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法務(wù)會計是一門新興學(xué)科，法務(wù)會計是指接受委托或授權(quán)的特定主體，以綜合運用會計學(xué)、審計學(xué)、通過對經(jīng)濟業(yè)務(wù)運行過程中涉及的會計糾紛、法律糾紛的會計證據(jù)實施搜集、專業(yè)判斷并對會計事件進行專業(yè)鑒定，進而根據(jù)搜集的證據(jù)、專業(yè)判斷和專業(yè)鑒定的結(jié)果發(fā)表專家性意見及提供訴訟證據(jù)支持等相關(guān)服務(wù)的一種中介活動，在經(jīng)濟全球化的浪潮中蓬勃發(fā)展起來，并且在訴訟領(lǐng)域中得到廣泛的運用，我國在 20 世紀末期，一方面，人民法院開始受理證券市場中因虛假陳述引發(fā)的民事訴訟案件，在訴訟程序中如何認定同財產(chǎn)報告信息的提供者與信息使用者有關(guān)的責任、證據(jù)，從而形成法院審判中法官確定訴訟結(jié)果的支持證據(jù)這一事項非常困難；另一方面，由于很多涉及會計職業(yè)的專業(yè)判斷，大大超出了僅具有法律專業(yè)知識的法官的專業(yè)勝任范圍，同時經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟糾紛案件的大量增加，使得需要進行司法會計鑒定的任務(wù)非常繁重。
在這種情況下，1985 年，最高人民檢察院在大連召開了全國檢察系統(tǒng)刑事技術(shù)工作座談會，通過了《關(guān)于檢查機關(guān)刑事技術(shù)工作建設(shè)的意見》，明確指出要在省、市兩級人民檢察院中設(shè)置司法會計崗位，并且把它納入檢察機關(guān)刑事技術(shù)工作。1990 年 10 月 15 日，吉林省長春市建立了中國第一家司法會計鑒定所———長春市司法會計鑒定所，它的建立標志著“法務(wù)會計”在中國的世紀誕生。
二、法務(wù)會計在訴訟領(lǐng)域研究的現(xiàn)狀
（一）法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)的內(nèi)涵和領(lǐng)域。
訴訟支持是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質(zhì)的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。在訴訟日益增多的年代，會計師事務(wù)所咨詢領(lǐng)域的訴訟支持業(yè)務(wù)也迅速增長。法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)主要與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，是在司法實踐中逐步發(fā)展起來的一個新會計服務(wù)領(lǐng)域，它是通過對特定經(jīng)濟犯罪、經(jīng)濟過失和經(jīng)濟糾紛案件進行會計計量與反映，對特定的經(jīng)濟事項或案件提供會計分析，從而為法庭對有關(guān)經(jīng)濟案件最終裁決提供重要的依據(jù)，它是為法庭和訴訟當事人提供的一種專門服務(wù)。也就是說，法務(wù)會計是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質(zhì)的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。
法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，最初階段法務(wù)會計訴訟支持提供的服務(wù)和建議主要用于經(jīng)濟損失量化的問題，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到進行復(fù)雜的調(diào)查和分析，甚至建立訴訟戰(zhàn)略等層面。常見的需要法務(wù)會計提供訴訟支持的領(lǐng)域包括：舞弊的民事補救、股東糾紛、商業(yè)估值、保險索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產(chǎn)品責任、建筑索賠、版權(quán)事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當或正當?shù)慕夤偷取?/p>
（二）法務(wù)會計在我國訴訟領(lǐng)域內(nèi)的研究現(xiàn)狀。
法務(wù)會計在訴訟實踐中的應(yīng)用方式與一國的訴訟模式密切相關(guān)。我國等大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)設(shè)立了處理財會專門問題的會計鑒定人制度。在這種制度下，法務(wù)會計人員充當會計鑒定人（類似于英美法系的會計專家證人），被視為法官的助手，以其專業(yè)特長彌補法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權(quán)或經(jīng)當事人申請而指派或聘請，處于中立地位（即獨立于當事人各方），其提供的專家意見稱為鑒定意見或結(jié)論，一般視為一種獨立的訴訟證據(jù)。鑒定人通常應(yīng)出庭宣讀和說明鑒定意見或結(jié)論，并接受法官、各方當事人或其人的質(zhì)疑，但一般沒有質(zhì)證權(quán)。
三、法務(wù)會計在民事訴訟中的應(yīng)用
法務(wù)會計在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務(wù)會計在我國訴訟中的具體應(yīng)用可以分為在刑事訴訟中的應(yīng)用和在民事（行政）訴訟中的應(yīng)用兩個大的方面。
（一）法務(wù)會計在民事訴訟中證據(jù)收集的應(yīng)用。
在我國，雖然民事訴訟法規(guī)定了以當事人為主的證據(jù)收集模式，但對當事人及其訴訟人收集證據(jù)的權(quán)利及其程序保障則未設(shè)專門規(guī)定。我們在收集證據(jù)時必須注意以下問題：
1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據(jù)，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據(jù)。
2.必要性問題。所謂收集證據(jù)的必要性，就是舉證責任的問題。
3.及時性問題。及時性就是說收集證據(jù)一定要講求時效，早比晚好。如果收集證據(jù)不及時，當事人就可能因舉證時限和訴訟時效的規(guī)定而敗訴。
（二）法務(wù)會計在民事訴訟審判中證據(jù)認定的應(yīng)用。
法務(wù)會計是一項會計咨詢服務(wù)，為案件審理提供重要的依據(jù)，所得結(jié)論可作為訴訟證據(jù)使用。當前我國法務(wù)會計的主要任務(wù)：
1.為認定犯罪事實提供科學(xué)依據(jù)。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計事項進行調(diào)查分析，做出科學(xué)鑒定結(jié)論，為司法訴訟、審判認定被告的犯罪事實，以及定罪和量刑提供科學(xué)證據(jù)。
2.為解決經(jīng)濟糾紛提供科學(xué)依據(jù)。在一些經(jīng)濟糾紛中，需要法務(wù)會計對會計事項進行分析鑒定，做出科學(xué)的鑒定結(jié)論，為司法機關(guān)正確處理經(jīng)濟糾紛提供科學(xué)依據(jù)。
3.為維護企事業(yè)單位自身權(quán)益提供有力保護。企事業(yè)單位在做出重大決策時，有相關(guān)法務(wù)會計人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風險，最大限度維護企事業(yè)單位利益。
（三）法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持的應(yīng)用。
法務(wù)會計人員在收集證據(jù)時由于我國尚無專門的證據(jù)法，根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，法務(wù)會計人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。
1.鑒定人。鑒定人的產(chǎn)生方式有三種：一是由一方當事人自行委托；二是由雙方協(xié)商確定；三是如果協(xié)商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結(jié)論是我國民事訴訟證據(jù)之一，具有法定的證據(jù)效力。
2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據(jù)制度的一個重大突破。專家證人的主要權(quán)利有兩個：一是就案件的專門性問題進行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進行詢問。鑒定人作出的鑒定結(jié)論是結(jié)論性意見，除足以反駁外，人民法院應(yīng)當采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業(yè)問題，找出鑒定結(jié)論存在的問題，與對方專家或當事人質(zhì)證，最終目的是使法官在審判過程中達到對專業(yè)知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。
四、法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持中的不足與改進
（一）法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持中的不足。
1. 在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當事人到法院起訴，法院針對那些符合條件的案件進行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數(shù)的會計師事務(wù)所很少涉及法務(wù)會計服務(wù)領(lǐng)域，其業(yè)務(wù)還停留在審計、驗資等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域和少量的稅務(wù)籌劃等業(yè)務(wù)中，僅有少數(shù)會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所在相關(guān)機構(gòu)的授權(quán)下初步開展了司法會計鑒定工作。有些會計師事務(wù)所雖然從事了相關(guān)業(yè)務(wù)，但由于公信力原因，不僅業(yè)務(wù)量少，權(quán)威性也受質(zhì)疑，并且業(yè)務(wù)范圍過窄，注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經(jīng)驗，影響了所獲證據(jù)的針對性和判斷結(jié)果的準確性。
2.法務(wù)會計準則、資格認證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業(yè)務(wù)操作規(guī)范和標準等基本空白，傳統(tǒng)的會計制度和會計準則對法務(wù)會計還沒有涉及，對于如何認定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當事人計算賠償范圍與損失以及對當事人遵守法律法規(guī)情況的認定等既沒有相關(guān)的鑒定標準，也沒有具體的行為準則作為指導(dǎo)，難以追究相關(guān)人員的責任。
3. 我國民事訴訟成本制度既缺乏系統(tǒng)的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現(xiàn)有的一些規(guī)定和作法基本建立在自發(fā)的傳統(tǒng)習慣之上，已遠遠背離了社會發(fā)展現(xiàn)實的需要，給司法實踐帶來不良影響，主要表現(xiàn)在：公民的訴權(quán)得不到有效保障，正當權(quán)利未能得到有效保護；部分訴訟當事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當事人的利益，浪費司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執(zhí)行案件增加，執(zhí)行程序耗費的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護，司法機關(guān)形象受損。
（二）法務(wù)會計在民事訴訟支持中的改進。
首先，我們應(yīng)提高法務(wù)會計訴訟支持的認知度、推進法務(wù)會計訴訟支持理論研究、增強法務(wù)會計專家支持訴訟的能力、拓寬法務(wù)會計訴訟支持的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、統(tǒng)一法務(wù)會計技術(shù)鑒定標準、明確執(zhí)行訴訟支持業(yè)務(wù)的法務(wù)會計專家的法律責任、構(gòu)建法務(wù)會計專家證人制度等，從理論上對法務(wù)會計訴訟支持的正當性基礎(chǔ)進行詳細論述，緊密聯(lián)系實際，采用多學(xué)科的方法，對法務(wù)會計訴訟支持進行了詳細分類，并對法務(wù)會計在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中提供的主要服務(wù)的具體內(nèi)容、現(xiàn)存問題及改進意見提出自己的一些看法，推進法務(wù)會計事業(yè)更好的發(fā)展。
[關(guān)鍵詞] 快速 討債 方法 運用
一、快速討債的重要性
由于我國尚未建立起完善的市場經(jīng)濟體制，市場交易中信用體系還未健全，公有制、私有制、混合所有制等多種經(jīng)濟成分并存等多種原因，致使我國企業(yè)在商品交易中貨款難以收回的情況十分普遍，三角債極為嚴重。企業(yè)之間互相拖欠貨款，導(dǎo)致交易成本增加，影響到企業(yè)的信譽，進而嚴重影響著企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營。
但是現(xiàn)實生活中，有的企業(yè)認為對方是自己的老關(guān)系、大客戶，不敢得罪，一拖再拖。由于不及時追收貨款，將面臨以下幾方面的風險:
1.法律風險
采取各種手段至使債務(wù)超過訴訟時效是賴債者的常用手段。法律規(guī)定一般經(jīng)濟糾紛的訴訟時效為兩年，若過了訴訟時效，法律不予保護。法院作出的勝訴判決的申請執(zhí)行期限，雙方為單位的是半年，其中一方為個人的是一年，超過申請執(zhí)行時效，法律不予保護。
2.證據(jù)滅失風險
法律規(guī)定，誰主張，誰舉證。若沒有充分的證據(jù)，法律將不予保護。若不及時追收貨款，由于人員的變更及其它多方面的原因，證據(jù)有可能滅失。有的賴帳者甚至采取收買、竊取等方法銷毀證據(jù)，這樣即使也難以通過法律途徑討回貨款。
3.債務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或破產(chǎn)的風險
目前經(jīng)濟不景氣，加上整個社會的商業(yè)信用較差，許多債務(wù)人可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或因經(jīng)營不善而破產(chǎn)，致使債權(quán)人追債無門。在政府鼓勵優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)，完善破產(chǎn)兼并的今天，有的債務(wù)人鉆改制空子，來逃避債務(wù)。因此，及時追收貨款是保障貨款兌現(xiàn)的關(guān)鍵。
