時間：2023-08-31 16:37:05
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[關(guān)鍵詞]民間借貸；公證；風險；預防
一、引言
在民間實行借貸辦理公證（辦理民間借貸公證），能夠有效確保公證的地位和作用，這可以有效減少糾紛的發(fā)生幾率，使得民間借貸行為嚴格按照一定的流程來執(zhí)行?；诿耖g借貸公證的實現(xiàn)（效力），合同的履行率得到大幅度提高，這也有利于為金融市場提供良好而穩(wěn)定的秩序。但是，民間借貸也有一定的不足之處，例如，借貸交易相對比較隱蔽，風險難以控制，民間借貸既存在合法性又存在違法性，這就使得公證機構(gòu)的工作難度加大，風險相應的增大。在本文中，筆者對在辦理民間借貸公證過程中可能遇到的風險進行了探討，并且對其預防措施進行了簡要分析。
二、民間借貸公證面臨的主要風險
1.虛假民間借貸公證的風險
在進行民間借貸工作時，很多當事人進行肆意串通，隨意捏造借貸事實，構(gòu)建根本不存在的借貸關(guān)系，隨便簽訂虛假的合同，任意出示不真實的借條，這就可能使他人的利益受到損壞，對財產(chǎn)進行隨便轉(zhuǎn)移。在平時的民間借貸公證實踐中，很多虛假的債務直接進入執(zhí)行程序之中，這個過程就可能鉆了很多法律漏洞，有效地逃避了債務，這不僅可能損壞他人利益，更嚴重地是損壞集體乃至國家的利益。
在實際民間借貸公證中，當事人的意思表達趨于虛假：第一，當事人的意思不明確。例如，一方當事人的行為能力不符合借貸要求，但是又沒有征求到法定人的同意。第二，當事人的意思不是自由表示的，一方通過欺騙等非法手段使對方受到欺騙而出示借條。此時，借條內(nèi)容可視為無效，因為借條內(nèi)容并不是當事人自由表達的，不具有完全真實性。
需要指出的是，如果公證機構(gòu)班級（辦理）的民間借貸業(yè)務不具備基本的真實性，那么可能會面臨公證無效的風險，更嚴重的是要提供賠償。
2.為不合法的民間借貸公證的風險
民間借貸的過程中容易摻入很多違法元素，導致民間借貸的不合法性，主要有如下幾個方面的表現(xiàn)：
借貸活動（借款用途）具有非法性。出借人在知道借款人是借款來從事違法活動的前提下，還是選擇借款給他，這就是違法借貸，這種借貸關(guān)系顯然是違法的，不受法律保護的。同樣地，如果企業(yè)之間的借貸合同不符合國家在金融方面的相關(guān)規(guī)定，那么這些企業(yè)之間簽訂的合同也是不具有法律效力的。此外，民間借貸的利率相較于銀行利率會偏高一點，但是上限不得超過同類銀行利率的4倍，否則，其超出部分的利息也是不具有法律效力的。
民間借貸行為是否合法需要一定的程序和參照標準進行鑒定，這是公證機構(gòu)在進行公證的過程中需要解決的難點?？梢?，如果公證機構(gòu)沒有掌握一定的標準，就很難區(qū)分合法與非法民間借貸，這就可能導致公證機構(gòu)錯誤地操作了不合法民間借貸業(yè)務。
民間借貸一般會涉及集資詐騙等違法行為，甚至會涉及經(jīng)濟犯罪，更嚴重的是觸及刑事違法犯罪的底線。
三、民間借貸公證中風險預防的措施
1.加強制度建設(shè)，避免承擔民間借貸公證風險
針對民間借貸公證業(yè)務，中國公證協(xié)會必須要承擔一定的責任，為該項業(yè)務的實施提供相應的指導意見，并為公證機構(gòu)進行相應的民間借貸業(yè)務辦理規(guī)范。基于此，民間借貸公證業(yè)務的辦理就具備了統(tǒng)一的參照標準，使得公證員可以在有法律依據(jù)的前提下進行業(yè)務辦理（公證）。需要注意的是，審查標準需要認真細化和具體化，對每個部門甚至是每個人的責任進行具體化，還要搞清楚民間借貸公證可以分為哪些類型，審查核實的主要內(nèi)容是什么等。除此之外，民間借貸公證業(yè)務是否具有合法性和真實性也需要做出合理鑒定，但是審查員的責任和義務不能被無限放大，需要嚴格參照一定的依據(jù)和程序來執(zhí)行。與此同時，還要適當采取一定措施，來提高行業(yè)約束力，保證行業(yè)規(guī)范具有普遍適應性，這就可以大幅度提高民間借貸公證抗擊風險的能力。
2.加強審查核實，防范民間借貸公證風險
對于民間借貸行為而言，必須參照一定的標準對其真實性進行甄別，杜絕一切虛假民間借貸行為的發(fā)生。第一，對資金來源進行嚴格審查。主要是要對出借人的經(jīng)濟狀況進行了解和審查，并對其資金來源進行掌握。如果遇到銀行出示的憑證和借款金額之間出現(xiàn)不相符合的情況時，就要進行更加深入的了解和核實。倘若出借人不能出示相關(guān)憑證，就要要求出借人說明資金來源。第二，加強對于借貸交易的審查力度，重點關(guān)注時間、地點、金額以及憑證是否齊全且合法。
對于民間借貸行為進行嚴格審查，確保其合法性，杜絕違法借貸現(xiàn)象的出現(xiàn)。其中，對于民間借貸行為的審查主要包括以下幾個方面：第一，對借貸雙方的當事人進行主體審查，保證發(fā)生借貸關(guān)系的是自然人之間以及自然人和非金融企業(yè)之間。一般而言，只有小額貸款公司才具有進行借貸業(yè)務的能力。第二，對合同條款進行仔細審查，出借人不可以把利息算在本金中，也不能把利息從本金中實現(xiàn)扣除。與此同時，借貸雙方需要事先約定利率，并控制其在同類銀行利率的四倍以內(nèi)。此外，借款人必須為了進行合法業(yè)務（用途）才進行借款。第三，嚴格審查民間借貸行為，保證其合法性。
3.提高管控能力，抗擊民間借貸公證風險
第一，不斷加強教育培訓工作，增強公證從業(yè)人員的抗擊風險能力。只有公證員具備了豐富的經(jīng)驗，并且掌握了較強的公證業(yè)務能力，才能夠進行合理的民間借貸行為，有效抗擊公證風險的發(fā)生。為了全面提高公證從業(yè)人員的也無語（業(yè)務）能力，需要對他們進行專業(yè)培訓，主要可以通過專題講座、剖析證例等方式進行專業(yè)培訓。這樣不僅可以使公證人員更加全面地掌握業(yè)務的優(yōu)勢與不足，有效規(guī)避公證風險。
第二，通過綜合運用現(xiàn)代科技，可以有效規(guī)避民間借貸公證風險。但需要指出的是，僅僅依靠公證從業(yè)人員的一己之力是很難規(guī)避所有公證風險的，可見，必須通過提高科技技術(shù)，增強綜合信息核實能力。嚴厲打擊違法民間借貸行為，并設(shè)置相應的警示信息。除此之外，還要對信息進行共享，通過信用記錄來對其進行嚴格核查。
四、小結(jié)
伴隨著民間融資借貸的合法化進程日趨加快，公證機關(guān)應該充分發(fā)揮其職能，提供公證法律服務和法律保障，但同時民間借貸公證中存在對公證機構(gòu)自身的風險，本文探討了相關(guān)風險后提出了規(guī)避措施，但也僅是拋磚引玉，希望引起更多專業(yè)人士對公證風險的研究與思考。
參考文獻
[1]蔡宏昕.淺談民間借貸與公證[J].法制與社會，2013年09期
關(guān)鍵詞：民間借貸監(jiān)測工作高利貸
民間借貸作為一種古老的融資方式,長期以來活躍于基層金融市場,對居民、個體工商戶和私營企業(yè)的資金短缺進行了有利調(diào)劑。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,民間借貸迅速膨脹,并呈現(xiàn)出新動向。它所引發(fā)的一系列糾紛,引起了社會的關(guān)注。
一、民間借貸的新動向及原因分析
一是借貸主體多元化。從調(diào)查情況來看,民間借貸的主體情況十分復雜,不僅包括農(nóng)戶、城鎮(zhèn)居民、個體工商戶,而且涉及較多的企事業(yè)單位。部分私營企業(yè)由于資金需求大、獲取銀行貸款支持難,只好選擇民間借貸這一融資方式.并且日益發(fā)展成為民間借貸市場的主角。二是借貸手續(xù)趨向書面化。過去民間借貸一般以口頭約定為主,現(xiàn)在大多數(shù)要簽訂書面協(xié)議,協(xié)議條款包括擔保、保證、借款額、歸還期、違約金等。有的協(xié)議借貸金額條款將本金與利息合二為一,使人難辨利率高低。三是借貸手續(xù)規(guī)范化。農(nóng)民群眾的自我保護意識不斷增強,因而在借貸行為上更為謹慎,借貸手續(xù)更為規(guī)范。大多數(shù)借貸行為有正式的字據(jù)憑證,有的還要求有中間人作為擔保.有的地方甚至出現(xiàn)了專門為借貸雙方擔保的經(jīng)濟人。四是發(fā)展勢頭呈現(xiàn)職業(yè)化。一些個體工商戶進入食利階層。由從事生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)為僅從事資金借貸,逐步形成“私人錢莊”,使風險更集中。五是借貸利率居高不下。年息一般在15%至30%之間,比同期銀行利率高出2至4倍,極大地擾亂了金融秩序。
