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內(nèi)容提要: 本文旨在分析和評述英美刑法學(xué)中的行為概念。英美刑法學(xué)中的行為概念比較混亂,究其原因有二,一是表達行為概念的語詞比較混亂,二是行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系比較復(fù)雜。本文通過對大量英美刑法學(xué)資料的研究,明確了作為、行為、犯罪客觀要件三者之間在語詞表達上的關(guān)系;通過對行為與犯罪構(gòu)成之間關(guān)系的研究,闡述了狹義行為概念與廣義行為概念之間的差別;通過對狹義和廣義行為概念的評析,本文認(rèn)為持有行為只能表現(xiàn)為作為,而不能表現(xiàn)為不作為或第三行為形態(tài)。
隨著我國刑法學(xué)的發(fā)展,刑法學(xué)界對英美刑法學(xué)的介紹也就越來越多。在諸多英美刑法學(xué)文獻資料中我們不難發(fā)現(xiàn),英美刑法學(xué)中的行為概念比較混亂。如在現(xiàn)有有關(guān)英美刑法學(xué)的譯文和譯著中,英美刑法學(xué)中的行為一般被稱為“犯罪行為”,其內(nèi)容包括行為(作為、不作為或事件),結(jié)果,犯罪時間、地點等情節(jié)。①同時,在《肯尼刑法原理》(華夏出版社1989年版)一書中還有這樣一段文字“:注意下面一點是重要的‘:犯罪行為’是行為的結(jié)果,因而是一個事件,必須把它與產(chǎn)生該結(jié)果的行為區(qū)別開來。……‘犯罪行為’是由事件構(gòu)成的,而不是由引起該事件的作為構(gòu)成的。”這里,英美刑法學(xué)中的行為與結(jié)果及其他犯罪構(gòu)成客觀要件的關(guān)系含混不清。另外,在《英國刑法導(dǎo)論》(中國人民大學(xué)出版社1991年版)一書中,犯罪被定義為“一種非法的作為、不作為或者事件”。這里所謂“事件”是否行為?在英美刑法中是否構(gòu)成犯罪的不只是行為?這些問題都是因為英美刑法學(xué)中行為概念使用的混亂所造成的。WWw.133229.coM
英美刑法學(xué)中行為概念的混亂,究其原因有兩個,一個是與行為有關(guān)的用語混亂,另一個是英國刑法中行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系復(fù)雜。筆者現(xiàn)對這兩個原因進行評析,以期對我國刑法學(xué)者正確認(rèn)識英美刑法學(xué)中的行為概念有所幫助。
一、關(guān)于英美刑法學(xué)中與行為有關(guān)的用語問題
在研究英美刑法中行為理論之前,首先應(yīng)區(qū)分一下與行為有關(guān)的三個英文單詞即actusreus,conduct,act。只有正確把握這三個詞語所表達的概念,我們才能夠更好地了解英美刑法中的行為理論。
act us reus是拉丁詞匯,act us的字面涵義是“行為”,reus的字面涵義是“被告”或“過錯方”,actus reus作為一個短語其字面涵義是“被告的行為”。但由于英美刑法學(xué)的歷史沿革,ac2t us reus作為一個刑法學(xué)的基本概念其涵義就遠遠超過了act的范圍。在英美刑法學(xué)著作中,act us reus被普遍認(rèn)為是指犯罪構(gòu)成的客觀要件,如c.m.v.clarkson和h.m.keating在《刑法———課文與資料》一書中所言“:就所有犯罪而言,actus reus是犯罪的外在要素即構(gòu)成犯罪的客觀必要要件?！雹谏踔劣械膶W(xué)者還提出用external elements③或physical elements④來代替act us reus。就act us reus的內(nèi)容而言,大多數(shù)著作認(rèn)為act us reus由行為(conduct),情節(jié)(cir2cumstances)和結(jié)果(consequences)三大內(nèi)容構(gòu)成。如果將act us reus理解為行為,就不利于將行為與結(jié)果及情節(jié)等犯罪構(gòu)成客觀要件區(qū)別開來。因此,j.c.smith和brian hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定義中除行為人的主觀要素之外的全部要件,那么actus reus就不僅僅指act。”⑤michael j.allen指出“:actus reus一詞的含義遠遠超過了用act一詞所表述的法律所禁止的行為(act)?！雹辒uncan bloy也認(rèn)為“:將actus reus僅僅表述為‘the guilty act’(罪過行為)是不正確的?！雹適arise cremona則認(rèn)為“:將act us reus僅僅看作為‘事件’(event)或被告所實施的行為(conduct),這是錯誤的。actus reus比事件或行為復(fù)雜得多,它包括行為、作為(或不作為)、結(jié)果和情節(jié)。”⑧由此可見,國內(nèi)有些涉及英美刑法學(xué)的著作將actus reus譯成“犯罪行為”是欠佳的。
conduct與act這兩個詞,在英美刑法學(xué)中通常被作為同義詞而混合使用,但在嚴(yán)格的場合,這兩個詞還是相互區(qū)別開的。glanville williams在其《刑法》(總則)(第二版)第三頁注釋中寫道“:‘a(chǎn)ct’一詞是否包括不作為尚無定論,作者們對該詞究竟如何使用尚無一致的看法,……通常的情況下,這一模糊概念不會成為障礙,當(dāng)我們要有所區(qū)別時,我們可以分別使用積極的行為(positive act)和消極的行為(negative act)。有一個有用的中性詞,那就是‘con2duct’”。⑨j erome hall認(rèn)為“:關(guān)鍵在于解決現(xiàn)行用語中所產(chǎn)生的界限問題,尤其是含糊不清問題。首先‘,act’(或‘a(chǎn)ction’,該詞有時作同義詞使用)通常具有專門的或特別的明顯性,例如可以看見的動作。然而在這種情況下,還需要有一個概念能夠囊括自覺的不作為(抑制自己的行為)。其次‘,act’有時用來表示自覺的動作,或表示自覺的動作及其結(jié)果,或更有甚者,表示自覺和不自覺的動作及其相伴隨的情節(jié)和結(jié)果。最后‘,act’一詞經(jīng)常被認(rèn)為等同于‘con2duct’。這種意義多變的術(shù)語及其含糊性,明顯給理論分析帶來了困難,因此,要么完全不再使用‘a(chǎn)ct’一詞,要用就得用精確的,在理論分析上有幫助的詞語來對其進行界定?！雹鈖eter seago也指出“:由于conduct可以被認(rèn)為既包括作為(commission)也包括不作為(omission),因此使用conduct或許更好一些。”11同時“不作為”一詞在英美刑法學(xué)著作中除了用omission表示以外,還經(jīng)常用failure to act來表示,在這個短語中,act只能是“作為”的意思。美國《模范刑法典》(the model penal code)第1條第13款解釋得再清楚不過了“:‘a(chǎn)ct’或‘a(chǎn)ction’是指自覺或不自覺的身體的動作。”而“‘conduct’是指作為或不作為及其相伴隨的主觀思想狀態(tài),或一系列相關(guān)的作為和不作為?！?/p>