二、快速討債法
快速討債法是指在出現(xiàn)違約拖欠貨款、侵害企業(yè)債權(quán)人合法權(quán)益的情況時，通過向公證機構(gòu)申請強制執(zhí)行公證、向法院申請支付令等法定途徑，使債權(quán)人能直接進入法院的執(zhí)行階段，避免陷入不必要的訴訟的討債方法。
1.公證討債法
公證討債法又叫強制執(zhí)行公證討債法，是指公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依法對無疑義的追償債款、物品的文書（如還款、還物協(xié)議、借款合同等），賦予其強制執(zhí)行的效力；一方當事人不履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時，債權(quán)人可以直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，從而迅速討回貨款的方法。
我國《公證法》第37條規(guī)定：“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行?！薄睹袷略V訟法》第218條規(guī)定：“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當執(zhí)行。”根據(jù)以上規(guī)定，強制執(zhí)行公證具有以下幾個法律特征：
(1)具有特殊的法律效力。強制執(zhí)行公證書不僅具有證據(jù)力，還與人民法院已生效的判決書、裁定書、調(diào)解書一樣具有強制執(zhí)行效力。
(2)與人民法院審理民事案件的訴訟活動不同，強制執(zhí)行公證僅是一種非訴訟活動，即雙方當事人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有爭議，且達成書面協(xié)議的，向公證機構(gòu)申請公證，公證機構(gòu)賦予證據(jù)力和強制執(zhí)行效力。當債務(wù)人不履行公證文書確定的義務(wù)，債權(quán)人經(jīng)原公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書可直接向人民法院申請執(zhí)行，由人民法院直接申請強制執(zhí)行收回貸款?？梢姡贽k賦予強制執(zhí)行公證，省錢、省時、省力，是一種不進行訴訟的經(jīng)濟有效的法律保障方式。
申請辦理賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證時，該債權(quán)文書必須具備以下條件:①債權(quán)文書具有給付一定數(shù)量的貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。②債券文書的內(nèi)容明確、真實、合法，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；③債權(quán)文書中的給付義務(wù)由債務(wù)人單方承擔，無對等給付的情形存在；④債權(quán)文書中，債務(wù)人有明確的不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，愿意依法接受強制執(zhí)行的意思表示。
申辦程序是：(1)申請辦理賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證，須由債權(quán)文書簽署雙方共同應(yīng)向債務(wù)人所在地或債務(wù)履行地公證處提出申請，協(xié)議中涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的向不動產(chǎn)所在地公證處提出申請，并提交有關(guān)證明材料。 公證機關(guān)對符合賦予強制執(zhí)行的條件和范圍的，應(yīng)當依法賦予該債權(quán)文書（還款協(xié)議、借據(jù)、欠單等）具有強制執(zhí)行效力。如果只有債權(quán)人持合同、協(xié)議、借據(jù)、欠單等債權(quán)文書申請辦理強制執(zhí)行公證，要求公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的，公證機關(guān)必須征求債務(wù)人的意見；如債務(wù)人同意公證并愿意接受強制執(zhí)行的，公證機關(guān)可以依法賦予該債權(quán)文書強制執(zhí)行效力。(2)當債務(wù)人不履行或不完全履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書時，債權(quán)人還要向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書，才可直接向人民法院申請執(zhí)行。公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務(wù)人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執(zhí)行標的。(3)債權(quán)人憑借原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
2.申請支付令
支付令，是指由債權(quán)人申請，經(jīng)人民法院審查后簽發(fā)的，催促債務(wù)人限期履行債務(wù)的法律文書。生效的支付令具有與生效的判決、裁定同等的法律約束力，即不通過訴訟審理程序而直接進入執(zhí)行程序。
我國《民事訴訟法》第189條第1款規(guī)定：“債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令:第一，債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的;第二，支付令能夠送達債務(wù)人的?！鄙暾堉Ц读顟?yīng)具備的條件：
(1)請示給付的必須是金錢或者匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的銀行存款單等有價證券。
(2)請求給付的金錢或有價證券，必須是已經(jīng)到期的或者過期的，且數(shù)額確定。
(3)債務(wù)人負有給付義務(wù)，且債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有其他債務(wù)糾紛。
(4)支付令能夠送達債務(wù)人。即能夠直接送達，但當向債務(wù)人本人送達支付令時，如果本人當場拒絕簽收，可以適用留置送達。若債務(wù)人不在我國境內(nèi)，或者雖在我國境內(nèi)但下落不明的，不能申請支付令。
(5)必須向債務(wù)人所在地的縣、市、區(qū)人民法院提出申請。
(6)必須提出書面申請書，并寫明以下內(nèi)容：雙方的基本情況；請求給付的數(shù)量及所依據(jù)的事實、證據(jù)，其別是應(yīng)提出能證明所請求債權(quán)存在的債權(quán)文書；申請的目的，即要表明請求法院依督促程序發(fā)出支付令的意愿。
(7)所請求的債權(quán)未超過法律保護的2年訴訟時效期間。訴訟時效從債權(quán)到期日起算。
與采用訴訟手段討債相比，運用督促程序申請支付令有以下優(yōu)點:①及時保障債權(quán)人權(quán)益。從受理支付令申請到簽發(fā)支付令的時間很短，債務(wù)人收到支付令后的15日內(nèi)不提出異議，支付令即發(fā)生法律效力和強制執(zhí)行力，有利于及時地保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。②程序上具有簡易性、非訴訟性。人民法院收到債權(quán)人的書面申請后，無須傳喚債務(wù)人，無須開庭審理，也不需要雙方當事人進行辯論，經(jīng)審查符合法定條件的即可簽發(fā)支付令。這對當事人來說，無疑既省時又省力。③經(jīng)濟性。程序所交納的訴訟費用是根據(jù)當事人的請求標的按一定比例預(yù)交和收取，有的高達幾萬元，而申請支付令，不管申請標的數(shù)額多少，每件交納申請費為100元。既減輕了當事人的訴累，降低了訴訟成本，又節(jié)省了法院的人力、物力，提高了辦案效率，是一種解決金錢、有價證券債務(wù)的迅速、簡易的督促還債程序。
具體做法是，債權(quán)人向法院提出申請，請求債務(wù)人給付金錢或有價證券等債務(wù)，法院受理債權(quán)人的申請后，僅就債權(quán)人提供的事實、證據(jù)進行審查，不傳喚債務(wù)人和開庭審理。只要債權(quán)人提出申請的程序合法，證據(jù)充分，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法，人民法院不對債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查，就可以在受理之日起15日內(nèi)直接發(fā)出支付令，要求債務(wù)人清償債務(wù)。債務(wù)人收到支付令后，如果在法定期間15日內(nèi)既不主動履行債務(wù)又不提出異議，支付令即發(fā)生法律效力，與發(fā)生法律效力的判決具有同等的效力，債權(quán)人可以此為根據(jù)向人民法院申請強制執(zhí)行。
建筑業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程是完全開放的,都是在與外部資源的交換中實現(xiàn)和完成的。這種特殊性決定了建筑業(yè)企業(yè)風險發(fā)生的高頻性和
風險管理的艱難性,特別是企業(yè)轉(zhuǎn)型過程中更是風險多發(fā)階段,每個風險都有可能最終演變?yōu)榉娠L險,法律風險往往又常是顛覆性的。在這種情形下,構(gòu)建多層次互動性管理型法律風險防范體系,進而帶動整個經(jīng)營管理體系升級優(yōu)化,是建筑業(yè)企業(yè)參與競爭和加快發(fā)展的必然要求。
二、創(chuàng)建法律風險防范體系的重要意義
1.創(chuàng)建法律風險防范體系是建筑業(yè)企業(yè)維護自身權(quán)益的需要。
隨著建筑市場的快速發(fā)展,市場競爭的日益激烈,競爭經(jīng)營風險積累和法律風險顯現(xiàn)得也更加突出,有的巨額工程款拖欠多年清收不回,有的甚至因過了兩年訴訟時效而喪失了法律勝訴權(quán),導(dǎo)致施工企業(yè)資金無法正常周轉(zhuǎn);整個企業(yè)處于經(jīng)濟糾紛導(dǎo)致法律糾紛所造成的較大沖擊中,面臨著生存危機的嚴峻考驗。維護企業(yè)自身權(quán)益渡過生存危機,施工企業(yè)必須建立法律風險應(yīng)對機制。同時,公司在競標過程中面臨著“霸王”條款的威脅,在施工過程中面臨著遲延付款的壓力,在工程結(jié)算過程中面臨著工程款審價縮水的損失,在竣工后面臨著拖欠工程款的侵害,這種易受傷害性要求公司必須創(chuàng)建多層次協(xié)調(diào)、各系統(tǒng)聯(lián)動、立足于管理的法律風險防范體系。
2.創(chuàng)建法律風險防范體系是建筑業(yè)企業(yè)生成免疫機能的需要。
企業(yè)都處在以追求利益最大化為宗旨的經(jīng)濟組織構(gòu)成的環(huán)境中,就像空氣與細菌無法分離一樣,經(jīng)營與風險也無法分開。日益復(fù)雜的經(jīng)營環(huán)境要求企業(yè)必須健全能夠抵御各種風險侵蝕的免疫機能,創(chuàng)建多層次互動性管理型法律風險防范體系則是一種重要的選擇。
3.創(chuàng)建法律風險防范體系是建筑業(yè)企業(yè)不斷改進管理增強駕馭風險能力的需要。
施工企業(yè)進入市場后,伴隨而來的是一系列經(jīng)濟糾紛和直接由此演變的法律糾紛,導(dǎo)致了嚴重的經(jīng)濟損失。追根溯源,這些結(jié)果的主要誘因是公司內(nèi)部管理不善,表現(xiàn)為企業(yè)駕馭風險能力欠缺,使許多問題最終都釀成法律風險和企業(yè)災(zāi)難。
4.創(chuàng)建法律風險防范體系是建筑業(yè)企業(yè)市場經(jīng)濟條件下保障資產(chǎn)和經(jīng)營安全的需要。
企業(yè)發(fā)展的根本動力在于利益的驅(qū)動,每個企業(yè)在利益的誘惑面前的表現(xiàn)是不同的,而且遵守規(guī)則的自控能力強弱不同,侵害與被侵害行為都可能使經(jīng)營風險演繹為法律風險。有資料顯示,國務(wù)院國資委管理的110家央企2003年至2006年因債權(quán)債務(wù)、勞資糾紛、知識產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟糾紛演變的法律糾紛為221件,直接涉案金額269億元,間接涉案金額超過500億元,這些法律糾紛給當事企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營安全造成重大威脅和損失。這就要求企業(yè)必須創(chuàng)建規(guī)避法律風險的機制屏障,保障企業(yè)資產(chǎn)安全和經(jīng)營安全。
三、如何構(gòu)建法律風險防范體系
風險防范體系,是一個以法律風險防范為核心的系統(tǒng)的企業(yè)風險防范體系。這個體系創(chuàng)建的著眼點是:致力于在法律風險產(chǎn)生的整個過程的全面防御,構(gòu)筑事前、事中、事后和過程防范陣線;致力于在提升全員法律意識基礎(chǔ)上的制度建設(shè),構(gòu)筑防范各類風險的思想意識和制度防范體系;致力于在法律風險消弭過程中的維權(quán)補救,構(gòu)筑維護企業(yè)權(quán)益的管理健全和完善的管理功能;致力于在法律風險防范過程中增強企業(yè)自身機能,構(gòu)筑適應(yīng)市場競爭環(huán)境的駕馭風險技能。
1.建立覆蓋企業(yè)各項業(yè)務(wù)流程的法律事務(wù)管理體系。
建立自上而下的法律事務(wù)管理框架,以實體性的總部和各分子公司法律事務(wù)管理的機構(gòu)建設(shè),作為整個法律風險防范的體系綱領(lǐng),構(gòu)成涵蓋公司各個層次的法律風險防范管理體系網(wǎng)絡(luò),把所有可能存在風險的環(huán)節(jié)都納入這個網(wǎng)絡(luò)的業(yè)務(wù)輻射范疇并實施風險管理,形成公司法律事務(wù)室統(tǒng)一管理協(xié)調(diào)、各層網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)各司其職、各有關(guān)方面各負其責的法律風險防范屏障。
2.構(gòu)架法律事務(wù)管理與企業(yè)管理其他子系統(tǒng)互動功能。
法律風險是其他風險的積累和最終表現(xiàn)形態(tài),防范法律風險也必須以法律事務(wù)管理部門為龍頭,以具體風險防范項目和業(yè)務(wù)為載體和紐帶,牽動企業(yè)經(jīng)營管理各個子系統(tǒng)圍繞共同目標實現(xiàn)聯(lián)動,針對風險多發(fā)的危險環(huán)節(jié)運行規(guī)律和特點,沿循公司業(yè)務(wù)流程、工作程序特別是具體案件發(fā)生形成的信息流,實現(xiàn)各相關(guān)系統(tǒng)互動,實現(xiàn)整合管理資源,動員系統(tǒng)能量共同防范和應(yīng)付風險的目的,形成風險預(yù)警、風險識別、風險控制、風險補救、風險轉(zhuǎn)化的系統(tǒng)聯(lián)動機能,達到防范風險和改進管理的雙重目的。
3.構(gòu)筑法律風險防范體系的風險預(yù)警機制。
