時間：2023-02-04 00:28:27
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一、行政強制法定原則
行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使，并受法律的約束，也就是說，行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權，并嚴格在法律規(guī)定的權限、范圍、條件和程序等下行使，其法律依據是《行政強制法》第4條，該條規(guī)定：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！睋耍残姓娭品ǘㄔ瓌t的內容大體包括：
（一）實施主體法定
實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體，只有法律規(guī)定的主體才有權行使公安行政強制措施?！缎姓娭品ā返?7條規(guī)定：“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施。其他人員不得實施。”根據《行政強制法》第17條并結合公安實踐，公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體，這是公安行政強制措施區(qū)別于其他行政強制措施的標志之一，包括各級公安機關及法律、法規(guī)授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義，對違反交通管理行為的人作出強制行為；公安邊防檢查站根據規(guī)定，可以對違反出入境管理規(guī)定的人實施強制行為。
（二）實施程序法定
法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規(guī)制外，更需要從程序上加以規(guī)制，以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當中。但《行政強制法》詳細的規(guī)定了實施行政強制措施應當遵守的程序，運用到公安執(zhí)法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準，在得到批準后必須由兩名以上行政強制執(zhí)法人場，在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑，并且應當現場制作筆錄，并有行為人簽名，如果在執(zhí)法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施，然后補辦批準手續(xù)?？梢妼嵤┏绦蚍ǘㄔ谝?guī)范公安機關依法行政，確保法律的公平與公正有重要的意義。
（三）行政強制設定權法定
行政強制設定權法定是指行政強制權的創(chuàng)設只能由立法機關通過制定法律來創(chuàng)設，其他機關都不能創(chuàng)設，尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現。按照“法律保留原則”將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中，其目的就是控制行政強制的設定權，限制行政主體通過設定權擴張行政強權，進而保護相對人的合法權益，《行政強制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強制權，一直以來，我國對行政強制的設定權沒有統(tǒng)一的規(guī)定，使行政強制的設定權很不明確，但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規(guī)定，公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規(guī)定。
二、行政強制適當性原則
適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當的考慮，并盡量從人權保障的角度出發(fā)，選擇相對人權益損害最小的手段。
（一）有效性原則
有效性原則，又稱妥當性原則、適當性原則，簡言之，就是要求所采取的手段能夠實現所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的實現，而不能與法定目的相背離。
有效性原則要求公安行政強制措施的使用，必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤問時必須符合：切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人；有現場作案嫌疑的；作案違法嫌疑人身份不明的；違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的?？梢?，繼續(xù)盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況，如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續(xù)盤問，那么就是明顯違背立法本意，違背比例原則的適當性原則的。
（二）必要性原則
必要性原則，又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現行政目的的手段中，應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提，是有數個能夠實現目的的手段同時存在，如果只有唯一的手段能夠實現目的時，行政主體無從選擇，則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的，強制措施由于關系的公民人身財產等重要的權力，只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施，而且公安機關在對公民或財產實施行政強制措施時要盡量溫和，采取對公民或財產損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產權利，如公安機關在進行專項整治斗爭中，要充分預先做好調查取證，運用專業(yè)的知識與技能，結合案件的實際情況，事先制定計劃，選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。
三、比例性原則
比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前，必須將其對相對人可能造成的損害與實現行政目的可能獲得的利益之間進行權衡，只有在后者重于前者時才能采取，反之，則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時，在多種措施的選擇過程中，必須衡量當時的客觀因素，如危險或危害發(fā)生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準，比如對公安機關在處理一些群體性事件時，公安機關執(zhí)法人員可以對現場人員進行勸阻，實行交通管制，必要的時候強行驅散、強制帶離現場等多種行政強制措施方式，就應對事件發(fā)生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡。《行政強制法》第23條第50條的規(guī)定都體現了比例原則在行政執(zhí)法中的適用，比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個標準，即通過比例原則公安機關在執(zhí)法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。
四、教育與強制相結合原則
教育與強制相結合原則是指設定和適用行政強制措施既要體現行政強制措施的強制性，又有貫徹教育被執(zhí)行對象自覺守法的精神，實現強制與教育的雙重功能?！缎姓娭品ā返?條明確規(guī)定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”公安行政強制措施的目的是制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等，強制不是其主要目的。因此在公安執(zhí)法領域，許多法律、法規(guī)均體現強制與教育的雙重功能。如《戒毒條例》規(guī)定，戒毒工作堅持以人為本、科學戒毒、綜合治療、關懷救助的原則，采取自愿戒毒、社區(qū)戒毒、強制隔離戒毒、社區(qū)康復等多種措施，建立戒毒治療、康復指導、救助服務兼?zhèn)涞墓ぷ黧w系。在社區(qū)戒毒中，規(guī)定了“戒毒知識輔導”等措施，又如《關于嚴禁的決定》中規(guī)定“因備公安機關處理后又的，實行勞動教養(yǎng)”；《治安管理處罰法》第76條規(guī)定，有本法第67條、第68條的行為，屢教不改的，可以按照國家規(guī)定采取強制教育措施，既勞動教養(yǎng)。可見，“勞動教養(yǎng)”這一行政強制措施的教育功能能得到法律上的確認。行政強制的實施對象是公民、法人和其他組織的人身、財產等權利，結果是對人身、財產等權利的限制和剝奪，正因為這樣強制措施不能夠濫用，應當從構建和諧社會保障人權的高度，盡量避免強制行為的運用因此，實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合，發(fā)揮教育引導的作用，把行政強制行為更好的作為一種補充備用的行為。把教育與強制融合在一起，就是說首先進行教育，當教育行為不能達到目的時才運用別的強制措施。而教育與強制相結合并不意味著就是要片面的減少強制措施的使用，教育與強制兩者是相互促進、相互依存的，經教育仍無效的，應當實施行政強制。其實本質上強制本來就是一種教育，強制的目的就是教育行為人能夠改正錯誤，所以堅持教育與強制相結合原則對公安行政執(zhí)法有重要的意義。
關鍵詞 行政強制 缺陷 建議
中圖分類號：D621文獻標識碼：A
The Defects and Suggestion of Administrative Compulsory System in China
YIN Dawei
(University of Electronic Science and Technology of China, Chengdu, Sichuan 610054)
AbstractAdministrative compulsory means a specific administrative action executed by the administrative organ, which is playing more and more important role in our society. Starting with the contents of the administrative compulsory, its actual defects in our country and some feasible suggestions and improvement, the writer detailed analyses the administrative compulsory in our country, expecting to provide a distinct reference for our country's effective performing it.
Key wordsadministrative compulsory; defects; suggestion
1 行政強制的涵義及特征關于行政強制的涵義
目前學術界主要有兩種觀點；一種是認為行政強制又稱行政強制執(zhí)行，是指國家對拒絕履行行政法規(guī)定的義務的當事人，或其有關實物標的依法實施強制措施，以促使某項義務的履行。
另一種意見是認為行政強制是行政強制措施和行政強制執(zhí)行的合稱，系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行約束與處置，或在當事人拒不履行業(yè)已生效的具體行政行為條件下，國家行政機關或人民法院，依法對負有履行義務的當事人采用有關強制手段，迫使其履行義務，或者達到與履行義務相同狀態(tài)的強制。①
筆者贊同第二種觀點，所以本文著重就第二種觀點進行研究探討。行政強制是以侵害或犧牲相對人的權利為代價來換取行政上所預期的狀態(tài)，因此行政強制具有以下特征：②
一是強制性，行政強制是國家強制力在行政管理領域的具體化，沒有必要的行政強制權和行政強制措施作保障，國家行政就難以應付復雜的社會管理任務；
二是違背意志性，行政強制總是住行政相對人違法或拒不履行法定義務時不得已而采取的；
三是行政強制執(zhí)行的對象具有廣泛性和法定性?？梢葬槍σ磺凶璧K行政行為的對象，以及應執(zhí)行的一切對象進行。③
為了防止行政強制的濫用，必須對行政強制權的范圍加以限制，即只有法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關才有權實施行政強制。④
2 行政強制制度的法理基礎
法律具有國家強制力的性質。⑤作為一種支配力量，其具有崇高且不可阻擋性的地位，任何可能和它作對的個人和組織都難以與之相抗衡，我們應把這種強制視為抽象的強制。抽象強制的基本意義在于警示一切社會成員，然而法律要發(fā)揮現實的約束力，其強制性就不能僅停留在警示層面。在實踐上，抽象強制必然通過一定的理念來實現化，行政強制及訴訟強制體現著法律抽象強制的實現化。從抽象強制到行政強制的實現化，反映了從立法到執(zhí)法或適用法律對法律的一般性認識過程。抽象強制與行政強制互為前提，沒有作為法律屬性的抽象強制，行政強制無緣生成；而沒有行政強制，抽象強制也必然是蒼白乏力的。但必須指出，行政強制在將法律的抽象強制現實化的過程中，并不是不受條件限制和法律約束的，其還必須受制于相應的實體性條件和程序法則。
3 我國行政強制制度的缺陷和完善建議
3.1 我國行政強制制度的缺陷
（1）行政強制設定權的混亂我國法律、法規(guī)對行政強制的設定種類繁多，混亂不堪，其中法律規(guī)定的行政強制包括七大類。根據法律、行政法規(guī)規(guī)定，縣級以上地方政府、公安機關、稅務機關等機關均為被授予行政強制權的行政機關和組織。除法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章甚至有些地方和部門的規(guī)范性文件也有設定行政強制的情況。導致我國現階段行政強制設定權狀況十分混亂，設定主體不統(tǒng)一。
（2）行政強制執(zhí)行權存在缺陷首先，執(zhí)行主體權限不明確。擁有行政強制權的行政機關之間對強制執(zhí)行權的劃分沒有統(tǒng)一標準，導致行政強制執(zhí)行主體的混亂另外，人民法院和行政序不合理。我國的行政強制執(zhí)行制度主要是以申請法院強制執(zhí)行為主，以行政主體自行強制執(zhí)行為輔。這種做法在理論上雖然有很多比較優(yōu)勢，但是在實踐中仍存在不少的缺陷。
（3）立法規(guī)定和實踐差距較大我國行政強制的立法規(guī)定絕大部分停留在抽象層面。在實踐中，一個行政處理決定很容易被長時間擱置而得不到執(zhí)行，做出決定的行政機關置之不理，行政強制執(zhí)行難以有效實施。因此，具體化的法律規(guī)定的制定是使得行政強制及其執(zhí)行得以真正實施的有效途徑之一。
3.2 完善我國行政強制制度的建議
（1）建立和完善行政強制措施和非強制性行政執(zhí)行制度介于行政強制措施的自身特征，行政主體享有較大的自由裁量權，如果不加以控制，實施行政強制措施極易給相對人的權益造成侵害，所以建立健全對行政強制措施的救濟制度對保護相對人的合法正當權益意義重大。行政執(zhí)行包括強制性的行政執(zhí)行和非強制性行政執(zhí)行兩種。非強制性行政執(zhí)行是指行政主體按照非正式程序以調解、和解、協(xié)商等非強制性的方式實現公民、法人或其他組織所承擔的行政法上應當履行的義務的行為。其主要依據是道德規(guī)范的約束力和法律的公正力，這樣便緩和了相對人和行政主體之間的矛盾。
（2）明確行政強制權的歸屬 行政強制執(zhí)行依照人民法院強制執(zhí)行為主，行政機關自己執(zhí)行為例外的原則。但是，這種做法混亂了行政強制權的歸屬，把行政強制執(zhí)行的權力大部分歸于人民法院，不但不利于司法獨立，而且還造成兩個機關間行政強制執(zhí)行職能的混亂。
（3）行政強制要堅持依法行政行政主體在實施行政強制時，一是要以合法、合理的行政強制決定為依據，而且要告知當事人依法享有的復議權和訴訟的權利。二是要采取行政強制措施要多方權衡，能用低成本的行政強制措施達到目的的，就不用高成本的強制措施，即絕不輕易使用行政強制措施。三是要堅持強制與教育相結合，法治化和人性化并行。
（4）期待《行政強制法》早日出臺正是在“維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人合法權益”的立法思想指導下，《行政強制法（草案）》（以下簡稱《草案》）三審稿圍繞著在公權力與私權利、公共利益和個人利益之間尋找平衡點，從而使行政機關少用、慎用、善用行政強制，真正確保行政機關的權威?！恫莅浮吠ㄟ^規(guī)范行政強制權的設定和實施，解決現實中存在的行政強制權“亂”的問題。通過非強制手段的倡導來解決行政強制權在某種程度上“軟”的問題?！恫莅浮烦浞挚紤]到我國行政執(zhí)法的現實狀況，采用非強制手段和教育手段。
總體來看，《草案》第三次審議稿基本解決了現今行政強制在實踐中表現出的一系列問題，加強了對公民和組織合法權益的保障?！缎姓娭品ā返某雠_，可我國行政強制制度提供更強有力的法律保障，為我國法治建設的進步作出巨大的貢獻。
注釋
①張煥光.行政法基本知識.山西人民出版社,1986.3:15.
