時間：2023-07-18 16:41:23
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民間借款時應(yīng)該怎么寫借條1、借款時宜寫借條，不宜寫欠條
借條和欠條均是一種債權(quán)債務(wù)的憑證，但兩者之間有很大的區(qū)別。借條是借款人向出借人出具的借款書面憑證，它證明雙方建立了一種借款合同關(guān)系;而欠收是雙方基于以前的經(jīng)濟往來而進行結(jié)算的一種結(jié)算依據(jù)，它實際上是雙方對過往經(jīng)濟往來的結(jié)算，僅是代表一種純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不代表借款合同關(guān)系。因此借款時宜寫借條，而不宜寫欠條，以省去訴訟中解釋欠款原因、用途的舉證責任。
2、借款時雙方約定的利率宜寫入借條中;
實踐中有不少債主誤解民間借款不能收取利息，所以利息只在口頭約定，而沒有寫進借條中。事實上，法律規(guī)定民間借款雙方可在銀行同期貸款利率的4倍范圍內(nèi)約定利息。法律依據(jù)有：最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出部分不予保護。
《合同法》第211條規(guī)定：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款的規(guī)定。如果沒有將利率寫入借條中，出借人一起訴，借款人不承認雙方約定，出借人的利息請求將得不到法院的支持。
3、借款時宜將還款期限寫入借條中;
借款在訴訟時效內(nèi)受法律保護，實踐中卻有很多出借人往往不知道訴訟時效的概念。理論界對借款沒有約定還款期限的訴訟時效問題理解不一，有人主張適用2年訴訟時效，也有人主張適用20xx年訴訟時效。各地法院對此問題的把握也不盡相同。
因此，從債權(quán)安全回收的角度考慮，借款時宜將還款期限寫入借條中，如借款人逾期不歸還借款的，出借人應(yīng)當在借款到期后2年內(nèi)向其主張權(quán)利(包括向人民法院起訴或由借款人在催款通知書上簽字確認)。
4、借款時借條宜寫清出借人借款人全名;
實踐上，出借人與借款人往往關(guān)系較密切，也不泛親戚關(guān)系，借款時將日常習慣稱謂寫入借條，如將出借人寫成張叔張兄將借款人寫成阿三四妹之類等等，萬一借款人逾期還款，出借人想到法院起訴借款人，往往會因債權(quán)、債務(wù)人不明確而被法院拒之門外。
5、借款時借條應(yīng)表述清楚明確，沒有歧義。
民間借款如何計算利率民間借款也即民間借貸，民間借貸的利率可由借貸雙方自行約定，但約定利率不能超過銀行同期同類貸款利率的4倍。
對利息沒有約定或約定不明確的，推定為無息借款。
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若刊意見》第6條規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))超出此限度的，超出部分的利息不予保護。
也就是說，如果利率超過銀行同期同類貸款利率的4倍，屬于謀取高利的范疇，超過部分法律不予保護。
借條注意事項借貸手續(xù)要全
債務(wù)人和債權(quán)人關(guān)系再好，借錢時也一定要打借條。不打借條是最大的法律風險。法院審查借貸案件時，應(yīng)要求原告提供書面借條，無書面借條的，應(yīng)提供必要的事實根據(jù)，沒有證據(jù)的請求，將承擔敗訴的風險。因此，在借貸時，借款人應(yīng)主動寫出書面借條，出借人也應(yīng)提醒對方寫出借條，如遇特殊情況，當場無法定出借條的，應(yīng)有第三人作證，事后補上借條。還款時還款人要注意收回借條，或共同銷毀借條。如果出借人聲稱借條丟失或損壞，還款人應(yīng)要求出借人出具收據(jù)，還款人應(yīng)妥善保存收據(jù)。
1、借條要當面寫,出借人要親眼所見借款人簽字,不要接受已經(jīng)提前寫好的,因為借款人用他人之手來簽字,這個借條就失去了證明力!必須當面看著寫!
2、不要寫借條原因!比如因為什么原因借錢,這個與借條本身無關(guān),如果加入就可能產(chǎn)生附帶條件的借貸民事行為,導(dǎo)致借款人引用該條件進行抗辯。
3、借條簡潔明了,無文字陷阱,比如A借B100元 或者A借了B100元都不完全,前者是不明確出借跟借款人關(guān)系,后者A借到多少不知道,所以應(yīng)該寫 A借到B100元借到表示已經(jīng)收到!
法院審理案件的變化是反應(yīng)經(jīng)濟形勢的晴雨表，今年央行連續(xù)六次提高存款準備金利率，企業(yè)生產(chǎn)成本高企，融資難度增大，一些企業(yè)通過非金融機構(gòu)進行融資，由此帶來了一系列矛盾糾紛隱患。本篇在法院審理的民間借貸案件為基礎(chǔ)，分析如何應(yīng)對民間借貸糾紛高發(fā)對我市經(jīng)濟社會造成的影響。
一、近年來民間借貸案件的新特點
與傳統(tǒng)民間借貸案件數(shù)量少、標的小、案情簡單不同，近年來，民間借貸案件呈現(xiàn)出一些新的特點，值得關(guān)注。
1、案件數(shù)量高位運行,標的不斷增大。
與傳統(tǒng)民間借貸案件數(shù)額較小不同，近年來民間借貸案件的標的也不斷攀升，20__至20__年江陰法院審結(jié)的民間借貸案件平均標的分別為16.04萬元、15.71萬元、20.03萬元。20__年1至8月份新收民間借貸案件標的總額達到2.08億元，平均標的22.51萬元。此外20__至20__年8月，全院共審結(jié)企業(yè)間借貸案件149件，平均標的為169.13萬元。
2、借貸主體多元化，民刑案件交織。
在民間借貸案件主體中，既有公民個人，也有企業(yè)法人、集體企業(yè)、村民委員會、居民委員會等基層自治組織，特別是一些擔保公司、典當公司、小貸公司和公民個人，以擔保、集資、“搭會”等各種方式參與其中。傳統(tǒng)的民間借貸案件往往是“點對點”，近年來民間借貸案件中經(jīng)常出現(xiàn)“點對面”（同時向多人借款或借款給多人）的情況。
3、借貸利率遠高于銀行利率，“專業(yè)化”傾向明顯
為規(guī)避法律對高額利率的規(guī)定，一些律師（法律工作者）參與其中，“專業(yè)化”傾向明顯，放貸人采取了多種手段：如簽訂兩份合同，一份為借款協(xié)議，一份為咨詢服務(wù)費；將利息計入借款總額；交付借款先將利息扣除等方式，以合法形式掩蓋非法行為。
4、虛假訴訟暗含其中，案件審理難度陡增
由于民間借貸案件在民事糾紛中較為常見，舉證要求較低，當事人持一張借條即能被法院受理。因此，在司法實踐中，通過虛構(gòu)債務(wù)以達到逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、侵占他人財產(chǎn)情形屢有發(fā)生，當事人對抗情緒激烈，還有一部分資金流向表面合法，但實際上為賭債。此外，由于部分債務(wù)人自知無力歸還借款或不愿歸還，往往一走了之，法院只能缺席審理,導(dǎo)致案件真實情況難以查清，認定虛假訴訟難度較大，調(diào)解工作也無法展開。
二、民間借貸案件高發(fā)的原因
民間借貸案件高發(fā)既有當事人主觀方面的原因，也與整個社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀環(huán)境相關(guān)聯(lián)，歸結(jié)起來主要有：
1、社會誠信缺失
實踐中，部分案件的當事人在借款之前就已經(jīng)明知自己沒有履約能力，又大量借貸，有些當事人借款目的是為了轉(zhuǎn)借，獲取高額的利差，毫無風險控制能力，使以誠信為基礎(chǔ)的民間借貸市場訴訟案件頻發(fā)。
2、法律風險意識淡薄
在一些案件中，當事人法律意識極為淡薄。表現(xiàn)在借貸手續(xù)不完備或者存在重大瑕疵，對借款合同的主要內(nèi)容約定不明或者根本就沒有約定；借貸案件中只有很少一部分設(shè)定了擔保、抵押。所以一旦發(fā)生糾紛，當事人的權(quán)益很難得到實現(xiàn)，特別是在借貸方惡意逃貸情況下，一部分訴訟到法院的案件即使勝訴也很難得到執(zhí)行。
3、現(xiàn)行立法不完善
從立法層面上而言，我國有關(guān)民間借貸的法律體系并不完備。一方面有關(guān)民間借貸的管理尚無明確的規(guī)定，相關(guān)配套法律制度不健全，監(jiān)管部門無章可循，金融監(jiān)管存在漏洞。另一方面規(guī)范調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定少而分散，不成體系。
4、受宏觀經(jīng)濟形勢影響