防范法律風險的關(guān)鍵是提前預(yù)知風險、識別風險和做好應(yīng)對風險的準備。有的法律風險需要提前規(guī)避,有的需要正面應(yīng)對駕馭,有的需要在過程中加以化解和消弭,但前提是準確的風險預(yù)警。具體做法是:(1)全面防范制度。公司定期召開法律工作專題會議,總結(jié)和部署工作;針對公司當前經(jīng)營管理中的問題進行重點防范和部署;(2)重點提示機制。法律事務(wù)部門每半年對公司發(fā)生的法律糾紛案件進行一次統(tǒng)計、整理、分類,對重要法律糾紛案件進行系統(tǒng)分析,從中找出這些法律風險產(chǎn)生的外部因素和內(nèi)部原因,并通過公司內(nèi)部刊物進行通報,同時在公司法律系統(tǒng)專業(yè)會議上進行業(yè)務(wù)提醒,提示各個單位防范和應(yīng)對相關(guān)風險;(3)避險指引機制。公司法律事務(wù)部門針對生產(chǎn)經(jīng)營過程出現(xiàn)的風險前兆和已經(jīng)顯露出來的風險現(xiàn)象進行避險指引。一是對日常生產(chǎn)經(jīng)營中可能形成經(jīng)營風險和法律風險的問題,迅速通過業(yè)務(wù)渠道進行避險指引,就避險的具體措施提出法律建議。二是對總公司和所屬單位已經(jīng)發(fā)生并已形成但尚未進入法律訴訟階段的風險問題,進行重點處置指引,并且進行實時督導(dǎo)。三是對已判決或已進入執(zhí)行程序的法律糾紛進行減損操作指引,幫助當事單位制定切實可行的組合策略減少或轉(zhuǎn)移風險。
4.構(gòu)筑防御風險侵害的防火墻機制。
企業(yè)風險既包括外部不確定性的市場陷阱,也包括企業(yè)自身缺陷形成的風險現(xiàn)象。建立防御風險侵害的防火墻機制主要內(nèi)容是:(1)建立嚴格的合同評審制度;(2)建立專項事務(wù)法律顧問會商制度。
【關(guān)鍵詞】反壟斷法；民事救濟；完善
黨的十報告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進一步擴大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經(jīng)常會出現(xiàn)不正當競爭和壟斷經(jīng)營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經(jīng)濟法領(lǐng)域，我國主要是通過行政機關(guān)和私人訴訟對發(fā)壟斷行為進行規(guī)制的。我國現(xiàn)行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規(guī)定了反壟斷民事救濟，但具體內(nèi)容和民事救濟的程序沒有作出詳細規(guī)定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟制度，完善相關(guān)的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟途徑。
一、我國反壟斷民事救濟的特點
（一）民事責任要件證明復(fù)雜。當行為人的行為被認定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟。被告行為的違法僅僅說明構(gòu)成侵權(quán)行為，只有證明被告行為符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，才能認定民事責任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關(guān)系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責任認定的復(fù)雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經(jīng)濟法案件，特殊的案件性質(zhì)會給反壟斷法案件帶來復(fù)雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費者的損害范圍是非常廣的，受害人群復(fù)雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴重，因此，損害后果具有分散性的特點。這種特點會給受害人和計算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數(shù)的反壟斷案件涉及的訴訟標的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財力和人力，而且訴訟成本非常高，證據(jù)收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復(fù)雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發(fā)壟斷法民事救濟存在的問題
我國現(xiàn)行《反壟斷法》第50條明確規(guī)定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權(quán)條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔民事責任的權(quán)利，對具體的民事責任內(nèi)容卻沒有作出詳細的規(guī)定。總體說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟權(quán)缺乏重視。我國反壟斷法救濟體系，主要是以公共執(zhí)法機構(gòu)制裁手段為中心的，而且應(yīng)用與各個方面?！斗磯艛喾ā穼Ω鞣N壟斷行為都規(guī)定了詳細的行政責任，賦予行政機關(guān)很大的職權(quán)。但是，當事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟權(quán)利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規(guī)定，當事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟全缺乏足夠的重視，思想認識不到位。
（二）民事救濟制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定只是抽象的、模糊的規(guī)定，沒有規(guī)定完善的民事救濟制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟途徑。由于反壟斷法對救濟發(fā)生的適用條件沒有作出詳細、具體的規(guī)定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應(yīng)該對這兩種不同的救濟方式分別作出不同的規(guī)定，尤其是適用范圍和適用條件，應(yīng)該有所不同。
（三）民事救濟可操作性不強。我國《反壟斷法》第50條是原則性規(guī)定，在實踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復(fù)雜的案件，認定民事責任時，需要進行廣泛的調(diào)查和取證，需要具備專業(yè)的法律人員和專業(yè)的反壟斷法人才對違法行為進行準確界定。認定違法行為之后，還需要對當事人的損害賠償事實、賠償數(shù)額和因果關(guān)系等各方面的條件進行綜合調(diào)查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復(fù)雜性，需要法官具備專業(yè)的法律知識和經(jīng)濟學(xué)知識。但在設(shè)計民事救濟的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟制度的特點以及存在的諸多問題，筆者認為，可以通過以下途徑進行相應(yīng)的完善：
（一）從立法上重視私人訴權(quán)。反壟斷法的最終目的不在于解決經(jīng)濟糾紛，而是為了防止違法行為的發(fā)生。因此，我國《反壟斷法》應(yīng)該從立法上重視私人訴權(quán)的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強我國民事救濟制度的體系化建設(shè)，各個救濟方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強有力的救濟途徑。
（二）對救濟制度作出系統(tǒng)規(guī)定。我國應(yīng)該對反壟斷法民事救濟制度作出精細化的規(guī)定，對責任的構(gòu)成要件、證明方法以及損害賠償計算方法等各個方面作出專門的系統(tǒng)的規(guī)定，頒布實施細則，對法律規(guī)定進行詳細的解釋和說明，方便當事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設(shè)計。反壟斷法屬于經(jīng)濟法的范疇，設(shè)計反壟斷案件的訴訟程序方面，應(yīng)該與普通的民事訴訟案件有所區(qū)別，制定專門的法律規(guī)定作為指導(dǎo)依據(jù)。因此，我國應(yīng)該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進行重新設(shè)計，將程序制度與實體制度有機結(jié)合起來，更新立法理念，對資格制度、證據(jù)制度、訴訟時效制度等相關(guān)制度進行詳細規(guī)定，從而完善反壟斷法民事救濟程序制度設(shè)計。
參考文獻
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【關(guān)鍵詞】企業(yè)合同；檔案；管理
一、合同檔案的特點
合同檔案是記載合同履行全部情況的文字資料，是企業(yè)發(fā)展的重要參考憑證及企業(yè)文化的重要體現(xiàn)，對企業(yè)生存和發(fā)展有著極其重要的影響，合同檔案不僅在于收集整理和保存利用，更在于“察往知來”。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，合同檔案在企業(yè)經(jīng)濟工作中的重要作用日顯突出，加強合同檔案管理工作，已經(jīng)成為企業(yè)檔案工作中的一項重要內(nèi)容。合同檔案除具有一般檔案共性外，還具有依據(jù)憑證性、法律約束力和實效性三個特點。
二、合同管理的關(guān)鍵
合同檔案不單單是一種簡單的檔案，還有自身的一些特性。鑒于合同檔案的重要性和特殊性，結(jié)合作者多年來從事合同檔案的管理工作，淺談在合同檔案管理中應(yīng)注意以下幾個方面：
（一）明確歸檔責任部門，推行“誰產(chǎn)生、誰錄入、誰審核”原則。2010年1月1日開始執(zhí)行的《企業(yè)檔案工作規(guī)范》中明確規(guī)定：企業(yè)各職能或承辦部門應(yīng)對本部門歸檔文件的完整和系統(tǒng)負責，合同檔案歸檔責任部門應(yīng)為合同管理部門，各職能部門負責積累、收集、整理應(yīng)歸檔文件。
（二）合同檔案整理范圍不僅僅是合同文本，還要最大限度地保持文件之間的聯(lián)系。這些聯(lián)系包括以下幾點：第一，各類合同都來源于企業(yè)的經(jīng)濟和科技活動，是處理企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與國家之間、企業(yè)與其他經(jīng)濟部門之間、企業(yè)各部門之間經(jīng)濟關(guān)系的依據(jù)，維護企業(yè)經(jīng)濟利益和合法權(quán)益的憑證。第二，同一合同內(nèi)的文件材料是一個整體，無論是合同原件，還是企業(yè)為全面執(zhí)行合同所形成的各種材料、各方面往來函電，以及在合同履行期限內(nèi)形成的文件，如補充、續(xù)簽合同，都是合同的有機組成部分，是處理經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟糾紛不可或缺的依據(jù)和憑證。第三，各類合同，雖然簽約對象不同，內(nèi)容千差萬別，但都是實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的的工具，它是有別于其他文件材料的一種特殊文書形式。因此，在合同檔案的收集、整理過程中，合同檔案管理人員應(yīng)當與有關(guān)業(yè)務(wù)部門進行合作，明確合同檔案的具體內(nèi)容，了解合同的履行情況，從而確定合同檔案的歸檔范圍，并隨情況的變化不斷進行修訂和補充，使合同檔案以提供利用為前提，及時、完整地歸檔。比如：施工合同檔案組成包含下列內(nèi)容：①合同條款。②技術(shù)條款。③圖紙及配套說明。④已標價的工程量清單。⑤投標報價書。⑥中標通知書。⑦合同協(xié)議書。⑧對方資質(zhì)證明。⑨變更文件。⑩談判記錄、會議紀要等。
（三）合同檔案保管期限有別于普通文書檔案。合同檔案的收集、整理和組卷都有很大的不規(guī)律性，對一般經(jīng)濟合同而言，雙方當事人經(jīng)過要約、承諾、簽字蓋章后即表示該合同辦理完結(jié)，這類合同標的的履行期限是劃分合同保管期限的重要參考指標，如合同所依附的設(shè)備儀器使用年限、安裝運輸合同的結(jié)束時間等。還有一些經(jīng)濟合同，公證生效后，并不意味著辦理完結(jié)，還需要定期檢查合同的履行情況，有時需要修訂、補充或更改，如長期租賃合同。另外，合同期長短也不盡相同，短的幾天內(nèi)履行完畢，長的要幾年甚至十幾年，這就要求合同檔案的管理人員在劃分合同檔案保管期限時，要用系統(tǒng)、發(fā)展的眼光綜合各方面信息。近年來，經(jīng)濟糾紛案件呈上升之勢，這也要求劃分合同檔案保管期限必須考慮合同爭議的訴訟時效問題。
（四）鑒于合同檔案涉及企業(yè)諸多商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，建立保密制度。確定合同檔案保密密級，劃分保密期限，以便檔案管理人員根據(jù)不同密級采取不同的管理措施，確保企業(yè)秘密不會泄露和失控。制定合同檔案密級和保密期限是保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動正常進行、保障企業(yè)正當權(quán)益不受侵害的重要措施。
（五）統(tǒng)一標準，增強可操作性，確保歸檔質(zhì)量。合同檔案管理采取單立項目、自成一體、以件為單位、逐件整理、科學(xué)保管的原則，不僅便于合同的保管和利用，而且能夠突出合同檔案在企業(yè)檔案中的位置和作用。在合同檔案歸檔過程中，檔案部門為確保歸檔質(zhì)量，提出整理辦法和質(zhì)量要求，考慮企業(yè)職能部門檔案移交人員大多是兼職人員，為了方便直觀，可以制作合同檔案整理模板供移交人員參考。
總而言之，做好合同檔案管理工作，要著眼全局，做到未雨綢繆，才能保證合同檔案收集的完整、及時，從而保證合同檔案妥善保管、有序存放、方便利用，維護企業(yè)的合法權(quán)益，發(fā)揮合同檔案在企業(yè)發(fā)展中依據(jù)、憑證和參考作用。
三、結(jié)論
合同檔案管理是否規(guī)范關(guān)系到合同簽約雙方的利益和權(quán)益，規(guī)范的合同檔案管理可以有效地保護合同簽約雙方的切身利益。然而目前簽訂合同的時候由于種種原因會存在各種各樣的不規(guī)范或者困難，這樣就會對合同簽約雙方造成不必要的風險，本文結(jié)合作者多年來從事合同檔案的管理工作，從目前合同檔案管理中存在的一些問題出發(fā)，并給出了一定的解決方案，為以后從事類似合同檔案管理工作提供一定的借鑒意義。
【參考文獻】
［關(guān)鍵詞］商業(yè)銀行；客戶；抵銷權(quán)制度
Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.
Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff
在一國的金融體系中，商業(yè)銀行的重要性不言而喻，它不僅是資金融通的樞紐，而且是與貨幣相關(guān)的眾多中間業(yè)務(wù)的提供者。由于種種原因，我國的大多數(shù)商業(yè)銀行目前仍以貸款業(yè)務(wù)的收益作為主要利潤來源，因此如何保障債權(quán)的順利實現(xiàn)便成為銀行界最為關(guān)心的問題；法律也為有效降低信貸風險作了很多努力，抵銷權(quán)制度的設(shè)計便是其中之一。商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的立法與應(yīng)用在國外已較為成熟，但我國的現(xiàn)行立法對該制度的規(guī)定還很粗糙，實踐中大量存在商業(yè)銀行借抵銷權(quán)之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權(quán)基本理論的基礎(chǔ)上，探討了商業(yè)銀行適用該制度時存在的一些問題，進而提出重新建構(gòu)我國的商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度，力求在有效保障銀行債權(quán)實現(xiàn)的同時更好地保護客戶地合法權(quán)益。
一、抵銷權(quán)的基礎(chǔ)理論
所謂抵銷，是指二人互負債務(wù)而其給付種類相同的場合，得以其債務(wù)與對方的債務(wù)，按對等數(shù)額使其相互消滅的意思表示［1］。依產(chǎn)生根據(jù)的不同，抵銷權(quán)又可分為法定抵銷和約定抵銷（又稱合意抵銷），前者是指符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件時，一方當事人可向另一方當事人主張抵銷權(quán)；后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現(xiàn)時，一方當事人可依據(jù)該約定向?qū)Ψ街鲝埖咒N權(quán)。法定抵銷和約定抵銷的最大區(qū)別在于構(gòu)成要件不同，前者嚴格規(guī)定了雙方當事人互負債務(wù)，債務(wù)的給付種類和品質(zhì)相同，主動債權(quán)已屆清償期等條件；后者對這些條件的要求則較為寬松，特別是雙方當事人可以約定互負債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)不同時也可以抵銷。
有關(guān)抵銷權(quán)的規(guī)定最早出現(xiàn)在羅馬法中［2］，但由于商品交易的不發(fā)達，作為債權(quán)消滅方式之一的抵銷權(quán)制度在古代并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。隨著社會的不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納，債權(quán)法憑借其在市場經(jīng)濟中的重要作用逐步成為顯學(xué)，作為債權(quán)重要組成部分的抵銷權(quán)制度也因此受到法學(xué)理論界和實務(wù)界的關(guān)注。一般來講，抵銷權(quán)制度的作用表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.公平受償。當事人互負到期債務(wù)，一方當事人主動清償了自己的債務(wù)，另一方當事人卻因資信問題無法履行合同，這對先履行債務(wù)的一方來說顯然是不公平的，抵銷權(quán)制度恰好能夠回避這種不公平。
2.方便債務(wù)履行。任何一項債務(wù)的履行都需要成本，如果當事人能夠合理運用抵銷權(quán)制度，不僅可以降低自己的履約成本，還可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市場經(jīng)濟追求效益最大化的特點。
3.擔保功能。利用抵銷權(quán)，債權(quán)人可以在債務(wù)人資力不足的情況下使自己的債權(quán)得到全額清償，所以說抵銷權(quán)在一定程度上具有擔保功能。例如，某銀行擁有某企業(yè)的一項貸款債權(quán)，同時對該企業(yè)負有一筆存款債務(wù)，在企業(yè)的存款債權(quán)被扣押或轉(zhuǎn)讓的情況下，如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權(quán)債務(wù)予以抵銷，從而使銀行自己的債權(quán)受償，如同為自己設(shè)立了擔保一樣［3］。不過該擔保明顯缺乏公示，在學(xué)理上值得進一步探討。
二、銀行與客戶之間的法律關(guān)系
對該問題的理解直接關(guān)系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權(quán)以及銀行在多大范圍內(nèi)享有抵銷權(quán)。
對銀行與客戶的法律關(guān)系，學(xué)界有幾種不同的認識，主要包括：信托關(guān)系說、保管關(guān)系說、關(guān)系說和債權(quán)債務(wù)關(guān)系說。在筆者看來，理解銀行與客戶間法律關(guān)系的關(guān)鍵是把握好存款合同的性質(zhì)，因為銀行提供所有服務(wù)的前提是客戶在銀行存有款項，即開有帳戶。這里需要說明一點，賬戶在形式上表現(xiàn)為一種會計文件，是銀行與客戶雙方債權(quán)債務(wù)的一覽表，但就其實質(zhì)而言，它是一種合同，是銀行與客戶之間合同法律關(guān)系的體現(xiàn)［4］。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權(quán)來看，信托、保管、的說法均有不周延之處，債權(quán)債務(wù)關(guān)系說似乎更符合存款合同的性質(zhì)。當然，銀行業(yè)務(wù)具有多元化特點，銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關(guān)系，但它們應(yīng)當居于從屬地位。所以，筆者認為，銀行與客戶間的法律關(guān)系應(yīng)當是一種以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的合同束，該合同束基于客戶在銀行開辦業(yè)務(wù)的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進一步佐證，銀行與客戶之間的法律關(guān)系經(jīng)歷了一個由簡單到復(fù)雜的過程，現(xiàn)代商業(yè)銀行是隨著資本主義商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而發(fā)展起來的，一開始銀行從業(yè)人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關(guān)的業(yè)務(wù)，法律關(guān)系較為簡單。隨著經(jīng)營規(guī)模的擴大，一些銀行發(fā)現(xiàn)：雖然每天都有人存款、取款，但銀行總能保持一個相對穩(wěn)定的貨幣余額，因此有了放貸業(yè)務(wù)的出現(xiàn)。在市場的需求下，商業(yè)銀行進一步開發(fā)出了銀行卡、基金托管、理財?shù)戎虚g業(yè)務(wù)，銀行與客戶間的關(guān)系也逐步朝著多元化方向發(fā)展，形成一張復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，即上邊提到的合同束。
銀行對客戶享有抵銷權(quán)，還有一個重要原因是二者之間的債權(quán)債務(wù)具有相對性，即銀行與客戶間存在相互的債權(quán)債務(wù)。具體來說，在存款法律關(guān)系中，銀行是客戶的債務(wù)人，客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權(quán)；在貸款法律關(guān)系中，客戶是債務(wù)人，銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權(quán)。顯見，銀行與客戶在這兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系中互負債務(wù)，互享債權(quán)，由此構(gòu)成了債權(quán)債務(wù)的相互性。但是，并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷，如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題，因為此類債權(quán)債務(wù)不具有相對性。
三、抵銷權(quán)在商業(yè)銀行中的適用
抵銷權(quán)是我國合同法中的基本制度，并不針對商業(yè)銀行而設(shè)計，但實踐中銀行卻是使用抵銷權(quán)制度最頻繁的主體之一，甚至出現(xiàn)了“銀行抵銷權(quán)”的專有名詞。下面針對抵銷權(quán)在銀行中的具體應(yīng)用做一些探討。
（一）商業(yè)銀行抵銷權(quán)的特點
商業(yè)銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權(quán)不同于普通抵銷權(quán)制度的眾多特點：
1.銀行與客戶之間的債權(quán)債務(wù)具有特殊性。法定抵銷權(quán)能夠成立的一個重要前提是債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同，如同一標號水泥、同一型號鋼材等，但實踐中普通企業(yè)之間能夠達到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權(quán)債務(wù)恰恰相反，因為借或貸的標的物都是貨幣，而貨幣在種類和品質(zhì)上沒有什么差異（指同一國貨幣），這也是抵銷權(quán)被大量用于銀行業(yè)的重要原因。
2.銀行抵銷權(quán)的行使具有單方性。普通債權(quán)債務(wù)中，雙方當事人都可能享有抵銷權(quán)，但在銀行與客戶間，銀行可以行使抵銷權(quán)，客戶往往不享有該權(quán)利［5］。這主要是因為合并帳戶的主動權(quán)掌握在銀行手中，客戶經(jīng)常處于被動地位。
3.銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權(quán)的包容態(tài)度。眾所周知，銀行是一個高風險、高負債的行業(yè)，不良資產(chǎn)的大量積累容易引發(fā)銀行的信用危機，甚至產(chǎn)生擠兌風潮，危及國家經(jīng)濟安全。為了使銀行債權(quán)能夠便捷、高效的實現(xiàn)，立法者在銀行抵銷權(quán)制度的設(shè)計過程中往往有偏袒商業(yè)銀行的傾向，這也使從維護客戶利益的角度出發(fā)重新審視銀行抵銷權(quán)成為一種必要。
（二）我國商業(yè)銀行抵銷權(quán)的立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律對銀行抵銷權(quán)的規(guī)定可以歸納為兩個層面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規(guī)章。前者的規(guī)定構(gòu)成了抵銷權(quán)的基本法律框架，立法層級較高，但針對性不強；后者是對前者規(guī)定的進一步細化，操作性較強，但立法層級較低。
在基本法律層面，1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定：當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規(guī)定：當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。前一條規(guī)定的是法定抵銷權(quán)，后一條是約定抵銷權(quán)，兩者共同構(gòu)成了我國抵銷權(quán)制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》則對破產(chǎn)抵銷權(quán)做了進一步規(guī)定，該法第四十條：債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。
在司法解釋和行政規(guī)章方面，1994年《最高人民法院關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)》中規(guī)定：預(yù)付款人將預(yù)付貨款匯入對方當事人帳戶后，即喪失了該款的所有權(quán)。因此，該款被銀行、信用社或其他金融機構(gòu)扣劃還貸后，預(yù)付款人無權(quán)向銀行、信用社和其他金融機構(gòu)請求返還。在預(yù)付款人訴收款人的經(jīng)濟糾紛案件中，也不應(yīng)將銀行、信用社和其他金融機構(gòu)作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質(zhì)上就是指銀行的抵銷權(quán)。另外，中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強金融機構(gòu)依法收貸、清收不良資產(chǎn)的法律指導(dǎo)意見》進一步明確和細化了銀行的約定抵銷權(quán)和法定抵銷權(quán)。
四、重構(gòu)我國商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度
筆者認為，銀行與客戶之間權(quán)利義務(wù)失衡是商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的問題所在，因此，從維護客戶利益的角度出發(fā)重構(gòu)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。
（一）商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的問題所在
商業(yè)銀行抵銷權(quán)存在很多問題，有制度層面的，也有監(jiān)管層面的，但歸根到底源于一個問題：客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來，銀行和客戶都屬于平等的民事主體，但實踐中這種平等性被嚴重扭曲，客戶往往處于有求于銀行的狀態(tài)，因而只能眼睜睜看著一些合法權(quán)益被侵害。表現(xiàn)在抵銷權(quán)制度的適用中，就是抵銷債務(wù)的范圍和數(shù)額被無限擴大。
客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解：首先，銀行的經(jīng)濟實力在總體上明顯優(yōu)于普通客戶。經(jīng)濟的高端是金融，而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業(yè)銀行，銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業(yè)的命運。當然，筆者也承認有些大型國企的地位遠在銀行之上，但那畢竟是少數(shù)，大多數(shù)客戶（尤其是中小企業(yè)和自然人）處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經(jīng)濟實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次，客戶對金融業(yè)的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行，需要錢時向銀行申請貸款，但真正精通銀行業(yè)游戲規(guī)則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權(quán)這回事，這使得從客戶的角度出發(fā)反思商業(yè)銀行抵銷權(quán)成為一種必要。再次，資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會，資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業(yè)啟動時可能僅僅需要一個好的團隊，但隨著規(guī)模的擴大，對后續(xù)資金的要求會越來越高，這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業(yè)為了保持同銀行的合作關(guān)系，只能被迫放棄自己的合法權(quán)利。最后，商業(yè)銀行可以通過格式條款增加自己的權(quán)利，加重客戶的義務(wù)。市場經(jīng)濟中，追逐利益是所有商業(yè)主體的共性，銀行自然不例外。在抵銷權(quán)問題上，商業(yè)銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機會擴展抵銷權(quán)的適用范圍，確保自我債權(quán)的實現(xiàn)，客戶的權(quán)利在這個過程中被無情蔑視。
（二）重構(gòu)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的一些探討
由于實踐中銀行抵銷權(quán)的適用情形紛繁復(fù)雜，而社會又處于一個不斷發(fā)展變化的過程中，所以很難用高度抽象的法律語言描述重構(gòu)后的制度體系，因此筆者退而求其次，針對重構(gòu)后該制度的主要內(nèi)容進行一些探討。
1.抵銷通知應(yīng)當是抵銷權(quán)生效的必要條件，而非免責條件?！逗贤ā返诰攀艞l第二款規(guī)定：當事人主張抵銷的，應(yīng)當通知對方。通知自到達對方時生效。對于該通知的性質(zhì)學(xué)界有不同的認識，有人認為是抵銷權(quán)生效的必要條件，銀行未履行通知義務(wù)則意味著抵銷權(quán)自始不產(chǎn)生法律上的效力；有人則認為通知是免責條件，即銀行不履行通知義務(wù)須承擔因此給客戶造成的損失，但抵銷權(quán)的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認識到：在銀行與客戶的關(guān)系中銀行處于明顯的優(yōu)勢地位。更何況在互負債務(wù)時只有銀行能夠行使抵銷權(quán)，客戶并不享有該項權(quán)利，這事實上已經(jīng)將《合同法》中設(shè)計的抵銷權(quán)制度作了有利于一方當事人的變更，如果再視銀行的通知義務(wù)為免責條件，那對客戶來講未免太不公平。將通知義務(wù)視為抵銷權(quán)生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間，使客戶盡早得知存款被抵銷的事實，進而采取應(yīng)對措施將損失降到最低點。
2.超過訴訟時效的銀行債權(quán)原則上不得抵銷。對該問題也有不同認識，有學(xué)者認為超過訴訟時效的債權(quán)可以抵銷，因為超過訴訟時效只表明勝訴權(quán)喪失，并不意味著實體權(quán)利消滅，而抵銷權(quán)本身是一項實體權(quán)利。在筆者看來，在銀行債權(quán)未超訴訟時效而客戶債權(quán)已超訴訟時效的情況下，銀行固然可以主張抵銷權(quán)；如果銀行的債權(quán)已過訴訟時效，則無論客戶債權(quán)處于何種狀態(tài)，銀行原則上都不得主張抵銷權(quán)。從法理上看，訴訟時效設(shè)立的初衷是督促當事人盡快主張自己的權(quán)利，超過訴訟時效仍可實現(xiàn)權(quán)利的前提是對方當事人認可該權(quán)利并主動履行了自己的義務(wù)。但此處的抵銷權(quán)本質(zhì)上屬于形成權(quán)，銀行主張抵銷權(quán)時不會也無須征得客戶的同意，如果允許銀行在超過訴訟時效的情況下仍享有債權(quán)抵銷權(quán)，則無異于強迫客戶履行自己的義務(wù)，這與通常意義上超過訴訟時效仍然可以實現(xiàn)債權(quán)是兩回事。
3.銀行抵銷權(quán)的適用范圍應(yīng)當受到嚴格限制。具體而言，包括以下幾個方面：首先，專屬于客戶自身的債權(quán)不得抵銷，如勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險等。我國現(xiàn)行法律對該問題尚無明確規(guī)定，但對專屬于客戶自身的債權(quán)給予特殊保護，一方面有利于彰顯“以人為本”的法治理念，另一方面也有利于切實保護弱者利益，一定程度上調(diào)和銀行與客戶之間不平等的法律關(guān)系。除此之外，從其他立法例中也能推導(dǎo)出類似的立法理念，如《合同法》第七十三條第一款規(guī)定債權(quán)人不得向?qū)儆趥鶆?wù)人自身的債權(quán)主張代位權(quán)。其次，已設(shè)擔保的存款不能被抵銷。如果客戶已將某項存款向第三人設(shè)立質(zhì)押，則銀行不得再主張對該存款的抵銷權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)原理，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，所以第三人的質(zhì)權(quán)優(yōu)于銀行的債權(quán)，在質(zhì)權(quán)尚未因債務(wù)履行而消滅之前銀行無法對該項存款主張抵銷權(quán)。最后，銀行不得對一些特別帳戶主張抵銷權(quán)，如信托帳戶、合伙帳戶等。這些帳戶中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往很復(fù)雜，客戶與銀行之間并不是單純的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，例如信托帳戶中的信托財產(chǎn)就有很強的獨立性，它的所有權(quán)并不屬于受托人，如果銀行單方面對受托人主張抵銷權(quán)則勢必會損害到利益相關(guān)人的合法權(quán)益。
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關(guān)鍵詞：民事訴訟制度；訴訟和解；性質(zhì)；完善
OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation
Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.
Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect
目前我國的法院調(diào)解、訴訟和解與審判可看作民事訴訟中的三種糾紛解決方式。這三種方式在實體上的要求各不相同，所應(yīng)適用的程序法也有很大的差異。它們之間的關(guān)系，在很大程度上就決定了一個國家民事訴訟程序的基本特征。而長期以來，我國法院在解決民事、經(jīng)濟糾紛的過程中，淡視和解，主要采用的是以法院調(diào)解方式為基點的“調(diào)審結(jié)合”方式，并由此形成了頗具特色的“調(diào)解主導(dǎo)型”的民事審判方式，然而，這一制度創(chuàng)始的背景卻是計劃經(jīng)濟體制下的利益單一化、經(jīng)濟計劃化、人口居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會生活條件。
隨著我國經(jīng)濟、政治體制改革的發(fā)展，以及以法制化、市場化為價值取向的深入人心，傳統(tǒng)的“以調(diào)為主”的民事審判方式的弊端日益暴露。而同時，中國社會正經(jīng)歷著市場化和法制化的深刻變革。在建立法治國家的進程中，在大力倡導(dǎo)權(quán)利意識和法律意識，強化司法功能的今天，人們在崇尚通過訴訟審判程序解決糾紛，實現(xiàn)權(quán)利的同時，也開始用探詢的眼光尋求更公正、民主、高效的方式。
近年來，我們素來不甚注重的民事訴訟和解，從大陸法系到英美法系都有了很大的發(fā)展，尤其值得關(guān)注的是美國以替代性糾紛解決方式(ADR)的形式解決民事訴訟取得的巨大成效。使我們更多的思考我們的訴訟制度怎么樣，我們的傳統(tǒng)文化觀念中就有“以和為貴”的思想，在構(gòu)建和諧社會的大時代背景下是否又能適當能加以利用，訴訟和解是否能在我國得到更大的發(fā)展，本文將加以探究。
一、訴訟和解的涵義及特征
（一）訴訟和解的涵義
根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，和解是指“不再爭執(zhí)或者仇視，歸于和好，和解包含著和平、和好、爭執(zhí)解決等含義?！痹诜▽W(xué)領(lǐng)域，和解可以被分為訴訟外和解與訴訟和解。訴訟外和解又稱為民法上的和解，是指通過雙方當事人的相互協(xié)商和妥協(xié)，達成變更實體權(quán)利義務(wù)的約定，從而使糾紛得以消除的行為。因此，在本質(zhì)上，其屬于當事人的契約或者契約變更，對當事人產(chǎn)生合同上的約束力，受民事法律規(guī)范調(diào)整。訴訟和解也被稱為訴訟上的和解或者訴訟中的和解，作為一種民事訴訟法律制度，其區(qū)別于訴訟外和解。[1]
對于訴訟和解在我國的具體概念，學(xué)者們有不同的看法。湯建國、單國均認為訴訟和解是指“在訴訟進行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經(jīng)雙方當事人達成合意，或由一方提出清償辦法，經(jīng)他方接受，而成立的和解”。宋朝武、劉小飛認為“訴訟和解是在民事訴訟中，當事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達成協(xié)議，經(jīng)法官確認后記入筆求或依協(xié)議做出裁判以終結(jié)全部或部分訴訟的活動?！盵2]學(xué)者熊躍敏認為“從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當事人之間協(xié)商讓步而達成合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協(xié)商達成和解協(xié)議而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達成的以終結(jié)訴訟為目的的合意?！庇型鈬鴮W(xué)者認為在我國訴訟和解是指：在當事人提訟后，訴訟處于系屬的狀態(tài)下，雙方當事人在法院法官面前達成和解，并將內(nèi)容記載于和解筆錄的情形。
縱觀國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于訴訟和解概念的表述，雖各有不同，但是它們之間基本上不存在實質(zhì)性的差異，只是在概念外延的認識上或者形式有些不同。一般認為，訴訟和解是雙方當事人間達成的合意。即訴訟和解，是指在訴訟進行中，雙方當事人在法官面前，就爭議的事項進行自主協(xié)商，互相妥協(xié)或做出讓步，以達成和解協(xié)議，從而解決糾紛、終結(jié)訴訟程序的一種行為，是訴訟中尊重當事人意思自治的重要表現(xiàn)形式。
（二）訴訟和解與法院調(diào)解
訴訟和解與法院調(diào)解，可以說是我國民事訴訟的一對兄弟，它們有許多相似之處。兩者都是以當事人合意解決糾紛為基礎(chǔ)，是當事人在民事訴訟中自愿處分實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的結(jié)果，是民事訴訟處分原則的直接體現(xiàn)；兩者都可以在訴訟的主要階段進行，當然的調(diào)解不能發(fā)生在執(zhí)行階段；兩者都可以通過某種途徑獲得與判決同一的效力。
雖然和解和調(diào)解僅有一字之差，但實質(zhì)上卻是相去甚遠的兩種制度。訴訟和解和訴訟調(diào)解都產(chǎn)生解決糾紛、終結(jié)訴訟的結(jié)果。但二者都存在顯著區(qū)別：
一是主體不同，訴訟調(diào)解有法官的直接參與和主持，訴訟和解只是雙方當事人自行協(xié)商。
二是時間不同，訴訟調(diào)解必須發(fā)生在訴訟過程中，而訴訟和解既可發(fā)生在訴訟過程中，也可以發(fā)生訴訟前（發(fā)生在訴訟前的和解，訴訟的目的只是為獲得法院對其和解協(xié)議的審查確認）。
三是程序不同，訴訟調(diào)解必須依照民訴法規(guī)定的程序進行，訴訟和解完全由雙方當事人依其自愿進行，目前民訴法對其程序沒有特別的規(guī)定。
四是產(chǎn)生的法律后果不同，訴訟調(diào)解達成協(xié)議的，調(diào)解書經(jīng)雙方簽收后而發(fā)生與生效裁判文書同等的法律效力，當事人自行達成的和解協(xié)議，民訴法沒有規(guī)定其效力，現(xiàn)階段只能將其“變種”為訴訟調(diào)解，才能取得法院確認的法律效力。
筆者認為，訴訟和解與法院調(diào)解最大的差異在于立法理念的不同，立法理念的不同導(dǎo)致在當事人合意解決糾紛的過程中訴權(quán)與審判權(quán)的主導(dǎo)地位不同。在我國訴訟實踐的法院調(diào)解過程中，法院始終處于主導(dǎo)地位，當事人似乎只是法院調(diào)解工作的對象。正是因為調(diào)解過程中法院的“強勢”與當事人的“弱勢”形成鮮明對比，才導(dǎo)致實踐中這么多的強制調(diào)解。而在實質(zhì)上卻使調(diào)解的規(guī)定流于形式，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護當事人的合法權(quán)益，減輕當事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。[3]
訴訟和解立法的立足點在于當事人方面，由當事人自主、自律、自愿達成合意從而解決糾紛的角度考慮問題；而法院調(diào)解中，法官勸諭和解、提出和解意見等職權(quán)活動無論多么積極都被視為當事人合意的外因，當事人永遠是訴訟和解的“配角色”。在訴訟法治化、民主化的今天，在構(gòu)建“和諧社會”的大背景下，制度的設(shè)計，更多地考慮當事人的意思自治在糾紛解決過程中的積極作用是時展的要求。筆者主張把關(guān)注的焦點轉(zhuǎn)移到訴訟和解上來。
（三）訴訟和解的特征
1.特征
訴訟和解在當代中國，引起人們的關(guān)注，既有我國法院調(diào)解的弊漏的原因，也得益于西方歐美訴訟上和解的迅速發(fā)展，而最根本的則是它的內(nèi)在特征彰現(xiàn)出了值得我們應(yīng)用的吸引力。[4]而在制度上，訴訟和解的特征尤為明顯，主要有：
(1)和解協(xié)議由當事人自主達成。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商,就解決糾紛的方式和內(nèi)容達成一致的過程?！昂弦庑浴笔窃V訟和解與訴訟外和解的共同特征?；谶@一特征，在當事人協(xié)商過程中，要求法院不得介入。這在制度上就充分尊重當事人的合意。
(2)需要雙方當事人對法院進行相一致陳述。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。這一點亦與原告撤訴有所不同。撤訴是單方當事人的訴訟行為，僅原告向法院做出撤訴申請即可發(fā)生，而訴訟和解是“聯(lián)合訴訟行為”，必須要有雙方當事人向法院進行相一致的陳述，并進行以和解方式終結(jié)訴訟的意思表示方可達成。這更好的輝映自愿的原則，可以杜絕以判壓調(diào)，“和稀泥”現(xiàn)象的出現(xiàn)。
(3)和解協(xié)議發(fā)生效力前，須由法院進行審查。由于經(jīng)法院認可的和解協(xié)議將具有替代判決的效力，因此，在此之前由法院對其合法性進行審查成為必要。但此處的“合法性”并非嚴格的實體合法性，而是只要不違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認為其合法。這一點是由訴訟和解過程的“合意性”決定的，也是和解合法性必須。
(4)經(jīng)法院確認的和解協(xié)議具有與判決相同的效力，當事人不得以協(xié)議內(nèi)容有瑕疵而主張其無效或可撤銷。之所以這樣，是因為和解協(xié)議一經(jīng)法院確認，即具備了法院“決定”的形式，法院“決定”代表著國家強制力“決定”，故應(yīng)嚴格維護其效力。在某種程度上，也使當事人對和解事項更確信。
這些特征使訴訟和解具有了糾紛解決與法律創(chuàng)制的功能。就糾紛解決功能而言，訴訟和解被記載在法庭審理的筆錄中，或經(jīng)由法院做成合意判決，就產(chǎn)生與確定判決相同的效力，即終結(jié)訴訟，對具有給付義務(wù)的和解產(chǎn)生執(zhí)行力；就法律創(chuàng)制功能而言，在缺乏法律依據(jù)的訴訟案件中，通過當事人的合意也能解決糾紛，調(diào)整當事人之間的利害關(guān)系。在法律沒有充分確立的領(lǐng)域，依靠通過和解解決的累積，成為創(chuàng)造新法和權(quán)利的契機。
2.制度構(gòu)成的價值
由于有上面的特征，訴訟和解在運用過程中還有判決或是調(diào)解無法比擬的優(yōu)勢：
（1）外在工具性價值
訴訟和解可以使糾紛得到早期解決，降低當事人的訴訟費用；與判決相比解決的內(nèi)容更富于彈性，能夠使糾紛得到具體、妥當、根本的解決；有助于當事人之間感情的融合和關(guān)系的修復(fù)；使和解容易履行；能夠減輕法院的負擔等。
（2）內(nèi)在制度性價值
除了外在價值，和解制度在它的內(nèi)在價值上也有它的優(yōu)勢：訴訟和解制度中雙方當事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達成協(xié)議，從而終止訴訟的制度，它體現(xiàn)了當事人獨立解決糾紛的價值取向。無論我們將其定性為私法行為和訴訟行為，還是兼具私法行為和訴訟行為的性質(zhì)，訴訟和解所體現(xiàn)的精神卻是不會改變的，它體現(xiàn)了私法自治精神和處分原則。民事訴訟中處分權(quán)原則是私法自治精神在訴訟領(lǐng)域內(nèi)的延伸和發(fā)展。因此，訴訟和解制度最終彰顯了私法自治的精神。
（3）社會構(gòu)建性價值
在我國的傳統(tǒng)文化中倡導(dǎo)“以和為貴”，一般的民眾在心理上還是執(zhí)守“家和萬事興”、“和氣生財”等理念，在面對如何解決糾紛上更傾向于“私了”，而這在實踐中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而歸于灰燼，增加訴累。訴訟和解作為訴訟中有法律效力的一種糾紛解決方式，有利與發(fā)揮制度的優(yōu)勢，促進社會信用制度的建立。
總的來說，訴訟和解更人性化，有明顯的優(yōu)越性，體現(xiàn)在：迅速、徹底的解決糾紛；節(jié)約訴訟成本；利于構(gòu)建和諧誠信的社會。它不僅保障了公民的話語自由，使對話雙方在主體上地位平等、交往自由；而且在對話的程序性原則上，可以提高訴訟交往行為的可預(yù)見性。
二、訴訟和解的性質(zhì)
關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)，有學(xué)者認為：是在某種意義上的一個民事契約，當事人之間的和解協(xié)議，實質(zhì)上就是確定一個契約來解決當事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。也有學(xué)者把它比較法院調(diào)解，認為“訴訟和解不過是合意的程度更徹底而已”。[5]
對訴訟和解的性質(zhì)，在學(xué)界有代表性的觀點主要有以下三種，筆者欲對此作全面分析：
1.私法行為說
該說認為訴訟上的和解是“當事人在法院面前締結(jié)的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。其訴訟終了的效果，是由于訴訟標的消滅或者伴隨著當事人的撤訴來說明的?！睆脑搶W(xué)說出發(fā)，訴訟和解的無效或撤銷的問題，均依照私法上的規(guī)定來解釋。從而認為私法行為的瑕疵，當然對終結(jié)訴訟的效果有影響。這一學(xué)說雖然看到了訴訟和解的契約性，但是對于和私法和解沒有什么區(qū)別的訴訟和解為什么能夠終結(jié)訴訟以及產(chǎn)生與終局判決同一的效力，難以作理論上的解釋。
2.訴訟行為說
認為訴訟和解是“完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代解決的訴訟法上的協(xié)議?！盵6]因此，“它應(yīng)具有與法院判決相同的既判力和執(zhí)行力?！卑凑赵搶W(xué)說的觀點，私法上和解的無效或撤銷原因的存在，對訴訟上和解的效果不產(chǎn)生影響。眾所周知，訴訟和解畢竟是雙方當事人為結(jié)束實體爭議而達成的合意，必然會產(chǎn)生實體上的效果，所以，我們應(yīng)當認識到訴訟和解的私法行為的性質(zhì)。
3.兩種性質(zhì)說
該說認為訴訟和解兼有民訴法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關(guān)系；如果和解契約無效或可撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。