當前民間借貸迅速發(fā)展并呈現(xiàn)出的上述新動向有著深刻的原因:一是民間借貸手續(xù)簡便、快捷。據(jù)調(diào)查,借貸雙方一般為本鄉(xiāng)或鄰鄉(xiāng)甚至是本村人。貸方對借方情況相對熟悉。借方如需要資金,通過中介人擔保向貸方說明資金用途、借款金額、還款日期及利息,即可簽訂借款協(xié)議(合同),得到所需要的資金。相對于銀行貸款,這一借貸形式比較靈活,符合農(nóng)戶季節(jié)性生產(chǎn)經(jīng)營資金需求急的特點。二是部分農(nóng)民理財意識發(fā)生轉(zhuǎn)化。在當前存款利率較低,其他投資渠道較窄等情況下,部分農(nóng)戶把閑置的資金轉(zhuǎn)向民間借貸以獲得高收益。并且,隨著人們社會信用意識的提高,民間借貸行為更趨理智化、規(guī)范化,從出借到歸還.都采用書面協(xié)議這一合規(guī)方式進行。避免了不必要的爭執(zhí),出借方的收益能夠得到法律保護。三是農(nóng)村個體營業(yè)戶資金需求增大。據(jù)調(diào)查,某地區(qū)部分邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)一般的種養(yǎng)殖、運輸專業(yè)戶,經(jīng)營成本在2萬元左右,其周轉(zhuǎn)資金約為5000元。而農(nóng)村金融部門對這些專業(yè)戶的貸款額度較小。一般在5000元以下,且期限較短,不能滿足農(nóng)戶生產(chǎn)經(jīng)營所需。因而多數(shù)農(nóng)村專業(yè)戶只好進行民間借貸。四是銀行貸款復雜,條件要求較高。從某鄉(xiāng)部分農(nóng)戶那里了解到,農(nóng)民向信用社貸款,先要由信用社信貸員對其家庭收入、資信狀況、資金用途等進行調(diào)查取證。再找有償還能力的中介人作擔保,最后出具擔保人、貸款人的身份證、印鑒,簽訂借款合同,方才能辦理一筆貸款。相對嚴格的貸款程序,使部分資金需求者在無法獲得銀行貸款支持的情況下,不得不轉(zhuǎn)向民間借貸。五是金融機構(gòu)集中收縮、信貸權(quán)限全面上收,造成金融融資功能萎縮,促使民間借貸日趨活躍。
二、民間借貸的發(fā)展存在的問題
由于民間借貸游離于國家宏觀調(diào)控之外,借貸行為受國家宏觀調(diào)控政策的影響較小,隨意性特征明顯。因此民間借貸存在著大量風險。這些風險表現(xiàn)在以下幾個方面:一是以民營企業(yè)為主體的經(jīng)營性風險。縣域民營企業(yè)普遍存在管理水平較低、人員素質(zhì)較差、財務體制不健全、信用等級低等問題。同時,縣域大部分民營企業(yè)主要從事農(nóng)副產(chǎn)品的收購和初級加工,產(chǎn)品附加值低,這就注定了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的效能相對低下,贏利能力差。這也是正規(guī)金融信貸難以注入資金的主要原因。因此,隨著民間融資規(guī)模的不斷擴張,民營企業(yè)逐漸成為民間借貸的主體,從而資金的風險系數(shù)增高,經(jīng)營性風險因素也呈上升趨勢。二是民間融資的高利率導致了資金成本風險。目前,縣域民間融資的利率大多呈高升趨勢,有的利率已遠遠超出了當?shù)貙嶋H經(jīng)濟發(fā)展水平和借款方的實際承受能力,加重了資金借入方的成本支出,獲取利潤的空間被壓縮或虧損;但對于資金的供給方來說,利率高,能夠為其實現(xiàn)資金效益的最大化,然而過分追求資金的效益性,卻忽視資金的安全性,最終結(jié)果只能是兩敗俱傷。三是民間融資的程序簡化導致了道德性風險。民間融資方式程序簡單,且極不規(guī)范,決定了道德性風險的存在。民間借貸之所以被推崇,主要是受資金需求方無可供抵押或擔保的標的物所致。同時,民間融資的供資方并沒有一套類似于銀行業(yè)機構(gòu)的信貸管理辦法,對資金的借人方缺乏有效的約束和監(jiān)管,一旦借入方以此來詐騙錢財,將給資金供給方帶來不可挽回的損失。四是民間融資的高利率導致了民間融資缺乏法律保障,存在制度性風險。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。還規(guī)定:“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的,視為不支付利息”。如果公民之間的借款沒有約定利息,貸款方就無權(quán)收取利息。而當借款人決定不歸還借款時,出借人往往也不依靠法律手段去解決。他們習慣于雇傭社會上的無業(yè)青年以暴力的方式逼迫借款人還錢。這種行為在不少地方出現(xiàn)了導致借款人死亡的情況。
三、民間借貸的規(guī)范建議
針對當前民間借貸發(fā)展中出現(xiàn)的問題,為了有效的規(guī)范其發(fā)展,筆者提出以下的建議:
第一,加大金融監(jiān)管力度,維護正常的金融秩序。根據(jù)我國有關(guān)經(jīng)濟法規(guī)的規(guī)定,人民銀行對全國的金融業(yè)有監(jiān)管的職責。而對民間借貸進行有效的監(jiān)管,則是基層人民銀行的職責所在。當前對民間借貸監(jiān)測存在的問題是,借錢者認為“借錢不光榮”,不愿意向外透露借貸信息,如城鎮(zhèn)個體工商戶和下崗失業(yè)人員再就業(yè)都需要資金的支持和信貸投入,而縣域各國有商業(yè)銀行小額貸款業(yè)務幾乎沒有發(fā)生,農(nóng)村信用社支持“三農(nóng)”后資金也非常緊張,因此只好轉(zhuǎn)向民間借貸,但在實際選監(jiān)測點進行監(jiān)測時,監(jiān)測到的戶數(shù)極少。再如:中小企業(yè)貸款難問題日漸突出,在銀行貸款無門的情況下,企業(yè)為了自身發(fā)展,也加入到民間融資的行列來,而且資金額比個人借貸更大。但在深入企業(yè)調(diào)查時,明知企業(yè)有民間融資行為,企業(yè)卻不予承認,所以也就無法統(tǒng)計。同時,債權(quán)人也堅持“財不外露”的思想,不愿向外透露借貸信息,實際監(jiān)測大多采用側(cè)面打聽的方式,加大了監(jiān)測的難度。對此,基層人民銀行一方面應該耐心宣傳國家政策,講明監(jiān)測與個人財產(chǎn)和借貸行為無關(guān),并對個人資料嚴格保密。另一方面讓群眾明確在什么情況下民間借貸行為受國家法律保護,并且怎樣維護自己的合法權(quán)益。
第二,政府部門應妥善處理好社會上的待業(yè)青年。當借款人不能返還借款的時候,出借人會把目光盯向這些青年,以暴力的方式逼迫借款人還錢。而在逼迫的過程中,很容易引發(fā)違法甚至犯罪行為。因此,政府部門應盡力對這部分青年人做好就業(yè)安置工作。
第三,制定適應民問借貸行為發(fā)展的法律規(guī)范。明確民間借貸出借金額、管理機構(gòu).規(guī)定只要是有利息收入的,必須到管理機構(gòu)進行登記,納稅,規(guī)范民間借貸行為。
四、結(jié)語
隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,民間接待也呈現(xiàn)生機。如果規(guī)范得當,民間借貸作為一種融資方式會更加促進市場經(jīng)濟的發(fā)展,但是如果規(guī)范不當,則會阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展,我們必須提高警惕。
參考文獻:
[1]王可為.西部欠發(fā)達地區(qū)經(jīng)濟金融發(fā)展探索與研究[M].北京:中國金融出版社,2008.2.
關(guān)鍵詞：民間借貸 監(jiān)測工作 高利貸