由此可見,從嚴(yán)格意義上講,actus reus表達的是犯罪構(gòu)成“客觀要件”,它主要包括行為、情節(jié)和結(jié)果,它的外延大于行為。這種表達方式與我國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論基本相同。按這種表達方式來理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么難懂了。在英文中,act雖然有時也作“行為”使用,但由于act主要是“作為”的意思,同時在英文中act一詞究竟是否包括“不作為”,目前尚有爭議,在通常情況下,英美刑法作者都是將act與不作為(omission)并列使用。因此為了將“行為”與“作為”相區(qū)別,英美刑法學(xué)著作通常還是用conduct一詞表示“行為”這一類概念,但在不會引起歧義的情況下也可使用act一詞表示行為的類概念。
二、行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系
犯罪行為是犯罪構(gòu)成客觀要件的內(nèi)容,在英美刑法學(xué)中,行為在犯罪構(gòu)成中,尤其是在犯罪構(gòu)成客觀要件中的地位,因不同作者持有不同的行為概念而有所不同。
在英美刑法中有一種狀態(tài)犯,12英文中稱為state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。這種狀態(tài)犯都屬于法定犯,也就是法律規(guī)定只要犯罪主體處在某一種特定狀態(tài)下就構(gòu)成犯罪。典型的案例是larsonneur案,larsonneur是法國公民,1933年3月14日未經(jīng)允許進入英國,同月22日被英國勒令當(dāng)天離境,當(dāng)天她離境進入愛爾蘭自由邦。在愛爾蘭自由邦larsonneur受到驅(qū)逐,4月20日被愛爾蘭自由邦警察強制帶回交給英國警察。在英國,根據(jù)1920年《外國人法令》(alien order),larsonneur被判犯有“禁止入境的外國人被發(fā)現(xiàn)于英國罪”。另一典型案例是winzar案,winzar被人用擔(dān)架抬到醫(yī)院,醫(yī)生發(fā)現(xiàn)他純粹醉酒,于是叫他離開。后有人發(fā)現(xiàn)他在走廊的座位上睡覺,就叫來警察,警察將他移到公路上,認(rèn)定他已醉酒,然后將他拖上警車。最后winzar被判犯有“公路或公共場所醉酒罪”。
在英美刑法學(xué)理論中,狀態(tài)犯不同于作為犯,也不同于不作為犯,也就是說在狀態(tài)犯的情況下,犯罪主體既不需要實施法律所禁止的某種作為,也不存在任何作為義務(wù)。只要犯罪主體被發(fā)現(xiàn)處在一種被法律禁止的狀態(tài)就構(gòu)成犯罪,不論這種狀態(tài)是怎么造成的。
對狀態(tài)犯的這種狀態(tài)在犯罪構(gòu)成客觀方面中的位置,不同的學(xué)者有不同的看法。根據(jù)行為與狀態(tài)的關(guān)系,可將英美刑法學(xué)者的觀點歸納為三種體例。
第一種體例是狀態(tài)與行為并列構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ),也就是說,狀態(tài)不屬于行為,構(gòu)成犯罪的不只是行為,在特定情況下,法律所規(guī)定的狀態(tài)出現(xiàn)就構(gòu)成犯罪,無需要犯罪主體實施任何行為。英美刑法學(xué)中,這種將狀態(tài)排除在行為之外的行為概念,筆者稱之為狹義的行為概念。持狹義行為概念的peter seago認(rèn)為“:無需被告實施任何行為,只因存在某種事實狀態(tài)就可以追究刑事責(zé)任?！?3russell heaton還指出“:甚至在更特殊的情況下,犯罪的客觀方面完全可以不需要某人的任何行為,只要能證實某種特定事實狀態(tài)就足以構(gòu)成犯罪,例如持有被管制的藥品?！?4
第二種體例是將狀態(tài)犯的事實狀態(tài)作為行為的一種形式。這種觀點認(rèn)為,行為有三種不同的表現(xiàn)形式,即作為、不作為和準(zhǔn)作為(deemed acts15)。根據(jù)這種觀點,狀態(tài)是行為的一種,屬于行為。clarkson和keating在1984年著《刑法———課文與資料》一書認(rèn)為“:‘行為’一詞這里是在最廣泛意義上使用的,它不僅包含了不作為,甚至還包含了事實狀態(tài)。”16這一點還可以從英美刑法學(xué)者的犯罪定義中看出。大多數(shù)英美刑法學(xué)者都還是用行為來定義犯罪的,但也有少數(shù)英美刑法學(xué)者將行為具體化,將作為、不作為和狀態(tài)并列,用以定義犯罪。如michaelj.allen認(rèn)為“:犯罪可以定義為違反法律,應(yīng)該受到刑事追訴并伴有刑罰結(jié)果的作為、不作為或事實狀態(tài)?！?7表述最清楚的是c.m.v clarkson 1998年出版的專著《刑法學(xué)》。該書在論述行為的意義時,就是將行為分為三種形式,即自覺的作為(voluntary acts)、準(zhǔn)作為(deemedact s)和不作為。其中準(zhǔn)作為又包括三種,即原因自由行為(involuntary conduct preceded byfault)、狀態(tài)犯和替代責(zé)任(vicarious liability)。clarkson認(rèn)為“,盡管自覺的行為(voluntary con2duct)是追究刑事責(zé)任的必要前提條件這已是一個基本的規(guī)則,但在某些情況下,這一要求是被放棄的,或者至少是被‘?dāng)U展’到一定的程度,即法律只是‘視同’某人實施了自覺的作為(have acted voluntarily)?！?8《英格蘭和威爾士刑事法典草案》(the draft criminal code forengland and wales)第16條(cl.16)更加明確地規(guī)定“:行為根據(jù)具體犯罪的定義被認(rèn)為包括了不作為(omission)、事實狀態(tài)(state of affairs)或事件(occurrence)?！?/p>
第三種體例是將行為分為作為和不作為,而將不作為再分為純正不作為,不純正不作為,替代責(zé)任和狀態(tài)?；蛘呤钦f,由于這四種犯罪的犯罪主體都沒有實施積極的作為,因此在分類上都包含在不作為之中。在《刑法案例與資料》一書中,janet dine和james gobert就是將“不作為的刑事責(zé)任”(liability for failure to act)分成四個問題來討論的,即純正不作為犯(crimesdefined in terms of a failure to act)、不純正不作為犯(crimes of commission by omission),替代責(zé)任和狀態(tài)犯。janet dine和james gobert認(rèn)為“,就每個犯罪而言行為人都必須親自實施積極的作為,這已是一個基本原理。但從某種意義上講,這個基本原理是不正確的。有些犯罪本身就定義為由不作為構(gòu)成其客觀要件(純正不作為);在另一些犯罪中,當(dāng)存在著作為義務(wù)時,消極的不作為就相當(dāng)于積極的作為(不純正不作為);還有一些犯罪的客觀方面表現(xiàn)為一種事實狀態(tài),無需諸如被告之類的任何‘作為’(狀態(tài)犯)……;最后還存在著一種被告無需親自作為的情況,即其他人的作為就可以滿足犯罪客觀方面的要求(替代責(zé)任)?！?9