訴訟是實體法和訴訟法共同作用的“場”，前兩種學(xué)說從實體法或訴訟法各自單一的立場看待訴訟和解的性質(zhì)都是不足以取信的。兩性質(zhì)說現(xiàn)在已經(jīng)是德國、日本和我國臺灣地區(qū)的通說，也被判例所采用。筆者認為，對于訴訟和解的性質(zhì)應(yīng)當采用單一行為兩種性質(zhì)說。如果當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么該當事人行為即屬訴訟行為，該訴訟行為與私法行為的區(qū)分徑渭分明。例如，當事人申請執(zhí)行。但是，有些當事人行為的法律要件或法律效果，不僅規(guī)定于訴訟法，而且也規(guī)定于實體法。例如行為，是訴訟行為，發(fā)生訴訟法上訴訟系屬的法律效果，但民法也規(guī)定有中斷訴訟時效的效力。于此情形，應(yīng)當依照何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？依照德國學(xué)者所倡導(dǎo)的主要效果說，法律行為所產(chǎn)生的法律效果，其主要效果如果發(fā)生實體法上的法律效果，那么，此項法律行為應(yīng)歸類為民法上的私法行為；若主要效果是發(fā)生訴訟法上的法律效果，那么，此項法律行為應(yīng)歸類為訴訟法上的訴訟行為。
我們再看訴訟和解。訴訟和解的主要法律效果是同時兼有實體法及訴訟法的法律效果，屬于一個法律行為兼有兩種法律性質(zhì)的情形。從終止實體法上的權(quán)利爭執(zhí)的角度看，訴訟和解有私法行為的性質(zhì);從終結(jié)系屬的訴訟關(guān)系的角度看，又有訴訟行為的性質(zhì)。因此，在適用法律時，必須實體法與訴訟法兩者同時兼用。若有訴訟法上的無效原因存在，訴訟和解固然無效;有實體法上的無效原因時，訴訟和解亦為無效。所以，不論是學(xué)理、實踐還是判例，一種行為兩種性質(zhì)說要比其他學(xué)說更可取。
三、我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀
（一）我國訴訟和解制度的概況
當前，在我國的法院調(diào)解、訴訟和解與審判這三種民事訴訟糾紛解決方式中，作為獨立的制度存在的是審判和法院調(diào)解，當事人和解并不具備獨立的制度特征。而在實踐中呈現(xiàn)的是這樣一種狀態(tài)：
1.在審判實務(wù)中被壓抑
在審判實踐中，“當事人在訴訟中達成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認，并不具備強制執(zhí)行力?！币话闶钱斒氯松暾埑吩V從而終結(jié)訴訟程序，在實體上，和解協(xié)議則重新確立了當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)，并要求當事人按照和解協(xié)議全面履行。但和解協(xié)議能否得到履行，完全取決于負有義務(wù)當事人。若一方當事人不履行和解協(xié)議的，另一方當事人只能重新。這樣可能造成有些案件多次撤訴，既助長了違反和解協(xié)議方的不誠信風氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性，脆弱的訴訟和解制度無法帶給當事人糾紛已經(jīng)解決應(yīng)有的安全感和穩(wěn)定感。
在和解的確認上，制作民事調(diào)解書來確認和解協(xié)議的效力，也是審判實務(wù)中常常采取的做法。有些案件在立案后，當事人自行達成了和解協(xié)議，但還是要通過法院的開庭程序或調(diào)解程序來形成民事調(diào)解書。盡管是當事人自行達成的，但訴訟中還要制作一些調(diào)解筆錄或庭審筆錄，最后以達成調(diào)解協(xié)議書的形式來反映當事人的和解協(xié)議。常常會造成一種明明是當事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調(diào)解的不正?，F(xiàn)象，這種形式與實質(zhì)的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發(fā)展。
另外一點就是：訴訟中當事人的自行和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應(yīng)當是解決糾紛的協(xié)議，但實際上只能是關(guān)于當事人實施某種訴訟行為的協(xié)議。例如關(guān)于和解協(xié)議中規(guī)定的原告撤訴的條款，需通過原告實施撤訴的行為來終結(jié)訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟仍須繼續(xù)進行。原告通常只有在對方即時履行義務(wù)的情況下，才以撤訴的方式終結(jié)訴訟，這樣才不會有和解協(xié)議不履行而不得不再次的風險。如果當事人達成和解協(xié)議不能即時履行義務(wù)（如達成還款計劃等情況），為了避免對方不履行和解協(xié)議而再次的風險，法院或當事人一方（通常是原告）往往要求將和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調(diào)解書，以調(diào)解方式結(jié)案。“當事人之間關(guān)于訴訟和解實際上被法院調(diào)解制度所取代，而難以發(fā)揮作用?！?/p>
江平先生一針見血地指出：我國的民事審判方式成為了“調(diào)解型”的審判方式。[7]特別是長期以來，盡管在民事訴訟法中也重視和強調(diào)調(diào)解的自愿原則，但法院調(diào)解中違背當事人意愿的強制調(diào)解現(xiàn)象依然存在。致使和解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護當事人的合法權(quán)益，減輕當事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。在審判實踐中統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以說明這點：從1993年到2002年這10年間，在人民法院審結(jié)的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比重呈每年下降的趨勢，現(xiàn)在已經(jīng)下降到30%左右；二審的調(diào)解比重也是如此。
可以說，在我國，訴訟和解在審判實務(wù)中處于一種被壓抑的狀態(tài)，功能也被其他訴訟制度所替代。
2.在司法實踐中不受法院歡迎
由于訴訟和解在我國的審判實踐中不是一種結(jié)案方式，而法院的判決率、調(diào)解率、撤訴率、上訴率等數(shù)據(jù)直接影響法院之間的評比及法官業(yè)績的考評，造成法院人為地將一些訴訟和解結(jié)案的案件統(tǒng)計到調(diào)解或撤訴案件中去。[8]從歷年關(guān)于人民法院民商事案件結(jié)案方式的統(tǒng)計數(shù)字中可經(jīng)看出，訴訟和解的結(jié)案數(shù)并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調(diào)解的方式結(jié)案。而在當前強調(diào)調(diào)解率的環(huán)境中，絕大多數(shù)訴訟和解的案件又必然會被法院采用調(diào)解的方式結(jié)案。
此外，由于訴訟和解案件的當事人可能選擇撤訴而終結(jié)訴訟，導(dǎo)致這部分案件的訴訟費用一半要退回，直接影響到了法院的經(jīng)濟利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數(shù)量時，撤訴案件是兩件計算一件或三件計算兩件，與法官的任務(wù)掛鉤，而辦案數(shù)量直接涉及法官的個人獎金，牽涉到法官的個人利益。因此，訴訟和解在司法實踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導(dǎo)。
（二）在我國發(fā)展不足的根源探究
在我國，訴訟和解存在被壓抑、不受法院歡迎這些發(fā)展不足，既有法律條文簡陋方面的原因，更主要的是在我國的民事訴訟價值觀對上述問題的產(chǎn)生亦存在不足。在諸多不足之處，筆者認為主要包括以下幾方面原因：
1．傳統(tǒng)訴訟觀念的影響
雖然關(guān)于法院調(diào)解的立法一再修改，但法院審判權(quán)運作的現(xiàn)實卻未發(fā)生太大的變化，這其中訴訟文化觀念是深層次的原因，它不會因訴訟制度的改造而自動消失，相反卻在相當長的一段時間內(nèi)通過對人們思維方式的潛在影響制約人們的行為。
2．體制的原因
受長期強職權(quán)主義訴訟模式影響，法官是訴訟的主導(dǎo)者，在訴訟進程的各方面行使主導(dǎo)性權(quán)力，而當事人對行為自主選擇的余地則很小，這種權(quán)力與權(quán)利的失衡狀態(tài)使得法院更輕易將自己的意志強加給當事人，從這個意義上講，強制調(diào)解不僅沒有值得驚訝之處反倒是現(xiàn)行體制下的一種必然。
3．人的原因
現(xiàn)代民事訴訟的高度專業(yè)化、復(fù)雜化要求法官具有綜合能力，既要能夠在職業(yè)行為、道德框架內(nèi)運用法律知識解決特定問題，又要能夠根據(jù)社會的多樣性和靈活性處理突發(fā)事件。[9]按此標準審視我國的法官隊伍，整體上還有一定差距，加上我國公民的法律意識薄弱，法律觀念陳舊，都成為現(xiàn)行諸多制度推行不盡人的關(guān)鍵。
另外，也與我國傳統(tǒng)民訴法采用強烈的國家職權(quán)主義干預(yù)原則有很大的關(guān)系，因為在我國傳統(tǒng)的超職權(quán)主義訴訟模式下，更為強調(diào)法院的訴訟指揮權(quán)和依職權(quán)處理當事人訴訟事務(wù)的主動性，當事人的處分權(quán)未能得到充分、有效的發(fā)揮，從而導(dǎo)致“漠視當事人在實體和訴訟權(quán)利上的意思自治是其必然結(jié)果?！盵10]
四、關(guān)于我國訴訟和解制度的完善
面對我國訴訟制度發(fā)展中法院調(diào)解制度“風光不再”、訴訟和解被壓抑替代的現(xiàn)狀，我國的學(xué)者們對此進行了深入的探討，剖析了我國訴訟制度存在的問題，有的還研究外國訴訟和解制度的興起，提出了許多極有見地的改革完善方案。在對待訴訟和解的態(tài)度上主要有漸進改革論、否定取代論和替代論三種理論。
其中替代論是比較有代表性的。該理論中的主要觀點就是以訴訟上和解取代法院調(diào)解，“以合意解決爭訟的本質(zhì)是當事人在訴訟中達成和解而不是法院的調(diào)解活動”。[11]這也是許多學(xué)者大量考量了西方和解制度的興起，對我國訴訟調(diào)解制度做過相當?shù)钠饰龊螅ゴ秩【岢龅?，當然也在某種形式上是順應(yīng)世界訴訟和解發(fā)展的大勢，從而興盛我國的訴訟和解制度，構(gòu)建和諧社會。如學(xué)者章武生主張：應(yīng)將調(diào)解程序作為訴訟的前置程序，進入訴訟程序后就不允許再調(diào)解，而以訴訟中的和解取而代之。
筆者也贊成用訴訟和解來替代法院調(diào)解，使訴訟和解成為我國民事訴訟體制中一項重要的制度。因為法院調(diào)解與訴訟和解都是訴訟中當事人合意解決糾紛的制度，但是調(diào)解作為審判權(quán)運作的方式造成了與判決之間的緊張關(guān)系，過于強調(diào)法官的職權(quán)性而損害了當事人的自主性，其極大的靈活性和非程序性則嚴重地影響了民事訴訟程序正義的基本價值。和解則將糾紛解決的主導(dǎo)權(quán)歸還給當事人，體現(xiàn)了當事人程序主體的地位；和解作為當事人自主協(xié)商的結(jié)果不再是審判權(quán)運作的方式，調(diào)解與判決之間的不和諧狀態(tài)得以消除；訴訟和解奉行與審判相同的原理，既讓當事人獲得了充分的程序保障，也使和解活動可能對訴訟程序造成的危害降至最低，從而體現(xiàn)了程序公正。但當下不宜完全廢棄法院調(diào)解，而適合在訴訟和解發(fā)展過程中來逐漸的替代法院調(diào)解，尤其在在觀念和制度設(shè)計上。正如靳建麗教授指出的，“在德國和日本民事訴訟的專門術(shù)語中只有‘和解’一詞，‘調(diào)解’則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應(yīng)然的意識上強調(diào)的是當事人主導(dǎo)的和解，而非法官主導(dǎo)的調(diào)解。”[12]
而且，訴訟和解與法院調(diào)解的共通之處是前者取代后者的制度基礎(chǔ)。正因為兩者之間有很多共同點的存在，才使訴訟和解替代法院調(diào)解成為可能，既可以發(fā)揮其優(yōu)點，又不因改革幅度過大而引起太大的震蕩。如果現(xiàn)在按照有些學(xué)者的主張完全廢除了法院調(diào)解制度，又沒有相應(yīng)的制度填補其留下的空白，后果是不堪設(shè)想的。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，從上個世紀90年代開始的民事審判方式改革已經(jīng)在很大程度上重塑了我們的民事訴訟模式。在大多數(shù)高院、中院和較發(fā)達地區(qū)的基層法院，過去那種超職權(quán)主義的訴訟模式已經(jīng)不占主導(dǎo)地位;取而代之的是較之以前更為民主、更具親和力的審判方式。新的審判方式為訴訟和解制度的發(fā)展提供了廣闊的空間，也只有訴訟和解制度才能和新的審判方式協(xié)調(diào)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 信貸管理 法律風險 影響
中圖分類號：F831 文獻標識碼：B 文章編號：1006-1770(2007)11-051-03
《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱《物權(quán)法》）對物權(quán)制度的共性問題和現(xiàn)實生活中迫切需要規(guī)范的問題作出了規(guī)定，明確物的歸屬，保護權(quán)利人的物權(quán)；鼓勵物的利用，有利于發(fā)揮物的效用?！段餀?quán)法》的出臺是深化改革開放、進一步發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要，標志著我國經(jīng)濟、政治、文化、社會建設(shè)進入了新階段。就商業(yè)銀行而言，《物權(quán)法》在擔保物權(quán)等方面有著較大的變化和突破，給銀行業(yè)務(wù)帶來重大影響。
一、《物權(quán)法》的出臺終結(jié)了當前我國擔保物權(quán)法律規(guī)范不統(tǒng)一、內(nèi)容不完善、甚至相互矛盾的現(xiàn)象，有利于減少銀行業(yè)務(wù)的法律風險和操作風險