近年來，國家貨幣政策從緊，央行嚴格控制貨幣信貸總量和投放節(jié)奏，銀行貸款難度加大，同時，全球球金融危機爆發(fā)，導(dǎo)致我國出口壓力增大，在資金鏈斷裂和出口受阻的內(nèi)外擠壓下，部分中小企業(yè)經(jīng)營慘淡、利坡，甚至停產(chǎn)歇業(yè)，面臨生存危機。
三、應(yīng)對民間借貸糾紛的對策與建議
大量的民間借貸糾紛既給法院審判工作增加了壓力，也影響到社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的正常運行。掌握民間借貸糾紛發(fā)展變化的規(guī)律，有助于及時制定合理的司法政策，不斷創(chuàng)新社會管理模式。我們認為，應(yīng)對民間借貸糾紛，需要從以下幾個方面著手。
1、法院應(yīng)調(diào)整審判策略，加大司法調(diào)解力度
一是加大調(diào)解的力度。對一些正常的借貸案件，即使雙方存在違規(guī)、違法情況，人民法院不應(yīng)當輕易宣布無效，要多做調(diào)解工作，力爭通過審判使原先的違法違規(guī)行為得到矯正。
二是合理調(diào)整利息和違約金。對于中小企業(yè)或個體經(jīng)營者以民間借貸形式的融資用于企業(yè)發(fā)展的，如利息或違約金約定過高，法院應(yīng)著力通過審判，引導(dǎo)雙方當事人重新協(xié)商確定利息或違約金標準，使其回到合法、理性借貸軌道。
三是正確識別虛假訴訟。對于被告有異議的答辯，雖沒有提供證據(jù)，承辦法官一定要根據(jù)審理情況仔細甄別和調(diào)查，合理分配證據(jù)責任，力爭使案件審理結(jié)果與客觀事實相一致，防止虛假訴訟蔓延。
2、法院應(yīng)延伸審判職能,密切與各相關(guān)職能部門的配合
一是依靠黨委政府防范群體性糾紛。對有可能引發(fā)社會穩(wěn)定隱患的群體性糾紛，及時向當?shù)攸h委政府通報，請求相關(guān)部門出面協(xié)助做工作。
二是及時通報金融違法行為線索。在審理執(zhí)行民間借貸案件過程中，保持對民間融資案件中隱藏的高利貸、非法集資等違法犯罪問題的高度警惕性，對有證據(jù)證明有高利貸、賭債、非法集資嫌疑或者擔保公司等違法開展放貸業(yè)務(wù)的，及時向公安、
工商等部門通報移送，由相關(guān)部門調(diào)查處理。
三是有效運用司法建議。對發(fā)現(xiàn)有引發(fā)系統(tǒng)金融風險可能的，及時發(fā)放司法建議，做好與金融監(jiān)管部門的溝通聯(lián)絡(luò)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)相關(guān)案件的處理和風險防范，從源頭上減少因民間借貸而發(fā)生的糾紛和訴訟。
3、全社會應(yīng)加強風險警示教育，引導(dǎo)公眾理性融資
一是加強公民誠實信用觀念、投資風險意識教育。使整個社會形成誠實守信的良好氛圍，從而減少糾紛的發(fā)生。法院要借助送法下鄉(xiāng)、以案說法等形式向人民群眾進行相關(guān)法律政策的宣傳教育工作，強化其對民間借貸相關(guān)法律知識和風險意識。
二是要倡導(dǎo)民間借貸的規(guī)范操作方式。出借人在借款前應(yīng)到相關(guān)產(chǎn)權(quán)管理部門查詢抵押物的權(quán)屬情況，以防借款人騙貸。在借貸時，務(wù)必要與借款人訂立規(guī)范的借款協(xié)議，同時應(yīng)主動采取抵押、質(zhì)押、保證等方式來避免風險的發(fā)生。
三是加強典型案例的宣傳報道。透明案件的審理和執(zhí)行，正確引導(dǎo)當事人對債權(quán)實現(xiàn)的期望值，避免社會輿論的誤解。遇到典型案件審判時邀請社會各界旁聽，使群眾理解案情，引以為戒。
4、建議金融監(jiān)管部門加強監(jiān)管，防范金融風險
鑒于目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，國家或相關(guān)部門要盡快制定民間借貸法規(guī)或民間借貸管理辦法，以規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道，實現(xiàn)民間金融合法化，職能部門對民間借貸行為，既要給以地位，也要使其受規(guī)矩約束，讓游走在邊緣的民間借貸走向正軌。
5、建議政府提高金融服務(wù)水平，支持中小企業(yè)發(fā)展
一是要著力優(yōu)化中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境。認真貫徹落實國務(wù)院支持小型和微型企業(yè)發(fā)展的金融、財稅政策措施。增強中小企業(yè)發(fā)展的活力和內(nèi)生動力，積極爭取各項國家中小企業(yè)專項資金，對中小企業(yè)技術(shù)改造項目，對符合條件的小型微利企業(yè)投資國家鼓勵類項目等，安排資金給予補助，支持中小企業(yè)轉(zhuǎn)型升級。進一步減輕企業(yè)負擔。
關(guān)鍵詞 民間借貸 糾紛
中圖分類號：D926 文獻標識碼：A
一、當前民間借貸的成因
2009年度至2013年上半年度，南平市延平區(qū)人民法院受理民間借貸糾紛案件數(shù)呈現(xiàn)逐年激增趨勢，尤其在2012年度呈現(xiàn)井噴式增長（見下表）。
通過對該類案件分析，筆者發(fā)現(xiàn)該類案件激增主要原因是：
1、民間資本投資渠道窄，依靠民間高息放貸獲取利潤者眾多。改革開放以來，部分民眾通過創(chuàng)業(yè)和其他勞動積累的財富越來越多，在其他投資渠道不暢時，轉(zhuǎn)向民間借貸這一古老的行業(yè)。相對其他專門領(lǐng)域，民間借貸不需掌握專業(yè)投資知識，且能獲得高收益，因而，成為了民眾當前的一種普遍的投資形式。但并不是所有的出借人都能取得預(yù)期收益，借款人借款后是否能為其產(chǎn)生收益，難以預(yù)料，且出借人對借款人的使用借款情況、誠信情況及對借款人自身經(jīng)濟能力缺乏充分了解及對出借款項的可控性差，加之出借人只考慮遠遠高于同期銀行存款利息的借貸會給自己帶來高利潤的回報，沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風險。因此，民間借貸案件勢必增多。
2、金融機構(gòu)貸款手續(xù)復(fù)雜，借款人轉(zhuǎn)向民間融資。根據(jù)銀行信貸政策，需貸款者要有足夠的財產(chǎn)作抵押或有實力的擔保人作擔保，且銀行為規(guī)避金融風險，貸款審批嚴格，手續(xù)繁瑣，導(dǎo)致民眾從銀行等金融機構(gòu)很難及時貸到其所需款項。個人和企業(yè)為其自身發(fā)展，急需大量資金，其通過銀行所貸資金有限且難度大，而民間借貸自由、手續(xù)簡便、操作靈活，出借人很容易獲得借款。因而，轉(zhuǎn)向民間融資，以獲取其自身所需資金。因此，民間借貸市場規(guī)模日益擴大。
3、缺乏監(jiān)管機構(gòu)。民間借貸的管理主體不明確，并不屬于人民銀行或銀監(jiān)會所管理，成為一個盲點。唯有出現(xiàn)群體性重大事件時，才會定性為非法集資或非法吸收公眾存款，但這種事后追究性管理，造成民間借貸市場的從業(yè)人員良莠不齊，加大了民間借貸市場的風險。
二、當前民間借貸的特點
1、個案數(shù)量激增，類案增多，個案標的額呈上升趨勢。在個案增加的同時，類案凸顯，例如2012年延平區(qū)法院受理的陳文斌借貸案件，涉及當事人100多人，鄭德妹借貸案件涉及當事人近80余人等類案。2009年至2011年間，延平法院受理的標的額的大多在幾萬元至幾十萬元間，2012年以來大多在幾十萬元至上百萬元間，2012年最大標的額為499.999萬元。
2、借貸形式不規(guī)范、約定上隨意性大。借貸手續(xù)上通常只有簡單的借條，沒有利息的約定；或者沒有借款期限、還款方式、借款用途等方面的約定；甚至連借據(jù)都沒有，只能提供見證人。在擔保條款中，絕大部分不動產(chǎn)抵押擔保都未辦理有效的抵押登記手續(xù)。有些借款案件，雙方只簽訂借款合同，無收條或銀行轉(zhuǎn)賬憑證等借款交付憑證，導(dǎo)致部分借款法院只能以證據(jù)不足，駁回債權(quán)人的訴訟請求。借款約定的利息偏高，延平法院受理的民間借貸案件借條中約定借款利率大多數(shù)為月息3分，有的甚至約定月利率為4%、5%，明顯超出了中國人民銀行同期銀行貸款利率的四倍這一法定最高標準。
3、申請訴訟財產(chǎn)保全比例高。2012年以來，民間借貸案件當事人申請訴訟財產(chǎn)保全比例已經(jīng)高達40%左右，且申請的財產(chǎn)保全方式增加，從通常的查封房產(chǎn)、車輛，凍結(jié)銀行存款到申請凍結(jié)貨款或合同權(quán)利、扣押機器設(shè)備、產(chǎn)品等。