民間借貸作為一種古老的融資方式,長期以來活躍于基層金融市場,對居民、個體工商戶和私營企業(yè)的資金短缺進行了有利調(diào)劑。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,民間借貸迅速膨脹,并呈現(xiàn)出新動向。它所引發(fā)的一系列糾紛,引起了社會的關(guān)注。
一、民間借貸的新動向及原因分析
一是借貸主體多元化。從調(diào)查情況來看,民間借貸的主體情況十分復雜,不僅包括農(nóng)戶、城鎮(zhèn)居民、個體工商戶,而且涉及較多的企事業(yè)單位。部分私營企業(yè)由于資金需求大、獲取銀行貸款支持難,只好選擇民間借貸這一融資方式.并且日益發(fā)展成為民間借貸市場的主角。二是借貸手續(xù)趨向書面化。過去民間借貸一般以口頭約定為主,現(xiàn)在大多數(shù)要簽訂書面協(xié)議,協(xié)議條款包括擔保、保證、借款額、歸還期、違約金等。有的協(xié)議借貸金額條款將本金與利息合二為一,使人難辨利率高低。三是借貸手續(xù)規(guī)范化。農(nóng)民群眾的自我保護意識不斷增強,因而在借貸行為上更為謹慎,借貸手續(xù)更為規(guī)范。大多數(shù)借貸行為有正式的字據(jù)憑證,有的還要求有中間人作為擔保.有的地方甚至出現(xiàn)了專門為借貸雙方擔保的經(jīng)濟人。四是發(fā)展勢頭呈現(xiàn)職業(yè)化。一些個體工商戶進入食利階層。由從事生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)為僅從事資金借貸,逐步形成“私人錢莊”,使風險更集中。五是借貸利率居高不下。年息一般在15%至30%之間,比同期銀行利率高出2至4倍,極大地擾亂了金融秩序。
當前民間借貸迅速發(fā)展并呈現(xiàn)出的上述新動向有著深刻的原因:一是民間借貸手續(xù)簡便、快捷。據(jù)調(diào)查,借貸雙方一般為本鄉(xiāng)或鄰鄉(xiāng)甚至是本村人。貸方對借方情況相對熟悉。借方如需要資金,通過中介人擔保向貸方說明資金用途、借款金額、還款日期及利息,即可簽訂借款協(xié)議(合同),得到所需要的資金。相對于銀行貸款,這一借貸形式比較靈活,符合農(nóng)戶季節(jié)性生產(chǎn)經(jīng)營資金需求急的特點。二是部分農(nóng)民理財意識發(fā)生轉(zhuǎn)化。在當前存款利率較低,其他投資渠道較窄等情況下,部分農(nóng)戶把閑置的資金轉(zhuǎn)向民間借貸以獲得高收益。并且,隨著人們社會信用意識的提高,民間借貸行為更趨理智化、規(guī)范化,從出借到歸還.都采用書面協(xié)議這一合規(guī)方式進行。避免了不必要的爭執(zhí),出借方的收益能夠得到法律保護。三是農(nóng)村個體營業(yè)戶資金需求增大。據(jù)調(diào)查,某地區(qū)部分邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)一般的種養(yǎng)殖、運輸專業(yè)戶,經(jīng)營成本在2萬元左右,其周轉(zhuǎn)資金約為5000元。而農(nóng)村金融部門對這些專業(yè)戶的貸款額度較小。一般在5000元以下,且期限較短,不能滿足農(nóng)戶生產(chǎn)經(jīng)營所需。因而多數(shù)農(nóng)村專業(yè)戶只好進行民間借貸。四是銀行貸款復雜,條件要求較高。從某鄉(xiāng)部分農(nóng)戶那里了解到,農(nóng)民向信用社貸款,先要由信用社信貸員對其家庭收入、資信狀況、資金用途等進行調(diào)查取證。再找有償還能力的中介人作擔保,最后出具擔保人、貸款人的身份證、印鑒,簽訂借款合同,方才能辦理一筆貸款。相對嚴格的貸款程序,使部分資金需求者在無法獲得銀行貸款支持的情況下,不得不轉(zhuǎn)向民間借貸。五是金融機構(gòu)集中收縮、信貸權(quán)限全面上收,造成金融融資功能萎縮,促使民間借貸日趨活躍。
二、民間借貸的發(fā)展存在的問題
由于民間借貸游離于國家宏觀調(diào)控之外,借貸行為受國家宏觀調(diào)控政策的影響較小,隨意性特征明顯。因此民間借貸存在著大量風險。這些風險表現(xiàn)在以下幾個方面:一是以民營企業(yè)為主體的經(jīng)營性風險?？h域民營企業(yè)普遍存在管理水平較低、人員素質(zhì)較差、財務體制不健全、信用等級低等問題。同時,縣域大部分民營企業(yè)主要從事農(nóng)副產(chǎn)品的收購和初級加工,產(chǎn)品附加值低,這就注定了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的效能相對低下,贏利能力差。這也是正規(guī)金融信貸難以注入資金的主要原因。因此,隨著民間融資規(guī)模的不斷擴張,民營企業(yè)逐漸成為民間借貸的主體,從而資金的風險系數(shù)增高,經(jīng)營性風險因素也呈上升趨勢。二是民間融資的高利率導致了資金成本風險。目前,縣域民間融資的利率大多呈高升趨勢,有的利率已遠遠超出了當?shù)貙嶋H經(jīng)濟發(fā)展水平和借款方的實際承受能力,加重了資金借入方的成本支出,獲取利潤的空間被壓縮或虧損;但對于資金的供給方來說,利率高,能夠為其實現(xiàn)資金效益的最大化,然而過分追求資金的效益性,卻忽視資金的安全性,最終結(jié)果只能是兩敗俱傷。三是民間融資的程序簡化導致了道德性風險。民間融資方式程序簡單,且極不規(guī)范,決定了道德性風險的存在。民間借貸之所以被推崇,主要是受資金需求方無可供抵押或擔保的標的物所致。同時,民間融資的供資方并沒有一套類似于銀行業(yè)機構(gòu)的信貸管理辦法,對資金的借人方缺乏有效的約束和監(jiān)管,一旦借入方以此來詐騙錢財,將給資金供給方帶來不可挽回的損失。四是民間融資的高利率導致了民間融資缺乏法律保障,存在制度性風險。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。還規(guī)定:“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的,視為不支付利息”。如果公民之間的借款沒有約定利息,貸款方就無權(quán)收取利息。而當借款人決定不歸還借款時,出借人往往也不依靠法律手段去解決。他們習慣于雇傭社會上的無業(yè)青年以暴力的方式逼迫借款人還錢。這種行為在不少地方出現(xiàn)了導致借款人死亡的情況。
三、民間借貸的規(guī)范建議
針對當前民間借貸發(fā)展中出現(xiàn)的問題,為了有效的規(guī)范其發(fā)展,筆者提出以下的建議:
一、“地下錢莊”資金來源不受地域人數(shù)限制，資金相對充足，已經(jīng)形成一定市場份額；非金融機構(gòu)資金來源受限，資金與貸款需求不適應，業(yè)務實際受地域局限
內(nèi)蒙古地區(qū)投資、理財渠道極有限，投資股票、基金的風險太高，銀行存款的年利息最近才調(diào)整為2.75%，再加上日常生活消費品的價格提升，地下錢莊的高利息無疑具有很大吸引力。“地下錢莊”的參與人不受地域限制，放貸人的資金來源是親朋好友，民眾風險意識嚴重弱化，鄂爾多斯市石小紅被警方采取強制措施后，仍有一些當?shù)鼐用裾J為“她絕對能出來”，依然敢把家底掏出來。項目組走訪了解過地下錢莊涉及的三方當事人――投資人、放貸人與貸款人，投資人能得到的月利息是15‰-20‰，高于銀行年定期存款的6-8倍。放貸人放貸時一般按月息20%-25%計算，利潤可觀。貸款人因及時快速得到資金支持，資金周轉(zhuǎn)得以維持，滿意度較高。課題組的成員就曾被朋友邀請把存款投到呼和浩特的放貸人處，一位朋友已經(jīng)將存款10萬元按3分利的年利息投進鄂爾多斯市去了?！暗叵洛X莊”已經(jīng)形成一定市場份額。小額借貸公司等非金融機構(gòu)資金來源受限，資金與貸款需求不適應。按現(xiàn)行規(guī)定，小額貸款公司的資金來源僅是其股東入股資金和不超過兩個金融機構(gòu)的投資資金，且后者的投資資金不能超過全部股金的50%，金額的有限性影響其業(yè)務的展開和小額貸款公司的發(fā)展。自治區(qū)政府金融辦雖采取一定措施加大對小額貸款公司的投資力度，但其資金的來源并未得到根本性扭轉(zhuǎn)。如內(nèi)蒙古東信小額貸款有限責任公司是內(nèi)蒙古地區(qū)經(jīng)營較好的小額貸款有限公司，其注冊資金為4億元，而鄂爾多斯市放貸人之一石小紅從2007-2009年案發(fā)時，向借款人支付的利息超過4億元，累計吸收民間資金7.4億多元。非金融機構(gòu)的業(yè)務大同小異，在本地的一定區(qū)域內(nèi)發(fā)展客戶，實際受地域局限，且一個地區(qū)非金融機構(gòu)的數(shù)量國家有一定限制。
