng)濟快速發(fā)展，經(jīng)濟糾紛驟然增多，仲裁是解決簡單小額經(jīng)濟糾紛快速又便捷的首選。因為仲裁員一般是各行各業(yè)的專家，他們處理經(jīng)濟案件更具有專業(yè)性。此外，仲裁可以確保商業(yè)秘密不外泄，而且費用較低，況且仲裁是一裁終局，可以保證經(jīng)濟糾紛快速解決，不延誤合同履行。因此要加大對仲裁制度的宣傳，尤其要鼓勵各大公司運用仲裁解決糾紛。另外，民事訴訟中有很大一部分是家庭類和鄰里間的糾紛，遇到這種案件本應(yīng)該先進行調(diào)解，因而可以多多運用民間調(diào)解組織，先進行調(diào)解說服，《人民調(diào)解法》也是對民事調(diào)解所做的結(jié)果規(guī)定了法律上的保障。因而，應(yīng)當(dāng)建立案件分流機制，并加強對仲裁和民事調(diào)解的運用。
（三）調(diào)解為主，和平化解糾紛
審判的確能公平公正地解決問題，但程序復(fù)雜，耗時長，最后卻不一定能執(zhí)行完畢，而且也傷害了當(dāng)事人之間的感情。而調(diào)解可使大事化小、小事化無；可使小事不鬧成大事、無事不鬧成有事?！榜R錫五審判方式”就是根據(jù)不同的對象，有的放矢地進行深入細致的思想工作，能調(diào)則調(diào)，采取靈活多樣的方式方法，曉以法、理及人情，講明利害關(guān)系，既使當(dāng)事人心悅誠服，又可取得周圍群眾的認可和擁護，加強司法程序的威信。
在陜甘寧邊區(qū)的司法實踐中，除了正式審判中的調(diào)解外，還有民間調(diào)解，在現(xiàn)今可稱為多元解決糾紛機制。在現(xiàn)今法制觀念加強、訴訟繁多的社會，強化多元解決糾紛機制有其深刻的意義，雙方以平和的方式處理問題更有利于化解矛盾，還可以及時有效地解決問題，保護當(dāng)事人的合法利益，同時也減輕了法院負擔(dān)，節(jié)約司法資源。但要避免過分追求替代性解決糾紛機制（ADR），損害訴訟應(yīng)有的專業(yè)性，公正性。法院審理案件時應(yīng)堅持調(diào)判結(jié)合。同馬錫五一樣，運用調(diào)解既要合乎法律，又要為當(dāng)?shù)剌浾撍潛P，既要使當(dāng)事人心悅誠服，也要得到案外群眾的擁護。注重把法律的力量、道德倫理的力量、鄉(xiāng)風(fēng)民俗的力量及群眾監(jiān)督的力量結(jié)合在一起，把法理、事理、情理結(jié)合起來。但要避免強迫調(diào)解、久調(diào)不決、過分追求調(diào)解結(jié)果。我們應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚“馬錫五審判方式”，避免群訪群訴事件的發(fā)生，防止矛盾的激化，定紛止?fàn)帯?/p>
論文關(guān)鍵詞 仲裁裁決 撤銷 不予執(zhí)行
一、仲裁裁決司法監(jiān)督的必要性
仲裁是指當(dāng)事人根據(jù)雙方訂立的仲裁協(xié)議，自愿將經(jīng)濟糾紛提交仲裁機構(gòu)進行裁決，并接受該裁決約束的一種制度。仲裁制度排除了司法權(quán)對該糾紛的管轄，作為一項司法外的糾紛解決機制被納入國家的糾紛解決機制中，并憑借自身快速、高效、保密、經(jīng)濟的特點在當(dāng)前多元化的糾紛解決機制中發(fā)揮著越來越重要的作用，尤其在當(dāng)前市場經(jīng)濟活躍、經(jīng)濟糾紛日益增多的情形下，更是在某些領(lǐng)域發(fā)揮了不可替代的作用。但仲裁制度并不游走于法律體系外，其自身的特點決定了其應(yīng)納入到司法監(jiān)督的體系中來：
1.仲裁裁決的準司法性決定了仲裁必須接受司法監(jiān)督。仲裁機構(gòu)雖然作為行業(yè)性的民間組織，但其作出的仲裁裁決分配雙方的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔?，具有準司法性的特點，在仲裁過程中，仲裁員有較大的自由裁量權(quán)，并且仲裁是一裁終局，作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人無法通過其他途徑進行救濟，直接關(guān)系著當(dāng)事人的切身利益。任何沒有監(jiān)督的權(quán)力都存在被濫用的可能，因此仲裁必須接受司法監(jiān)督，確保仲裁在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，保證仲裁活動的公正性、合法性。
2.仲裁權(quán)力來源的契約性意味著需要對仲裁進行司法監(jiān)督。仲裁權(quán)基于當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議產(chǎn)生，仲裁權(quán)的行使要依據(jù)仲裁協(xié)議的約定進行，受仲裁協(xié)議制約。如果仲裁協(xié)議無效將導(dǎo)致仲裁權(quán)的基礎(chǔ)喪失，仲裁權(quán)也不復(fù)存在；仲裁權(quán)的行使若超出仲裁協(xié)議的約定，也不具備相應(yīng)的法律效力。因此需要以仲裁協(xié)議為中心，對是否無權(quán)仲裁或越權(quán)仲裁進行審查、監(jiān)督。當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議中的意思自由也不是無限的，其還受到法律的制約，如仲裁法規(guī)定仲裁范圍限于合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，其他涉及人身、行政爭議方面的糾紛當(dāng)事人不能約定通過仲裁程序解決；仲裁損害社會公共利益的也將被依法撤銷。
3.仲裁的運行機制決定了司法監(jiān)督的必要性。仲裁以不公開審理為原則，群眾和媒體的監(jiān)督無法進行，而且仲裁的一裁終局制導(dǎo)致個案中仲裁員裁判不公、枉法裁判當(dāng)事人也無申訴救濟途徑，因此仲裁后司法程序?qū)χ俨贸绦虻谋O(jiān)督就成為必要。司法程序?qū)χ俨玫倪m度監(jiān)督有利于仲裁的公正性，在促進仲裁制度的發(fā)展上起了重要作用。
二、我國仲裁裁決司法監(jiān)督的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行的關(guān)于仲裁裁決司法監(jiān)督在仲裁法和民事訴訟法中做了相應(yīng)的規(guī)定，分別是仲裁法上的撤銷仲裁裁決和民事訴訟法上的不予執(zhí)行仲裁裁決。從撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決兩項司法程序并存的司法監(jiān)督模式運行情況來看，我國關(guān)于仲裁裁決的司法監(jiān)督存在著諸多的弊端和問題：
（一）監(jiān)督范圍過寬
撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決這兩種司法監(jiān)督的范圍包括對仲裁程序上的監(jiān)督和對仲裁裁決實體上的監(jiān)督，即對仲裁裁決實行全面的監(jiān)督?！叭姹O(jiān)督論”者認為，司法監(jiān)督是公平與正義的最后屏障，不能因為當(dāng)事人選擇了仲裁，賦予其“一裁終局”的效力，就說明當(dāng)事人放棄了對爭議公平、正義的解決，國家司法權(quán)作為正義的最后保障必須給予當(dāng)事人全面尋求司法解決的機會。仲裁作為一種準司法行為，雖然有接受司法監(jiān)督的必要性，但是，過度的監(jiān)督將和沒有監(jiān)督一樣存在眾多弊端，將破壞仲裁體系的獨立性，削弱仲裁制度的功能發(fā)揮，使仲裁事實上淪為法院的“一審”。而且我們的仲裁裁決的司法監(jiān)督實行雙重標(biāo)準，對國內(nèi)仲裁實行全面監(jiān)督，對涉外仲裁僅進行程序上的監(jiān)督。
（二）兩法沖突
由民訴法和仲裁法分別規(guī)定的撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決這兩種司法監(jiān)督方式之間存在著內(nèi)容重疊和矛盾沖突。撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決兩種司法監(jiān)督方式并非限制當(dāng)事人擇一行使，如一方申請撤銷仲裁裁決，敗訴后仍可以向執(zhí)行法院提出不予執(zhí)行仲裁裁決，而民訴法和仲裁法中關(guān)于司法監(jiān)督的事由有很多的重疊之處，導(dǎo)致當(dāng)事人可以就同一事實重復(fù)進行撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的司法救濟，浪費了司法資源。撤銷仲裁裁決系由仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄，由審判庭進行審理，不予執(zhí)行仲裁裁決由執(zhí)行法院管轄，由執(zhí)行機構(gòu)進行審查，不同法院不同的審查部門可能裁判尺度、審查標(biāo)準不一，最后對同一事實可能出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，損害司法統(tǒng)一。
（三）程序設(shè)計存在缺陷
仲裁法規(guī)定當(dāng)事人申請撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起六個月內(nèi)提出；民訴法沒有關(guān)于不予執(zhí)行申請?zhí)岢銎谙薜囊?guī)定，可以理解為被執(zhí)行人在仲裁裁決執(zhí)行完畢前均可以提出。較長的司法監(jiān)督提起期限的規(guī)定，導(dǎo)致仲裁裁決效力的不確定性，這不符合仲裁的高效、便捷的特點，而且也給被執(zhí)行人惡意提起司法監(jiān)督、拖延執(zhí)行的空間。另在不予執(zhí)行仲裁裁決程序中，提起的一方只能是被執(zhí)行人，申請執(zhí)行人并不能提起，在救濟途徑上存在不公平之處。
三、完善仲裁裁決司法監(jiān)督制度的建議
仲裁裁決司法監(jiān)督的根本目的在于保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高仲裁質(zhì)量，促進仲裁作為多元化糾紛解決機制的發(fā)展完善?；诖?，完善我國現(xiàn)有的仲裁裁決司法監(jiān)督制度可以從以下方面進行改進：
（一）確立“程序監(jiān)督”的司法監(jiān)督模式
對仲裁裁決進行司法監(jiān)督存在著統(tǒng)一的認識，但關(guān)于仲裁裁決司法監(jiān)督的范圍，卻有著“程序監(jiān)督論”和“全面監(jiān)督論”的爭議?！俺绦虮O(jiān)督論”者認為，法院僅就裁決過程中存在的程序問題進行監(jiān)督；“全面監(jiān)督論”者認為司法監(jiān)督并不應(yīng)局限于程序問題，而可以在實體上對仲裁裁決進行全面的審查監(jiān)督，“程序監(jiān)督論”和“全面監(jiān)督論”的爭議焦點在于是否需要通過對仲裁裁決實體內(nèi)容的監(jiān)督來保證仲裁裁決的公正性。公正包括實體公正和程序公正兩個方面，“實體公正不再是評價判決公正與否的主要標(biāo)準，程序公正才被看作是反映司法活動規(guī)律和內(nèi)在要求的價值目標(biāo)?！背绦蚬诂F(xiàn)代司法理念中被賦予了重要意義，在正義實現(xiàn)過程中發(fā)揮著重要的作用。仲裁的契約性意味著當(dāng)事人在選擇仲裁程序來解決糾紛時即已接受仲裁機構(gòu)對實體權(quán)利義務(wù)的判斷并由此作出的仲裁裁決，仲裁協(xié)議的約定是仲裁裁決效力的來源。從各國仲裁立法發(fā)展過程看，法院的監(jiān)督作用的著眼點，已從在裁決實體內(nèi)容上進行監(jiān)督以維護法律的統(tǒng)一性和公正性轉(zhuǎn)向從仲裁程序上保證仲裁的公平進行。我國在對仲裁裁決司法監(jiān)督模式的選擇上，應(yīng)統(tǒng)一對外對內(nèi)標(biāo)準，確立“程序監(jiān)督”的司法監(jiān)督模式。
（二）整合撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決制度
現(xiàn)行撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決并軌運行的機制，內(nèi)容重疊，規(guī)定沖突，應(yīng)整合撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決制度，取消不予執(zhí)行仲裁裁決制度，將不予執(zhí)行仲裁裁決制度中的合理內(nèi)容吸收到撤銷仲裁裁決制度中來，統(tǒng)一管轄法院和審查機構(gòu)，進而規(guī)范審查程序，統(tǒng)一裁判標(biāo)準。整合后能避免一方當(dāng)事人重復(fù)提起司法監(jiān)督拖延執(zhí)行浪費司法資源，同時簡化司法監(jiān)督程序，以更好的發(fā)揮司法監(jiān)督的作用。
一、以社會矛盾化解為目標(biāo)。