4、部分借款人為躲債而下落不明。導(dǎo)致法院直接送達法律文書困難，調(diào)解、撤訴率在低位徘徊。有的借款人甚至收到法院傳票也不出庭，造成借款人到庭率較低、調(diào)解困難、審理周期延長。同時，由于部分案件的借款人不能到庭參加訴訟，導(dǎo)致法庭無法組織當事人對出借人出示的借據(jù)等直接證據(jù)進行當庭質(zhì)證。在此情況下，法庭大都以借款人放棄抗辯權(quán)認定出借人主張的事實成立，而作出對借款人不利的裁判。這其中難免不發(fā)生因原告故意向法庭提供虛假的證據(jù)，而導(dǎo)致錯誤裁判發(fā)生的情況，加大了裁判的風險。
5、少數(shù)案件的客觀事實難以查清。如有的債務(wù)人在案件審理中反映借條系在受對方脅迫情況下形成、借款系用于償還賭債以及出借方在出借時就已將利息扣除或?qū)⒗⒂嬎阍诒窘鹬械惹闆r，但對此無法舉證，法院也無法通過民事訴訟程序查證。
6、要求借款人配偶承擔共同清償責任案件增多。在現(xiàn)實借款中，往往只有借款人在借款憑證上署名，而在訴訟過程中往往把借款人配偶作為被告要求其共同清償。
7、擔保公司等機構(gòu)從業(yè)人員介入民間借貸市場現(xiàn)象明顯。延平區(qū)法院審理的案件中可發(fā)現(xiàn)，部分當事人為擔保公司股東或員工，為繞開擔保公司不能從事民間借貸的法律，以自然人名義出借，這些案件的借款憑證大多為格式合同。
三、當前民間借貸的對策
綜上所述，對規(guī)范當前民間借貸及借貸案件的處理，筆者梳理出以下幾方面的對策。
（一）健全民間借貸法律體系、增強民眾法律意識。
1、盡快制定關(guān)于民間借貸的相關(guān)專門法律，賦予民間借貸主體及相關(guān)行為應(yīng)有的法律地位，給民間借貸構(gòu)筑一個合法的活動平臺，讓民間借貸有法可依。對司法實踐中存在的一些有爭議的程序及實體上的問題作出統(tǒng)一標準，尤其是關(guān)于夫妻共同債務(wù)的認定標準方面，大額借款是否需配套銀行轉(zhuǎn)賬憑證等等。
2、運用各種載體向社會公眾廣泛宣傳相關(guān)的金融法規(guī)，樹立金融風險意識，使其認清非法集資和民間借貸的區(qū)別，防止陷入融資陷阱，引導(dǎo)公眾正確運用合法、規(guī)范的形式開展民間借貸活動。政府要堅決打擊和取締非法集資、金融詐騙和地下錢莊等非法金融行為，維護民間借貸發(fā)展的良好市場秩序。
（二）設(shè)立專門主管機構(gòu)對民間借貸進行有效的監(jiān)督與指導(dǎo)。
建立民間借貸登記、公示制度，出借人可通過對借款人借款情況進行查詢，降低風險，專門主管機構(gòu)對民間借貸的借貸形式、相關(guān)手續(xù)、雙方的權(quán)利義務(wù)、準入條件、融資使用范圍、利率水平、稅收征收、違約責任進行指導(dǎo)，以達到減少民間借貸糾紛的目的。
（三）重視對中小企業(yè)債務(wù)的調(diào)解工作。
對于中小企業(yè)以民間借貸形式的融資用于企業(yè)發(fā)展的案件，法院應(yīng)從大局出發(fā)，積極促成借貸雙方和解，合理安排企業(yè)的還款計劃，鼓勵雙方通過債轉(zhuǎn)股，降息、展期等形式達成調(diào)解，使民間借貸成為企業(yè)發(fā)展的動力，避免中小企業(yè)因資金鏈斷裂而造成的倒閉、破產(chǎn)等問題，以引發(fā)其他影響社會安定團結(jié)的事件，從而高效、和諧地解決借貸糾紛。
（四）強化溝通協(xié)作，發(fā)揮各職能部門的聯(lián)動效能。
隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，資本流通對企業(yè)和個人來說愈發(fā)重要。但是近年來受金融危機的影響，銀行借貸難度增大，這樣就促使了靈活、快速、簡便的民間借貸在資本市場方興未艾。但由于民間借貸形式多樣、操作不規(guī)范、缺乏監(jiān)管等問題存在較高風險，極易產(chǎn)生糾紛，由此而產(chǎn)生的訴訟案件也成為法院案件來源的重要部分。民間借貸案件涉及人民群眾的重要利益，如果處理不妥會給社會帶來更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法實踐中妥善處理民間借貸糾紛案件中的重要問題應(yīng)當引起我們高度重視。筆者以近年來__法院審理的民間借貸糾紛案件為研究對象，就審判實踐中涉及的幾點重要問題進行分析總結(jié)，并提出幾點解決思路。
一、__法院__年以來審理民間借貸案件的基本情況
__年__法院全年受理民間借貸案件111件，審結(jié)107件；__年全年受理民間借貸案件80件，審結(jié)74件；__年全年受理民間借貸案件131件，審結(jié)128件?？梢钥闯?，自__年以來__法院受理民間借貸案件數(shù)量較多，呈平穩(wěn)上升趨勢。
二、民間借貸案件審理中存在的幾點問題及解決思路
（一）、民間借貸案件中借款本金的支付、利息的支付等事實如何審查判斷以及舉證責任如何分配問題。
1、借款交付方式的判斷?！逗贤ā返诙僖皇畻l規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！贝藯l是關(guān)于自然人之間借款合同如何生效的規(guī)定，可以看出自然人之間的借款合同屬于實踐合同，應(yīng)當以交付為生效要件即貸款人提供借款時生效，否則僅以雙方當事人達成借款合意借款合同不生效。
借款的交付方式在實踐中多種多樣，直接交付借款現(xiàn)金、金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬、交付轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)、銀行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何認定是否交付則顯得至關(guān)重要。筆者認為，直接交付借款方式，借款人自收到借款時即認定已經(jīng)交付；金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬方式，應(yīng)當以借款到達借款人賬戶認定交付成功；轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)的方式，以借款人憑該票據(jù)成功取得款項為完成交付；銀行刷卡方式，以借款人實際取得款項為完成交付。
2、貸款人的舉證責任。《合同法》第一百九十七條規(guī)定：“公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當事人可以采取書面形式，也可以采取口頭形式或其他形式”?，F(xiàn)實中，民間借貸的雙方當事人關(guān)系都較為密切，多產(chǎn)生在親戚、朋友、同學等之間，加之中國人情觀念的影響，借貸形式十分簡單隨意，因此一旦發(fā)生糾紛，雙方當事人都缺乏強有力的證據(jù)。由此可見，舉證責任的分配對審理民間借貸案件顯得尤為重要。
貸款人要主張借款合同的成立生效，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定："在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。"其應(yīng)當承擔與借款人之間存在借貸關(guān)系以及已將借款提供給借款人即已履行了借貸合同中約定的義務(wù)這兩方面的舉證責任。對于第一方面存在借款合意的舉證，貸款人只要提供出的能夠反映明確的借款的主體和數(shù)額的借條或借據(jù)，即完成了舉證責任；第二方面，貸款人能夠提交借款已經(jīng)交付給借款人的證據(jù)即完成了舉證責任。
3、借款人的舉證責任。實踐中，借款人主要從以下幾方面抗辯舉證：一、證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性；二、借款人已清償借款即雙方當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅；三、借款人存在意思表示不真實，如脅迫等情行存在。
4、舉證責任的轉(zhuǎn)換。民間借貸案件中的舉證責任不是固定不變的，是隨著雙當事人的舉證互相轉(zhuǎn)換。根據(jù)民訴法的“誰主張、誰舉證”原則，如果負有舉證責任的一方當事人提供的證據(jù)已基本能夠證明其主張的事實時，如果另一方當事人否認該事實成立，則舉證責任就轉(zhuǎn)換到該當事人，如果其未能提供足夠?qū)Ψ绞聦嵉淖C據(jù)時，則應(yīng)當承擔舉證不利的后果。
（二）、民間借貸案件中的利息、逾期利息如何認定問題。
因為民間借貸多發(fā)生于關(guān)系密切的親戚、朋友之間，貸款人借款首先是出于世俗人情，其次才考慮利益問題。因此民間借貸中對于利息的約定很隨意模糊，加之當事人法律意識淡薄，手續(xù)不完善，導(dǎo)致對利息難以認定。實踐中，民間借貸中的利息可以分為約定有利息和沒有約定利息以及利息約定不明確，其中約定有利息又有約定利息過高的情況等等，筆者在此對這幾種情形做以分析和探討：