②胡建淼.行政強制:前言.北京:法律出版社,2002.
③何學梅.行政強制制度若干問題的思考.遼寧師范大學碩士學位論文.遼寧:遼寧師范大學,2006.
政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創(chuàng)新，關鍵在于政府職能轉變取得實質性進展?！缎姓S可法》的實施，從政府的角度來看，實現了從放權到控權的過渡。我國憲法規(guī)定，一切權力屬于人民，但是，在現實生活中，公民的權利受到限制，而政府的權力卻不受約束?！缎姓S可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機關的不當干預而損害公民的基本權利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規(guī)定只有下列事項可以設定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；(3)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；(4)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(5)企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。并且，上述事項中，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
根據該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。
二、《行政許可法》的實施，體現了公民權利和政府權力的動態(tài)平衡，實現了公民權利的回歸
任何公共權力的建立都是為保護公民的利益與權利，這是現代政治的一個基本原理。即權力源于老百姓的授權，權利高于權力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機關及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數，都與公民的合法權益密切相關，行政機關執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現象屢見不鮮，隨意將“國家權力部門化，部門權力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現象相當普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權力，而這一行為的直接結果則擴大了公民的權利。該法賦予了老百姓很多具體的權利，如信賴保護、補償請求權、賠償請求權等實體權利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權利，這些權利是過去任何法律中所沒有的。權利的發(fā)展，意味著權利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進?！缎姓S可法》的實施，從整個社會來說，實現了公民權利印政府權力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現了身份社會向契約社會的轉變，是一次權利的回歸。公民將真正成為權利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中。但要真正實現權利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。
三、行政許可改革之路仍任重而道遠
1．深化政府機構改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內容組成。在這些內容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本準則，也是實現依法治國的根本保證。
縱觀世界各國，政府機構總發(fā)生機構膨脹的問題。我國的政府機構也經歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”?！缎姓S可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出?？山梃b國外的先進立法經驗，改變我國的行政領導體制，如英國上下級政府之間不是領導與被領導關系，而是法律關系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。
2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權力的領域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權力無孔不入，具有自我擴張性?！缎姓S可法》實施后，需要警惕新一輪的權力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》?！缎姓S可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權力的擴張，除了進軍新領域，在原來領域進行“內部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在?？赡芫蜁幸恍┎缓侠?、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現，以及新一輪的權力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權力必須細化，用具體的法律條款來固定。
雖然行政許可改革之路仍然復雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。
參考文獻：
1．夏勇等著：《中國當代與人權熱點》，昆侖出版社2000年版。
2．韓志全：“打造有限政府，還有很長的路要走”，載《市場報》2004年8月10日。
論文摘要:行政許可法的正式實施,是中國行政審批制度改革的一個重要里程碑。它使得道路貨物運輸許可有了立法基礎,交通部令中規(guī)定實施的《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對從事道路貨物運輸經營包括危險貨物運輸和使用自備車輛從事為本單位服務的非經營性道路危險貨物運輸的許可也以法的形式確定了下來,這為規(guī)范道路貨物運輸市場秩序,保障人民生命財產安全,保護環(huán)境,維護道路貨物運輸各方當事人的合法權益,提供了法的依據。同時在新法的實施過程中也出現了一些有待完善的地方。
《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺的前后歷程,行政許可數量這多屬中國之最,事無巨細都要設置行政許可,審批事項太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們許可領域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現,各個領域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運輸業(yè)各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業(yè)的發(fā)展提供了一個行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權力的嚴肅性,以法的形式來保護群眾的合法利益。
一、交通部令規(guī)定的運輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現。以更嚴肅的態(tài)度來調解和規(guī)范道路貨運市場
《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設定,使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道,有力地推進和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴肅性,嚴謹性。更能有效地規(guī)范貨運市場的秩序,使之有條不紊地向前發(fā)展。
1.快速增長的交通道路貨運量,需要對貨物運輸經營者加強嚴格的規(guī)范管理。隨著產業(yè)結構的調整和完善,運輸結構的調整和優(yōu)化也取得了進展,但是,道路貨物運輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運輸基礎設施不足,特別是與公路快運相配套的站點,倉儲堆場、通訊、裝卸設備等基礎設施較差;二是道路貨運業(yè)信息化程度低,信息技術的運用水平較低;三是運輸企業(yè)規(guī)模小,經營分散,社會化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展,加強大型物流站場的建設,是當前物流業(yè)發(fā)展的目標。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設需要嚴格的審批程序,《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》的出臺,對貨物運輸站場從經營申請到行政許可再到貨運站場的經營管理,最后到違反許可法規(guī)定范圍經營的站場處以的責任追究給出了嚴格的法律的規(guī)范。
2.近年來,中國經濟快速發(fā)展,社會對危險品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區(qū)腹地,是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產業(yè)的崛起,帶動了危貨運輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運輸業(yè)戶逐年增多,年運量達1600多萬噸,全市具有經營資質的危貨運輸業(yè)戶160多家,危貨運輸車輛達7000多輛,占河北省危貨車輛總數的1/2。中國公路危險貨物運輸業(yè)保持著較快的增長勢頭,道路危險貨物運輸不容忽視,如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉和行政許可審批程序的嚴謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對于貨物運輸經營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規(guī)定,此項規(guī)定把保障運輸安全作為首要出發(fā)點,從嚴格市場準人、嚴防違規(guī)車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經營性道路危貨運輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責任方面都進行了嚴格的規(guī)定。通過嚴把市場準人關,堅決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險貨物運輸;對危險貨物運輸實行分類管理,要求運管機構根據被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運危險貨物的類別、項別,這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險時可采取相應的施救措施等等,這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經營者的規(guī)范,對維護危貨市場秩序,構建和諧的交通將起到積極的作用。
二、交通部令中的行政許可規(guī)定,以法的形式來維護各方利益
《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環(huán)節(jié)加以規(guī)范,對從業(yè)人員做了嚴格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難。現在對從業(yè)人員有了嚴格的法律規(guī)定,對構成犯罪盼,要追究刑事責任,這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度,在事故發(fā)生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責任險為事故發(fā)生所帶來的財產賠償給予了一定的風險保障,提高道路危險貨物運輸企業(yè)抗風險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng),那么在第一時間內相關的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強制性的,但卻也是人性化的一種體現,它的最終目的還是為了運輸企業(yè)和運輸者的利益,這也體現了立法機關和行政機關對廣大人民群眾利益的高度重視,體現了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。
三、增強執(zhí)法人員的使命感和責任感,創(chuàng)新工作理念,宣傳到位