二、“地下錢莊”貸款程序簡便，款項落實時間短，貸款數(shù)額與二次貸款時間一般沒有限制；非金融機構(gòu)貸款程序復雜，款項落實時間長，貸款數(shù)額與二次貸款時間有嚴格限制
“地下錢莊”貸款程序簡便，款項落實時間短。項目組走訪和有關(guān)報道顯示，只需通過朋友介紹給放款人，寫個借條，當天就能拿到借款，且貸款數(shù)額與二次貸款時間一般沒有限制。而非金融機構(gòu)貸款程序復雜，款項落實時間長，貸款數(shù)額與二次貸款時間有嚴格限制。以小額貸款公司個人借款為例，需要提供有固定格式的借款申請書、個人有效身份證、戶口薄、結(jié)婚證或婚姻狀況證明、個人及家庭收入證明、財產(chǎn)證明、抵（質(zhì)）押物權(quán)屬證明及抵（質(zhì)）押物共有人同意抵押的承諾書、抵（質(zhì)）押物估價報告書、人民銀行提供的個人征信證明和本公司要求提供的其他資料，還要進行書面審查和實地查看房屋、土地等抵押物的變現(xiàn)能力，不超過三年的樓宇抵押率只占70%。借款到位經(jīng)過的流程有客戶申請、受理與調(diào)查、審議與審批、與客戶簽訂合同、發(fā)放貸款等五個步驟，且審議與審批并非每日進行，每位客戶的貸款不能超過資金的5%,歸還借款后才能再次申請貸款。
三、“地下錢莊”經(jīng)營成本極低，逃避了稅收環(huán)節(jié)，利潤可觀，受益面較多；非金融機構(gòu)經(jīng)營成本較高，稅賦較高，優(yōu)惠政策較少，受益者較少
“地下錢莊”經(jīng)營成本極低，放貸人因不能陽光經(jīng)營，不需要辦公機構(gòu)，甚至不需要雇傭人員。因其在國家機構(gòu)的監(jiān)管之外運行，逃避了稅收，使得地下錢莊的放貸人、存款人的利潤趨于最大化；再加上金融機構(gòu)借貸門檻高，小額貸款公司等非金融機構(gòu)貸款程序復雜，一部分中小企業(yè)、個體戶在緊急籌款時，“地下錢莊”就成了首選，有“不少公司吸收民間閑散資金用于放貸的資金占其全部資金來源的70％。鄂爾多斯市的許多人將存在國有銀行和用于炒股的資金幾乎全部交與借貸公司放貸，以獲取高額回報” ,地下錢莊似乎處于可持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)。而非金融機構(gòu)則是合法成立的法人，需要相應的組織機構(gòu)、場所、人員，要接受國家有關(guān)機構(gòu)的管理，日常開銷維持費用較高。其稅賦較高，且優(yōu)惠政策較少。如小額貸款公司雖不屬于金融機構(gòu)，但按國稅函發(fā)〔1995〕156號文件規(guī)定，只要發(fā)生貸款行為，按“金融保險業(yè)”稅目征收營業(yè)稅。目前，經(jīng)營比較完善的農(nóng)村信用社都是減半征收營業(yè)稅，而小額貸款公司卻要全額完稅。此外，小額貸款公司依法還應繳納企業(yè)所得稅，適用稅率25%，其股東股利所得還要繳納所得稅。小額貸款公司等非金融機構(gòu)借款程序復雜，稅賦較高，二次借貸受限制，借款人、小額貸款公司等非金融機構(gòu)和其投資人的利益受限。
四、“地下錢莊”的投資流向難以查明，資金流失風險高，其發(fā)展具有波及社會穩(wěn)定的隱患；非金融機構(gòu)的投資流向可控制，風險可降低，其進一步發(fā)展受到限制
一、民間借貸中存在的風險
民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。民間借貸中，因額度不大，老百姓都比較喜歡現(xiàn)金交易，不愿意走銀行轉(zhuǎn)賬，又沒有債之擔保，大多數(shù)老百姓只能拿出一張不是很規(guī)范的欠條，在發(fā)生不能正常還款的情況時，有些事實根本就說不清楚，查證也很難，甚至訴到法院，給法院審理案件時也帶去很大的麻煩，據(jù)法院不完全統(tǒng)計，90%的民g借貸案件都是這個情況，沒有擔保，證據(jù)單一，不容易查實。
隨著《最高人民法院關(guān)于審查民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的通過，一些法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同被允許，當然不能以此為營利手段，確實是基于生產(chǎn)經(jīng)營需要來融資，才認定為有效。這里如何判定兩公司之間的借貸是否出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，這個度的把握就很重要，同時要把握出借人資金來源的合法性，如果是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸的，抑或向本單位職工集資不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是轉(zhuǎn)貸牟利的，這些都會造成合同的無效。
二、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的理論與條件
現(xiàn)在社會人們遇到糾紛時，多數(shù)人會采取訴訟、仲裁、協(xié)商調(diào)解等手段來解決，雖然這能很大程度上起到保護自身合法權(quán)益的作用，但卻需要耗費較多的人力、物力、財力和時間才能達到目的，而且它們是在糾紛發(fā)生之后才啟動的程序，事實上，許多糾紛完全可以消滅在萌芽階段，公證恰恰有這種作用。
公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！豆C法》第三十七條規(guī)定“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)?，債?quán)人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”?！睹袷略V訟法》第二百三十八條規(guī)定“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”。兩部法律的兩條規(guī)定，是公證強制執(zhí)行的法律依據(jù)，另外，司法部的《公證程序規(guī)則》和《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》以及中國公證協(xié)會的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》都對具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的條件做了規(guī)范。
具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的條件為：1.債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；2.債權(quán)債務關(guān)系明確，債權(quán)人和債務人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；3.債權(quán)文書中載明當債務人不履行或不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；4.《公證法》規(guī)定的其他條件。
三、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行公證的作用及程序