第二種和第三種體例盡管存在著一些差異,但在將狀態(tài)犯的事實狀態(tài)納入行為的范疇這個問題上則是相同的,因此筆者將這種將事實狀態(tài)納入行為之中的行為概念稱之為廣義的行為概念。
雖然英美刑法學(xué)中同時存在著廣義的行為概念和狹義的行為概念,但處在通說地位的還應(yīng)該是廣義的行為概念,這點可以從三個方面看出:
第一,在上述三種體例中,有兩種體例是持廣義的行為概念的。
第二,大多數(shù)英美刑法著作在論及犯罪客觀構(gòu)成要件的要素時,都是將行為單獨與情節(jié)和結(jié)果并列作為犯罪客觀構(gòu)成要件的三大要素,20只有相當(dāng)少部分著作將狀態(tài)犯的事實狀態(tài)等與行為并列作為犯罪客觀構(gòu)成要件的要素。也就是說大多數(shù)英美刑法學(xué)者都認(rèn)為狀態(tài)是包含在行為之中的,而并非與行為并列。
第三,從英美的立法例上看,美國模范刑法典第2條第1款(s.2.01.)明確規(guī)定,只有行為(包括作為和不作為)才能構(gòu)成犯罪。美國各州刑法典也基本上都有類似的規(guī)定。上述《英格蘭和威爾士刑事法典草案》第16條已明確采用了廣義的行為概念。
三、對英美刑法學(xué)行為概念理論的評述
眾所周知,犯罪的本質(zhì)是對統(tǒng)治關(guān)系的危害,而正因為如此,統(tǒng)治關(guān)系才使用刑罰的方法來禁止犯罪。這就涉及兩個方面的問題:一是犯罪是可以造成損害的東西,即具有造成損害的可能性;二是犯罪是可以用刑罰禁止的東西,即具有刑罰禁止的可能性。
在第一個問題中,所謂損害就是由一定原因所造成的不利于統(tǒng)治階級的結(jié)果狀態(tài)。而犯罪正是引起這種結(jié)果狀態(tài)的原因。這種原因具有使其對象物發(fā)生變化的能力即原因力,具有明顯的及物性,否則不能引起危害的結(jié)果狀態(tài)。根據(jù)這一特征,我們來看英美刑法作為犯罪的“事實狀態(tài)”。所謂事實狀態(tài),是指客觀事物在特定時間所呈現(xiàn)的形態(tài)。它本身不是原因力,不具有及物性,而是一定原因力作用下的結(jié)果。在第二個問題中,用刑罰予以禁止,不是指對被保護對象采取某種被動的保護措施,以免遭外力的作用,而是用刑罰的威懾力來強制作為原因力的東西。因此只有包含著意志的原因力才能受到強制“,事實狀態(tài)”是事物所呈現(xiàn)的客觀形態(tài),不包含任何主觀意志的東西。象這樣的沒有意志的東西是不能受到強制的。
只有行為才能構(gòu)成犯罪,這是因為行為是基于人對客觀因果規(guī)律的認(rèn)識,利用一定的外在條件或工具,使客觀事物發(fā)生變化的人的身體的動靜。它具有使客觀對象物發(fā)生變化的能力即原因力,也具有明顯的及物性。它是人類改造客觀物質(zhì)世界的社會實踐的基礎(chǔ),人類改造客觀世界的一切成果都是通過行為來實現(xiàn)的。同時行為是受一定意志所支配的,具有用刑罰的威懾予以禁止的可能。由此可見,只有行為才具有原因力,才可以使客觀事物發(fā)生變化,才具有給統(tǒng)治階級的利益造成危害的可能性,同時也只有行為才具有預(yù)防的可能性。由此,上述英美刑法學(xué)中狹義的行為概念,認(rèn)為構(gòu)成犯罪的不只是行為,還有事實狀態(tài)等的觀點,顯然有違犯罪是行為這一刑法學(xué)基本原理。
廣義的行為概念將事實狀態(tài)納入行為范圍之內(nèi),這一點是正確的。至于在行為范圍內(nèi)是應(yīng)該將事實狀態(tài)納入不作為之中,還是應(yīng)該將其作為行為的第三種形態(tài)還存在著分歧。這個問題因儲槐植教授將其中第三行為形態(tài)引入我國刑法學(xué)中,從而在我國刑法學(xué)界也引起爭論。我國刑法學(xué)的爭論雖然只是圍繞著“持有”行為而展開,但爭論的內(nèi)容卻豐富得多,有第三形態(tài)說,有不作為說,有作為說,還有擇一說。第三行為形態(tài)的觀點,應(yīng)該說來源于上述英美刑法學(xué)的第二種體例,但英美刑法學(xué)并沒有對第三行為形態(tài)進行理論上的探討。根據(jù)上述第二種體例,行為分為作為、不作為和準(zhǔn)作為三種形態(tài),而準(zhǔn)作為中又包含了狀態(tài)犯的事實狀態(tài),狀態(tài)犯的事實狀態(tài)中包含了“持有”(possession)。21
根據(jù)我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論,犯罪是行為,而行為又分為作為和不作為兩類。第三行為形態(tài)的引入,使我國傳統(tǒng)刑法學(xué)的行為理論受到了挑戰(zhàn)。那么第三行為形態(tài)的觀點能否成立呢筆者認(rèn)為不能。
第三行為形態(tài)觀點的理論基礎(chǔ)有二,一是第三行為形態(tài)論者所持的規(guī)范行為論,22二是第三行為形態(tài)論者認(rèn)為不作為不是作為的全稱否定判斷的邏輯推理。根據(jù)規(guī)范行為論對作為和不作為的解釋,第三行為形態(tài)論者認(rèn)為作為和不作為不能涵蓋所有的行為形態(tài),其間還有第三行為形態(tài)存在的可能性。23
規(guī)范行為論將行為概念與規(guī)范評價聯(lián)系起來,用禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范來區(qū)別作為與不作為。然而,行為規(guī)范雖然可以分為權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范,但將義務(wù)規(guī)范再分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范卻是不正確的。所謂禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范實際上是同一義務(wù)規(guī)范的正反兩個方面,而不是兩種不同的規(guī)范,只能說義務(wù)規(guī)范可用禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范來表示。如一個人有生命權(quán),與此相應(yīng),他人就有尊重其生命的義務(wù)。如果表示為“尊重他人生命”則是命令性規(guī)范;如果表示為“不得殺人”則是禁止性規(guī)范。在這里,禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范很明顯不是兩種不同的規(guī)范,而是同一規(guī)范的兩種不同表達方法而已。因此禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的區(qū)別是不存在的,那么按禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范來區(qū)分作為和不作為也就是沒有根據(jù)的。
于是不僅僅“不作為”是不履行法律所要求的義務(wù),就是“作為”也是不履行法律所要求的義務(wù)。同時,在作為和不作為中,如果添入了規(guī)范評價因素,那已經(jīng)就不是行為這個層面上的東西了那就是犯罪本身。也就是說“刑法禁止實施的行為” 24不是作為,而是犯罪“;能實施而未實施法律要求實施的行為”25也不是不作為,而是犯罪。第三行為形態(tài)論者名曰將“作為”簡單代入“不作為”之中,實則通過偷換概念,將一種犯罪代入另一種犯罪之中。這種偷換概念的做法能算是“合乎邏輯”26嗎?