2010年截止6月30日。二審案件37件）與去年同期相比收案數(shù)量增加了5件，庭新收案件39件（其中一審案件2件。增幅為14.7訴訟標(biāo)的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與相比，下降大幅度較大，減幅達57.7連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結(jié)34件，結(jié)案率為68未結(jié)案件中部分是近期新收案件，局部在公告送達和司法鑒定期間，局部案件在做雙方調(diào)解工作。已結(jié)的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2與去年同期改判率下降了10個百分點。調(diào)解、撤訴案件共7件，占21.2與去年基本持平，相比提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東內(nèi)部糾紛和激進借款擔(dān)保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。民商事案件審理中，庭始終以服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處置好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處置涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力發(fā)生的糾紛和改制后因?qū)ν鈧鶆?wù)的承擔(dān)而引起的糾紛，轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛?quán)的借貸糾紛和國有企業(yè)破產(chǎn)案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權(quán)借貸案件數(shù)量雖呈下降趨勢，但各方利益抵觸加劇，利益平衡難度加大，特別是債權(quán)轉(zhuǎn)讓順序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調(diào)。庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，強調(diào)對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)順序進行嚴格審查的同時加大運用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革發(fā)明良好的資產(chǎn)環(huán)境。對國有企業(yè)破產(chǎn)案件，庭通過對不服破產(chǎn)裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調(diào)加強對下級法院審理此類案件的指導(dǎo)和監(jiān)督，強調(diào)在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調(diào)配合，要指導(dǎo)企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產(chǎn)，積極預(yù)防破產(chǎn)中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度動身審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表示為公司股東內(nèi)部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處置不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同水平地影響市場秩序的穩(wěn)定。處置公司內(nèi)部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預(yù)的審判理念，對中小股東提起的知情權(quán)、盈余分配等訴訟，既注重協(xié)調(diào)司法介入與公司自治之間的關(guān)系，同時也注意公司利益和中小股東合法權(quán)益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛中，小股東秦玉林因滿意公司不分配利潤，與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預(yù)公司自治權(quán)，依照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權(quán)。如果判決采用訴請又有利于對中小股東合法權(quán)益的維護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調(diào)解方案反復(fù)做股東之間調(diào)解工作，庭領(lǐng)導(dǎo)也多次參與協(xié)調(diào)，最終以其他股東收購該小股東股份形式調(diào)解結(jié)案，既保護了中小股東權(quán)益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經(jīng)營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾抵觸。三是以平等維護為前提，慎重行使自由裁量權(quán)，公平審理違約責(zé)任糾紛。審理各種類型合同違約糾紛中，庭嚴格適用合同法及其相關(guān)司法解釋和最高法院指導(dǎo)意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導(dǎo)理念，涉及合同撤銷、變卦或解除的訴訟中審慎適用情勢變卦原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的依據(jù)公平原則，同時結(jié)合案件的實際情況確定是否變卦或者解除。主張違約損失賠償?shù)脑V訟中，依法分配舉證責(zé)任，嚴格依據(jù)違約事實和違約責(zé)任，合理行使自由裁量權(quán)，公平認定違約金數(shù)額。
二、能動司法。推動社會管理創(chuàng)新
一是緊跟省委決策布置。庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保證和服務(wù)工作的牽頭部門，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。依照本院年初重點工作任務(wù)分解方案的安排布置。征求本院相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，制定了關(guān)于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保證和服務(wù)的實施方案》明確了工作的宗旨、內(nèi)容、任務(wù)分工、工作方法和工作要求。依照實施方案的工作方法，庭走訪了七個系統(tǒng)的相關(guān)政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關(guān)推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務(wù)和司法保障的方向和思路。省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，庭及時起草并報經(jīng)院領(lǐng)導(dǎo)批準后下發(fā)了本院《關(guān)于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保證和服務(wù)工作的通知》對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務(wù)提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經(jīng)濟發(fā)展。庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標(biāo)，充分發(fā)揮民商事審判職能服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務(wù)全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保證廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經(jīng)濟跨越發(fā)展。庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保證廳開展小額擔(dān)保逾期貸款的催收工作，依法保證和促進我省小額擔(dān)保貸款在推動守業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對平安市場規(guī)則建設(shè)的引導(dǎo)作用，加強與保監(jiān)局、平安行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省平安行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。庭推動下，院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的備忘錄》明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)研討交流、聯(lián)合開展調(diào)研、建立聯(lián)合調(diào)解機制、建立案件料理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當(dāng)?shù)馗髌桨补韭?lián)合座談會，就平安合同糾紛案件中保險人的說明義務(wù)、投保人的告知義務(wù)、平安人的合同解除權(quán)行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與平安行業(yè)如何共同服務(wù)全省經(jīng)濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)守業(yè)投資。商事審判工作與經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展息息相關(guān)，商事審判更多的解決企業(yè)、公司法人經(jīng)濟糾紛。庭一充分運用商事審判掌握的經(jīng)濟形式和規(guī)律，方面結(jié)合全省法院開展的守業(yè)服務(wù)年”活動。通過依法平等維護投資者的合法權(quán)益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，庭結(jié)合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，協(xié)助企業(yè)掌握經(jīng)營規(guī)律，指導(dǎo)企業(yè)依法回避經(jīng)濟糾紛，切實擔(dān)負起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營提供司法保證和有效司法服務(wù)的職能作用。
三、注重實效。
年初我庭針對審判實踐反映進去的問題確定了以下幾個調(diào)研任務(wù)：1平安合同糾紛中關(guān)于平安人是否告知義務(wù)的認定和交通事故責(zé)任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛?cè)N情形下平安公司對人身傷亡是否承擔(dān)賠償責(zé)任。針對法院受理國有企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，深入調(diào)研的基礎(chǔ)上爭取出臺平安糾紛審理相關(guān)指導(dǎo)意見；2為配合省委關(guān)于國企改革的決策布置。庭要求在去年組織開展的破產(chǎn)案件審理情況調(diào)研的基礎(chǔ)上再進一步深入調(diào)研，出臺案件審理的具體指導(dǎo)意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；3針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構(gòu)與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，組織開展了atm機銀行卡存款糾紛中存在問題調(diào)研，調(diào)研基礎(chǔ)上，出臺審理相關(guān)案件的指導(dǎo)意見。從上半年完成的情況看，三項調(diào)研前期任務(wù)均基本完成，平安合同糾紛的調(diào)研已經(jīng)完成資料收集工作；atm機銀行卡存款糾紛調(diào)研演講已完成；國有企業(yè)破產(chǎn)案件審理指導(dǎo)意見已基本成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關(guān)部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調(diào)研任務(wù)：1對《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調(diào)研，向最高法院反饋了相關(guān)意見和建議；2向最高法院報送了至五年全省法院受理和審結(jié)金融糾紛案件數(shù)量統(tǒng)計和審理情況；3向最高法院報送了以來民商事審判工作相關(guān)情況，詳細反映了當(dāng)前民商事審判工作中存在困難和問題，并相應(yīng)的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。4針對最高法院《關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調(diào)研，形成調(diào)研演講報最高法院，為完善相關(guān)司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理。保證公正廉潔執(zhí)法