執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質、業(yè)務素質、思想道德品質的培養(yǎng),這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉變工作作風,在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標準,要有創(chuàng)新意識,要有服務意識,要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》中有很多新增的強制性的條款,對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要,“遠行的船只在出航前做好萬全的準備,才能抵御暴風雨的侵襲”,規(guī)定的最終日的還是為運輸者的利益著想.是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。
四、提高貨物運輸企業(yè)和運輸者的法律意識
許可法巾對運輸企業(yè)和運輸者違法行為處罰的條條框框將觸使他們法律意識的提高。沒有法律的約束,運輸企業(yè)和經營肯就會打擦邊球;沒有法律的制裁,運輸企業(yè)和經營者就會無視法律的存在,尤其是危險貨物運輸,其風險是很大的,它危及到人們的生命、財產的安全,以法的形式對他們進行的強制性的管理和規(guī)范,違反規(guī)定的給予罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任,讓其在接受處罰的同時,認識到自己的責任,從而提高法律意識。
五、法律是在實施過程中不斷完善的
任何一部法律的出臺都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創(chuàng)新,她的出臺沒有一部國內外的法律可以借鑒,一部嚴謹的法律是在其實施的進程中逐步完整、完善起來的。
1.加強對托運人的管理,切實抓好化學危險品托運行為。《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定,“通過公路運輸危險化學品的,托運人只能委托有危險化學品運輸資質的運輸企業(yè)承運。”在第六章違法責任中卻沒有明確違反了應如何處理的問題。落實托運人的法律責任,并落實有關部門對托運方的監(jiān)管責任,從源頭上把好危險貨物運輸的托運工作。
2.隨著經濟發(fā)展,道路貨物運輸和站(場)經營以及危險品運輸企業(yè)數量增長很快,兩個“規(guī)定”對貨運經營企業(yè)、站(場)、危貨運輸經營的審批都作了明確規(guī)定,對經營的車輛審驗、年審也在許可規(guī)定當中,卻對站(場)、各運輸企業(yè)的年審未給出更細的條文說明。
3.在兩個“規(guī)定”中對企業(yè)中的擬購置車輛給出規(guī)定,企業(yè)形成后隨著業(yè)務的增加,資產的不斷豐厚,會新購置車輛,對此“許可”中未做出明確說明。
［關鍵詞］行政法學；行政強制；和解；三環(huán)家具城
一、問題的提出
世紀之交，正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機。對于行政法學界來說，同樣需要總結經驗，吸取教訓，反思傳統(tǒng)，面向未來。在長期的行政法學研究過程中，我經常思考的一個問題是，傳統(tǒng)行政法學中的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎？這種思考，在我的潛意識中縈繞了多年以后，終于形成了要寫點東西的欲望。不過，成為我真正著手寫點東西的契機的是，在這個過程中我接觸了兩個發(fā)人深省的案件：其一是劉燕文訴北京大學及其學位評定委員會案；其二是國東公司訴北京市海淀區(qū)規(guī)劃管理局案（以下簡稱三環(huán)家具城案）。關于前者，我已發(fā)表了《行政訴訟與司法能動性-劉燕文訴北京大學（學位評定委員會）案的啟示》[2]，對法律沒有明文規(guī)定的情況下，法院應如何發(fā)揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當然，促使我深刻反省行政強制不得和解之原則的，是三環(huán)家具城案。[3]
三環(huán)家具城案是一個非常復雜且一度引起強烈反響的案件。這里省略一系列復雜情節(jié)，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司（以下簡稱“紙張公司”）系中國外文出版發(fā)行事業(yè)局（以下簡稱“外文局”）所屬國有企業(yè)。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環(huán)89號院（原為庫房，閑置多年）出租給北京市國東經濟發(fā)展公司（以下簡稱“國東公司”），并由國東公司以外文局的名義辦理有關手續(xù)，出資建設臨時商業(yè)用房，約定“雙方不得中途終止協(xié)議，國家征地除外”。根據北京市海淀區(qū)規(guī)劃辦公室（以下簡稱“規(guī)劃管理局”）建筑施工許可證的規(guī)定，該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強調“因綠化、交通、自來水等項協(xié)議規(guī)定期限二年，各項手續(xù)到期前一個月應到我局續(xù)辦手續(xù)，過期按違章處理?！?995年12月，規(guī)劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設工程費。
1996年起，紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同，國東公司兩次訴至法院。經北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審，均判決確認房屋租賃合同協(xié)議有效，要求雙方繼續(xù)履行合同，并要求雙方按照房地產管理法規(guī)的規(guī)定，到房地產登記機關補辦登記備案手續(xù)。國東公司于1997年12月向房屋登記機關補交了房屋租賃手續(xù)費，紙張公司未補辦相關手續(xù)，外文局也沒有向規(guī)劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規(guī)劃管理局補辦臨建延期手續(xù)，但由于外文局和紙張公司不予協(xié)作，遲遲未能辦妥有關手續(xù)，致使其所使用的臨建成為違法建設。
1998年4月，規(guī)劃管理局通知外文局和三環(huán)家具城該臨建已超期，屬于違法建設，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復原狀。1999年5月25日，規(guī)劃管理局執(zhí)法人員向外文局的工作人員調查核實了三環(huán)家具城的批準期限情況，于同年6月2日向外文局發(fā)出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內容通知了國東公司。同一天，規(guī)劃管理局向海淀區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行期間，因國東公司以規(guī)劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執(zhí)行異議書，法院決定中止執(zhí)行。1999年9月28日，海淀區(qū)人民法院判決維持被告規(guī)劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。
經過幾番周折，爭議標的物臨建被了。有人認為，這是依法行政的結果，值得慶賀；有人認為，超期臨建，屬于違法建設，違法必究，維持了法律的尊嚴。然而，這個案件卻將我?guī)нM了對行政強制原則的反思之中。實際上，許多行政法學者都不能不思考這樣一個問題-行政強制真的不能和解嗎？
二、行政強制中和解的必要性及可行性
（一）有關法律根據的剖析
在上述三環(huán)家具城案中，從表面來看，被告規(guī)劃管理局對第三人外文局作出并送達限期拆除決定，符合法律規(guī)定。根據《城市規(guī)劃法》第33條規(guī)定，“在規(guī)劃區(qū)內進行臨時建設，必須在批準的使用期間內拆除”?！侗本┦谐鞘幸?guī)劃條例》第36條第3項則規(guī)定，“臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時，使用單位必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地?！比欢灰覀儗Ψ梢?guī)定作簡要剖析就會發(fā)現，規(guī)劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規(guī)定。
首先，從《城市規(guī)劃法》的規(guī)定來看，我們可以肯定的是，只要不是“在規(guī)劃區(qū)內進行臨時建設”，那么，即使其“批準的使用期間”屆滿，也不一定要拆除。也就是說，這里存在一種協(xié)商、協(xié)力和協(xié)調的空間。這種規(guī)定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權。換言之，對于那些“批準的使用期間”屆滿的臨時建設，簡單、粗暴地責令拆除或，并不是對法律的正確執(zhí)行。行政管理機關對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準確地作出判斷，命令。
其次，《北京市城市規(guī)劃條例》似乎對拆除條件有所改變，“臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時”，可以理解為“臨時用地和臨時建設工程使用期滿”時和“在城市建設需要時”，分別滿足其中任何一個條件，都要求“必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地?！比欢?，如果這樣理解，顯然不符合《城市規(guī)劃法》的前述立法旨意，實質上是通過下層位法規(guī)定了嚴于上層位法的義務條件，這是現代法治國家應當盡量避免的。因此，我們只能認為，這里所規(guī)定的意思是，只有“臨時用地和臨時建設工程使用期滿”，并且“在城市建設需要時”，才要求“必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地?！边@樣，也只有這樣，才是對《城市規(guī)劃法》的規(guī)定予以具體化，是對行政管理機關的行政裁量權的行使條件予以進一步明確，將什么是“在城市建設需要時”的判斷權賦予行政管理機關。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時建設也并不一定必須拆除。
（二）有關事實情況的確認和分析
1、臨建占地情形
國東公司投資改造庫房，興建臨時建筑，開辦了三環(huán)家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國家規(guī)劃用地。并且，臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一。
根據上面對有
關法律規(guī)定的分析，我們完全有理由認為，三環(huán)家具城的臨時建筑可以拆，因為其已超期，成為違法建設；也可以不拆，因為其不是“在規(guī)劃區(qū)內”的臨建，也不是“在城市建設需要時”必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責令拆除或者，應該根據利益衡量來作出結論。很顯然，既然該臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環(huán)家具城的正常經營。問題在于，對這種正常經營的影響，是否會對公共利益造成損害？
2、拆除臨建與公共利益
三環(huán)家具城服務好，宣傳到位，經營效益不錯，開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經營場地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數字就可以判斷，三環(huán)家具城的正常運營，不僅在一般意義上有利于公共利益的實現，而且，在安置下崗職工，維護社會穩(wěn)定和發(fā)展的意義上，也是公共利益的較好的體現。因此，維持三環(huán)家具城的臨建與“違章建筑”必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當事人，而且也有利于國家。以行政處罰為例，某企業(yè)生產假冒產品，被行政機關罰款數額較大。如果立即強制執(zhí)行，該企業(yè)只有破產倒閉，可能仍然無法交足罰款。但是，若行政機關與企業(yè)達成分期繳款協(xié)議，則該企業(yè)避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續(xù)發(fā)展對社會的繁榮和穩(wěn)定當然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現依法行政的精神，更能維護公共利益呢？這是不言自明的道理。在三環(huán)家具城案中，如果規(guī)劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定，而是根據其對事實的掌握和有關法律的要求，以其自身的管理權為背景，對有關當事人進行行政指導，比如說以相應提高租金為條件，敦促第三人提供有關證件，協(xié)助原告辦理臨建延期手續(xù)，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經營，則不僅對當事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護和實現。