《物權(quán)法》出臺前，我國有關(guān)擔保物權(quán)的法律制度散落于《擔保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、行政法規(guī)，甚至一些部門規(guī)章、地方規(guī)定也對擔保物權(quán)制度作出規(guī)定。出現(xiàn)同一種擔保制度在各地操作流程、模式不統(tǒng)一，甚至發(fā)生糾紛后，不同地方的司法機關(guān)對同一問題的認定和裁判結(jié)果也不盡相同的現(xiàn)象。在降低了銀行業(yè)務(wù)效率，增加交易成本的同時，給銀行業(yè)務(wù)帶來很大的法律風險和操作風險?！段餀?quán)法》在總結(jié)現(xiàn)有的擔保物權(quán)法律制度的基礎(chǔ)上，對擔保物權(quán)制度作出了統(tǒng)一規(guī)定，并明確《擔保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》規(guī)定不一致的，適用《物權(quán)法》的規(guī)定。這必將大大減少由于法律規(guī)范自身不統(tǒng)一帶來的法律和操作風險。
二、完善了擔保物權(quán)種類、擴大了擔保物的范圍，提供了更多擔保工具，有利于銀行拓寬客戶群，調(diào)整客戶結(jié)構(gòu)，豐富產(chǎn)品線，進而促進業(yè)務(wù)增長
物權(quán)法定原則決定了擔保物權(quán)的種類只能由法律規(guī)定，當事人只能在法律規(guī)定的物權(quán)種類間作出選擇。在這一理念下，擔保物權(quán)的種類越多，當事人可以選擇的擔保手段也就越多，交易也就越容易達成。與《擔保法》相比，《物權(quán)法》不僅完善了現(xiàn)有的擔保物權(quán)種類，如承認最高額質(zhì)押，允許當事人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。還借鑒國外的先進做法，創(chuàng)設(shè)了集合抵押和浮動抵押兩種新的擔保類型。準許當事人將現(xiàn)有的財產(chǎn)一并抵押設(shè)立集合抵押擔保，或?qū)F(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押設(shè)立浮動抵押擔保。物權(quán)擔保種類的豐富，拓寬了銀行與當事人間的融資渠道。
在拓寬物權(quán)擔保種類的同時，《物權(quán)法》還大大豐富了擔保物的范圍。這主要表現(xiàn)在：一是在《擔保法》規(guī)定的擔保物種類基礎(chǔ)上，新增了“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”、“現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“應(yīng)收賬款”以及“依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額”等新的擔保物種類。二是規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可抵押，體現(xiàn)了“法不禁止即為允許”的的法制理念，極大地擴展了抵押物的范圍。這有利于解決立法滯后于經(jīng)濟生活發(fā)展的矛盾，有助于發(fā)揮物盡其用的功能，鼓勵交易和銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新。
三、完善了擔保物權(quán)的設(shè)立和實現(xiàn)方式，有利于防范信貸風險，降低交易成本
這方面的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾方面：
（一）確立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，明確了登記機構(gòu)的職責。長期以來，由于對不動產(chǎn)抵押登記機構(gòu)及其職責缺少明確統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中，各地確定的有關(guān)不動產(chǎn)登記機關(guān)五花八門，有的地方規(guī)定由同一部門承擔抵押登記職責，有的地方規(guī)定房地分別在不同的部門登記；有的地方是由承擔房地管理職能的土地管理部門或房屋管理部門辦理登記，有的地方規(guī)定由房地產(chǎn)交易中心等等中介部門承擔登記職能，有的地方甚至規(guī)定由工商部門承擔抵押登記職能。這種規(guī)定的不統(tǒng)一，再加上缺少對登記機構(gòu)職能的明確規(guī)定，導(dǎo)致各地在辦理抵押登記所需文件資料、登記費用等方面差異很大，不僅加大了交易成本，而且導(dǎo)致出現(xiàn)重復(fù)抵押等現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至影響到抵押權(quán)的效力?！段餀?quán)法》針對現(xiàn)行不動產(chǎn)抵押登記中存在的問題，明確規(guī)定國家對不動產(chǎn)施行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。同時規(guī)定了登記機構(gòu)應(yīng)當履行的職責、不得從事的行為及其違反職責的責任。這些規(guī)定必將有利于規(guī)范不動產(chǎn)抵押登記，降低抵押設(shè)定成本，減少因登記機構(gòu)不統(tǒng)一帶來的風險。
（二）設(shè)立不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，有利于降低不動產(chǎn)重復(fù)抵押貸款風險。當事人間簽訂的買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，在當事人間成立的是債權(quán)關(guān)系，是將來取得物權(quán)的原因關(guān)系，在未依法辦理有關(guān)物權(quán)過戶或登記手續(xù)前，買方等權(quán)利人享有的只是請求賣方等義務(wù)人履行協(xié)議的請求權(quán)，屬債權(quán)范疇。如果賣方等義務(wù)人在辦理過戶等手續(xù)前，將不動產(chǎn)再次出售或重復(fù)抵押給他人的，將可能損害先與賣方等義務(wù)人簽訂協(xié)議的權(quán)利人的利益。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的確立，賦予了預(yù)告登記對抗主義的效力，有效地防止出現(xiàn) “一房多賣”和“重復(fù)抵押”等問題。為保護銀行信貸業(yè)務(wù)安全，特別是個貸業(yè)務(wù)安全將起到很好的作用。
（三）完善了擔保物權(quán)實現(xiàn)方式。根據(jù)現(xiàn)行的《擔保法》規(guī)定，擔保權(quán)人只有在債務(wù)履行期限屆滿未受清償?shù)那樾蜗?，可以與擔保人協(xié)議抵債或拍賣，協(xié)商不成的，通過向法院，確認擔保物權(quán)。債務(wù)人不履行判決時，擔保物權(quán)人需向法院申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行程序中，人民法院需先委托評估機構(gòu)對擔保物進行評估。這樣，擔保物權(quán)的實現(xiàn)需繳納訴訟費、執(zhí)行費、評估費和拍賣費等費用，擔保物處置成本極高，在某些情形下，擔保物處置所得尚不足以支付有關(guān)費用，這種規(guī)定對擔保權(quán)人極為不利。在既有人保和物保時，特別是債務(wù)人自身提供物保時，規(guī)定“物保先于人保,需先處置擔保物“，這更限制了擔保物權(quán)人的選擇權(quán)，有悖于擔保權(quán)人設(shè)置擔保的初衷?！段餀?quán)法》對上述規(guī)定進行了修正，這主要表現(xiàn)在：一是在擔保物權(quán)的實現(xiàn)條件上，該法允許當事人自行約定實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形并不僅限于債務(wù)人不履行到期債務(wù)；在實現(xiàn)途徑方面，該法規(guī)定當事人不能就實現(xiàn)方式達成一致時，權(quán)利人可以直接請求法院拍賣、變賣擔保財產(chǎn)而非必須通過訴訟程序。二是在既有人保，又有物保時，《物權(quán)法》規(guī)定，當事人可以自行約定擔保實現(xiàn)順序，縮小了保證人的先履行抗辯權(quán)。
四、確立了不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度，有利于穩(wěn)定財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的法律關(guān)系，維護銀行擔保權(quán)人等善意第三人利益，有利于遏制物的擔保人與第三人惡意串通損害銀行權(quán)益的行為，防范信貸風險
善意取得，亦稱即時取得，是指無處分權(quán)人擅自處分財產(chǎn)權(quán)于第三人，如第三人在有償取得該財產(chǎn)權(quán)時出于善意，即依法取得該財產(chǎn)權(quán)。善意取得制度作為民法物權(quán)中的一項重要制度，為各國立法所普遍接納。我國現(xiàn)行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，嚴重影響了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性，及善意第三人的合法權(quán)益，甚至成為一些人惡意詐騙的工具。從銀行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影響到銀行擔保物權(quán)的穩(wěn)定性及依據(jù)其取得的優(yōu)先受償權(quán)。這主要表現(xiàn)在：一是無處分權(quán)人設(shè)定抵押、質(zhì)押等行為一旦被認定無效，將直接導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)被認定無效，致使銀行等擔保權(quán)人對擔保物喪失優(yōu)先受償權(quán)，設(shè)置擔保的目的落空。二是在一些擔保人或擔保物涉嫌犯罪的經(jīng)濟糾紛案件中，存在著對銀行等善意第三人和刑事追贓間誰的效力優(yōu)先的問題。由于現(xiàn)行法律對此缺乏規(guī)定等多方面因素的影響，往往導(dǎo)致影響等善意第三人的權(quán)利得不到保護。
《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定了物權(quán)的善意取得制度，根據(jù)該條的規(guī)定，動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)的第三人可以善意取得；其他物權(quán)，當事人也可以善意取得。這意味著與銀行信貸業(yè)務(wù)密切相關(guān)的擔保物權(quán)，只要符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定條件，銀行等擔保權(quán)人是可以依法善意取得的，銀行可以據(jù)此來主張無處分權(quán)人處分行為的有效性，對抗刑事追贓行為，主張優(yōu)先受償權(quán)或所有權(quán)，維護銀行的合法權(quán)益。
我們在看到《物權(quán)法》的進步和創(chuàng)新的的同時，也要看到其一些規(guī)定給銀行業(yè)務(wù)帶來的風險，需要我們特別關(guān)注：
（一）擔保物權(quán)種類和擔保物范圍的擴大提供了業(yè)務(wù)增長機會，也伴生了新的風險。以各方關(guān)注的動產(chǎn)浮動抵押為例，該制度被視為極大地拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進銀行信貸投放，但應(yīng)當注意的是，該制度下的抵押標的物具有變動、不特定的特征，銀行現(xiàn)行的授前風險評估及授后風險控制都需要調(diào)整以適應(yīng)其特點，防范風險。
(二)在建立健全一系列配套的制度規(guī)則之前，《物權(quán)法》尚不能有效發(fā)揮其作用。如，該法規(guī)定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，有利于簡化擔保手續(xù)、有效公示物權(quán)，但短時間內(nèi)尚不能實現(xiàn)該制度而仍將持續(xù)目前多頭登記、手續(xù)繁復(fù)的局面。又如，該法允許以法律行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)設(shè)定抵押，但在相應(yīng)登記制度未建立完善的情況下，銀行接受這些財產(chǎn)抵押仍有相當?shù)娘L險。再如，該法簡化了擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序而有利于銀行，但在民事訴訟程序未相應(yīng)修改前，該制度并無實施之可能。
(三)要充分注意《物權(quán)法》對債權(quán)人權(quán)利的限制。該法總體上來說是加強了對債權(quán)人的保障，但在具體規(guī)則上，仍有一些限制債權(quán)人權(quán)利的新規(guī)定，如，縮短了抵押權(quán)的行使期間。根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，擔保權(quán)人可以在主債權(quán)訴訟時效屆滿后兩年內(nèi)行使抵押權(quán)，而《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)。又如，有關(guān)物權(quán)歸屬和內(nèi)容以不動產(chǎn)登記薄為準的規(guī)定，這就要求，銀行在確認擔保物權(quán)屬內(nèi)容時，不能僅依靠擔保人提供的有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)屬證明記載的內(nèi)容，而是需向登記機關(guān)了解核實有關(guān)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容，避免因不動產(chǎn)權(quán)屬證書與登記薄記載內(nèi)容不一致帶來的風險。再如，在有關(guān)質(zhì)押擔保財產(chǎn)范圍的規(guī)定方面，規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)利可以出質(zhì)”，這就意味著能夠質(zhì)押的財產(chǎn)必須有明確的法律、行政法規(guī)的規(guī)定依據(jù)。目前實踐中一些地方性規(guī)定中允許質(zhì)押的財產(chǎn)，如“出租車牌照經(jīng)營權(quán)”質(zhì)押等存在質(zhì)押無效的風險。等等。