一是制定并完善各項審判管理制度。庭進一步修訂了民二庭審判管理細則》完善了從收案到結(jié)案過程中每一個步驟的順序要求和時限要求，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理。對每一個階段工作嚴格控制時間進度，提高案件審判各環(huán)節(jié)的運轉(zhuǎn)效率。其次為保證庭務(wù)工作能得到及時布置，有序開展，有效落實，制定了民二庭庭長辦公會規(guī)則》明確了庭長辦公會的任務(wù)和主要職責(zé)，明晰了內(nèi)部任務(wù)分工和決策程序。再次為確保案件的審判質(zhì)量，庭繼續(xù)堅持并完善庭務(wù)會疑難案件研究制度和庭長指導(dǎo)監(jiān)督制度。充分發(fā)揮庭務(wù)會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處置案件提供參考。同時通過庭長親自擔(dān)任審判長審理重大疑難復(fù)雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導(dǎo)和監(jiān)督合議庭審判，強化管理。二是加強學(xué)習(xí)培訓(xùn)，全面提高審判人員綜合素質(zhì)。一方面我庭結(jié)合院機關(guān)開展的人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學(xué)習(xí)，進一步深化了以“依法治國、執(zhí)法為民、公平爭議、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”為主要內(nèi)容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，庭通過選派人員參與最高法院和國家法官學(xué)院業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，庭選派了1名同志參與國家法官學(xué)院與美國天普大學(xué)司法培訓(xùn)合作項目的學(xué)習(xí)；2名同志參與全國法院民事證據(jù)實務(wù)培訓(xùn)班；1名同志參與破產(chǎn)法論壇研討；1名同志參與全國商事審判研討會。三是加強廉政建設(shè)，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關(guān)系的深刻變化，商事審判工作的環(huán)境變得更加復(fù)雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。庭特別注重抓好法官隊伍的紀律作風(fēng)和廉政建設(shè)，不時加大教育力度，引導(dǎo)全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴格要求自己，規(guī)范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴格自律。
一、建筑工程合同的含義及其法律特征
建筑工程合同在《合同法》中被概述為工程承包人負責(zé)施工建設(shè)，工程發(fā)包人負責(zé)價款支付的一種協(xié)商合同。作為具有法律效力的協(xié)議，建筑工程合同具有以下法律特征：基本建設(shè)工程是其標(biāo)的；書面式要約式合同是其性質(zhì)；具備建筑行業(yè)從業(yè)資格、具有相關(guān)技術(shù)設(shè)施裝備、擁有法定注冊資金的建筑單位是其主體。此外，建筑工程合同還需符合國家相關(guān)法律法規(guī)，不違背相關(guān)利益，國家有權(quán)干預(yù)、監(jiān)管合同內(nèi)容及執(zhí)行狀況。
二、建筑工程合同糾紛的主要表現(xiàn)形式及其原因
建筑工程合同糾紛形態(tài)較多，如有分包糾紛，“陰陽合同”糾紛等，現(xiàn)階段常見的糾紛形式，主要有以下幾種：
（一）質(zhì)量糾紛。
建筑工程施工建設(shè)完畢后，由于工程質(zhì)量不符合建筑合同中的相關(guān)約定，或因無法安全使用而導(dǎo)致人身及財產(chǎn)受損，是最為常見的建筑合同糾紛形式。引發(fā)建筑工程質(zhì)量問題的原因需查明并落實責(zé)任。如工程發(fā)包方出現(xiàn)勘察、設(shè)計不科學(xué)不合理、工程設(shè)備及材料不合格，都會引起工程質(zhì)量問題，由此類原因?qū)е碌馁|(zhì)量糾紛，發(fā)包方需承擔(dān)責(zé)任。如承包方在施工方案、施工管理、施工人員方面出現(xiàn)問題，進而引發(fā)質(zhì)量糾紛，承包方需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（二）經(jīng)濟糾紛。
建筑工程中因經(jīng)濟因素產(chǎn)生糾紛，主要體現(xiàn)在計價方式及工程結(jié)算上的糾紛。計價方式及結(jié)算方式在雙方簽訂合同時已明確，但如施工環(huán)節(jié)涉及到新增工程或產(chǎn)生工程變更，此時合同中規(guī)定的相關(guān)價格及計算方式就不符施工實際，從而造成糾紛產(chǎn)生。除此之外，如合同中體現(xiàn)的造價與建筑工程實際造價不符，或因外部因素（施工環(huán)境、政策環(huán)境）影響而導(dǎo)致設(shè)計變更出現(xiàn)，此時會產(chǎn)生價格差價，在這部分差價的補償方面也極易引發(fā)糾紛。
（三）工期糾紛。
另一常見的建筑合同糾紛是工期糾紛，工期糾紛形成的原因是由于建筑工程無法在合同規(guī)定期限內(nèi)交付，在此過程中產(chǎn)生了經(jīng)濟損失。引發(fā)工期糾紛的原因也體現(xiàn)在工程發(fā)包方和承包方兩方面。一方面，工程發(fā)包方在場地、原料、資料、設(shè)備及資金提供上未按合同中的有關(guān)約定執(zhí)行，或在建設(shè)工地征用、拆遷、補償方面進展不順，都會導(dǎo)致工期拖延，承包方因窩工、停工產(chǎn)生經(jīng)濟損失；另一方面，工程承包方在施工人員、施工設(shè)備上組織不力，也會引起工期滯后，致使糾紛產(chǎn)生。
三、建筑工程合同糾紛的處理及防范措施
建筑工程合同糾紛在處理上，應(yīng)遵循以下幾個要點：第一，涉及建設(shè)工程價款，實行優(yōu)先受償權(quán)。如建設(shè)單位在工程價款支付不及時引發(fā)糾紛，施工單位可以申請拍賣已建工程，獲取折價補償。第二，應(yīng)用抗辯權(quán)。第三，明確并落實各方責(zé)任義務(wù)，根據(jù)合同中規(guī)定的各方的責(zé)任及義務(wù)，確定責(zé)任歸屬方，采取相應(yīng)的解決措施。建筑工程合同糾紛在防范上，應(yīng)做好以下幾個方面：
（一）規(guī)范合同評審環(huán)節(jié)。
在簽訂建筑工程合同之前，應(yīng)按照程序先行開展合同評審，邀請專業(yè)法律人員共同擬定工程合同。對合同條文加以逐條對比，確定其符合《招投標(biāo)法》、《建筑法》、《合同法》及地方政策條例的規(guī)定。簽訂合同后，確認其合法有效后加以履行。涉及到大項工程，要嚴格審查合同條文，重點關(guān)注權(quán)利義務(wù)不相匹配的相關(guān)規(guī)定，保障建筑企業(yè)經(jīng)濟效益及社會聲譽。
（二）做好合同對方資質(zhì)、信用的調(diào)查工作。