當前，對于經(jīng)過公證的民間借貸合同賦予強制執(zhí)行的效力，在當事人申請時，就已明確各自的權(quán)利和義務，并對違約的后果即強制執(zhí)行做出了承諾，這樣一旦債務人不履行債務，債權(quán)人可持具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，然后憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，無須再經(jīng)過訴訟或者仲裁程序，達到與訴訟相同的法律效果，對當事人來說也比較便捷，節(jié)省了時間和財力，有利于糾紛的及時了斷。同時，債權(quán)文書經(jīng)過公證后，債務人更加明確了不履行債務會給自己帶來的不利因素，從而加強履約的責任心，有助于防止糾紛的發(fā)生。
在實際操作中，辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證主要分兩個步驟：
1.當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應當由債權(quán)人和債務人共同向公證機構(gòu)提出申請，涉及第三人擔保的債權(quán)文書，擔保人承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人也應向公證機構(gòu)提出申請，公證員對各方當事人的資格、債權(quán)文書的內(nèi)容、債務人是否愿意接受強制執(zhí)行進行審查，符合條件者，為其出具具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。
2.當債務人不履行或不適當履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書。公證員對債權(quán)人履行合同義務的事實、對債務人不履行或不適當履行義務的事實以及債務人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務有無疑義等情況進行審查核實，符合條件者，為其出具執(zhí)行證書。
四、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證中應注意的問題
賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證，在實際操作中還是存在一些問題，如果不能將問題及時解決，會導致執(zhí)行證書的使用效力，也會影響公證的公信力。
1.對借貸雙方身份及履約能力的審查。在辦理公證過程中，應審查放貸資金來源是否合法。對借款方的還款能力，抵押的財產(chǎn)，擔保的措施等進行審查，確保一旦借款人無法順利履約時，有可執(zhí)行的財產(chǎn)，能夠順利收回出借的資金。
2.對借貸合同的審查。借貸合同要采用書面的形式，明確債權(quán)債務關(guān)系，債務人（擔保人）要明確承諾不履行、不完全履行合同義務時，愿意接受依法強制執(zhí)行，自愿放棄抗辯權(quán)。合同內(nèi)容要合法，謹防套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，謹防向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，謹防借款人借款用于賭博、詐騙、販毒、吸毒等違法犯罪活動。
3.利率的問題。按照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條的相關(guān)規(guī)定，民間借貸年利率24%以內(nèi)的受法律保護，超過年利率36%以上的借貸合同為無效，對于年利率24%到36%之間的部分屬于自然之債。
4.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證處申請出具執(zhí)行證書。如有必要，可以在合同中加以明確。
5.出具執(zhí)行證書前的核實問題。借貸雙方應在合同中約定對債務人不履行或不適當履行合同義務時的核實方式及舉證期限，如果核實地址發(fā)生變更，需在一定時間內(nèi)以書面的形式告知公證處及另一方，以便公證處核實雙方的合同履行情況，如被核實方?jīng)]有在約定期限內(nèi)回復，或者提出異議沒有提供充足的證據(jù)，則視其同意債權(quán)人向公證處提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務人違約的主張。對于核實方式，建議采用信函核實與電話核實兩種方式相結(jié)合，信函核實的宜采用國家郵政機構(gòu)寄送的方式；電話核實宜以錄像、錄音的方式對核實過程予以保全。
五、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的價值及建議
《合同法》第210 條規(guī)定: 自然人之間借款的自貸款人提供借款時生效。如果在對方翻臉不認賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時，司法機關(guān)也很難認定借款關(guān)系的事實的，比如，沒有明確規(guī)定利息的支付，這顯然對借款人不利，也容易使雙方發(fā)生糾紛，所以，為了減少糾紛，更好的保障雙方利益，可以考慮在法律中明確規(guī)定民間借貸合同的具體內(nèi)容，規(guī)范合同的范本，比如需要寫明借款用途，借款金額，借款利息，借款期限，保證條款等。
我國的民間借貸長期以來都處于灰色地帶。一直都沒有一部專門的法律法規(guī)來規(guī)范民間借貸行為，我國涉及到民間借貸的法律也僅有《合同法》《民法》《憲法》等以及相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)。其涉及到相關(guān)的也很少，可操作性差，在實踐中對于民間借貸的指導性并不大。所以建議專門指定一門法律來規(guī)范民間借貸的問題。
還有一個問題，就是我國對于民間借貸一直缺乏合理的監(jiān)管，金融是國民經(jīng)濟的血脈，金融對于一個國家的發(fā)展至關(guān)重要，對金融的監(jiān)管也應該嚴之更嚴。但是，我國的民間借貸因其法律地位的不明確，國家也一直未將其納入正軌的監(jiān)管體系。所以我建議把民間借貸這一塊也要納入正軌體系之中，只有監(jiān)管得利，才能減少利用法律漏洞的來獲取不正當利益的人。
另外，建議一個合理的救濟渠道也很重要，出現(xiàn)問題，必須有可以尋求救濟的地方，比如建立一個小額糾紛解決機制，我國訴訟程序普遍比較繁瑣，效率低下，這會耽誤很多時間，并且浪費資源，所以建立一個小額糾紛解決渠道，使一些小額貸款糾紛得到及時的解決，避免不必要的麻煩。
[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！币虮景副桓嬖谛淌聦徟袝r，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎(chǔ)為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵
民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)?；\罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。
（二）各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認為，上述兩種司法調(diào)處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設(shè)被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內(nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應在偵查機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定