綜上所述，在行政強制過程中，基于對公益的全面理解，實踐中可以允許執(zhí)行和解。
3、行政管理機關的職責
在現行法體制下，誠如被告規(guī)劃管理局答辯所稱，原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態(tài)，（有關租賃糾紛的）兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性，更沒有使過期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務。
但是，作為行政管理機關，如果對當事人之間的合同糾葛聽而不聞，視而不見，也不進行任何利益衡量，就不能充分而準確地行使法律賦予其的行政裁量權，不能充分考慮形式法治主義和實質法治主義之價值觀的異同，結果只是形式地理解法律、法規(guī)的意思，簡單地作出決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關手續(xù)，故意拖延時間所致這一事實，卻無視原告多次向其反映的有關情況，無視原告辦理延期手續(xù)的請求，采取消極拖延戰(zhàn)術，一直不予辦理。這實質上等于沒有發(fā)揮現代國家對行政機關所要求的積極能動作用。盡管法律、法規(guī)沒有明確賦予規(guī)劃管理局以“為超期臨建申報延期的義務”，但是，充分運用行政指導手段，調整當事人之間的各種利害關系，在進行利益衡量的基礎上作出行政決定，這應該是現代行政機關的起碼職責。
并且，當確認了上述事實和有關糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規(guī)劃管理局作出限期拆除決定，實質上是第三人外文局惡用行政管理權，以實現自己私利的結果。我們說，行政管理機關為當事人提供服務，是其職責。但是，不進行利益衡量的服務提供，不是現代行政組織法所要求的職責要素。
被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當事人（原告和第三人）的利益保護，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達，剝奪了原告依法享有的行政復議權和行政訴訟權，違反了法定程序，嚴重侵犯了原告的合法權益。關于這一點，一審法院判決理由中指出：“被告在執(zhí)法中已向行政管理相對人即本案第三人送達了拆除決定，城市管理法律、法規(guī)沒有規(guī)劃機關應向行政管理相關人送達行政決定的規(guī)定，且原告現已實際行使了的權利，……；被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負賠償責任，……”這種觀點是非常危險的。在現代法治國家，向有關利害關系人說明理由、告知權利，已經成為現代行政程序法的重要原理之一，而我們的規(guī)劃管理部門竟然可以完全無視被標的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達！而我們的法院針對這種危險現象，竟然予以絕對的支持，判決指出：“被告依職權對違法建設進行查處，責令負有拆除義務的使用單位即第三人限期拆除，證據充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強制措施的過程中，亦履行了向行政管理相對人進行調查、送達行政決定的執(zhí)法程序?！倍诙徟袥Q更進一步指出：“原審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人?！?/p>
我認為，判決的這種立場，實際上是以國外傳統(tǒng)行政法學上的“法律上的利益”和“反射性利益”的概念區(qū)分觀念為前提的。在國外，隨著權利保障意識的普及和有關學術研究的深入，已經呈現出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢，我們更不應該以“相對人”和“相關人”的概念游戲，來損害當事人的權益。[5]
（三）對傳統(tǒng)學說的反省
在民事強制執(zhí)行中，和解是較常見的。而在行政強制中，傳統(tǒng)的學說一直認為，法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅決貫徹實施，不允許和解。其主要理由是：
首先，關于行政強制能否和解的問題，《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規(guī)定，各個具體行政領域的有關法律、法規(guī)上也并無明文規(guī)定。
其次，“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內容，也是各行各業(yè)執(zhí)法工作的奮斗目標。因此，人們當然地認為，行政行為的特殊性質決定了其不適合于和解。
學界一致認為不能和解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關行政行為權力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認為，行政強制機關采取相應措施，責令相對人履行義務，是該機關所應承擔的責任，允許相對人不履行其法定義務，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強制執(zhí)行過程中不能與相對人和解；[6]我本人曾經也一直強調行政行為的不可處分性，主張在強制執(zhí)行過程中，對義務主體-行政相對人來說，只有一個選擇，即履行其應履行的義務。而行政權力享有者不可能免除或變更相對人義務，這是行政機關的責任。[7]
傅雷在“譯者弁言”中寫道：“如何在現存的重負之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實，豈非當前最迫切的問題？”對于行政法學者來說，繼承前人的成果當然是非常重要的；而反省傳統(tǒng)學說，回答現實需要，發(fā)展傳統(tǒng)學說，也許是當前最迫切的問題。
實際上，傳統(tǒng)學說有關不得和解的主張之所以能夠成立，是以“其應履行的義務”明確、合法、合理為前提的。或者說，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權，那么，這里的所謂“其應履行的義務”就有變動的可能性，就應該是可以“和解”的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。
在三環(huán)家具城案中，只要我們稍加分析，就會留意到“其應履行的義務”具有不明確性和一定程度上的可變動性。
在美國，行政機構不僅可以設定一些規(guī)則，而且，它還可以通過一系列的手段來保障規(guī)則的實現。其中在防止污染等重要的領域，行政機構可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染，包括執(zhí)行前的一些監(jiān)控和調查等。這就要求被監(jiān)控的企業(yè)等遵紀守法，并且履行報告、登記等方面的義務。而行政機關則可以充分利用視察權，有效監(jiān)控有關標準的實現情況。通過視察，對檔案進行檢查，對機器等設施進行檢查，以確定其是否已經達到行政機關所設定的一系列標準。如發(fā)現不符合標準的，可以，通過以尋求對不符合標準之企業(yè)的制裁。然而，在美國，越來越多的現象是，行政機關盡量不通過司法途徑，而是盡量通過協(xié)商、談判等方式來解決。行政機關和當事人未達成協(xié)議的話，就可能真正啟動執(zhí)行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執(zhí)行程序，是開放的，是非正式的，其主要目的在于促使當事人磋商，以達到問題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內，行政機關所作的決定得到包括司法機關在內的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學者特別注意的一種趨勢或者傾向。
三、行政強制中和解的幾個階段
（一）在立法政策層面的和解
設置現代社會紛繁復雜，價值觀已呈現出多樣化，各個領域的情況也呈現出不斷變化的趨勢。因此，在立法和制定政策階段，就應該盡量預測各種變化的可能性，力求通過設定一定的范圍或者幅度的方式，將有關問題的解決權具體地賦予相應行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性，結果可能會影響或阻礙行政機關履行職責、發(fā)揮其應有的作用。從行政強制的目的來看，其最終的目標是實現義務的履行，或者說是為其后的行政行為準備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對應那些有一定不明確性或者可更改性的規(guī)定，盡量周詳地承認當事人之間的和解，促進和激勵用行政指導方式進行動態(tài)的、開放的、各方當事人能夠通力合作的行政管理，應當是必要的，同時也是可行的。
（二）行政執(zhí)法階段的和解
在具體執(zhí)行法律的實踐中，我們常常看到執(zhí)法人員和被執(zhí)行人員相互對峙的現象。也許，在法治觀念尚未普及，協(xié)作狀態(tài)尚未形成的現階段，甚至在相當長的未來階段，這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國，作為人民的政府，作為人民的服務員，必須首先考慮的是如何與人民同心協(xié)力，共同建設自己的國家和城市，建設自己的家鄉(xiāng)和生活共同體。既然法律規(guī)定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執(zhí)法階段如何使用行政裁量權的問題，直接關系到法律、法規(guī)或者政策所確立的目標能否實現的問題?！皥?zhí)法必嚴”，要求對法律、法規(guī)乃至政策有較為全面和準確的把握，為達到既定目標，應該允許執(zhí)法機關根據具體情況采取必要的變通措施。應該說，在整個行政管理過程中，行政執(zhí)法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認行政強制等行政行為的和解，通過行政指導等方式作好協(xié)商與和解，不僅有利于相對人合法權益的保障，也必定有利于行政執(zhí)法最終目的的實現。當然，這種情況下的和解，最能體現執(zhí)法人員的判斷力與素質。
（三）爭訟階段的和解
爭訟階段的和解，包括行政復議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認為，關于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。在行政訴訟中的原告請求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復議、訴訟或非訴案件的過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當的瑕疵，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實定法上應該說不存在任何障礙。在復議中撤回復議申請，在訴訟中撤回訴訟請求，以及在非訴行政案件中撤回執(zhí)行請求，都是和解的一種表現形式。實際上，在非訴行政案件的執(zhí)行中，不僅從理論上說雙方當事人可以和解，而且有一定數量的非訴行政執(zhí)行案件是這樣結案的。[9]
行政強制是基于民事強制的有關制度而創(chuàng)建、發(fā)展起來的。既然在民事執(zhí)行中雙方當事人可以和解，那么，在行政執(zhí)行中，只要存在“可處分性”或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當然，由于行政案件的特性決定了行政執(zhí)行的和解量要遠遠少于民事執(zhí)行中的和解。
行政機關既然有權對行政管理相對人作出處理決定，也有權在一定幅度或范圍內選擇處理決定，并且有權撤銷原處理決定，那么，為促使相對人履行行政行為所確定義務，避免人為制造的違法現象的發(fā)生，行政機關就應該具有通過和解方式了結行政爭議的權能。尤其是在復議機關或者人民法院的主持下，行政執(zhí)行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]
四、對行政強制中和解的控制
當然，我們說行政強制可以和解，并且必須實行和解，并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說，行政強制的實施，無論是立法層次的，還是執(zhí)法層次的，或者是爭訟階段的，都必須依照法律的規(guī)定或法律的根本精神來進行。
首先，在立法層次，如果對有關規(guī)制事項能夠有較為全面且正確的把握，就應該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設定。或者說，應當針對形勢和情況的變化，及時清理、修改和完善有關標準、幅度和范圍等的立法。