首先，針對大項工程建設(shè)，要參考《合同法》關(guān)于該類工程的規(guī)定，確定建筑工程項目具備國家批準立項資格及建筑工程可行性報告；其次，調(diào)查工程業(yè)主建設(shè)執(zhí)照、經(jīng)營范圍、建設(shè)資質(zhì)、法人代表、資金狀況、投資情況等要素；確保其到位、屬實；再次，對分包人的相關(guān)資格、等級、經(jīng)營方式及范圍、法定代表、委托、資質(zhì)信用、施工水平和能力等方面加以綜合審查，確保其合法、有效。
（三）強化合同履行環(huán)節(jié)的監(jiān)管。
建筑合同在履行環(huán)節(jié)，要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)做好實時監(jiān)控，做好各方面的協(xié)調(diào)溝通，創(chuàng)造合同履行的良好環(huán)境。建筑施工過程中的各項原始數(shù)據(jù)、基礎(chǔ)資料要及時收集并整理，以便為糾紛處理提供數(shù)據(jù)憑證。建筑合同的履行過程，盡量采用文字記錄的形式加以明確，并爭取合同各方，如工程設(shè)計方、工程施工方、工程監(jiān)理方、工程業(yè)主及相關(guān)工程管理部門負責(zé)人的簽字確認。此外，還要密切監(jiān)控工程分包方，確保建筑工程質(zhì)量水平符合合同規(guī)定，避免其在施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)濟及聲譽受損。
（四）依托法律監(jiān)管，及時跟進工程款的回收。
施工單位在完成建筑工程施工任務(wù)并將工程交付后，應(yīng)按照建筑合同的規(guī)定及時回收建設(shè)工程款項，保障建筑企業(yè)經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。在工程款項的回收上，建筑施工單位應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)及建筑合同的要求，采取合法途徑。在工程款項回收方式上，盡量采用非訴訟的方式進行，如實際需要，再借助訴訟方式加以催收。此外，要及時支付建筑材料供應(yīng)方及建筑分包人的款項，避免款項糾紛波及建筑企業(yè)的社會聲譽。
四、結(jié)語
［關(guān)鍵詞］督促程序；反思；運行環(huán)境；理論基礎(chǔ)
市場經(jīng)濟社會中，相當(dāng)多的經(jīng)濟糾紛屬于當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務(wù)人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設(shè)立，以特有的程序設(shè)計，催促債務(wù)人及時履行債務(wù)。它給予請求人一種機會，在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費力費時的爭訟程序［1］,幫助債權(quán)人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權(quán)。督促程序是市場經(jīng)濟社會的產(chǎn)物，在大陸法系國家的經(jīng)濟訴訟中擔(dān)負著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展、債務(wù)糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設(shè)的境地。時至今日，督促程序在理論界和實務(wù)界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認為，有必要對督促程序在我國的運行環(huán)境和理論基礎(chǔ)進行深入反思，全面和客觀地認識督促程序的生存現(xiàn)狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。
一、對督促程序在我國運行環(huán)境的反思
（一）積極方面
1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合
從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎(chǔ)。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術(shù)上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學(xué)說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合，產(chǎn)生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當(dāng)事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權(quán)人與債務(wù)人不用碰面，保存了各自的顏面，債務(wù)糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。
2.督促程序與我國市場經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)
從經(jīng)濟學(xué)角度審視，督促程序是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展需要的。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的基本原理，資金的快速流轉(zhuǎn)能使有限的資金得到更加有效的運用，從而最終導(dǎo)致資源趨于最優(yōu)配置和產(chǎn)生最大的經(jīng)濟效益。經(jīng)濟的發(fā)展在加快資金流轉(zhuǎn)的同時會產(chǎn)生債務(wù)糾紛增多的附加效應(yīng)，債務(wù)糾紛的及時解決又能促進資金運轉(zhuǎn)和經(jīng)濟的發(fā)展。反之，如果資金流轉(zhuǎn)緩慢甚至停滯，便會對經(jīng)濟的發(fā)展形成阻礙?？梢?，資金流轉(zhuǎn)和市場經(jīng)濟發(fā)展兩者相輔相成。我國在進入市場經(jīng)濟以后，自然產(chǎn)生了諸多的債務(wù)糾紛，債務(wù)糾紛的積聚必將導(dǎo)致資金流通減緩，滯阻市場經(jīng)濟的發(fā)展。而這其中相當(dāng)大一部分的債務(wù)糾紛債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，長期拖欠使得當(dāng)事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當(dāng)事人之間此類糾紛的最佳法律手段。
3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調(diào)