從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料應分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調(diào)了在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的應及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟糾紛或涉嫌經(jīng)濟犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關(guān)偵查、司法機關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應當選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”從以上規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導地位?！懊裥谭至ⅰ笔窃谖覈饨ㄉ鐣哪┢陔S著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統(tǒng)?？梢哉f，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設(shè)計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關(guān)的重復勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。
（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ椒从车氖枪珯?quán)在私權(quán)面前的強勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應當首先考慮采用其他法律進行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達不到預期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預經(jīng)濟糾紛開設(shè)了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設(shè)存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設(shè)計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設(shè)計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經(jīng)濟的發(fā)展，這在當前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機結(jié)合。此外，當今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業(yè)相對發(fā)達的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務中，也盡可能只采用金融刑法中所設(shè)置的民事行政手段來實現(xiàn)維護金融秩序和當事人權(quán)利這一本質(zhì)目標。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責任，強化金融領(lǐng)域的民事責任，是當代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟和私權(quán)保護的有機結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念?？紤]司法實務的現(xiàn)狀及私權(quán)保護的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是秉著私權(quán)保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當然，這樣的選擇權(quán)也不應該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設(shè)定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機關(guān)和檢察機關(guān)一定的異議權(quán)。
五、結(jié)論
民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經(jīng)濟發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的?；谶@樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟發(fā)展催化劑的有益作用。
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明知借貸行為用于違法犯罪活動的，借貸行為不受法律保護
問：我朋友李某從事轉(zhuǎn)貸業(yè)務，曾多次向多人借款，前段時間，李某找到我說，他現(xiàn)在有客戶急需用錢，讓我借給他30萬用于轉(zhuǎn)貸，月息3分，借期半年，我想問一下，我如果把錢借給李某，我和李某之間的借款合同有效嗎？
答：李某從事轉(zhuǎn)貸業(yè)務，可能涉及非法集資，對于借款人涉嫌非法集資的民間借貸合同的效力判定問題應視情形而定。具體而言，如果出借人明知或因重大過失不知借款人的犯罪行為的，民間借貸合同無效，案件應移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)先行處理。如果出借人對于借款人的犯罪行為并不知情且無過錯，且不存在合同法第五十二條、第五十四條規(guī)定情形的，即使出借人的借貸行為由于影響金融秩序而涉及刑事犯罪，亦不影響雙方之間的民間借貸合同的效力。所以在你明知李某從事轉(zhuǎn)貸業(yè)務的情況下，如果李某涉嫌非法集資，那你和李某之間的借款合同無效。
無法提供借條，借款人又不認可的民間借貸行為，難以得到法院的支持
問：我和張某是同學，關(guān)系一直不錯，2015年7月份，張某找我借了兩萬元，因為數(shù)額不大，我就直接將錢給了某，并沒有要求張某寫借條，現(xiàn)在我急需用錢，找張某還錢，但張某卻始終不還，甚至拒不承認借過我的錢，我想問一下，這種情形，我到法院，能勝訴嗎？
答：實踐中，人民法院對于民間借貸案件的審查原則是“借貸合意”+“借貸事實”。借貸合意表現(xiàn)為借條、欠條，甚至口頭協(xié)議等。借貸事實就是款項的實際出借，其表現(xiàn)形式有收條、轉(zhuǎn)賬憑證、證人證言等。
法官在審查借貸事實時，還會結(jié)合借貸金額、出借人支付能力、當事人之間的關(guān)系、交易習慣以及當事人陳述的交易細節(jié)等進行綜合判斷。如果你無法提供借條，亦沒有轉(zhuǎn)賬憑證等證明你出借款項的事實，而借款人又不予認可和你存在借貸關(guān)系，你的訴求則很難得到人民法院的支持。
民間借貸的利率應當如何約定
問：我朋友陳某是做木材生意的，因為經(jīng)營周轉(zhuǎn)向何某借了300萬，并簽訂了《借款合同》，合同約定，月息5分，借款期限12個月，現(xiàn)在因為市場不景氣，陳某無法按約定償還利息，請問，如果訴到法院，法院會如何判決利息部分？
答：《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持?！敝?guī)定，可知，對于年利率24%及其以下的民間借貸利息法院應當予以保護。對于當事人約定的年利率為24%到36%之間的部分不得經(jīng)由訴訟程序、國家強制之力得以執(zhí)行，但是如果借款人已經(jīng)履行的，不得要求出借人返還。對于年利率超過36%的民間借貸利息，法院將對超出部分的約定認定為無效，即便借款人已經(jīng)償還亦可請求出借人予以返還。
僅依據(jù)借條或者轉(zhuǎn)賬憑證，訴請能否被支持
問：我和王某是朋友，王某從事服裝經(jīng)營，2015年4月22日，我分兩次向王某的賬戶轉(zhuǎn)入10萬元和15萬元，當時并沒有簽訂《借款合同》，口頭約定借款期限1年，月息2分，但是借款到期后，王某卻以經(jīng)營失敗為由拒不還款，還找人作證說我們當時并不是借貸關(guān)系，而是合作關(guān)系。我想問一下，如果這種情況下，我到法院，法院會支持王某償還我借款本金和利息嗎？