自然行為論撇開規(guī)范評價因素,從行為的客觀自然屬性來研究行為本身。作為與不作為正是基于行為的自然屬性而對行為所進行的劃分。從自然行為論的角度來看,作為與不作為之間就是“白”與“非白”的關(guān)系“,不作為”就是“作為”的簡單代入,是對“作為”的全稱否定。這一點在英文中同樣也可以看出,第三行為形態(tài)論者只知英文中“不作為”的表達方法是omis2sion,殊不知英文中“不作為”還有另一個表達方法就是fail to act(or failure to act),其中就是“作為”(to act)的簡單代入,也是對“作為”(to act)的全稱否定。
由此,從邏輯上看,作為和不作為已涵蓋了所有行為形態(tài),除此之外,不存在第三行為形態(tài)。上述英美刑法學(xué)的第二種行為體例對行為形態(tài)的劃分,很明顯是錯誤的,其所謂準(zhǔn)作為,無論其形態(tài)如何都應(yīng)該納入作為或不作為兩種形態(tài)之中。
某一行為究竟屬于作為還是不作為,要看該行為的具體表現(xiàn)形式,如刑法上所規(guī)定的“盜竊”行為,它是一個抽象的行為概念,它具體表現(xiàn)為“接近行為對象”“,使行為對象脫離權(quán)利人的控制”,而從這些具體表現(xiàn)形式來看,它只能是作為。再如遺棄行為,它也是一個抽象行為概念,單就“遺棄”二字本身是不能確定是作為還是不作為的,要看其具體表現(xiàn)形式。遺棄的具體表現(xiàn)形式是“不供給衣、食、住等生活條件”,而“供給”則是作為,不“供給”則屬于不作為。我們再看持有行為,一般來說,其具體表現(xiàn)形式是“取得”、“放置”、“排他”,這是持有行為的實現(xiàn)過程。在特殊情況下“取得”或“放置”可以表現(xiàn)為不作為,如行為人因繼承而取得行為對象,并且行為對象于繼承前后均在家而未予動過。就“取得”或“放置”本身并不一定構(gòu)成持有,例如取得行為對象之后立即將行為對象上繳、移交或扔棄等就不會構(gòu)成持有;行為人將行為對象放置于公共場所等也不構(gòu)成持有。由此在上述持有的這三種具體表現(xiàn)形式中,只有“排他”才是持有行為的實質(zhì)所在。所謂排他是指排除他人對行為對象的動用或支配,具體表現(xiàn)為對行為對象的隱匿和對他人的防范。而隱匿和防范都只能表現(xiàn)為作為,不能表現(xiàn)為不作為,即便是在行為人因繼承取得行為對象而未動過行為對象的情況下,因行為人已將行為對象看作是自己財產(chǎn)的一部分,他為家庭財產(chǎn)安全所采取的一切必要防范措施,包括出門時的關(guān)門、鎖門等等,都可以被看成是對行為對象所作出的,而這些防范措施的作出只能表現(xiàn)為作為,不能表現(xiàn)為不作為。因此,上述英美刑法學(xué)的第三種體例,將作為狀態(tài)犯的事實狀態(tài)的一種即持有,納入不作為之中是錯誤的。同時,第三種體例將事實狀態(tài)和替代責(zé)任與純正不作為和不純正不作為并列,作為不作為的第三種和第四種形式也是錯誤的,因為純正不作為和不純正不作為已經(jīng)涵蓋了所有的不作為形式,事實狀態(tài)和替代責(zé)任即便屬于不作為,也應(yīng)該納入純正不作為或不純正不作為之中,不應(yīng)該單獨再成為第三和第四種不作為形式,更何況事實狀態(tài)和替代責(zé)任27未必就是不作為形式。
注釋：
①趙秉志主編《:香港刑法學(xué)》,河南人民出版社1997年版,第35頁;宣炳昭著《:香港刑法導(dǎo)論》,中國法制出版社1997年版,第89-92頁;謝望原主編《:臺港澳刑法與大陸刑法比較研究》,中國人民公安大學(xué)出版社1998年版,第108頁;儲槐植著《:美國刑法》(第二版),北京大學(xué)出版社1996年版,第53頁。
②c.m.v.clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet(maxwell 1984年
版)第84頁。
③法律委員會在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus,參見russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第12頁;duncan bloy著:criminal law(cavendish 1996年版)第11頁。另外marise cremona在其criminal law一書中,也是用external elements代替actus reus,參見該書第14頁。
④a p bates等在其the system of criminal law一書中就是用physical elements代替actus reus.參見該書第241頁。
⑤j.c.smit h和brain hogan著:criminal law(butterwort h 1992版)第30頁。
⑥michael j.allen著:textbook on criminal law(第2版)(blackstone piers limited 1993版)第17頁。
⑦duncan bloy和philip parry著:principles of criminal law(第3版)(cavendish publishing limited 1997版)第22頁。
⑧marise cremona著:criminal law(macmillan 1989版)第16頁。
⑨glavelle williams著:criminal law(the general part)(第2版)(stevens&sons limited 1961版)第3頁。
⑩d.w.elliot和j.c.wood著:a casebook on criminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41頁。
11 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34頁。
12區(qū)別于中國刑法學(xué)中的狀態(tài)犯。
13 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34頁。
14 russell heaton著:criminal law(blackstone press limited 1996版)第15頁。
15 deemed act的原意是“被視同的作為”。
16 c.m.v clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet&maxwell 1984版)第80頁。
17 michael j.allen著:textbook on criminal law(blackstone 1991版)第1頁。
18 c.m.v clarkson著:understanding criminal law(第2版)(sweet&maxwell 1998版)第40頁。
19 j ames dine和j ames gobert著:cases&materials on criminal law(blackstone press limited 1993版)第48頁。