1、當事人之間沒有約定利息，但是后又主張利息的，依照《合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”這種情形直接確定為不支付利息。
2、當事人之間約定有利息，但是利息約定過高的情形?！逗贤ā返诙僖皇粭l第二款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的。借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！睆囊陨蟽蓷l規(guī)定可以看出，民間借貸當事人可以約定利息，但合法利息應(yīng)不超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分法院不予支持。
（1）、約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息，對于超過的部分，借款人按照約定利率自愿支付貸款人利息，且沒有損害國家、社會公共利益和第三人合法權(quán)益，借款人以約定利率過高違反規(guī)定，請求貸款人返還部分利息，對該請求是否支持，司法實踐中存在兩種分歧：
a、支付超過銀行同類貸款利率的四倍的利息是借貸雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，借款人依約還本付息后，借款合同已
經(jīng)履行完畢，借款人無權(quán)要求出借人返還超出部分的利息。持這樣觀點的法理依據(jù)是意思自治原則，只要當事人平等自愿且沒有損害他人合法利益作出的意思表示應(yīng)當被遵守，法院無權(quán)干涉。 b、按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對于超出銀行同類貸款利率四倍的利息不予保護，借貸雙方違反了法律強制性規(guī)定私自約定支付銀行同類貸款利率四倍的利息的行為，屬于無效行為。在民間借貸中對于利息部分的約定無效，屬于部分無效，依照《合同法》第五十八條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，因此借款人請求貸款人返還已經(jīng)支付的超過銀行同類貸款利率四倍的利息應(yīng)予支持。
筆者認為，借款人已經(jīng)將借貸雙方約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息自愿支付了貸款人，在未損害國家、社會公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，借款人不能要求貸款人返還。理由如下：
①、約定高額利息的借貸屬性已經(jīng)超出了低息甚至無息借貸的扶助屬性，其屬性屬于以盈利為目的的融資行為，而這種借貸在現(xiàn)在的經(jīng)濟條件下十分興旺，導(dǎo)致這種局面的原因就是我國金融制度的不完善與民間需要多元化的融資渠道之間的矛盾。高息借貸也從客觀上緩解了這種矛盾，只要在正確的引導(dǎo)下這種行為也未嘗不可。
②、對超出部分的利息不予保護，而“不予保護”并不屬于《合同法》關(guān)于合同無效的情形，并且法律不予保護超過銀行同類貸款利率的四倍的利息的立法意圖是限制貸款人濫用主張利息的權(quán)利，而并非限制借款人自愿履行支付超過四倍部分利息的行為。
3、逾期利息如何認定？根據(jù)《合同法》第二百零七條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條規(guī)定：“公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息?！庇馄诶⑹侵附杩钊艘蛭丛诩s定期限內(nèi)償還借款而產(chǎn)生的在約定利息之上額外支付的違約金。其本質(zhì)屬于違約金，具有懲罰性，而約定利息則沒有懲罰性，這是二者的本質(zhì)區(qū)別。
而逾期利息在實踐中也存在著以下幾點問題：
a、實踐中存在借貸合同當事人約定超過銀行同類貸款利率的四倍的借款利息，并未約定逾期利率。此時逾期利息該如何計算：第一種觀點認為：逾期利息應(yīng)按原約定利率計算。理由是意思自治原則，借貸雙方在約定借款利率時就應(yīng)當對依照該利率計算之后產(chǎn)生的期待利益有了明確的預(yù)見，貸款方可以主張繼續(xù)依照原約定利率計算逾期利息。第二種觀點認為：逾期利息應(yīng)按銀行同期同類貸款利率四倍計算。雙方僅約定借款利率，是借款合同的內(nèi)容，未約定逾期利息即說明逾期利息并不屬于借款合同內(nèi)容，貸款方主張逾期利息是法律對違約者的懲罰，而并非合同可得利益。因此應(yīng)當按照法律規(guī)定的銀行同期同類貸款利率四倍來計算。
筆者同意第一種觀點，因為在一個借貸關(guān)系中，一方不履行到期還款義務(wù)，因此該合同并未終止，債權(quán)債務(wù)亦未發(fā)生變更，而附隨于債權(quán)債務(wù)的利息部分也同樣未發(fā)生變更。在雙方當事人未達成新的意思表示的前提下，將約定利率變更為同期同類貸款利率四倍于法無據(jù)。因此，對于逾期利息應(yīng)當按照原約定利率計算。
b、違約金是否可以與逾期利息同時主張？實踐中也有不同觀點：第一種認為，違約金與逾期利息可以一并主張，但兩者相加數(shù)額不得超過同期銀行同類貸款利息的四倍。其理由是借貸雙方自愿約定兩種條款，屬于意思自治，應(yīng)當予以支持，只是對于二者相加的上限作以限制；第二種認為，違約金與逾期利息二者擇其一主張。其理由是逾期利息和違約金都具有懲罰屬性。二者不能重疊適用。
筆者同意第二種觀點，因為違約金與逾期利息都具有懲罰屬性，而逾期利息實質(zhì)上是違約金在借款合同中的特殊稱謂。如果對違約金和逾期利息都支持，屬于重復(fù)懲罰，不符合民法的基本原則和精神。因此對違約金與逾期利息智能二者擇其一主張。
c、夫妻一方以個人名義對外借款該如何處理？
婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義對外借款，債權(quán)人將二人列為共同被告至法院要求償還借款是否應(yīng)當按夫妻共同債務(wù)處理，應(yīng)共同清償。
筆者認為，關(guān)鍵在于認定該借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以個人名義對外借款用于夫妻共同生活或從事出于共同生活目的經(jīng)營活動以及用于履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等，或者另一方分享了該借款所帶來的利益的情形，應(yīng)認定該借款屬于夫妻共同債務(wù)，夫妻雙方應(yīng)當共同清償。如果該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形的，應(yīng)當按照借款人的個人債務(wù)，另一方不承擔清償責任。
在確定了如何認定后，由誰來承擔舉證責任也是十分重要的，筆者認為，按照“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人承擔向債務(wù)人提供了借款且該借款發(fā)生在債務(wù)人婚姻存續(xù)期間等事實的舉證；債務(wù)人應(yīng)當承擔對是否用于夫妻共同生活的舉證責任，如果債務(wù)人不能舉證或未舉證，該借款是否用于夫妻共同生活的舉證責任則倒置為債務(wù)權(quán)人，由債權(quán)人承擔舉證責任，非舉債人的夫妻一方則要承擔該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形，如果舉證不利，則應(yīng)當認定該借款屬于夫妻共同債務(wù)。
（四）、對于有證據(jù)證明貸款人知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于犯罪活動仍然提供借款的，借款合同效力如何認定？
對于該種借款合同，筆者認為應(yīng)當屬于《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，屬無效合同。同時在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條以及《民法通則》里均規(guī)定對此種借貸關(guān)系不予保護。同時還規(guī)定對此種借貸關(guān)系的雙方當事人處以訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留的制裁。
（五）、因其他法律關(guān)系產(chǎn)生的借貸，是按照基礎(chǔ)法律關(guān)系處理還是按照民間借貸關(guān)系處理？
關(guān)鍵詞：民間借貸；概念；現(xiàn)狀；建議