其次，在執(zhí)法層面，必須強化提高執(zhí)法人員素質的措施，致力于對現行法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件以及國家政策的理解，以確保其正確運用行政強制和解的權力，在確保公共利益得以維護和實現的同時，盡量容納私人-行政管理相對人或者相關人的意見，維護或實現他們的利益，以形成一個祥和、協(xié)力、共同奮斗的局面。
再次，在爭訟領域，無論是在行政復議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應該充分運用現有法律、法規(guī)以及現行體制的優(yōu)點，避免制度等方面的缺點，避免濫用和解而損害法律的尊嚴和嚴肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復議機關和法院的監(jiān)督下進行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項規(guī)定，人民法院經過審理，認為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說的“行政處罰顯失公正的”，應該是執(zhí)法階段的結果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機關所作出的決定，當然也能夠矯正爭訟階段的和解?！缎姓V訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！蔽艺J為，這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監(jiān)督權的具體體現。
[1]這是我參加中國法學會行政法學研究會2000年會時提交大會的論文。在此發(fā)表，只是對個別資料及文字做了必要的修改和補正。值得強調的是，我在本文中論行政強制中的和解，主旨在于說明行政強制不得和解的原則之外應該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤否定不得和解的原則。關于這個問題，請讀者予以足夠的留意。
[2]載《法學前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁。
[3]不過，由于時間過于倉促，這篇文章無法展開深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進一步完善。值此討論行政強制執(zhí)行的理論與實踐的年會，我愿將這個課題提出來，和學界同仁共同來思考和探討有關問題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評指正。
[4]本案中，規(guī)劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動申請為前提的。這里省略有關具體情節(jié)。
[5]關于“法律上的利益”和“反射性利益”的問題，請參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法律出版社1998年版，第198-206頁。
[6]姜明安主編《中國行政法治發(fā)展進程報告》，第62頁。
[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第186頁。另見胡建淼著《行政法學》，法律出版社1998年版，第365頁。
[8]2000年5月8日，在中美行政強制法研討會上，美國專家BANKS所介紹的情況。例如，法律規(guī)定對違反環(huán)保法的企業(yè)可以罰款4000美元到10000美元。A企業(yè)嚴重違反了有關規(guī)定，但其積極配合污染治理，并及時采取補救措施，那么，行政機關可以對其課處4000美元罰款；相反，B企業(yè)雖然違法程度較輕，但對行政機關所提出的環(huán)保建議沒有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權力濫用，應當被撤銷。然而，能動法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協(xié)調。而美國的經驗則告訴我們，這樣處理不僅是能動法治主義理念的體現，而且極具實效性。
【關鍵詞】商事登記制度改革 市場監(jiān)管模式轉型 合作型市場監(jiān)管模式
一、研究緣起
市場監(jiān)管是指為解決市場失靈，維持穩(wěn)定有序的市場環(huán)境，監(jiān)管主體依法對市場主體、市場活動及其所產生的的產品和服務等因素進行監(jiān)管的行為。其本質在于政府以直接微觀的干預手段矯正市場失靈，是在不存在市場最優(yōu)解的前提下，政府代替市場的一種次優(yōu)制度安排。良好的市場監(jiān)管既能夠有效的矯正市場失靈，又能夠有效的維護社會公平和穩(wěn)定社會秩序。
商事登記制度改革作為行政審批制度改革的重要抓手，是理順政府與市場的邊界，推動政府簡政放權和職能轉變的重要切入點，對于放寬了市場準入條件，營造自由競爭的市場環(huán)境具有重要意義。商事登記制度改革在激發(fā)市場經濟活力的同時，也在一定程度上增加了市場經濟的不確定性和風險因素，這對高效的市場監(jiān)管提出了客觀需要。但是目前我國強制型市場監(jiān)管模式卻存在諸多問題，難以適應商事登記制度改革后變化的市場環(huán)境，因此推動市場監(jiān)管模式轉型勢在必得?；诖?，本文以市場監(jiān)管監(jiān)管主體是否多元、監(jiān)管內容是否合理有限、監(jiān)管手段是否多樣、監(jiān)管程序是否民主法治、對監(jiān)管權的監(jiān)督機制是否健全為分析維度當前我國的市場監(jiān)管模式進行歸類分析，并結合商事登記制度改革對市場監(jiān)管模式轉型的導向作用，描繪我國市場監(jiān)管模式轉型的路徑和未來轉型的方向，為我國市場監(jiān)管模式轉型工作提供借鑒。
二、我國當前的市場監(jiān)管模式――強制型市場監(jiān)管模式
我國的市場監(jiān)管發(fā)軔于計劃經濟時期的政府管制，形成于改革開放以來的經濟體制改革和歷屆政府機構改革，大致呈現出全面政府管制（計劃經濟時期）――監(jiān)管放松（1978年到2003年）――監(jiān)管改革（2003年至今）的發(fā)展脈絡。就目前我國市場監(jiān)管模式的整體情況而言屬于強制型市場監(jiān)管模式。強制型監(jiān)管模式是指政府為了維護市場秩序和自由競爭，依據相關的法律法規(guī)，運用行政審批、例行檢查、行政處罰等強制性的行政手段對市場主體的主體資格、經營行為等內容進行嚴格的監(jiān)督的一種監(jiān)管模式。該監(jiān)管模式的特點就在于：①信任機制的缺失，即以政府為主導的監(jiān)管主體不信任自利的市場主體能夠實現自我監(jiān)管，市場主體也不信任以政府為主導的監(jiān)管主體在監(jiān)管工作能夠堅持公共利益導向，實現秉公執(zhí)法；②監(jiān)管主體的一元化，即政府幾乎承擔了所有的市場監(jiān)管責任，缺乏有效的市場監(jiān)管參與機制，市場主體、社會公眾、行業(yè)協(xié)會和中介組織幾乎不參與或僅僅在形式上參與市場監(jiān)管工作；③大而全的監(jiān)管內容，目前我國市場監(jiān)管內容大概涵蓋了市場主體資格和經營資格監(jiān)管、市場行為監(jiān)管、產品和服務質量監(jiān)管、市場風險監(jiān)管等內容；④監(jiān)管手段單一、監(jiān)管效能有限。監(jiān)管手段多以事前嚴格的審批核準、事中的市場檢查或巡視，事后的行政處罰等強制性手段為主，難以適應量多異質的市場監(jiān)管對象，監(jiān)管工作容易出現成本效益失衡的問題。⑤對監(jiān)管權的監(jiān)督機制不健全。尚未形成對市場監(jiān)管機構的專門監(jiān)督機制，雖然建立了涵蓋立法、行政、司法、社會四位一體的監(jiān)督體系，但是存在監(jiān)督資源分散、監(jiān)督缺乏合力；行政監(jiān)督一權獨大，其他監(jiān)督尤其是社會監(jiān)督流于形式；監(jiān)督法律制度缺失導致監(jiān)督缺乏有效的法制保障等問題。我國當前的強制型市場監(jiān)管模式帶有強烈的政府干預的色彩，雖然具有短期見效快、威懾力大的優(yōu)勢，但是也存在諸多問題，例如監(jiān)管理念滯后、監(jiān)管機構設置不規(guī)范、監(jiān)管權力分散、監(jiān)管職能越位缺位、監(jiān)管手段單一強制等，這決定了在商事登記制度改革的時代背景下我國市場監(jiān)管模式必須轉型。
三、市場監(jiān)管改革先行區(qū)的監(jiān)管模式――復合型市場監(jiān)管模式
針對強制型監(jiān)管模式存在的系列問題，少數市場監(jiān)管改革先行區(qū)結合地方實際創(chuàng)新了市場監(jiān)管的模式。這類市場監(jiān)管模式可以稱之為復合型市場監(jiān)管模式，是因為它一種過渡性的監(jiān)管模式，既包含了強制型監(jiān)管模式的部分要素，又兼具了合作型監(jiān)管模式的先進理念。事實上，深圳、上海等市場監(jiān)管改革先行區(qū)所建立的市場監(jiān)管模式就是復合型市場監(jiān)管模式。以上海浦東新區(qū)為例，在市場監(jiān)管改革工作中推行了“三合一”改革，整合工商、質檢、食藥監(jiān)實現對生產、流通、消費的“全過程監(jiān)管”；優(yōu)化市場監(jiān)管流程，在市場準入、食品安全監(jiān)管、產品質量監(jiān)管、公眾訴求處置、執(zhí)法辦案領域實現“五個一體化”；推行“一個街鎮(zhèn)、一個監(jiān)管所”模式，實現監(jiān)管重心的下移。之所以將浦東新區(qū)的監(jiān)管模式歸為復合型監(jiān)管模式是因為相較于強制型監(jiān)管模式，其進步之處在于有效地理順了政府與市場的邊界，壓縮了政府事前審批事項的規(guī)模，推動市場監(jiān)管由事前審批轉變?yōu)槭轮惺潞蟮谋O(jiān)管；推動關聯(lián)監(jiān)管部門的資源、職能、隊伍的化學整合，在專業(yè)管理的基礎上實現綜合執(zhí)法，構建了政府內部的大監(jiān)管格局；實現生產、流通、消費的“全過程監(jiān)管”以及“五個一體化”，推動市場監(jiān)管流程的優(yōu)化，有效地提高了監(jiān)管效能；變革監(jiān)管部門的管理模式，由垂直模式轉變?yōu)閷俚啬Ｊ?，推動監(jiān)管執(zhí)法力量的下移，為市場監(jiān)管工作的落實奠定了基礎。但與此同時由于這種監(jiān)管模式仍存在一些不足之處，難以適應商事登記制度改革后市場監(jiān)管工作的需要。例如尚未在市場監(jiān)管工作中建立起有效的多方合作機制，非政府監(jiān)管主體參與市場監(jiān)管工作的廣度和深度有限；社會信用信息體系不健全，信用監(jiān)管在市場監(jiān)管中運用有限；市場監(jiān)管的法律體系不夠完善，缺乏規(guī)范市場監(jiān)管部門的職能配置、執(zhí)法流程、責任追究等方面的專項法律法規(guī)，市場監(jiān)管工作的法治化程度有限。
四、順應商事登記制度改革的市場監(jiān)管模式――合作型市場監(jiān)管模式
（一）商事登記制度改革對市場監(jiān)管模式轉型的導向作用
自2012年廣東省改革試點以來，我國的商事登記制度大致形成了注冊資本登記制度改革、 “三證合一一照一碼”、“先照后證證照分離”、企業(yè)年報和信息公示制度、事中事后監(jiān)管和信用懲戒制度改革等內容。商事登記制度改革帶來的市場環(huán)境的變化和政府職能的轉變在客觀上對現行的強制型市場監(jiān)管模式形成了一定的沖擊，也為未來市場監(jiān)管工作的轉型樹立了新的方向標。具體而言包括：監(jiān)管治理，即在市場監(jiān)管工作中建立多方合作機制，推動市場主體、社會公眾、行業(yè)協(xié)會和中介組織參與監(jiān)管工作，實現市場監(jiān)管工作的社會化；監(jiān)管服務，即以市場主體為中心精簡監(jiān)管事項、優(yōu)化監(jiān)管流程、革新監(jiān)管工具，以提高監(jiān)管效率，為市場主體提供優(yōu)質高效的監(jiān)管服務；協(xié)作監(jiān)管，即打破政府監(jiān)管部門之間的壁壘，以整合市場監(jiān)管職能為抓手，建立市場監(jiān)管部門的大部門體制，提高監(jiān)管的合力；信用監(jiān)管，即以市場主體信用信息公示系統(tǒng)為依托，通過聯(lián)合懲戒機制對納入黑名單、企業(yè)經營異常名錄、失信被執(zhí)行人名單的市場主體及其主要負責人給予失信懲罰。
（二）合作型市場監(jiān)管模式的含義和本質特征
基于我國現存的強制型市場監(jiān)管模式的諸多弊端、改革先行區(qū)的復合型市場監(jiān)管模式的不足以及商事登記制度改革對市場監(jiān)管模式轉型的導向作用，筆者認為未來我國市場監(jiān)管模式轉型的方向應該是合作型市場監(jiān)管模式。合作型市場監(jiān)管模式是基于多方合作機制基礎上的市場監(jiān)管主體對市場進行有限監(jiān)管的一種監(jiān)管模式。其本質區(qū)別就在于：