20參見j.c.smit h和brian hogan著:criminal law(第7版)(butterwort h 1992)第31頁;christopher ryan著:criminal law(第4版)(blackstone 1995版)第39頁;d.w.elliott和j.c.wood著:a casebook oncriminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41頁;peter seago著:criminal law(sweet&maxwell1981版)第35頁。
21參見russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第15,21頁;marise cremona著:crimi2nal law(macmillan 1989年版)第15頁。22規(guī)范行為論主要是小野清一郎的觀點。他認(rèn)為刑法上的行為“不單純是心理的物理的現(xiàn)象,而是作為主體的意志客觀外化的倫理評價對象的具體的統(tǒng)一”?！靶谭ㄉ系男袨?歸根到底是合乎構(gòu)成要件的行為,所以也不能不是違法并有道義責(zé)任的行為”。也就是說刑法上的行為是通過規(guī)范評價過的行為,所以,筆者將這種行為理論稱為“規(guī)范行為論”。參見小野清一郎著《:犯罪構(gòu)成要件理論》1991年中譯本,第45-51頁。
23參見儲槐植著《:刑事一體化與關(guān)系刑法論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第411-412頁。
24儲槐植著《:刑事一體化與關(guān)系刑法論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第411頁。
25同注24。
關(guān)鍵詞：社會變遷 進程 原因 表現(xiàn)形式
前 言
中國大百科全書?社會學(xué)卷將社會變遷定義為：一切社會現(xiàn)象發(fā)生變化的動態(tài)過程及其結(jié)果。這一概念比社會發(fā)展、社會進化具有更廣泛的含義，它包括社會各個方面的變化。社會變遷是社會學(xué)產(chǎn)生的前提，也是其研究的永恒話題?？v觀社會學(xué)歷史，社會學(xué)家們對社會變遷的關(guān)注從未間斷。從孔德的社會動力學(xué)一直到現(xiàn)代化理論再到世界體系理論，人們總是試圖尋找社會變化發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。目前，中國社會正經(jīng)歷著天翻地覆的變化，即：一步步從封閉走向開放，從貧困走向繁榮，從落后走向進步，從愚昧走向理性。甚至有的學(xué)者還形象地提出：當(dāng)今的中國，具有二元社會、甚至三元社會的典型特征，一只腳已經(jīng)跨人了工業(yè)社會。一只腳還停留在農(nóng)業(yè)社會，一只手卻正在叩晌信息社會的大門。身處社會轉(zhuǎn)型之際，如何更好地理解社會，正確地把握時代脈搏，已成為當(dāng)務(wù)之急。關(guān)于社會變遷的研究，西方社會起步早，且相對成熟，因此，在借鑒西方有關(guān)社會變遷的理論的基礎(chǔ)之上再結(jié)合中國的實際，成為研究中國社會轉(zhuǎn)型的一條必經(jīng)之路。
一、社會變遷的進程
對于社會變遷進程的關(guān)注由來已久，最早可以追溯到孔德關(guān)于社會發(fā)展的三階段說，在他之后，社會學(xué)家們開始了對于社會變遷進程的廣泛探討，主要思想如下：
(一)社會進化論。
早期的社會進化論的主要代表有孔德、斯賓塞等。他們認(rèn)為社會變遷是一種由簡單到復(fù)雜、由低級到高級的發(fā)展過程，與自然界的進化有著一致的步伐。其中，孔德將社會研究分為社會靜力學(xué)與社會動力學(xué)，他認(rèn)為，社會動力學(xué)是從社會變遷的連續(xù)階段和相互關(guān)系的過程來研究社會發(fā)展和進步的規(guī)律。他還將人類理智的發(fā)展分為三個階段，即神學(xué)階段、形而上學(xué)階段及實證階段。與此相對應(yīng)的社會組織的形式為：會、法律社會和工業(yè)社會。斯賓塞則在某種程度上繼承了孔德關(guān)于社會發(fā)展的三階段說，同時他還將社會類比為生物，認(rèn)為社會的發(fā)展與自然的進程一致，而且遵循著優(yōu)勝劣汰、適者生存的規(guī)則。為此，他提出了社會進化的思想，早期他認(rèn)為社會進化是直線的、不間斷的，晚期，他修正了自己的觀點，將社會進化解釋為多線性與多樣性。
現(xiàn)代的社會進化論則把關(guān)注點轉(zhuǎn)移到不同社會發(fā)展的變化模式上，他們將社會變遷劃分為了五種類型：非必然的進化、非直線發(fā)展的進化、非社會達爾文主義的進化、不含最終目標(biāo)的進化及非同步的進化?？梢钥闯觯F(xiàn)代的社會進化論是對早期理論的發(fā)展與修正，指出社會發(fā)展并不總是沿著自然進程的軌跡直線地發(fā)展，它可以借助文化傳播而跨過某些階段。帕森斯也對社會變遷進程作了分析，他嘗試用一般行動理論的分析工具來觀察特定的過程(即人類社會的歷史發(fā)展)。與此同時。他吸收進化論的觀點，將社會變遷表述為從原始階段經(jīng)中間階段過渡到現(xiàn)代階段的過程。在原始階段向中間階段轉(zhuǎn)化的過程中文字的出現(xiàn)起到了巨大作用，而由中間階段向現(xiàn)化階段進化的過程中，一般法律體系的制定成為關(guān)鍵力量。帕森斯還分析了社會變遷的4種主要結(jié)構(gòu)變遷過程，即分化、適應(yīng)性提高、容納及價值普遍化。在他看來，社會發(fā)展的趨勢是從注重先賦性與特殊性轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅爻删托院推毡樾浴?/p>
(二)社會發(fā)展理論。
社會發(fā)展理論是一門探討社會變遷規(guī)律性及其具體表現(xiàn)形式的學(xué)說。孔德與斯賓塞有關(guān)社會變遷的思想對這一理論有著深遠的影響。在此基礎(chǔ)之上，迪爾凱姆提出了社會從機械團結(jié)到有機團結(jié)的過渡，并指出社會分工在這一過渡中發(fā)揮著巨大作用。滕尼斯也論述了人類發(fā)展歷程中由社區(qū)到社會的轉(zhuǎn)變，在他看來，“社區(qū)”是傳統(tǒng)社會的基本特征，而“社會”則是現(xiàn)代社會的基本屬性。從某種意義上說，滕尼斯具有一種悲觀色彩，因為在他對現(xiàn)代社會的反思中，并沒有找出足以證明“社會”優(yōu)于“社區(qū)”的證據(jù)。馬克斯?韋伯則從宗教人手，給我們展現(xiàn)了一幅人類社會由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會走向現(xiàn)代工業(yè)社會的歷史畫卷。而在馬克思看來，在一種社會形態(tài)向另一高級社會形態(tài)過渡時，具體表現(xiàn)為每一社會形態(tài)內(nèi)以社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的各社會結(jié)構(gòu)間的矛盾運動。他主張通過社會革命，讓社會主義社會代替資本主義社會，他還認(rèn)為社會主義社會是資本主義社會發(fā)展到一定階段的必然選擇。