(四)要及時調(diào)整完善規(guī)章制度及合同文本。順應(yīng)法律對擔保形式、擔保財產(chǎn)范圍的創(chuàng)新規(guī)定，比如動產(chǎn)浮動抵押、最高額質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押、可轉(zhuǎn)讓的基金份額質(zhì)押等，銀行要積極開發(fā)新產(chǎn)品，盡早制定業(yè)務(wù)辦法、操作規(guī)程及合同文本。針對《物權(quán)法》對現(xiàn)行擔保法律制度的修改，要及時修訂內(nèi)部流程及合同文本，適應(yīng)新的要求，切實防范風險。
關(guān)鍵詞： 大學(xué)生創(chuàng)業(yè) 融資困難 融資方式 解決策略
1.引言
據(jù)中國教育在線報道，2015年全國高校畢業(yè)生總數(shù)將達到749萬人，比2014年再增加22萬人，大學(xué)生就業(yè)面臨新的挑戰(zhàn)。在這種情況下，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)不僅可以在一定程度上緩解就業(yè)壓力，創(chuàng)造就業(yè)機會，而且可以增強市場活力，豐富大學(xué)生的社會經(jīng)驗，為國家和社會培養(yǎng)高質(zhì)量人才。
目前，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的環(huán)境逐步改善。二十一世紀額信息化時代的進入，網(wǎng)絡(luò)覆蓋面的擴大，電商、微商、自媒體的層出不窮為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供了新的機遇和挑戰(zhàn)。總理在2015年政府工作報告中提出了“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的口號，呼吁人們在創(chuàng)造財富的過程中更好地實現(xiàn)精神追求和自身價值。而2015年國家政府出臺了簡化企業(yè)注冊登記程序、優(yōu)先貸款支持、利率優(yōu)惠、單獨渠道參與社保等政策，以方便和完善大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)的環(huán)境。雖然目前大學(xué)生創(chuàng)業(yè)似乎具備天時地利，但不少大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)伊始對融資方式并不了解，一些銀行也不太愿意貸款給無社會經(jīng)驗、無還貸能力的大學(xué)生群體，這使得創(chuàng)業(yè)資金和融資渠道受到很大阻礙。
本研究以北京市五所高校為主，部分創(chuàng)業(yè)孵化器為輔，通過走訪、問卷調(diào)查、咨詢等方式了解大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)融資現(xiàn)狀，并對大學(xué)生的融資方式進行歸納分析。我們在已有的研究基礎(chǔ)上，結(jié)合本次調(diào)查，為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提出合理可行的融資方案，希望減少大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資中的風險和失敗案例。
2.以五所北京市高校為代表的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資現(xiàn)狀及分析
根據(jù)搜狐2015年的報道，我們了解到中國大學(xué)生畢業(yè)自主創(chuàng)業(yè)比例由2012年的2%持續(xù)上升到2014年的2.9%，這表明越來越多的大學(xué)生選擇自主創(chuàng)業(yè)以增加自己畢業(yè)后的選擇。我們在2015年對清華大學(xué)、北京大學(xué)、華北電力大學(xué)、北京林業(yè)大學(xué)、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)五所北京大學(xué)的在校學(xué)生在網(wǎng)上發(fā)放了問卷星調(diào)查問卷，參與問卷調(diào)查的學(xué)生共200人，有效問卷148份。
通過分析第7題“對于創(chuàng)業(yè)，你覺得你面臨最大的阻礙是”發(fā)現(xiàn)，除了認為自身能力及技能不足外，29.73%參與問卷的學(xué)生認為缺乏足夠的創(chuàng)業(yè)資金是創(chuàng)業(yè)面臨的最大阻礙，可見融資困難確實是影響大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的一個關(guān)鍵問題。
第7題 對于創(chuàng)業(yè)，你覺得你面臨最大的阻礙是： [單選題]
其次，大學(xué)生對創(chuàng)業(yè)融資渠道的了解程度甚少。通過第8題，我們發(fā)現(xiàn)大部分學(xué)生對融資渠道的了解比較單一，主要集中在銀行貸款、合伙出資及親朋好友借款等渠道，而對其他的創(chuàng)業(yè)融資渠道了解甚少。
第8題 你了解過的創(chuàng)業(yè)融資渠道有哪些 [多選題]
另外，大學(xué)生對國家給予創(chuàng)業(yè)的優(yōu)惠政策不甚了解。第十題的結(jié)果表明，只有66.89%的大學(xué)生對優(yōu)惠政策有所了解，且只是聽說過有創(chuàng)業(yè)的優(yōu)惠政策，但對其具體內(nèi)容并不十分了解。
第10題 你是否了解目前國家對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的優(yōu)惠政策： [單選題]
通過分析問卷調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)大學(xué)生的融資渠道主要有三種方式。一是向親朋好友借貸。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)時因為沒有資金儲備，所以親人資助是他們能選擇的主要途徑之一。這種方式便捷可靠，利息較低，省去了銀行貸款中一系列繁瑣的手續(xù)，比較適合家境良好、親人支持的大學(xué)生。但通過此途徑融資的大學(xué)生和接待人要謹防借貸詐騙，簽好字據(jù)，訂立協(xié)議，注意訴訟時效，即使催收，以避免不必要的經(jīng)濟糾紛。二是向銀行貸款。因為大部分創(chuàng)業(yè)大學(xué)生都來自普通家庭，所以銀行貸款成為他們主要的融資渠道。銀行有絕對的能力向創(chuàng)業(yè)者提供貸款，而且可靠安全，但因大學(xué)生還貸能力弱，無固定收入與資產(chǎn)，比較難得到銀行的大額貸款。三是通過天使投資融資。這是風險投資的一種形式，由富人個人投資于有發(fā)展前景的項目。這種投資對于大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者來說是很不錯的一種融資渠道，但得到天使投資相對困難，只有極少部分非常優(yōu)秀的項目可以成功。
3.北京市大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資困難的原因
融資方式不當和資金不足都會導(dǎo)致大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的失敗，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資難的主要原因在于以下四點。一是自身選擇的融資方式不當。由于大學(xué)生初創(chuàng)企業(yè)自身融資能力較差，銀行貸款難，天使投資獲得幾率較小，因此中國大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者大部分只能通過合伙出資和親朋好友借貸取得資金。二是政府的融資優(yōu)惠政策缺乏有效性。近年來國家頒布了很多有利于大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的政策，這些政策看上去力度很大，但效果并不明顯，原因在于如今這些政策還存在很多問題。根據(jù)我們采訪部分大學(xué)生的結(jié)果表明，一些大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者在實際進行創(chuàng)業(yè)融資時還是會抱怨項目資金申請手續(xù)復(fù)雜、所得資金不夠等問題，占問卷參與者的31.08%（第16題）。這說明國家在大力促進大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的同時要找準不足點，對癥下藥。三是高校與社會大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資的教育和指導(dǎo)不足。調(diào)查結(jié)果顯示，有超過50%的大學(xué)生對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資的方式和相關(guān)政府政策不了解，這說明政府和學(xué)校對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的宣傳與解說工作不夠全面，這種陌生會造成他們對創(chuàng)業(yè)成功率和融資成功率的懷疑，這不僅會使開始創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生缺乏正確的融資概念，而且會使有意向創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生望而卻步。四是我們通過采訪鮮果林創(chuàng)始人張全斌了解到，如今小公司被大公司兼并的案例越來越多，如在電商界就存在阿里、騰訊、百度三足鼎立的情況。在網(wǎng)游這種未來有很大發(fā)展市場的領(lǐng)域是由很多巨頭公司掌控，小公司很難有發(fā)展前景，在這種情況下大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的生存空間減少，同時，所能得到的融資會相應(yīng)少，所以大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)時應(yīng)審視要進入的市場，提高公司的存活率。在接受調(diào)查者中37.84%的學(xué)生都認為自己會選擇與專業(yè)相符的產(chǎn)業(yè)進行創(chuàng)業(yè)，對于存在壟斷威脅的產(chǎn)業(yè)他們都會選擇適當規(guī)避。
4.北京市大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資困難的解決策略
就政府對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的投入來說，中國政府的支持并不會比外國政府少。就創(chuàng)業(yè)環(huán)境來說，中國擁有未飽和的市場，電商等新興企業(yè)發(fā)展迅猛，這為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供了很多機會。但就大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資渠道來說，如美國、英國、日本等就此國內(nèi)廣泛，成功率更大。美國就設(shè)立了有30多年歷史的“創(chuàng)業(yè)計劃”競賽項目，此項目如今已相對成熟與穩(wěn)定，通過讓大學(xué)生就某一具有市場前景的新產(chǎn)品或服務(wù)撰寫創(chuàng)業(yè)可行性報告，在學(xué)術(shù)界和企業(yè)界知名人士的點評與指導(dǎo)下進一步完善，通過比賽方式評選，優(yōu)秀的選手很有可能會被風險投資家相中，有利于發(fā)掘商業(yè)人才。所以政府可以適當借鑒外國政府支持大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的成功方法。
另外，我國擁有世界上獨一無二的創(chuàng)業(yè)機會，那就是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來的電商。這個領(lǐng)域發(fā)展起來的創(chuàng)業(yè)打破了傳統(tǒng)創(chuàng)業(yè)急需現(xiàn)金的模式，大學(xué)生不需要大量現(xiàn)金資本就能創(chuàng)造屬于自己的財富。以傳媒界舉例，近幾年自媒體發(fā)展迅猛，通過創(chuàng)造適應(yīng)潮流的如文章、視頻等產(chǎn)品獲得關(guān)注度，如粉絲數(shù)量達到一定程度，就能吸引投資者創(chuàng)立企業(yè)。這種方法既能發(fā)展大學(xué)生的個人興趣，又能解決初步融資困難的問題。
5.結(jié)語
北京是集中國政治與經(jīng)濟為一體的大都市，擁有清北等頂尖高校、豐富的人才資源和創(chuàng)業(yè)環(huán)境，現(xiàn)有北大、清華、中關(guān)村國際孵化園等12個創(chuàng)業(yè)園，享有得天獨厚的優(yōu)勢。北京市大學(xué)生可以在這種氛圍下結(jié)合自己周圍的資源和優(yōu)勢，積極擴展融資渠道，如天使投資、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺等新型融資方式。大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)的融資渠道還有多種，選擇何種融資方式，結(jié)合投資的性質(zhì)、企業(yè)的資金需求、融資的成本和財務(wù)風險及投資回收期、投資收益率、舉債能力等綜合因素。除了提高創(chuàng)業(yè)者自身素質(zhì)外，政府該完善對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)融資的支持，提高政策執(zhí)行效率，并適當學(xué)習和借鑒國外成功的方法。同時應(yīng)注意保護新成立的企業(yè)，避免其在成長之初就被大公司擠壓出界。高校應(yīng)配合政府，全面宣傳創(chuàng)業(yè)扶持政策，充分結(jié)合校內(nèi)外資源，幫助大學(xué)生豐富創(chuàng)業(yè)經(jīng)驗，提升其融資能力。
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