監(jiān)管責任的重新分配與監(jiān)管角色的轉變。合作型監(jiān)管模式強調市場監(jiān)管的責任不僅僅在于政府一方，而是市場中的全體利益共同體的共同責任。因此它建立了多方合作機制，在該機制下市場主體與以政府為主導的監(jiān)管主體間是一種主動―輔助的關系，市場主體承擔主要的監(jiān)管職責，由被動地接受監(jiān)管轉變?yōu)橹鲃拥淖晕冶O(jiān)管；政府在市場監(jiān)管中僅起輔助作用，由直接監(jiān)管者轉變?yōu)椤白晕冶O(jiān)管和制度的構建者”，政府的職責僅在于通過完善法規(guī)體系和強化制度設計來激發(fā)培育市場主體的自我監(jiān)管意愿和監(jiān)管能力。
現代監(jiān)管的理念。現代監(jiān)管的特征，一是基于規(guī)則，二是同政府保持距離。合作型市場監(jiān)管模式下的市場監(jiān)管工作不再是單純的命令和控制，而是基于規(guī)則，這種規(guī)則是在民主協(xié)商的基礎上代表各方利益的監(jiān)管規(guī)則，是一種能夠被人們認可和自覺遵守的監(jiān)管規(guī)則。因此基于規(guī)則的市場監(jiān)管工作體現出民主、法治的現代監(jiān)管理念。同政府保持距離是指按照民主協(xié)商程序形成的監(jiān)管規(guī)則不是由政府執(zhí)行，而是由一個獨立的機構執(zhí)行，由此避免政府的過度干預和監(jiān)管過程的偏私，保證監(jiān)管職責的切實履行。因此，同政府保持距離的市場監(jiān)管工作體現了公平、責任的現代監(jiān)管理念。此外，合作型監(jiān)管模式還秉承了有限監(jiān)管的的現代監(jiān)管理念，監(jiān)管內容由重主體資格轉變?yōu)橹厥袌鲂袨?、監(jiān)管方式由重事前審批轉變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管。
完備的法律體系。合作型市場監(jiān)管模式是一種高度法治化的監(jiān)管模式，立法先行、嚴格執(zhí)法是其基本原則。在橫向層面，合作型監(jiān)管模式在經濟性監(jiān)管領域和社會性監(jiān)管領域的各行各業(yè)都建立的完備的市場監(jiān)管法律體系，使市場監(jiān)管工作有法可依。在縱向層面，合作型監(jiān)管模式建立了涵蓋法律―行政法規(guī)―監(jiān)管規(guī)則和標準的自上而下、效力遞減的市場監(jiān)管法律體系。其中法律、行政法規(guī)從宏觀的角度對市場監(jiān)管工作的價值和方向進行規(guī)范，具有強制力，各市場主體必須遵守；監(jiān)管規(guī)則和標準是由行業(yè)協(xié)會制定的不具有強制力的行業(yè)內部契約，從微觀的角度對市場監(jiān)管工作的細節(jié)進行指導，各市場主體在監(jiān)管工作中結合自身實際參照監(jiān)管規(guī)則和標準實行自主監(jiān)管。因此，該市場監(jiān)管法律體系有效地避免了一管就死、一放就亂的問題。
軟硬兼施、強度漸進的市場監(jiān)管手段。合作型市場監(jiān)管手段形象的可以概括為“溫和的大炮，即管制機構要帶著大炮才能對被管制者溫柔的說話”[[]]，一般而言包括兩個監(jiān)管手段系統(tǒng)：一是柔性監(jiān)管手段體系，通過說服、教育、獎勵、資助等手段引導監(jiān)管對象主動糾正違法行為；二是強制監(jiān)管手段體系，罰款、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等手段對違法違規(guī)行為給予相應的處罰，使監(jiān)管對象被動地糾正其不當行為。在實際的市場監(jiān)管工作中，當監(jiān)管主體發(fā)現監(jiān)管對象有違法違規(guī)行為時，一般先依次采用柔性監(jiān)管手段解決問題，當柔性監(jiān)管手段用盡仍不能解決問題時，監(jiān)管主體就會啟用強制性監(jiān)管手段。因此合作型市場監(jiān)管模式的監(jiān)管手段既可以激發(fā)和培育監(jiān)管對象的公民精神、自我監(jiān)管意識和能力，又能保證監(jiān)管工作的威懾力，提高監(jiān)管效能。
監(jiān)管治理網絡。不同于強制型市場監(jiān)管模式的自上而下的監(jiān)管體系，合作型市場監(jiān)管模式借鑒治理理念，建立了涵蓋政府、市場主體、社會公眾、行業(yè)協(xié)會和中介組織在內的市場監(jiān)管治理網絡，在該網絡中各監(jiān)管主體之間是平等信任、相互依賴的合作伙伴關系，共同完成監(jiān)管工作。
（三）我國市場監(jiān)管模式轉型的路徑
通過以上分析我們可以看到三類市場監(jiān)管模式在特定的歷史發(fā)展階段有其存在的合理性，但是我們需要明確的是順應商事登記制度改革的監(jiān)管模式應該是合作型監(jiān)管模式，而非強制型和復合型監(jiān)管模式。但是在推動市場監(jiān)管模式轉型過程中仍存在著一系列的制約因素，主要包括：政府層面因監(jiān)管權分散、監(jiān)管職能錯位越位缺位、監(jiān)管機構設置不合理等方面的不足，政府還無法實現對市場的高效監(jiān)管；行業(yè)協(xié)會層面因相關法律法規(guī)的缺位、內部治理結構不完善、職能定位不準確等問題，我國目前的行業(yè)監(jiān)管能力有限；社會監(jiān)督層面因法律法規(guī)保障和約束機制的缺位、社會輿論監(jiān)督機制不健全、公民參與意識薄弱和參與能力有限，我國市場監(jiān)管工作的社會參與度較低；法律層面因立、改、廢工作的滯后以及統(tǒng)一的市場監(jiān)管法的缺位，我國的市場監(jiān)管缺乏有力的法律保障；社會誠信體系方面因社會信用法規(guī)和標準缺失、信用服務市場不成熟、守信激勵和失信懲戒機制不健全、社會征信體系不完善等制約因素，信用監(jiān)管無法在市場監(jiān)管工作中施展拳腳。正是以上制約因素使得我國市場監(jiān)管模式轉型工作很難由當前的強制型監(jiān)管模式到合作型監(jiān)管模式一步到位實現，而是要堅持漸進主義的演變路徑，由強制型監(jiān)管模式過渡為復合型監(jiān)管模式，然后在各種制約因素已經解決的基礎上由復合型監(jiān)管模式轉變?yōu)楹献餍捅O(jiān)管模式。
參考文獻：
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論文摘要:本文提出通過民營化改革以破除行政性壟斷進而提高電信產業(yè)效率這一電信產業(yè)改革路徑，并提出基于電信業(yè)務的合理劃分，通過組合運用民營化改革實現途徑，循序漸進地對電信產業(yè)實行民營化改革。
一、引 言
薩瓦斯教授認為:“民營化指一種政策，即引進市場激勵以取代對經濟主體的隨意的政治干預，從而改進一個國家的國民經濟”[1]。雖然對民營化的概念界定不一，但核心都是更多依靠民間機構，更少依賴政府來滿足公眾的需求。自1984年英國電信產業(yè)民營化改革取得巨大成功以來，許多國家開始了民營化進程。在亞洲，1987年日本政府將日本電報電話公司民營化，大約籌集了800億美元，成果十分顯著[2]。步入20世紀90年代，拉美地區(qū)、中東、東歐、澳大利亞和中國的民營化也活躍了起來。就我國電信產業(yè)而言，其行政性壟斷的嚴重弊端日益凸現，因此，面對入世初的機遇與挑戰(zhàn)，探索科學的改革思路并有效運用民營化改革實現途徑對其實行民營化，對于充分挖掘民間力量發(fā)展電信產業(yè)，促進我國電信產業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有著十分重要的現實意義。
二、電信產業(yè)的行政性壟斷與低效率
傳統(tǒng)經濟理論認為，自然壟斷產業(yè)存在著資源稀缺性、規(guī)模經濟性、范圍經濟性及成本的弱增性，因而某種產品由一家企業(yè)生產比多家企業(yè)共同生產有效率。傳統(tǒng)經濟理論還認為，私人壟斷企業(yè)會通過制定壟斷高價侵害消費者的利益造成市場失靈，這就要求自然壟斷產業(yè)由國有企業(yè)壟斷經營?；谏鲜隼碚撝笇?，而且考慮到財政收入、就業(yè)狀況及國家安全等因素，具有自然壟斷特性的我國電信產業(yè)在20世紀90年代以前一直由郵電部獨家壟斷經營。郵電部既是國家電信政策的制訂與監(jiān)督者，又是具體業(yè)務的經營者。具體表現為:在投資建設上，主要依靠國家投資，通過行政法規(guī)力量排斥了外資與民營資本的介入;經營機制上，沿用計劃經濟思路，運用行政權力決定企業(yè)的人事、分配等諸環(huán)節(jié);價格形成上，不考慮業(yè)務特性，而由政府按成本加成定價法統(tǒng)一定價;企業(yè)目標上，不是以利潤最大化為主要目標，而更多地考慮行政性目標;等等。這就決定了這種壟斷是一種以政企合一為特征的行政性壟斷，有別于基于技術原因或特定的經濟原因而形成的自然壟斷。因此我國的電信產業(yè)實質上是具有自然壟斷特性的行政性壟斷，這種具有超經濟的強制性和排斥競爭的封閉性等特點的行政性壟斷不僅導致了生產的低效率，而且還引發(fā)了分配的低效率，使得電信產業(yè)的民營化改革迫在眉睫。
三、民營化改革改善電信產業(yè)效率的內在機理分析
由于行政性壟斷的存在，造成了社會效率的損失及我國電信產業(yè)國際競爭力的低劣，而且隨著我國加入WTO，外資將逐步介入，開放的國際市場是不允許行政性壟斷繼續(xù)存在的，因而必須通過民營化改革破除電信產業(yè)的行政性壟斷，以達到消除電信產業(yè)低效率的目的。
通過民營化改革，引入外資與民間資本，從而實現投資主體的多元化、公司治理結構的創(chuàng)新和現代企業(yè)制度的建立，使得以往管理國有電信企業(yè)的舊體制不再適用于對各種經營主體的管理，因而必須進行管制體制改革，將政企合一的政府管制體制改革成為政企分離的政府管制體制，使政府從以往直接干涉電信企業(yè)經營活動過渡到通過完善的法規(guī)間接控制企業(yè)市場行為上來，即通過倒逼的方法，迫使政府進行管制體制改革[3]，實現電信產業(yè)內以政企分離為特征的新型政府管制體制的建立，達到破除行政性壟斷的結果。行政性壟斷的破除有利于形成有效競爭的市場格局，使競爭機制充分發(fā)揮作用。優(yōu)勝劣汰的競爭機制將會促使企業(yè)自覺進行技術和管理的創(chuàng)新，努力降低成本，提高生產效率;而且，競爭這只“看不見的手”在不完全的信息世界中發(fā)揮一種信息發(fā)現機制，打破信息的壟斷，使企業(yè)按照邊際成本或平均成本定價，實現分配效率。最終實現消除我國電信產業(yè)低效率，提高國際競爭力的目的。即通過民營化改革，形成多種所有制并存的企業(yè)經營主體，進而引發(fā)政府管制體制改革以破除行政性壟斷，從而形成有效競爭的市場格局，達到消除電信產業(yè)低效率的目的。
四、電信產業(yè)民營化改革的實現途徑
借鑒國外電信產業(yè)民營化改革的成功經驗，并結合本國電信產業(yè)的技術經濟特征，筆者認為，電信產業(yè)民營化改革的有效實現途徑應包括上市融資、成立合資企業(yè)、國有民營、轉讓部分競爭性領域的國有資產及鼓勵民營企業(yè)進入等。
(一)民營化改革的實現途徑比較
不同的民營化實現途徑具有不同的優(yōu)勢和劣勢，如表1所示:
由于優(yōu)劣勢上的差異，因而，不同的民營化實現途徑，在電信產業(yè)的民營化改革過程中的重要性是不同的。上市融資是電信企業(yè)做大做強的必然選擇，發(fā)展民族經濟要求鼓勵更多的民營企業(yè)及早地進入電信產業(yè)，對外資進入的限制使得合資成為外資進入的主要形式，而國有民營只能是一種過渡性形式，轉讓部分競爭性領域的國有資產只能作為一種輔形式。
(二)多種民營化途徑的組合運用
盡管各種民營化途徑的重要程度不同，但我們也不可能指望選擇一種途徑，而應該通過將多種途徑加以組合運用，來實現民營化改革的各種目標。原因在于:(1)正如前面分析的，不同的實現途徑具有不同的優(yōu)缺點，只有通過組合運用，才能實現各種途徑的優(yōu)勢互補。如讓外商和員工同時持股，可同時享有提高員工工作積極性與引入國外先進生產管理技術的雙重好處。(2)不同業(yè)務存在技術經濟特征的差異，單一的民營化實現途徑難以確保各領域的民營化改革成功，如采用鼓勵民營企業(yè)進入的方式，雖然小型民營企業(yè)經營機制靈活，有利于增值業(yè)務領域的繁榮，但由于其投資能力相對不足，難以在基礎電信領域發(fā)揮有效作用。(3)只有組合運用各種民營化實現途徑，才能使公眾、民營企業(yè)、外商等各種產權主體進入電信產業(yè)，真正實現電信產業(yè)產權主體多元化，進而促進政府管制體制改革的實現。
筆者認為，多種民營化實現途徑的組合運用可以從兩個角度加以分析:從靜態(tài)的角度來看，對于電信產業(yè)的各個層次，均可以采用各種途徑的組合運用以實現民營化改革。對于整個電信產業(yè)而言，我們可以針對不同的業(yè)務領域采用不同的實現途徑，如基礎電信運營企業(yè)通過上市融資方式實現其民營化，而增值業(yè)務可以通過鼓勵新的民營企業(yè)進入的方式實現其民營化目標;對于同一電信業(yè)務，也可以采用多種實現途徑，如增值業(yè)務領域，可以通過同時采用鼓勵新的民營企業(yè)進入、成立合資企業(yè)、將部分國有企業(yè)承包或出售給民營企業(yè)經營等途徑來實現民營化改革目標。從動態(tài)的角度來看，實現途徑可以隨著時間的推移而發(fā)生變化，如對于基礎電信領域，開始可以通過使原國有壟斷電信企業(yè)上市融資實現其民營化改革，但隨著技術、需求等因素的發(fā)展變化使得多網競爭成為可能及民營企業(yè)實力的增強，可以適當鼓勵民營企業(yè)進入基礎電信領域參與競爭。
(三)按電信業(yè)務特性實行民營化改革