現(xiàn)代的社會發(fā)展理論則主要有現(xiàn)代化理論和依附理論。其現(xiàn)代化理論將傳統(tǒng)社會看作特殊主義的、以農(nóng)業(yè)為主的、注重身份名位的、靜止的、職業(yè)分化簡單的社會；把現(xiàn)代社會則看作普遍主義的、以工業(yè)為主的、注重成就的、動態(tài)的、職業(yè)分化復(fù)雜的社會。依附理論則發(fā)端于60年代前半期，建立在對現(xiàn)代化理論批判的基礎(chǔ)之上。依附理論主要強調(diào)，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的發(fā)展歷程并不相同，不能簡單地套用現(xiàn)代化理論的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二分法。該理論還認(rèn)為，在現(xiàn)代化的進程之中，發(fā)展中國家與西方發(fā)達國家之間存在著一種依附關(guān)系，這種依附也導(dǎo)致了發(fā)達國家對發(fā)展中國家的一種“隱性”掠奪。
從20世紀(jì)70年代中期開始，社會發(fā)展理論呈多樣性發(fā)展。出現(xiàn)了未來學(xué)、“遲發(fā)展”或“后發(fā)展”理論及“世界體系論”。其中，未來學(xué)主要以社會的未來為研究對象，試圖對未來做出合理的預(yù)測。未來學(xué)家貝爾斷言人類社會將走向后工業(yè)社會。羅馬俱樂部學(xué)派則把^，類社會發(fā)展的困境__――全球問題引^、公眾的視野，他們對未來看法悲觀。認(rèn)為人類如果繼續(xù)按照現(xiàn)在的方式發(fā)展下去，那么，世界將最終走向毀滅。而赫德森學(xué)派相反，他們對未來的發(fā)展呈樂觀的態(tài)度，認(rèn)為人類社會將走向另―個偉大的時代。
“遲發(fā)展”或“后發(fā)展”理論認(rèn)為發(fā)展中國家現(xiàn)代化起步較發(fā)達國家晚，研究這些不同條件對發(fā)展中國家現(xiàn)代化的影響(正面影響、負(fù)面影響)意義重大。而“世界體系論”主要興起于20世紀(jì)70年代的美國，它主張將世界看作一個整體，并探討了近代國家體系的形成及其在世界體系中的作用，分析了國家體系是如何在霸權(quán)的主導(dǎo)下演變的，以及這種國家體系又是如何受資本主義世界經(jīng)濟或資本主義生產(chǎn)方式的影響的。此外，還探討了文明在世界體系形成過程中的作用、文明和資本主義的關(guān)系、文明與發(fā)展的關(guān)系以及文明在世界秩序重建過程中所起的作用。
二、社會變遷的表現(xiàn)形式
一般認(rèn)為，社會變遷是由眾多因素共同作用導(dǎo)致的結(jié)果。其中經(jīng)濟的變化發(fā)展則是社會變遷的最根本的動力，此外，還有文化、科技、自然環(huán)境、人口等也被認(rèn)為是影響社會變遷的主要因素。
而社會變遷表現(xiàn)在社會、人們的日常生活等各個方面，本文則主要從以下三方面探討社會變遷的表現(xiàn)形式：
(一)行為失范。
迪爾凱姆在其《自殺論》中，根據(jù)自殺的原因，將自殺劃分為四種類型，其中提到的失范型自殺，即指由于社會變遷，原有的秩序和行為規(guī)范被打破，人們無所適從，以至于容易產(chǎn)生失
范行為(自殺等)。中國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)的行為規(guī)范逐漸被人們所拋棄，但新的行為規(guī)范尚未確立，人們的行為普遍處于失范狀態(tài)。越來越多的人開始關(guān)注它并為它獻計獻策。然而，具體的對策，仍需要結(jié)合實際、不斷創(chuàng)新。因為隨著社會發(fā)展進程的加速，一代一代人之間的思想觀念差異懸殊，在某些方面還出現(xiàn)了不同程度的斷裂。因此要在研究不同人群之間的價值觀、行為方式的基礎(chǔ)上，才能提出切實可行的辦法解決人們行為失范的困境。
(二)社會沖突。
格爾茲在其《文化的解釋》一書中，通過對爪哇東部小鎮(zhèn)莫佐庫托的一個10歲左右小孩的葬禮的描述(葬禮幾度被中斷而且葬禮中發(fā)生多次不合傳統(tǒng)的行為)，指出葬禮上沖突的原因之一為社會變遷，即人口增長、城市化、現(xiàn)代化、職業(yè)分化等等，發(fā)生綜合作用，削弱了農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)紐帶；伴隨這些結(jié)構(gòu)變遷出現(xiàn)的各種教義影響，干擾了早期特有的和實踐。他還認(rèn)為功能論無法很好地解釋社會變遷，是因為在功能論看來，社會是一個穩(wěn)定的、整合的統(tǒng)一體，它忽視了沖突的存在?？迫麆t在馬克思、韋伯和齊美爾等人對沖突研究的基礎(chǔ)之上，指出社會沖突不僅是社會變遷的一種表現(xiàn)形式，還是社會結(jié)構(gòu)中固有的一種形式，它并不總是呈現(xiàn)出反功能的一面，它也有著一定的正功能。
(三)社會適應(yīng)。
適應(yīng)是一種動態(tài)過程，也是應(yīng)對社會變遷的一種能力。最早適應(yīng)這一概念主要指生物特有的普遍存在的現(xiàn)象。在社會學(xué)領(lǐng)域中，與之相對應(yīng)的則是社會達爾文主義，其代表人物主要有：斯賓塞、白芝霍特、薩姆納和吉丁斯等。他們認(rèn)為社會發(fā)展遵循著自然發(fā)展的規(guī)律，即適者生存，優(yōu)勝劣汰。在目前的中國，社會瞬息萬變，新的科學(xué)技術(shù)、新的思想觀念及新的思維方式等等不斷地滲入到人們的日常生活之中，一部分人通過學(xué)習(xí)接受新知識，使自己能適應(yīng)社會。然而，還有一部分人，因為各種各樣的原因，開始慢慢地感覺到自己已經(jīng)跟不上時代的步伐，漸漸地成為時代的落伍者，他們逐漸地轉(zhuǎn)變成為社會的弱勢群體，這本是社會發(fā)展必然產(chǎn)生的現(xiàn)象之一。然而，人類世界無法與生物界一樣，任被淘汰者自行滅亡，而不采取任何措施。自古以來，人類就是在合作中生存下來，“與人為善”也是中華民族的傳統(tǒng)美德，同時，人類需要在幫助他人中感覺自己存在的價值。因此，對弱勢群體的關(guān)注一直是中國社會中強有力的聲音。例如：國家實行的一整套扶貧幫困體系、對少數(shù)民族的優(yōu)惠政策等等。雖然在具體實行之中，仍存在很多問題，但隨著社會的發(fā)展，這些政策與制度也會逐漸走向完善。
關(guān)鍵詞:法律 道德 關(guān)系
法律與道德的關(guān)系是法理學(xué)核心的問題之一。法律和道德的關(guān)系不是法哲學(xué)的局部問題,而是貫穿于整個法哲學(xué)的全局問題。凡是法治不及之處,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編。
一、法律與道德的學(xué)理含義
1.道德的學(xué)理含義
從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定,并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應(yīng)的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