從民事訴訟角度分析，督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導(dǎo)的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點和歸宿。債權(quán)人提起督促程序后，法院無需對債權(quán)人的支付令申請進行實質(zhì)審查，無需開庭審理，無需詢問債務(wù)人，只要債務(wù)人不提出異議，支付令即行生效，債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權(quán)人收回債權(quán)，在便利雙方當(dāng)事人進行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。
（二）消極方面
然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運行和應(yīng)有價值的正常發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下方面：
1.殘留的計劃經(jīng)濟觀念與督促程序所需要的市場經(jīng)濟環(huán)境不相協(xié)調(diào)
督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展使得人民之間的金錢債務(wù)糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經(jīng)過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強制執(zhí)行，則不僅浪費當(dāng)事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經(jīng)濟社會，立法的目的是要維護債權(quán)人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經(jīng)濟的影響，在各個細節(jié)的設(shè)計上都表現(xiàn)出有利于債務(wù)人的價值取向［4］，甚至?xí)r至今日，多年前的計劃經(jīng)濟思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務(wù)人過多保護的觀念與督促程序保護債權(quán)人利益的立法意旨相背。
2.我國超職權(quán)主義訴訟模式與督促程序的相關(guān)要求不相協(xié)調(diào)
我國民事訴訟法長期奉行超職權(quán)主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論突出強調(diào)法院在民事訴訟中的主導(dǎo)地位，程序的進行主要由法官控制，將當(dāng)事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質(zhì)［5］。而督促程序的進行取決于雙方當(dāng)事人，程序因債權(quán)人的申請而開始，因債務(wù)人的異議而終結(jié)，法官對債權(quán)人的申請和債務(wù)人的異議僅進行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當(dāng)事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權(quán)的干涉，當(dāng)事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運行。
3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)
法官干預(yù)當(dāng)事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當(dāng)前法院普遍存在著經(jīng)費不足、設(shè)備缺乏的問題?；鶎尤嗣穹ㄔ恨k理適用督促程序的案件所支付的費用遠遠超過所收取的費用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財產(chǎn)案件訴訟收費則遠遠高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當(dāng)事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經(jīng)費沒有相應(yīng)的制度保障，法院內(nèi)部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時法官出于利益權(quán)衡而干預(yù)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產(chǎn)生重大影響。
4.不健全的市場機制與督促程序不相配套
有學(xué)者認為，現(xiàn)階段人們的價值觀念正在轉(zhuǎn)變,但尚未形成市場經(jīng)濟正常運行所需要的價值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經(jīng)濟需要的信用制度，這是我國督促程序運行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機制的缺乏認定為我國督促程序運行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認信用機制的缺乏對我國目前督促程序運行的不良現(xiàn)狀起了一定的負面作用，主要表現(xiàn)為債務(wù)人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務(wù)人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產(chǎn)生其他方面的不利影響，由此形成對債務(wù)人“不信用”的縱容或誘導(dǎo)，致使督促程序無法順利施行。
5.理論界與實務(wù)界的重視程度與該程序的重要性不相符合
司法改革中，理論界和司法實務(wù)部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐，然而，同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落，多年來已經(jīng)淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應(yīng)有的發(fā)揮。在我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，法院受理的經(jīng)濟案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負擔(dān)日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，要實現(xiàn)對復(fù)雜民事案件的慎重裁判就相當(dāng)困難［8］。
二、對督促程序建構(gòu)的理論基礎(chǔ)的反思
（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡
訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發(fā)展迅速和講求經(jīng)濟的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應(yīng)當(dāng)強調(diào)經(jīng)濟性地解決糾紛［9］。督促程序的設(shè)計在注重訴訟效率的同時實現(xiàn)訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務(wù)人對債權(quán)人提起的債務(wù)糾紛沒有爭議這一假設(shè)前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權(quán)人的申請也不用實質(zhì)審查，不用向債務(wù)人訊問和質(zhì)證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務(wù)人設(shè)置了異議權(quán)，債務(wù)人的異議直接導(dǎo)致督促程序的終結(jié)，糾紛轉(zhuǎn)由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯誤，督促程序也提供了再審的救濟途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言，當(dāng)事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節(jié)約了司法資源?？梢?，督促程序設(shè)計的初衷是試圖實現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結(jié)合。
然而，司法實踐中，督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設(shè)計的失衡。首先，債權(quán)人有選擇適用督促程序的權(quán)利，但立法沒有對債權(quán)人的程序選擇權(quán)提供司法救濟，債權(quán)人因為種種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現(xiàn)。其次，督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務(wù)人的虛假或隨意的異議而終結(jié)，債權(quán)人的合法權(quán)益在督促程序中無法得到有效保護，督促程序也就無法實現(xiàn)訴訟公正。再次，債務(wù)人提出不實的異議后，督促程序終結(jié)，由債權(quán)人承擔(dān)敗訴的費用，債權(quán)人的合法權(quán)利不僅得不到維護，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費用的承擔(dān)上也無法體現(xiàn)。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設(shè)計并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。
（二）訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)不對等
權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心和實質(zhì)。權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)是和權(quán)利相對的，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，在數(shù)量關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)總是等值的，即權(quán)利和義務(wù)要實現(xiàn)對等［11］。督促程序的設(shè)計上也遵循訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)對等的程序建構(gòu)理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質(zhì)性的審查，即未對權(quán)利本身進行調(diào)查，因此，支付令并不一定符合當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實，這就要求法律程序上設(shè)置一種救濟手段，即允許債務(wù)人對支付令提出異議［12］。債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因為對債權(quán)人的申請不應(yīng)進行實質(zhì)審查，與之相對應(yīng)，對債務(wù)人的異議也不應(yīng)進行實質(zhì)審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經(jīng)合法提出，督促程序就告結(jié)束。
我國督促程序的設(shè)計缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務(wù)人的部分權(quán)利和義務(wù)設(shè)置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權(quán)，卻沒有明確相應(yīng)的不得的義務(wù)，即保護債權(quán)人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)的義務(wù)；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權(quán)利，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行訴訟期限的義務(wù)，即保護債權(quán)人訴訟期限權(quán)利的義務(wù)；規(guī)定了債務(wù)人有提出異議的權(quán)利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權(quán)的義務(wù)，即保障債權(quán)人順利收回債權(quán)的義務(wù)；債權(quán)是相對權(quán)，也稱對人權(quán)，其義務(wù)主體是特定的債務(wù)人，督促程序明確了保護債權(quán)人的合法權(quán)利，卻沒有相應(yīng)嚴格賦予債務(wù)人保障債權(quán)人合法權(quán)益的義務(wù)。義務(wù)是和權(quán)利相對的，督促程序給法院與債務(wù)人設(shè)定了前述權(quán)利而沒有相應(yīng)地設(shè)定前述義務(wù)，在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務(wù)人的權(quán)利以一定約束。