一、民間借貸的概念
民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，為生活或生產(chǎn)所需，在自愿基礎(chǔ)上依約進行資金借貸的一種民事法律行為。出借人的資金必須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；至于利率，借貸雙方可以協(xié)商確定，但不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍。民間借貸具有以下特點：
首先，借貸主體多為中小型企業(yè)、個體工商戶及自然人等，不包括金融機構(gòu)。金融機構(gòu)的金融活動處在金融行政監(jiān)管機關(guān)的嚴格監(jiān)管之下，須符合金融法律的規(guī)定。而民間借貸是個別企業(yè)、個人自主、自發(fā)的行為。
其次，借貸雙方可以自行協(xié)商確定利率。民間借貸主要是為了解決自然人、企業(yè)臨時性資金不足，利率由借貸雙方協(xié)商確定，高低比較隨意，從零利率到高于銀行同期利率幾十倍的都有。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定： "民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。"[1]
再次，與正規(guī)金融機構(gòu)貸款相比，民間借貸的借款金額小，期限短。民間借貸的出資人是中小企業(yè)、個體工商戶或個人，與金融機構(gòu)相比，他們的資金積累有限，能夠出借的金額也相對較少，再加之他們對借款人的信任不足，只想收到短期回報；另一方面，借款人也因為民間借貸利息偏高不愿長期借貸，導(dǎo)致民間借貸的借款金額小，期限短。
二、我國民間借貸的現(xiàn)狀分析
（一）民間借貸趨于繁榮，利率持續(xù)飆升
我國實體經(jīng)濟的強勁增長使社會融資需求不斷增加，而在我國現(xiàn)行的金融體制下，正規(guī)金融無法完全滿足市場對資金的需求。許多不具備從銀行貸款的條件的小企業(yè)、民營企業(yè)等，更無法通過上市籌資。而民間借貸門檻低、手續(xù)簡便，借貸雙方主要以信用為主，大部分無需抵押或擔保，因而成為了中小企業(yè)融資的重要方式。據(jù)央行研究局在2008年和2010年就民間借貸領(lǐng)域所做的兩次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當前我國民間借貸資金存量超過2.4萬億元，占借貸市場的比重達到5.6%。[2]
近些年來，由于連續(xù)上調(diào)存款準備金率、控制信貸額度，各商業(yè)銀行貸款額度緊張，眾多企業(yè)和個體經(jīng)營者紛紛尋求民間借貸資金，導(dǎo)致民間借貸利率一再飆升。根據(jù)民間借貸利率不超過同期銀行貸款利率的4倍的規(guī)定，最近一次加息后銀行的一年期貸款利率為年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分攤到12個月即月息2.1%。而據(jù)有關(guān)報道，目前民間借貸市場異常火爆，即使有抵押物作擔保，貸款月利率仍為2.6%至2.8%。而若無抵押貸款，月利率可達7%至10%。[3]
（二）民間借貸糾紛不斷，犯罪率逐年上升
民間借貸的日益繁榮使借貸糾紛也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江蘇省某市基層法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標的額達887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標的額達1112萬余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件總標的額達986萬元。[4]此外，民間借貸的犯罪率也呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。浙江"億萬富姐"吳英非法集資案還尚未叫停，緊接著又傳出包頭億萬富豪金利斌不堪高利貸壓力自焚身亡的消息。對于民間借貸來說，目前有從正常合法的借貸行為演變成非法的、帶有欺詐性的犯罪行為的不良趨勢。
（三） 規(guī)范民間借貸的法律依據(jù)不足，缺乏協(xié)調(diào)性
民間借貸行為實質(zhì)就是合同行為，屬于民事法律的調(diào)整范疇。但是，我國的《民法通則》對此規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏可操作性。而《合同法》規(guī)定的借款合同比民間借貸合同范疇要大，包括銀行和其他金融機構(gòu)作為借貸主體的情況，因此也不能拿來套用。1991年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，第一條中就規(guī)定"公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定： "公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效"。而同樣的問題，1998 年國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定： "因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔。"對于相同的民間借貸行為，前后三部法律定性明顯不一致。
三、完善我國民間借貸法律制度的建議
首先，制定專門的關(guān)于民間借貸的單行法規(guī)。我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，立法層次低，難以形成系統(tǒng)，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸做出全面的規(guī)范引導(dǎo)，也無法適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。當務(wù)之急是制定一部適用于全國的、法律效力比較高的、專門的民間借貸的單行法規(guī)，對民間借貸的概念、借款數(shù)額、資金用途、借貸利率、雙方當事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的主要條款等作出詳細規(guī)定，將民間借貸行為及后果完全納入法制軌道。
其次，對于借貸資金數(shù)額較大的，規(guī)定擔保抵押。民間借貸一般沒有擔保和抵押。據(jù)抽樣調(diào)查顯示，我國目前無擔保的民間信貸占73%，真正的財產(chǎn)擔保的不到20%。[5]這又再次加大了民間借貸的風險。因此要規(guī)定對于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或擔保。法律規(guī)定擔保抵押須辦理登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，涉及抵押人用土地、房屋、設(shè)備、車輛等特定財產(chǎn)提供抵押時，必須嚴格按照有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)抵押登記手續(xù)。
最后，建立通暢便捷的救濟渠道。目前，民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時長，費用高，再加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，以及人們長久以來形成的恥訟觀念，使得民間借貸債權(quán)人的利益得不到有效保護，甚至出現(xiàn)有些過激的債權(quán)人采取綁架等非法手段追討借款，致使本來合法的行為轉(zhuǎn)向非法、甚至犯罪，給社會帶來不穩(wěn)定因素。因此，建議對于一般的民間借貸糾紛主要采取調(diào)解等非訟手段加以解決。通過立法，授權(quán)村委會、居委會負責調(diào)解本管轄范圍之內(nèi)的民間借貸糾紛。對于不能調(diào)解解決的，可以通過簡易法庭，降低立案標準，適用簡易訴訟程序，及時審理，有效保護當事人的合法利益。
參考文獻：
[1]周淑娟，祁彬.關(guān)于我國民間借貸的現(xiàn)狀分析及立法思考[J] .前沿，2011，（17）.
[2]規(guī)范引導(dǎo)民間借貸助力國民經(jīng)濟發(fā)展[EB/OL].鋼企網(wǎng).
[3]央行持續(xù)收緊銀根民間借貸利率飆升[N].文匯報，2011-05.
[4]關(guān)于金融糾紛案件增多的調(diào)研報告[EB/OL].東莞民間借貸網(wǎng).