2.與道德密切相關(guān)的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在,不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當(dāng)然屬于意志范疇,那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度,法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決
定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志,以及法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
二、道德與法律的辯證關(guān)系
(一)道德與法律的聯(lián)系
道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段,兩者相輔相成、相互促益。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:
1.道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量,是法律的有益補充。沒有道德基礎(chǔ)的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。
2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng),法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德,隨社會的發(fā)展,逐漸凸現(xiàn)出來,被認(rèn)為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
(二)道德與法律的區(qū)別
1.調(diào)整的對象不同。法調(diào)整的是人們的外部行為,即意志的外在表現(xiàn),因為法定首要任務(wù)是要建立一種外在秩序。道德則不同,它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準(zhǔn)則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動,還包括動機和世界觀問題,而且更注重后者。
2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的,表現(xiàn)在政權(quán)機關(guān)所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的,作為“社會意志”,它有多種多樣的表現(xiàn)形式,如醫(yī)務(wù)道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。
3.調(diào)節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權(quán)利和義務(wù),通過建立法律關(guān)系來調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務(wù),在人們中間建立起以義務(wù)為紐帶的道德關(guān)系而調(diào)整人們之間的關(guān)系。
三、應(yīng)正確處理法律與道德的關(guān)系
理論探討的價值歸宿就是服務(wù)于實踐。實踐中應(yīng)盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關(guān)系:一是健全“法
制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源,構(gòu)建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。
首先,在健全“法制”方面,應(yīng)取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經(jīng)濟生活的所有領(lǐng)域,構(gòu)建法制形式合理與價值基礎(chǔ)相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”。“現(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。
其次,在強化“德制”方面,應(yīng)奉行道德制度化建設(shè)。道德制度化路徑,是把道德調(diào)整由內(nèi)在心里擴延至外在行為、由輿論譴責(zé)升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法,就可以迫使人們履行道德義務(wù),或者遭受道德懲罰,在法律難以干預(yù)的地方,使用此“道德權(quán)力”來彌補。
最后,道德制度化建設(shè)何以讓道德有“硬”的約束力呢?道德的天性決定其無強制威懾的約束效果。所以,只有尋求另一種強制力的幫助,以此構(gòu)建道德的硬性約束力——道德社會強制力。法律制定的嚴(yán)格過程性及其高成本,決定了法律規(guī)范是永不能觸及社會生活的各個方面的。而道德隨機應(yīng)變的特點恰恰符合變幻莫測的社會,但作用力弱化常常讓道德無法發(fā)揮其作用產(chǎn)生良好社會效應(yīng)。正是因為“強制性”有余而“靈活性”不足的法律規(guī)范,與“靈活性”有余而“強制性”不足的道德規(guī)范之間的這種天然性的互引需求,在法律和道德之間很容易構(gòu)架起與法律、道德相關(guān)聯(lián)又明顯區(qū)別于法律、道德的第三種力量。
綜上所述,道德是法律的基礎(chǔ),法律是道德規(guī)范的制度化實踐。法律并不是萬能的,高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關(guān)系必將對社會的發(fā)展起到舉足輕重的作用。
參考文獻:
[1]郝鐵川,《法治的源頭是德治》,載《檢察日報》2000年6月14日.
無獨有偶，日前，在某醫(yī)院也發(fā)生了一起類似事件：老王的孫子患了急性闌尾炎，需要做手術(shù)。術(shù)前，醫(yī)生和老王談了各種術(shù)中可能發(fā)生的情況，要老王在手術(shù)同意書上簽“同意手術(shù)”。老王一看上面羅列了十多種手術(shù)中可能出現(xiàn)的意外和危險，每種情況都有可能致人死亡，而且還多是“患者同意，一旦發(fā)生與醫(yī)生、醫(yī)院無關(guān)”的條款。這讓老王感到非常生氣和無奈，這個字簽還是不簽讓老王猶豫不決，甚至影響了手術(shù)時機。