答：借款雙方對自己的主張和抗辯均有舉證責任，并且舉證責任是循環(huán)分配的。原告僅依據(jù)借條或轉(zhuǎn)款憑證提訟，被告抗辯已經(jīng)償還借款或轉(zhuǎn)賬系償還之前的借款或其他債務的，被告應對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，被告提供證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關(guān)系的成立承擔舉證證明責任。當一方無法完成其舉證證明責任時，就可能承擔敗訴的風險。
所以，你作為出借人應就雙方當事人之間存在借款關(guān)系承擔舉證責任，除應提供支付憑證外，還應提供借款協(xié)議、借條等能夠證明款項性質(zhì)的證據(jù)。如果你不能提供上述證據(jù)，而王某又有提供證據(jù)證明你們之間是合作關(guān)系，則你僅憑支付憑證難以證明你支付王某的款項系借款。
出借人長期不向借款人催要借款會產(chǎn)生什么后果
問：我朋友趙某于2013年5月3日借給某房地產(chǎn)公司10萬，借款期限1年，月息2分，但借款到期后，某房地產(chǎn)公司卻未還款，后續(xù)也未支付利息，趙某因忙于工作亦不急需用錢也未進行催討，2016年8月份趙某因買房急需用錢，去找某房地產(chǎn)公司催討借款，但卻遭到了拒絕，現(xiàn)在想提訟，請問趙某能要回來借款嗎？
答：向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為兩年，即從合同到期之日起計算兩年，超過兩年訴訟時效的，則失去了法律的保護，喪失勝訴權(quán)。出借人應當在訴訟時效屆滿前及時催要或提醒借款人。
趙某和某房地產(chǎn)公司的借款合同于2015年5月3日到期，到期后趙某未進行過任何催討，故現(xiàn)在即使趙某到法院，除非某房地產(chǎn)公司同意返還借款，否則趙某面臨的是敗訴的風險。編輯/馬沖沖
柴瑜 河北冀華律師事務所律師，以誠信為本，以受人之托、忠人之事為執(zhí)業(yè)承諾，擅長處理傳統(tǒng)家事糾紛、債權(quán)債務糾紛等法律事務。
聯(lián)系電話：15933622028。
【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)逐漸普及，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也開始悄然出現(xiàn)，但由于國內(nèi)信用制度的不完善、加之缺乏有效監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)借貸存在放貸資金安全難以保證、利率水平超法律保護范圍以及容易危及社會穩(wěn)定等諸多問題，建議有關(guān)部門出臺相應的管理辦法，將網(wǎng)絡(luò)借貸納入金融監(jiān)測和管理的范疇，引導和規(guī)范其健康發(fā)展。
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)絡(luò)借貸作為一種新生事物也開始悄然出現(xiàn)。作為一種新型的借貸方式，網(wǎng)絡(luò)借貸具備簡潔、方便等特點，有利于解決部分人資金“短缺之渴”，但由于相關(guān)法律法規(guī)不完善，加之缺乏有效監(jiān)管機制，當前國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)借貸處于無序和自主發(fā)展中，亟待采取相關(guān)措施加以規(guī)范。
一、網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展現(xiàn)狀
1、國外的發(fā)展情況
網(wǎng)絡(luò)借貸產(chǎn)生于英國。2005年3月，一家名為Zopa的網(wǎng)站在英國開始運營，提供的是P2P（persontoperson）社區(qū)貸款服務。在該模式下，網(wǎng)站首先將借款人分四個信用等級，出借者可根據(jù)借款人的信用等級、借款金額、利率和借款時限進行選擇，Zopa在整個交易中代替銀行成為中間人，承擔包括雙方交易中所有事務、法律文件、信用認證、追討欠賬等責任。為規(guī)避風險，Zopa還強制要求借款人按月分期償還貸款、借款人必須簽署法律合同、允許出借者將錢分為50筆借給不同的人等。在Zopa之后，2007年2月在美國開始出現(xiàn)一家名為“Prospe”個人信貸網(wǎng)站。由于信用體制的完善，Prosper在身份驗證方面的效率非常高，最快在通過驗證的當天就可以獲得借款。除以上兩家之外，目前國際上比較有名的個人信貸網(wǎng)站還有LendingClub和Kiva等。其中，Kiva網(wǎng)站不僅提供免費借貸中介服務，還設(shè)置了一種“零利率”借款，投資者可以將錢免息借給其他國家的低收入者，在這里，投資并不僅僅是“用錢生錢”，也可用于幫助那些努力工作的人獲得改善生活的機會，該網(wǎng)站面對的群體主要是低收入人群?？傮w來看，由于較早地建立了信用體制，在國外網(wǎng)絡(luò)借貸體系已較為成熟。
2、國內(nèi)的發(fā)展情況
國內(nèi)第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是拍拍貸，于2007年7月在上海成功試運營。作為中介平臺的拍拍貸既不吸儲，也不放貸，其主要目標是提供國內(nèi)個人對個人的小額貸款的借貸平臺。該平臺的宗旨是，通過引入社交網(wǎng)絡(luò)的概念，讓用戶能在網(wǎng)絡(luò)社交圈的朋友中“借錢”和“還錢”，這樣做降低了借不到錢和借錢不還的風險。拍拍貸還引入了競標機制，競標雙方一旦達成互相滿意的協(xié)議，就意味著借入者認為自己通過較為滿意的利率融入了資金，而借出者也認為自己將得到較好的資金回報。
國內(nèi)另一較有影響力的借貸平臺是齊放網(wǎng)，它是第一個通過網(wǎng)絡(luò)借貸專為學生提供貸款的社區(qū)。由于國內(nèi)信用機制不夠成熟，齊放網(wǎng)選擇了誠信機制和接受新事物能力相對較好的高校市場，每個大學生借款人必須通過網(wǎng)站的身份證認證、移動電話認證、銀行賬號認證和電子郵件認證，并且必須填寫學校、班級、家庭住址和父母的身份證，當借款關(guān)系成立后，錢不會直接劃到求助學生的銀行賬戶，而是先轉(zhuǎn)到學生所在學校的賬戶，再由學校將這筆錢發(fā)給借款學生，通過這樣一些手段來防范借款風險。
除這兩家相對人氣較旺、完全采用網(wǎng)絡(luò)的思維進行借貸操作的網(wǎng)站外，國內(nèi)還有其他的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，如面向農(nóng)戶和學生小額信貸的51give網(wǎng)站和針對農(nóng)戶小額信貸的Wokai網(wǎng)站，這兩個網(wǎng)站都是由外國人創(chuàng)辦，采取與當?shù)匦☆~信貸機構(gòu)進行合作的形式，對借款人資信進行審查。此外，一些地方性的網(wǎng)絡(luò)借貸供求平臺也在為當?shù)氐慕栀J者和貸款者提供中介服務。不過，這些網(wǎng)站基于地緣、人緣的因素較多，網(wǎng)絡(luò)只是作為一種聯(lián)系渠道或是宣傳手段，而非純粹意義的網(wǎng)上借貸，不在本文探討之列。
國內(nèi)外主要網(wǎng)絡(luò)借貸平臺：
Zopa（英國）——要求借款人按月分期還貸、必須簽署法律合同、允許出借者將錢分為50筆借給不同的人等投資者列出金額、利率和時間，借款人可自主選擇
Prosper（美國）——國內(nèi)本身完善的社會信用體制
Kiva發(fā)展（中國）——收入非常低的企業(yè)“慈善型”的投資，幫助那些努力工作的人獲得改善生活的機會提供免費中介服務，并設(shè)置“零利率”借款
Wokai（中國）——類似Kiva的做法，接受為小額創(chuàng)業(yè)者提供貸款資金的個人捐助款項51give（中國）——面向農(nóng)戶和學生與小額信貸機構(gòu)合作，將資金出借給其選中的項目和個人拍拍貸（中國）——中國社會個人在網(wǎng)絡(luò)社交圈的朋友中“借錢”和“還錢”競標機制達成雙方互相滿意的利率，約80%借款的利率超銀行同期4倍齊放網(wǎng)（中國）——面向中國大學生。必須通過身份證、手機、銀行賬號和電郵認證；所借款項經(jīng)由所在學校賬戶，再發(fā)給學生本人百分之八到百分之十二之間