關(guān)鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制
文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A
前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規(guī)范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規(guī)范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對民間信貸規(guī)制的重點、難點和法律路徑予以論述。
一、民間借貸規(guī)制的重點和難點
民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營利為目的采取經(jīng)營的方式從事放貸業(yè)務(wù)為標準，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩(wěn)定影響較大，因而當然地成為民間信貸規(guī)范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經(jīng)營性質(zhì)的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機構(gòu)形態(tài)的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經(jīng)營性借貸活動，其性質(zhì)是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營性借貸活動和經(jīng)營性高利貸，成為我國民間借貸規(guī)制的難點。我國地下經(jīng)營性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經(jīng)營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營性借貸和非法經(jīng)營性高利貸的本質(zhì)，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機關(guān)和司法機關(guān)而逃避法律責任。下文對民間隱性的經(jīng)營性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點論述。
在民間隱性的經(jīng)營性借貸活動出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個人名義從事經(jīng)營性放貸活動，通常構(gòu)成非法經(jīng)營性高利貸活動，經(jīng)過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關(guān)的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關(guān)聯(lián)關(guān)系等，可以推斷此人是以經(jīng)營放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務(wù)人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務(wù)人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務(wù)人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務(wù)人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營性借貸活動經(jīng)過一段時期發(fā)展后，“業(yè)務(wù)”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對原告（放貸人）要求被告（債務(wù)人）支付本金和利息的訴訟請求應(yīng)予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關(guān)早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構(gòu)借貸合同案件意見》第6條規(guī)定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實案情是：被告（債務(wù)人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應(yīng)在債務(wù)到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應(yīng)支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構(gòu)成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。
近年來，實踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐?，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務(wù)到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務(wù)，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”?！芭f據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務(wù)人）及其家人在案件開庭審理后，強調(diào)對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關(guān)限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”
如今，非法經(jīng)營性借貸活動行為人更加有經(jīng)驗：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權(quán)等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協(xié)議，對實際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國家關(guān)于借貸利率的限制，放貸人預(yù)先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質(zhì)和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權(quán)法》第187條尚未取得房屋抵押權(quán)，但通常可以震懾并不精通法律的借款人；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應(yīng)支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經(jīng)濟損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務(wù)人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據(jù)原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務(wù)人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范存在缺陷，無法規(guī)制和避免上述實踐中發(fā)生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關(guān)案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。
二、民間信貸規(guī)制的法律路徑
（一）民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制
1.民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定
民間隱性的經(jīng)營性借貸活動十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營利為目的長期從事經(jīng)營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會等；（3）機構(gòu)形態(tài)的非法經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的企業(yè)法人等。由于我國對設(shè)立金融機構(gòu)實施審批制，對從事金融業(yè)務(wù)實施特許制，未經(jīng)相關(guān)金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證，不得擅自設(shè)立相關(guān)金融機構(gòu)或從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務(wù)活動和非法金融機構(gòu)取締辦法》對非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關(guān)法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎(chǔ)。
關(guān)于民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質(zhì)，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調(diào)研和案例總結(jié)可以得出結(jié)論：隱性、以營利為目的、經(jīng)營性、違法性是民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征。
關(guān)于如何識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸，民間隱性的經(jīng)營性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質(zhì)上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現(xiàn)為個體形態(tài)、組織形態(tài)還是機構(gòu)形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊擅自經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)、未獲得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而無借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營資格、違反國家關(guān)于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營性借貸活動，并結(jié)合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結(jié)得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關(guān)案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關(guān)受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權(quán)債務(wù)糾紛，從證據(jù)角度往往難以認定其行為具有非法經(jīng)營性或高利貸特征。
從事經(jīng)營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權(quán)益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預(yù)先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設(shè)立各種手續(xù)費等，為了蒙蔽司法機關(guān)和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發(fā)生后，由于整個借貸關(guān)系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關(guān)系，借貸合同內(nèi)容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關(guān)系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經(jīng)營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營性借貸，規(guī)范和促進合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發(fā)生交易往來，在投融資活動中注意留存相關(guān)證據(jù)材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設(shè)定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業(yè)提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經(jīng)營性借貸業(yè)務(wù)，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應(yīng)將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪可以適用于非法經(jīng)營性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營性放貸業(yè)務(wù)的，應(yīng)予取締并給予相應(yīng)的法律制裁。
2.民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化、合法化和規(guī)范化改造
民間隱性的經(jīng)營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經(jīng)濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導(dǎo)致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩(wěn)定和人民人身、財產(chǎn)安全；三是整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系從締結(jié)到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導(dǎo)致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務(wù)人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，增加了企業(yè)和個人的負擔等。綜上，我們應(yīng)辯證地看待民間隱性的經(jīng)營性借貸，對其法律規(guī)制也應(yīng)采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點，堅持“引導(dǎo)改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。
（1）民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化和合法化。
我國僅在相關(guān)法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機構(gòu)以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，只能從事非經(jīng)營性質(zhì)的民間民事借貸活動，未取得信貸業(yè)務(wù)資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)。實踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責任等目的或因不符合信貸業(yè)務(wù)準入標準而無法通過設(shè)立信貸機構(gòu)開展信貸業(yè)務(wù)，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構(gòu)等形式隱性地開展信貸業(yè)務(wù)活動，根據(jù)1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的為非法金融業(yè)務(wù)活動。因此，實踐中未經(jīng)批準從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動均為非法金融業(yè)務(wù)活動，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)活動的組織、變相從事借貸業(yè)務(wù)活動的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動。我國關(guān)于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系。我國要想正確處理好這種關(guān)系，必須對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應(yīng)從以下幾方面人手：
第一，擴大商事信貸經(jīng)營主體范圍，放寬信貸業(yè)務(wù)準入門檻。我國應(yīng)擴大民間商事借貸經(jīng)營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營主體并存、互相競爭又互為補充的發(fā)展局面，并針對不同類型放貸主體設(shè)定不同的準入門檻，在現(xiàn)有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。
第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關(guān)系，對因商事借貸而取得的債權(quán)、擔保物權(quán)、股權(quán)等予以保護，通過出臺政策引導(dǎo)和促進商事信貸的發(fā)展，而對非法借貸關(guān)系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要通過不當?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。
第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營者通過各種手段掩蓋非法性質(zhì)，通常采取預(yù)先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權(quán)益無法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優(yōu)勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉(zhuǎn)化為合法借貸。
（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。
要實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應(yīng)從以下幾方面人手：
第一，建立商事借貸業(yè)務(wù)登記制度。對職業(yè)放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經(jīng)營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關(guān)。
第二，建立風險備付金制度，將放貸人經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的風險控制在可控范圍內(nèi)。風險備付金與放貸人的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模也應(yīng)作出相應(yīng)的限制。
第三，建立商事借貸市場資信系統(tǒng)，建立誠信管理檔案。由金融監(jiān)管機構(gòu)對商事借貸經(jīng)營主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營風險、風險備付金情況進行實時監(jiān)控和披露，對商事經(jīng)營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。
第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最大程度上維護債務(wù)人和債權(quán)人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對于職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經(jīng)營主體的市場退出制度應(yīng)作出特別規(guī)定。
第五，將陽光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，制定相應(yīng)的信貸機構(gòu)設(shè)立或職業(yè)放貸個人登記、變更和市場退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監(jiān)管機構(gòu)及其職責、法律責任與罰則等。
（二）建構(gòu)民間商事借貸監(jiān)管機制
我國民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結(jié)果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應(yīng)將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定規(guī)則及其法律責任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國完善相關(guān)法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機制。建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機制具體應(yīng)做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，確立商事借貸的認定和監(jiān)管規(guī)則，加強對變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動，確立銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)為商事信貸監(jiān)管機構(gòu)，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機構(gòu)及其派出機構(gòu)開展監(jiān)管活動；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)責，由監(jiān)管機構(gòu)對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構(gòu)的風險備付金實施實時監(jiān)控，對其經(jīng)營行為實施適當監(jiān)管，在其風險發(fā)生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營主體市場退出方面，商事借貸監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)在放貸人發(fā)生嚴重信貸經(jīng)營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監(jiān)管措施，保障債權(quán)人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)對發(fā)生經(jīng)營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經(jīng)營主體采取相應(yīng)的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、責令關(guān)閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經(jīng)營主體，建議借貸經(jīng)營主體對于發(fā)生二次不誠信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應(yīng)追究其刑事法律責任。只有建構(gòu)我國商事借貸監(jiān)管機制，才能更好地規(guī)范和促進民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對中小企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。
（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導(dǎo)作用
高利貸借條怎么寫和是否具有法律效益
一.高利貸借條怎么寫
1.應(yīng)寫清楚借款人和放款人的法定全名;
2.應(yīng)寫清楚借款金額，包括大寫和小寫的金額;
3.應(yīng)寫清楚借款時間期限，包括借款的起止年月日和明確的借款期限;
4.應(yīng)寫清楚還款的具體年月日;
5.應(yīng)寫清楚借款的利息，應(yīng)有明確的年利率或月利率，最終應(yīng)支付的借款利息總額(包括大寫和小寫金額)等約定;
6.應(yīng)寫清楚借款本息償還的年月日時間及付款方式;
7.應(yīng)有借款本人親自簽章、手印或親筆書寫的簽字。
二.高利貸借條是否有效
借條載明的利息如果過高，且已經(jīng)超過銀行同期貸款利息的四倍，則借條關(guān)于利息約定的部分無效，即超過銀行同期貸款利息的四倍的利息部分無效，但在銀行同期貸款利息的四倍以內(nèi)(含四倍)的利息仍然有效。因此，高利貸借條僅是部分無效。
一、放高利貸犯法嗎?