要確保我國電信產業(yè)民營化改革的順利進行，促進電信產業(yè)的健康成長，需借鑒國際通行做法，對電信業(yè)務進行分類，進而改變以往大一統(tǒng)的管理方式。對《電信條例》附錄進行第二次調整后的《電信業(yè)務分類目錄》對全部業(yè)務進行了重新歸類，分為第一類、第二類基礎電信和第一類、第二類增值業(yè)務，將有助于我國電信產業(yè)與國際現行做法相接軌。
筆者認為可以通過借鑒上述分類法，依照自然壟斷程度將電信業(yè)務進行歸類，分為強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭性業(yè)務。對于強自然壟斷業(yè)務，由于其規(guī)模經濟性顯著，也為了避免重復建設引發(fā)的巨大浪費，應該由中國電信和中國網通進行雙寡頭壟斷經營，并可考慮電信和廣電相互進入，運用已有的廣電網開展本地電話業(yè)務的競爭，投資需求的巨大性決定了通過國內外資本市場上市融資實現此類業(yè)務的民營化改革目標是最佳方式，因為民營企業(yè)還不具備進入的實力。對于弱自然壟斷業(yè)務，如移動通信業(yè)務，可在原有中國移動和中國聯(lián)通經營的基礎上，再引入數家運營企業(yè)，實現多寡頭有效競爭格局，而且部分民營企業(yè)也已具備進入的實力，因而可通過電信企業(yè)上市及允許民營企業(yè)進入的方式， 實現此類業(yè)務領域的民營化改革目標。而對于競爭性業(yè)務，應該對其放松管制，以市場為導向，實現完全競爭的市場格局，使市場機制充分發(fā)揮作用，除上述途徑外，還可通過成立合資企業(yè)、國有民營及轉讓部分國有資產等方式實現該業(yè)務領域的民營化改革目標。但為了避免過度競爭帶來的嚴重后果，應對進入企業(yè)的最小規(guī)模加以限制。
五、結語
通過上述分析，我們發(fā)現行政性壟斷導致了我國電信產業(yè)生產與分配的低效率，使得民營化成為其改革的必然方向。由于不同的民營化改革途徑有不同的優(yōu)、劣勢，不同的電信業(yè)務領域有不同的技術經濟特征，并處于動態(tài)的發(fā)展過程中，因而通過對電信業(yè)務的合理劃分，通過多種民營化改革實現途徑的組合運用，更有助于民營化改革目標的實現。
民營化改革必須進行相應的政府管制體制的改革，以實現有效競爭的市場格局，如何進行有效管制，確保民營化改革目標的順利實現，將是筆者下一步研究的工作。此外，由于我國正處于由計劃經濟向市場經濟過渡的特殊歷史階段，電信產業(yè)民營化改革必將受到較多因素的制約，比如:電信管制法規(guī)體系不夠完善;阻礙改革的力量存在;市場發(fā)育并不成熟;民營化改革實現途徑有待進一步探索等等。如何突破上述因素的制約，循序漸進地實行民營化改革也是有待進一步深入研究的問題。
參考文獻
〔1〕E·S·薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關系[M].北京:中國人民大學出版社，2002.
【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程
【正文】
行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
（一）傳統(tǒng)行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統(tǒng)行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效?？梢?，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統(tǒng)行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟法（對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式?！靶姓倪^程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構成的動態(tài)運行過程，可見行政學注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯(lián)，正是基于這種行為之間的關聯(lián)性，即使從行政法學的視角來看，也可以發(fā)現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性[2]的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋?！盵3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯(lián)性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，傳統(tǒng)行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發(fā)展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經不能適應現實行政發(fā)展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統(tǒng)行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執(zhí)行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發(fā)展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
（一）傳統(tǒng)行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態(tài)的反省。[33]隨著現代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發(fā)展，重構傳統(tǒng)行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯(lián)性，由此構成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環(huán)節(jié)之間的關聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。
（二）行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程?！靶姓^程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發(fā)展，行政指導、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯(lián)性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現實意義。
（一）行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯(lián)等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導、開發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯(lián)性。以這種關聯(lián)性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯(lián)性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一?，F代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性?！盵54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在?！肮残浴被颉肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動態(tài)性）。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構成的行政過程則體現為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實現統(tǒng)一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯(lián)性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性?！胺尚允切姓^程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一?？梢姡姓袨楦拍钆c行政過程概念之間具有密切的關聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續(xù)行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯(lián)性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發(fā)，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態(tài)性。
[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協(xié)會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第55頁。
[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統(tǒng)行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經濟法與民法、商法、行政法之間關系的認識不能絕對化。其間的聯(lián)系與區(qū)別按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序，從民法到行政法，私法屬性不斷減弱，公法屬性不斷增長。其中，以社會法為紐帶，私法屬性與公法屬性的消長變化，說明法律對于社會關系的調整，分別有自身的任務和功能，并呈現出相繼聯(lián)結的內在聯(lián)系。
一、法律部門劃分的一般理論
經濟法與相關法律的關系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經濟法與其他相關法律部門的聯(lián)系和區(qū)別。
劃分法律部門的意義，在于力求準確地制訂、解釋、適用法律，以恰當地調整現實社會中越來越復雜的各種關系。法律從旱期的“諸法合體”狀態(tài)到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關系的客觀多元性，也反映了人對所生存環(huán)境的認識能力不斷強化。法律發(fā)展的歷史和現實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發(fā)展的規(guī)律;因而在尊重傳統(tǒng)部門法劃分時應當小局限于已有分類。
對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關系的性質和內容決定的，有什么樣的社會關系就應當有什么樣的法律;3.主客觀統(tǒng)一論，認為法律的劃分是現實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統(tǒng)一的結果。在主客觀關系方面，主觀主導’一。法律劃分，應當屬于認識論范疇，相對而言，主客觀統(tǒng)一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性
一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調整對象。有特定調整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經濟法的調整對象表述不一，但是經濟法具有特定調整對象——以社會整體性和國家調控性為基木要索的經濟關系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關對于法律的分類上，經濟法都是一個獨立的法律部門。
與經濟法有較為密切聯(lián)系的法律部門主要有民法、商法、行政法。
二、經濟法與民法的關系
經濟法與民法的關系曾經是學界討論的熱點，少于且由立法機關來闡述其關系(參見顧昂然關于《民法通則》(草案)的說明)。在實務界，兩者的關系曾經是模糊不清的，以往法院的經濟審判庭審理的多數是民事案件，以至于法院系統(tǒng)將經濟審判庭史名為民事審判庭，讓一些人認為經濟法本存在了。這是誤解?，F在看來，經濟法與民法的個性大于共性，它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。
(一)經濟法與民法的聯(lián)系
經濟法與民法的聯(lián)系，主要體現為兩者的調整對象都與經濟關系有關。經濟法調整社會性經濟關系，民法調整個體性經濟關系，即平等主體之間的則產關系。其次表現為兩者都具有相同的法律淵源。
(二)經濟法與民法的區(qū)別