二、國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸存在的主要問題
1、相關(guān)立法沒有完善，網(wǎng)絡(luò)借貸缺乏監(jiān)管依據(jù)
從網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務性質(zhì)來看，可以將其歸類為網(wǎng)絡(luò)版的民間借貸中介。由于目前我國還沒有專門針對個人對個人貸款的法律條文，有關(guān)民間借貸中介的法律法規(guī)也是空白，對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺等民間借貸中介的合法性無法得到確認，因此，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的活動始終處于法律的邊緣，缺乏對其進行監(jiān)管的依據(jù)，各地人民銀行分支機構(gòu)或銀監(jiān)會派出機構(gòu)都無法對其實施有效監(jiān)管。
2、由于放貸方需自己承擔風險，資金安全難以得到保證
鑒于網(wǎng)絡(luò)方式的虛擬性，借貸雙方的資信狀況難以完全認證，容易產(chǎn)生欺詐和欠款不還的違約糾紛，而風險需放貸方自己承擔。盡管網(wǎng)站能提供很多風險控制方式，如拍拍貸在網(wǎng)絡(luò)社交圈的朋友中“借錢”和“還錢”，齊放網(wǎng)要求借款的學生必須通過若干認證，同時所借款項需經(jīng)由所在學校賬戶，再發(fā)給學生本人，但是，這些都只是一些輔助的手段，缺乏實質(zhì)性的約束力，如果借款人惡意賴賬，最終所放貸資金的安全無法得到保證。拍拍貸目前已經(jīng)遇到一些違約的情況，網(wǎng)站協(xié)助催收，但是由于相關(guān)程序較為繁瑣，違約成本居高不下。齊放網(wǎng)目前還未出現(xiàn)違約情況（截至2009年4月底齊放網(wǎng)的還款率是100%），但由于該網(wǎng)站仍處在起步階段，規(guī)模較小，并隨著其大范圍推廣，同樣面臨較大的違約風險。
3、法律保護的利息水平為銀行利率四倍，放貸方的貸款收益保證有限
根據(jù)最高法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率不得超過金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍，否則視為高利借貸行為，不受法律保護。也就是說，法律只保護4倍以內(nèi)借貸行為的利息收益。以拍拍貸網(wǎng)站為例，目前的借款一般期限都在一年以內(nèi)，但是年利率最高達23%（2008年12月23日調(diào)整后的六個月以內(nèi)（含6個月）貸款利率為4.86%，其4倍為19.44%；六個月至一年（含1年）貸款利率為5.31%，其4倍為21.24%），對網(wǎng)站正在進行中的借款列表進行粗略統(tǒng)計，利率超過金融機構(gòu)同期貸款利率4倍的借款約占全部借款的80%，這些放貸方的貸款收益顯然不能全部受到法律的保護。事實上，高利率正是網(wǎng)絡(luò)借貸得以風靡的主要原因，相比國內(nèi)其他網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，拍拍貸人氣較旺的原因正是基于此。如果只按法律規(guī)定的利率水平來放貸，考慮到網(wǎng)絡(luò)借貸的風險性，很多投資者可能就會放棄在網(wǎng)上放貸的想法。
4、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身如果存在不規(guī)范經(jīng)營，容易引發(fā)社會問題
首先，由于網(wǎng)絡(luò)借貸需要大量實名認證，借款人的身份信息及諸多重要資料留存網(wǎng)上，一旦網(wǎng)站的保密技術(shù)被破解，資料泄露可能會給借貸雙方帶來重大損失。其次，如果網(wǎng)絡(luò)借貸平臺開立第三方賬戶，而貸款經(jīng)由此賬戶代為發(fā)放，那么在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺疏于自律，或者內(nèi)部控制程序失效，和被人利用等情況下，則可能出現(xiàn)捏造借款信息而非法集資的情形。第三，當網(wǎng)絡(luò)借貸平臺總共的放貸金額達到一定的水平時，風險控制如果出現(xiàn)問題，就會產(chǎn)生嚴重后果，可能危及社會穩(wěn)定。
三、對網(wǎng)絡(luò)借貸加強監(jiān)管的相關(guān)建議
1、出臺相關(guān)管理辦法，確立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律地位
首先要出臺《網(wǎng)絡(luò)借貸管理辦法》，以法律的形式明確網(wǎng)絡(luò)借貸是信息時代金融體系的有效補充；其次，對網(wǎng)絡(luò)借貸的性質(zhì)、組織形式、經(jīng)營范圍等予以規(guī)定，將從事網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務的網(wǎng)站界定為民間借貸中介組織，嚴格限制和取締非法的民間中介組織和活動；第三，應指定人民銀行分支機構(gòu)和銀監(jiān)會派出機構(gòu)為監(jiān)管部門，并明確監(jiān)管方、網(wǎng)站，放貸人和借款人各自的義務。
2、對風險控制機制進行創(chuàng)新，引導和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸健康發(fā)展
作為民間借貸與網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合體，網(wǎng)絡(luò)借貸是未來微型金融的發(fā)展趨勢，對于目前國內(nèi)為數(shù)不多的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，在允許先試先行的基礎(chǔ)上，應鼓勵其不斷完善，通過借鑒國外網(wǎng)站的成熟經(jīng)驗，同時結(jié)合國內(nèi)實際情況，對風險控制機制進行創(chuàng)新。培育一至兩家規(guī)模較大、管理規(guī)范的標桿性網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，借鑒淘寶的“先行賠付”購物規(guī)則，提出網(wǎng)絡(luò)借貸“先行付息”概念，違約的貸款由網(wǎng)站先行代為支付部分利息，并協(xié)助追繳。將來當網(wǎng)絡(luò)信用逐步被人們接受，可考慮在時機成熟的時候，將網(wǎng)站信用數(shù)據(jù)跟人民銀行個人征信系統(tǒng)對接。
3、建立統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，將網(wǎng)絡(luò)借貸納入金融監(jiān)測和管理的范疇
由于網(wǎng)絡(luò)借貸從事資金融通業(yè)務，一旦出現(xiàn)風險，容易引發(fā)社會問題，因此，將其納入金融監(jiān)測和管理的范疇十分必要。人民銀行分支機構(gòu)和銀監(jiān)會派出機構(gòu)應加強對網(wǎng)站電子支付的風險管理。同時，建立完善的網(wǎng)絡(luò)借貸統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，監(jiān)測內(nèi)容包括借款用途、借款利率、貸款期限、分筆情況、償還情況等，要求網(wǎng)站定時向監(jiān)管部門報送數(shù)據(jù)報表。
【參考文獻】
[1]中國人民銀行長沙中心支行課題組：民間借貸中介亟待引導和規(guī)范——對湖南省民間借貸中介的調(diào)查[J].武漢金融，2008（1）。