(一)什么是高利貸?
《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))的民間借貸就是高利貸。
(二)放高利貸犯法嗎?
高利貸是超出民間借貸利率的借貸行為，是不受法律保護的，屬于違法行為，但是并不構(gòu)成犯罪。因此，如果是高利貸的放貸方，在借貸方在借款到期后不還超出銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))部分的利息時，放貸方的利益是難以得到法律支持的。換言之，對于未超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))的利息及本金，法律是保護的。
二、高利貸怎樣要回來?
對于高利貸未超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))的利息及本金，法律是保護的。
放高利貸的人可以通過以下方法要回來：
(一) 和解。
協(xié)商和解是指債權(quán)債務(wù)當事人在自愿、互諒的基礎(chǔ)上，直接進行協(xié)商或邀請第三人從中斡旋，解決糾紛。債權(quán)到期或即將到期時，債務(wù)人暫無能力償還債務(wù)但有還款誠意的，債權(quán)人可以就履行債務(wù)的期限、方式、數(shù)額等同債務(wù)人進行磋商，敦促債務(wù)人履行債務(wù)或簽訂還款協(xié)議。
如果該債權(quán)有抵押擔?；蛘哂械谌颂峁５模瑐鶛?quán)人可與抵押人或者保證人進行協(xié)商，也可請第三者牽線搭橋，使抵押人以足額的抵押資產(chǎn)抵償債務(wù)，或者由保證人來代償債務(wù)。
協(xié)商解決債務(wù)糾紛應(yīng)遵循以下原則：
1、平等自愿;
2、合乎法律法規(guī)規(guī)定;
3、不損害國家、社會和他人的合法權(quán)益。
(二) 調(diào)解。
債權(quán)人如果不想傷和氣、結(jié)怨仇并迅速化解債務(wù)糾紛，可向所在地的人民調(diào)解委員會提出書面調(diào)解申請。
申請調(diào)解應(yīng)當具備下列條件：
L、有明確的被申請調(diào)解人，如公民、法人等的基本情況。
2、有具體的調(diào)解要求，如要求被申請人履行還款義務(wù)等。
3、有提出調(diào)解申請的事實依據(jù)，如借款合同、擔保協(xié)議等。
4、該糾紛屬于人民調(diào)解委員會的受理范圍。
經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，債務(wù)人應(yīng)按約履行義務(wù)，不得擅自變更或解除協(xié)議。對于簽訂協(xié)議后債務(wù)人又反悔或部分反悔的，債權(quán)人可以向人民法院，請求判令對方當事人履行調(diào)解協(xié)議。
(三)仲裁。
根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，仲裁統(tǒng)一實行或裁或?qū)?、一裁終局制度，同訴訟的兩審終審制相比，仲裁更有利于當事人之間迅速解決糾紛。當事人申請仲裁應(yīng)向仲裁機構(gòu)遞交仲裁協(xié)議、申請書及副本。申請書要詳細載明當事人的姓名、性別、年齡、職業(yè)等情況及事實理由。通過仲裁方式解決債務(wù)糾紛，具有較強的保密性，當事人之間大多沒有激烈的對抗性。另外，申請仲裁的費用一般比提訟的費用低。
(四)訴訟。
債務(wù)糾紛訴訟就是打民事官司。對一些較為復(fù)雜、對方當事人較難對付或者通過其他途徑很難解決的案件，債權(quán)人就可選擇訴訟程序來解決。
訴訟的優(yōu)勢表現(xiàn)在：
1、法院處理債務(wù)糾紛是最終的、具有強制執(zhí)行力的解決方式。
2、訴訟時限受法律的嚴格限制。
法院在收到公民的民事狀或口頭立案后，民事案件的第一審審理期限為6個月，有特殊情況也可延長6個月;不服第一審判決的，當事人可向上一級人民法院提起上訴;不服第一審裁定的，當事人須在10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴，民事案件的二審審理期限為3個月。法院判決后立即發(fā)給判決書。
(五)申請支付令。
關(guān)鍵詞民間借貸 夫妻共同債務(wù) 連帶責任
中圖分類號:d920.5 文獻標識碼:a 文章編號:1009-0592(2010)12-095-01
近幾年民間借貸糾紛越來越多地訴諸法院,其中有很多涉及到夫妻共同債務(wù)的認定。本文對夫妻共同債務(wù)進行簡要的分析,結(jié)合筆者在審判實踐中的感悟?qū)θ绾握J定夫妻共同債務(wù)進行一些探討。
一、夫妻共同債務(wù)的概念與特征
夫妻共同債務(wù),顧名思義,即夫妻共同的債務(wù),可分為生活性債務(wù)和經(jīng)營性債務(wù)。生活性債務(wù)指夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻雙方或一方因共同生活的需要而引起的債務(wù),如扶養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、醫(yī)療疾病、建造房屋、購置家用物品等引起的債務(wù)。經(jīng)營性債務(wù)是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方或雙方出于共同生活的目的,從事經(jīng)營活動所負的債務(wù)。因此,夫妻共同債務(wù)具有時間存續(xù)特點、原因行為特點、連帶債務(wù)性質(zhì)、外部責任特點。
二、現(xiàn)行法律與司法解釋的規(guī)定
我國《婚姻法》第41條規(guī)定:“離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務(wù),應(yīng)當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?或財產(chǎn)歸個人所有的,由雙方協(xié)議清償,協(xié)議不成的,由人民法院判決?！边@條規(guī)定將夫妻共同債務(wù)限定為因夫妻共同生活所負的債務(wù),從婚姻法的其它條文中也找不到關(guān)于夫妻共同債務(wù)如何償還的規(guī)定,該規(guī)定確立了以是否用于夫妻共同生活作為判斷夫妻共同債務(wù)的標準?；橐龇ㄋ痉ń忉?一)第17條第二項規(guī)定可以看出,《婚姻法》第41條和婚姻法司法解釋(一)第17條的規(guī)定具有一脈相承的關(guān)系,后者并不是對前者的突破,因為不論是不是夫妻關(guān)系,只要兩人以上有共同舉債合意而向出借人借款的,則應(yīng)共同向出借人承擔歸還借款的法律責任,而婚姻法司法解釋(二)第24條則是一刀切,只要發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù),除債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)或債權(quán)人明知夫妻存在約定財產(chǎn)制外,均應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。由此,我國立法與司法解釋在認定夫妻共同債務(wù)中存在著兩種不同的標準,立法規(guī)定的標準是夫妻共同生活,司法解釋規(guī)定的標準是夫妻關(guān)系存續(xù)期間,前者注重的是本質(zhì),更加公平而不便操作,難以具體認定,后者注重的是形式,可能帶來不公但是簡便易行。在司法過程中,法院按照婚姻法司法解釋(二)第24條的規(guī)定來認定夫妻共同債務(wù),但是在具體適用時存在一些弊病:
1.夫妻中非舉債方未分享到舉債帶來的利益,卻被要求承擔共同清償責任。在實踐中,雖然大部分的民間借貸都給夫妻雙方帶來了利益,但是也存在一些特殊情況,如夫妻一方舉債用于賭博、包養(yǎng)情人等,但是因該債務(wù)發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間,而被認定為夫妻共同債務(wù),夫妻雙方承擔連帶責任,這對夫妻中非舉債方而言顯然不公平。
2.虛假債務(wù)訴訟增多。在夫妻離婚訴訟中,一方為多分財產(chǎn),往往虛構(gòu)借款債務(wù),轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。法院在審理這類虛假案件時,根本無從辨別,查明債務(wù)是否發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間即可作出判斷,容易導(dǎo)致夫妻中一方利益受損。