經濟法與民法的區(qū)別，首先表現為調整對象本同，民法調整平等主體之間的則產關系和人身關系。經濟法調整社會性經濟關系。所謂社會性經濟關系，是指具有社會影響的經濟關系，包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關系及社會經濟平衡協(xié)調持續(xù)發(fā)展關系。前者主要體現為市場規(guī)制關系，表現為公平競爭關系、消費者權益保護關系、女全公平交易關系等;后者主要體現為宏觀調控關系，表現為產業(yè)調整關系、則政稅收關系、金融平衡關系、國有資產運營監(jiān)若關系等，其中包括非平等主體之間的規(guī)制、調控、管理關系。其次是主體不同，民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經營管理者，雖然消費者、經營者，管理者可以表現為自然人、法人，但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調整方法不同，民法的調整方法主要是通過仃意性規(guī)范調整意思自治行為，在特殊情況下采取民事制裁方法。經濟法的調整方法是采取強制性規(guī)范、注意性規(guī)范和倡導性規(guī)范相結合以及獎勵與懲罰相結合。第四是內容不同民法的內容主要是關于民事主體、民事行為、民事權利、民事責任的規(guī)定，法律表現為物權法、債權法、人身權法、親屬法等。經濟法的內容主要是關于公平競爭、弱者保護、市場規(guī)制、經濟平衡、宏觀調控的規(guī)定，法律表現為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供適應市場交易的基本規(guī)范以建立微觀一般交易秩序。經濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序，彌補民法不足。
經濟法與民法的區(qū)別是比較明顯的，但是這此區(qū)別都是相對的，區(qū)別的意義在于理論上有利于部門法建立，實踐上有利于法律的正確適用。
三、經濟法與商法的關系
商法是調整商事關系的法律，商事關系發(fā)生在商事話動中，主要包括商事主體關系和商事行為關系。經濟法調整的經濟關系與商事話動有密切聯(lián)系，但是經濟法與商法在發(fā)展原因、作用基點、性質理念、內容制度等方而都有較大區(qū)別?？傮w來看，商法與經濟法的的關系是一元交叉關系。
(一)經濟法與商法的區(qū)別
從兩者歷史發(fā)展階段和原因來看:民法、商法、經濟法相繼出現。對此現象可以認為，商法的產生是對民法一般性調整而不能適應具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發(fā)展;而經濟法的形成，則是對商法強調商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權利，造成整體不平衡的糾正。也有學者認為，民商關系的法律保護成本增加產生了對經濟法的生成渴求?？傊?，對經濟話動的法律調整，是由于經濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發(fā)展演進過程，而使法律調整旱現多元和完整。所以，商法是經濟話動中的基礎性、前置性法律，經濟法是經濟話動中的平衡性、后續(xù)性法律。
從兩者的基點和作用過程來看，商法的基點是確認和保護商人地位和利益，由此出發(fā)，而作用于商人(經營者)利益與社會利益的平衡過程;經濟法的基點是確認和保護社會經濟利益，因而要反對壟斷，限制不正當競爭，從社會利益出發(fā)來平衡與商人利益的關系。商法作用過程是立足個別，兼顧一般;經濟法的作用過程是立足一般，兼顧個別。兩者在結構上正好是互補關系。
從兩者的性質和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側重于從私法方面來理解和闡釋，即強調個體的自由，個體之間的平等個體相互關系的公平以及個體行為的效益和安全、經濟法是具有私法和公法因索的社會法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律應當具備的基木理念則被側重于從社會利益的角度去闡釋，強調社會整體的自由而反對個體的極端自由，強調社會結構的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優(yōu)勢，強調社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權絕對。商法和經濟法在性質和理念方面的差異只是相對的，說明兩者之間有所交叉，有所相異。
從兩者的內容和制度來看，商法主要規(guī)定了商人、經營者的地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果、商事行為的技術性規(guī)定和營利性規(guī)范這此內容，形成了公司法、企業(yè)法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經濟法主要規(guī)定了市場準入和退出以及商事話動(經營性話動)競爭的規(guī)范、商事組織對市場的.片有關系以及政府如何調整此種關系、商事行為涉及社會公眾利益時，兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經濟振興和發(fā)展等，這此內容形成了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、資源保護法、投資法、經濟發(fā)展法、產業(yè)振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經濟法，但是也應當注意當今社會經濟關系的復雜性與法律調整之間的關系:第一，此種劃分不是絕對的，每一種法律制度并非十分純粹，因而在一種法律制度當中包含了另外一種法律制度的規(guī)范內容是正常的;第一，商法與經濟法的交叉，不存在相互替代和包含問題，這是社會經濟關系多元復雜對法律的要求，也是人們認識到這種要求的存在而做出的反映。
總之，經濟法與商法是相輔相成、交叉區(qū)別的兩種法律現象，盡若這兩種法律在我國尚未法典化，但有關單行法律和法規(guī)已經制定頒行，經濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側重點小同以及現實對這此側重點的需要。
(二)經濟法與商法的聯(lián)系
《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法，《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權益保護法》按劃分屬于經濟法。
在上述法律之中，可以看到在商法當中有經濟法的內容，在經濟法當中存在商法的規(guī)則。比如，我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現了商法目的與經濟法目的的結合該法第1條規(guī)定“為了建立現代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，制定本法”。對公司的規(guī)范和對公司、股東、債權人的保護，體現了商法的個體性，而維護社會經濟秩序、促進社會主義市場經濟的發(fā)展，則反映了經濟法的社會精神。在具體規(guī)范方面，《公司法》有關公司轉投資的限制(第12條)、股份轉讓的限制(第147，149條)、對公司則務會計制度的強行性規(guī)定(第174 ，175 ，176條等)，《合伙企業(yè)法》關于合伙企業(yè)的設立、入伙、退伙時的登記規(guī)定(第15，16，56條等)，《票掘法》關于木票出票人資格審定的規(guī)定(第74條)、關于票掘管理辦法的規(guī)定(第110條)，《保險法》關于限定投保、公平競爭以及對保險業(yè)監(jiān)督若理的規(guī)定(第6，7，8條，第五章)等，已經超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍，而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經濟法領域。但是，在這此法律當中，社會經濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經營者地位確定和行為規(guī)范基礎之上。作為經濟法主要法律的《反不正當競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經濟秩序和公平競爭，再考慮對經營者和消費者利益的保護，體現了由社會而個體的經濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現在《產品質量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產管理.法》等法律當中。 經濟法強調社會性和整體性，以建立整體秩序為目的，在此過程中，對特定主體違規(guī)行為的制裁，是對不特定主體利益的保護，也是對社會利益的保護。但是，保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規(guī)范和保護，則體現了商法內容。這在具體規(guī)范方面，比如《反不正當競爭法》關于損害賠償的規(guī)定(第20條)，《產品質錄法》關于損害賠償的規(guī)定(第四章)，《稅收征收稅法》關于向納稅人退稅的規(guī)定(第 30條)，《房地產管理法》關于房地產交易的規(guī)定(第四章)等，是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎上考慮對個體利益的保護規(guī)則，而這此規(guī)則，已經涉及商事法的內容。
當然，上述兩種現象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經濟法的制定法，少于不過多地涉及對方的內容，比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法，而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經濟法。此外，有的法律在立法時就已經設計為結構性傾斜，以矯正現實當中的不平衡而具有了經濟法特征，比如《消費者權益保護法》。
四、經濟法與行政法的關系
從經濟法的概念引入我國，其與行政法的關系就是爭議焦點一些研究者認為經濟法是經濟行政法引、行政法是規(guī)定國家行政管理的行政法規(guī)的總稱。在過來因素上，行政法與經濟法有所聯(lián)系。但是在具體調整對象、性質、功能等方而，行政法與經濟法有所區(qū)別。
(一)經濟法與行政法的聯(lián)系
經濟法調整的社會性經濟關系，包括市場規(guī)制和宏觀調控，是具有若理因索的經濟關系。行政法所調整的行政若理關系，也是具有公里因素的行政關系?，F代行政法具有規(guī)范、限制行政權力，防止行政機關濫權的作用，這與經濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外，經濟法采取強制性與倡導性的調整方法，行政法也采取此類調整方法。
(二)經濟法與行政法的區(qū)別
首先，經濟法與行政法的調整對象不同，經濟法調整的是社會中經濟關系，即或是具有管理因素的經濟關系，這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理，還包括行業(yè)自律管理，并且管理的目標、在于社會利益最大化，因而管理結構呈現關聯(lián)中性，即管理對象與管理目標之間具有關聯(lián)性。行政法調整的是行政管理關系，主要是行政機關設置、行政人員選拔、考核、升遷等管理 ，即或涉及到經濟管理，也是從行政職權和行政程序角度加以規(guī)范的，是典型的縱向自線關系。
其次，經濟法是社會本位法，以實現社會經濟利益和社會平衡協(xié)調發(fā)展為目的;行政法是國家本位法，以實現國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關系，一般認為兩者具有同一性，但是作者研究的結果并非如此，而是兩個具有聯(lián)系也有區(qū)別的獨立利益，由于該問題較為復雜，將另文論述。第三，經濟法具有社會法屬性，而行政法是典型的公法，第四，經濟法的內容主要是競爭法、消費者法、市場規(guī)制法、宏觀經濟調控法等實體性法律;行政法的主要內容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復議、行政訴訟等程序性法律。
五、民法、商法、經濟法、行政法之間的內在聯(lián)系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，經濟法是具有公法因素和私法因素的社會法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序，從民法到行政法，私法屬性不斷減弱，公法屬性不斷增長。從行政法到民法，私法屬性不斷增長，公法屬性不斷減弱。其中，以社會法為紐帶，私法屬性與公法屬性的消長變化，說明法律對于社會關系的調整，分別有自身的任務和功能，并顯現出相繼聯(lián)結的內在聯(lián)系。在法律系統(tǒng)中，結構的和諧影響到功能的優(yōu)化。這種內在聯(lián)系說明，法律部門的劃分是相對的，不同法律部門之間有著密切聯(lián)系，相互不能替代，相互也不能割裂。
參考文獻
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