三、夫妻共同債務(wù)的認定要素
關(guān)鍵詞：民間借貸 舉證責任 拒證推定
一、案情回顧
原告戈某系被告上海某土方工程有限公司股東，負責公司營運。2009年1月22日被告向原告出具欠條，內(nèi)容為“某土方工程公司欠（戈總）戈某共計人民幣22萬元。注：2008年所出單據(jù)作廢金額8萬元?！痹嬖谠搩?nèi)容下簽名認可，該欠條是復(fù)寫的，一式兩份，原告與被告各執(zhí)一份。2009年3月11日，被告公司員工楊某書寫了欠條，內(nèi)容為“2008年8月1日至2009年1月15日本人負責經(jīng)手的工程款，經(jīng)2009年3月11日跟公司結(jié)算，本人下欠29萬元，此款本人負責”。原告在具欠人處簽名。在原告簽名的下方楊某又注明“2009年1月22日公司所出具給戈某的欠條作廢”，并落款日期2009年3月11日。
原告訴稱，原告戈某與李某、沈某共同組建了被告上海某土方工程有限公司。在公司經(jīng)營中，被告分兩次向原告借款，被告合并兩次借款出具一張2009年1月22日欠條，明確向原告借款22萬元，該款被告沒有歸還。故請求判令被告歸還借款22萬元及利息損失。
被告辯稱，被告沒有向原告借款，2009年1月22日欠條是由于原告向被告報銷費用，被告沒有支付而出具的。2009年3月11日雙方結(jié)帳時，該欠條項下的報銷款已經(jīng)與原告應(yīng)收回的工程款相沖抵，并且2009年3月11日的欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，因此應(yīng)當駁回原告的訴訟請求。
二、審判
法院認為，原告戈某持2009年1月22日的欠條要求被告歸還借款，對此，被告予以否認。根據(jù)欠條的內(nèi)容，只反映了被告欠原告款項，而沒有明確欠款因何而形成，原告亦沒有其他證據(jù)證明欠條所指向的款項系原告兩次借給被告的借款，因此，對于原告所稱被告借款法院難以采信。而被告辯稱欠條指向的是應(yīng)給原告的報銷款，但被告提供的原告報銷憑證中，有的憑證日期在欠條日期之后，在憑證還沒有出現(xiàn)時被告如何將此金額涵蓋在欠條內(nèi)？這顯然違反常理，被告亦沒有作出令人信服的解釋，因此，被告對此的辯稱意見法院亦難以采信。但不管是借款還是報銷款，被告承認2009年1月22確實欠原告錢款沒有支付，只是被告認為該款在2009年3月11日結(jié)賬時與原告應(yīng)支付的工程款已經(jīng)沖抵，而原告對于2009年3月11日欠條上的“注”不予認可。法院認為，按常理相對各方用復(fù)寫的方式確定書面約定內(nèi)容，目的就是為了保證各方能各自持有一份，以防備僅有一方持有狀態(tài)下可能出現(xiàn)的單方事后增減內(nèi)容或修改、涂改內(nèi)容的情況發(fā)生。原、被告雙方2009年1月22日的欠條為復(fù)寫的，一式兩份，原、被告各執(zhí)一份。2009年3月11日的欠條亦為復(fù)寫的，說明原、被告在業(yè)務(wù)過程中對于書寫欠條慣用復(fù)寫的方式各執(zhí)一份，原告應(yīng)當知曉并應(yīng)當持有自己的一份，在雙方對于“注”的內(nèi)容是否與欠條其他內(nèi)容同時形成、是否是被告事后單方添加各執(zhí)一詞時，原告應(yīng)當提供自己持有的一份以作比對。然原告以沒有該欠條為由不予提供，則應(yīng)當推定被告主張的事實成立。因此，對于被告主張2009年1月22日欠條項下的款項已經(jīng)與原告應(yīng)收回的工程款相沖抵，法院予以采信。綜上，判決駁回原告訴訟請求。
判決后，原告未上訴，本案已生效。
三、評析
“誰主張誰舉證”是民事證據(jù)規(guī)則的一種最重要的規(guī)則以及首要規(guī)則。而拒證推定原則在民事案件中并不經(jīng)常使用，只有在滿足一定條件下才會運用。
（一）民間借貸糾紛案件中舉證責任的分配
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就是“誰主張，誰舉證”證據(jù)規(guī)則的具體法律規(guī)定。在每個民間案件中均需要運用到這一條法律規(guī)定，原告訴請的成立離不開證據(jù)的支撐，被告若有反駁意見，也需要有相應(yīng)的證據(jù)予以反證。
上海市高院《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》第2條規(guī)定：“債權(quán)人依據(jù)借條債務(wù)人還款的糾紛，對借條是形式審查還是實質(zhì)審查，應(yīng)視情況區(qū)別處理。民間借貸合同具有實踐性特征，合同的成立，不僅要有當事人的合意，還要有交付錢款的事實?！币虼?，在民間借貸糾紛案件的審理中，首先看當事人之間的合意，即借據(jù)是否真實有效，在該前提下，還應(yīng)審查履行情況。對于小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當事人主張是現(xiàn)金交付的，除了借條又沒有其他證據(jù)的，按照交易習慣，出借人提供借據(jù)的，一般可視為其已完成了舉證責任，可以認定交付借款事實存在。而對于大額借款，當事人也主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的，則還要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟實力，債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習慣及相關(guān)證人證言等來判斷當事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實。本案原告主張被告向其借款，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，先要證明雙方有借款的合意，之后要證明交付錢款的事實。首先，原告持有2009年1月22日的欠條從內(nèi)容上看不能證明雙方有借款的合意，同時原告也未能提供證據(jù)證明錢款交付，所以原告僅根據(jù)該張欠條主張被告借款理由不能成立，從原告舉證責任的角度，原告負舉證不能的法律后果。同時，被告主張該張欠條屬于報銷款，被告對其主張也有舉證義務(wù)，但被告舉證的報銷憑證具有矛盾之處，也不能完全采信，被告也不能證明該張欠條屬于報銷款。在該張欠條的款項究竟屬于何種款項雙方各執(zhí)一詞的情況下，法院首先明確了該張欠條是真實的，在2009年1月22日的時候，被告的確欠原告錢款，但是關(guān)于該筆錢款是否已經(jīng)支付給原告，雙方仍各執(zhí)一詞，此時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，此時被告應(yīng)負舉證責任，被告拿出2009年3月11日欠條，該份欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，如果該份欠條為真實的，注明的內(nèi)容也是真實的，被告的主張可以成立，被告的舉證義務(wù)已經(jīng)完成，此時原告不認可該份欠條上注明的真實性，原告應(yīng)為其辯稱負舉證責任，若原告不能就自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)，應(yīng)承擔不利的法律后果。
（二）拒證推定原則的運用及限制
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。這就是拒證推定規(guī)則，其為一種法律上的推定。
前面已經(jīng)論述到原告否認2009年3月11日欠條注明的內(nèi)容的真實性，應(yīng)對其主張負舉證責任，但原告未能提供任何證據(jù)加以證明。此時法院只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)加以判斷，被告持有的2009年3月11日欠條屬于復(fù)寫紙，根據(jù)雙方持有的2009年1月22日欠條也是復(fù)寫的，雙方各持一份，根據(jù)雙方之間的交易習慣，原告也應(yīng)當持有2009年3月11日欠條的另外一份，但原告稱沒有持有另外一份欠條，不符合雙方的交易習慣，從現(xiàn)有證據(jù)法院首先推定原告應(yīng)當持有2009年3月11日欠條的另外一份，而原告進行否認拒不拿出其應(yīng)當持有的該份欠條進行比對，法院只能推定被告主張的事實是成立。