手術(shù)同意書是現(xiàn)代醫(yī)療制度中醫(yī)患之間的重要法律文書，手術(shù)前主刀醫(yī)生都要向患者或家屬交待術(shù)中或術(shù)后可能發(fā)生的危險，并列出一份文書，讓患者或家屬簽名同意，然后才能實施手術(shù)。但如今，一部分醫(yī)務(wù)人員把手術(shù)同意書作為免除責(zé)任的“護身符”，無論大小手術(shù)，盡量多列手術(shù)風(fēng)險。也有一些患者或家屬認(rèn)為這是一種承諾書，簽了字，出現(xiàn)所列舉的危險，醫(yī)院便不負(fù)責(zé)任，因此簽字前顧慮重重。更有人認(rèn)為這是醫(yī)院乘人之危簽訂的霸王合同或生死合同。
其實，手術(shù)同意書并不是醫(yī)院的“免責(zé)書”。盡管在發(fā)生相關(guān)醫(yī)療糾紛后幾乎所有的醫(yī)療單位在法庭上都要提到：術(shù)前患者家屬已簽字同意，表明醫(yī)院已履行了告知義務(wù)。但是，法律并不承認(rèn)其中許多“與醫(yī)院無關(guān)”的提法。
我國《病歷書寫基本規(guī)范（試行）》第二十四條規(guī)定：“手術(shù)同意書是指手術(shù)前主治醫(yī)師向患者告知擬施手術(shù)的相關(guān)情況，并由患者簽署同意手術(shù)的醫(yī)學(xué)文書。”因此，手術(shù)同意書屬于病歷文件，是術(shù)前醫(yī)生和患者的談話記錄，不是明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同文書。因此，醫(yī)院并不能據(jù)此免除相應(yīng)責(zé)任。術(shù)前醫(yī)生要求簽手術(shù)同意書，實際上是醫(yī)院履行風(fēng)險告知義務(wù)的法定形式，按照國家規(guī)定，醫(yī)院如果不做是違法的，但是簽署手術(shù)同意書并不能成為醫(yī)院的免責(zé)理由。如果手術(shù)中發(fā)生手術(shù)同意書事先告知的不良后果，通常情況下需要通過醫(yī)療事故鑒定或司法鑒定來定奪。經(jīng)過鑒定，如果是由醫(yī)院的過錯造成的不良后果，醫(yī)院仍然需要承擔(dān)法律責(zé)任。如果出現(xiàn)難以避免的并發(fā)癥或者是由于醫(yī)學(xué)發(fā)展的局限性所造成的不良后果，以及緊急避險造成的傷害，醫(yī)院則不承擔(dān)法律責(zé)任。
關(guān)鍵詞： 權(quán)力濫用 道德制約 心理制約
一、權(quán)力濫用的表現(xiàn)及危害
權(quán)力濫用是指權(quán)力擁有者在權(quán)力行使過程中,逾越權(quán)力界限而對國家、社會或他人的利益造成損害,以滿足自身利益的目的和行為。公共權(quán)力是公民所賦予的,其設(shè)置的最終目的是為了保障社會生活秩序,共同促進公共利益的實現(xiàn),但如果權(quán)力不加以限制而肆加亂用,則會給國家和社會造成重大危害。
在現(xiàn)實生活中權(quán)力濫用主要表現(xiàn)形式為幾類:一是行政權(quán)力的范圍過大,經(jīng)常越權(quán)行政,以權(quán)謀私;二是權(quán)力行使的手段不正當(dāng),權(quán)力行使者故意違反行政程序而使用權(quán)力,目的是為了最大限度的滿足自身利益;三是行政權(quán)力行使不到位,指的是權(quán)力行使者在其位而不負(fù)其責(zé)、不盡其職;四是曲解權(quán)力行使的目的,將公權(quán)力私化。
權(quán)力濫用會導(dǎo)致政府公信力的危機,使民眾對公共權(quán)力產(chǎn)生反感與不信任;會造成政治與經(jīng)濟資源的浪費,甚至還會引發(fā)重大性的責(zé)任事故,不僅損害政府形象,也嚴(yán)重破壞社會道德風(fēng)氣。
二、權(quán)力濫用的成因分析
權(quán)力濫用主要源于公共利益與私人利益之間的矛盾,它的實質(zhì)是社會道德尤其是公務(wù)員道德的墮落。之所以現(xiàn)實中會有各種形式的權(quán)力濫用,主要有幾方面的因素:一是封建主義殘余思想的影響和資產(chǎn)階級腐朽思想的侵蝕,使行政人員官本位思想濃厚,在行使權(quán)力時不愿被監(jiān)督和制約,有些明知是不該做的行為卻還是做了。再加上改革開放以后,西方各種文化思潮滲透進來,使行政人員的人生觀、價格觀受到?jīng)_擊,享樂主義、拜金主義極度膨脹,權(quán)力濫用便隨處可見;二是權(quán)力配置的不科學(xué)、不均衡所致,我國行政組織結(jié)構(gòu)長期是機構(gòu)臃腫,造成權(quán)力過大、過于集中;三是權(quán)力運行過程中缺乏有效的監(jiān)督機制,尤其是沒有設(shè)置專門的倫理監(jiān)督機構(gòu);四是法律不健全,對權(quán)力濫用者缺乏適當(dāng)?shù)膽吞幋胧?五是體制轉(zhuǎn)軌時期,形成一些政策漏洞和制度空檔,權(quán)力行使者在行使權(quán)力時沒有明確的政策限定,比如行政程序法至今仍不完善,使行政人員自由裁量權(quán)的限度增大,很容易造成權(quán)力的濫用。
三、權(quán)力濫用的道德制約
對權(quán)力濫用的制約途徑主要有法律、社會和道德的制約。法律和社會對權(quán)力濫用的制約主要是通過外界的強制力或是群眾輿論來發(fā)揮作用,它們都是一種外在的約束,不能根本的消除權(quán)力濫用行為的動機。因此,為了更有效的制約權(quán)力濫用,還必須重視道德機制對權(quán)力的制約。權(quán)力濫用的道德制約主要包括三個方面:
(一)培養(yǎng)權(quán)力主體自覺的權(quán)力道德意識
道德意識是在長期的道德實踐中形成的,具有綜合性、穩(wěn)定性和持久性的特征,它對個體行為的控制是自覺自愿的。如果行政主體具有很強的權(quán)力道德意識,他是不容易觸犯法律的,因為他能自覺地用道德規(guī)范來控制自己的行政行為。培養(yǎng)權(quán)力主體的道德意識,首先要強調(diào)權(quán)力主體個人的道德修養(yǎng),使個體的道德積極性和主動性得到充分的發(fā)揮,通過道德修養(yǎng)將社會道德要求內(nèi)化為自己的深刻信念,并將這種信念運用到實際的道德行為,最終才會終結(jié)成良好的道德品質(zhì)。[1]
(二)權(quán)力行使方式的道德理性限度
權(quán)力行使的道德應(yīng)是一種理性,理性精神具體表現(xiàn)為人類行為的正義取向和利益追求。它作為一種普遍的社會調(diào)控手段,總是力圖防止社會混亂,使社會永遠處于連續(xù)、穩(wěn)定的狀態(tài)之中,以達到理想社會的“大治”。道德理性也應(yīng)用到政治領(lǐng)域,成為政治活動的價值參考,公眾將權(quán)力委托給行政人員,也是出于懷著美好的愿望將自己的價值取向賦予給公共權(quán)力,而權(quán)力行使者在使用權(quán)力時會充分考慮到民眾的需要和愿望,使權(quán)力行使帶上國家和民眾的意志性,塑造為一種政治精神。這種政治精神昭示的將是政治正義、政治利益和政治秩序。它不是道德意義上的,而是產(chǎn)生于現(xiàn)實生活的理念,有政治、生活要求的烙印,政治精神與道德精神在本質(zhì)上是一致的,它們根源于道德,又以道德為評價標(biāo)準(zhǔn)和精神的皈依。所以權(quán)力濫用是對人類道德理性的背離,是對政治理性的背叛,必然遭到社會公眾的反抗。[2]
(三)權(quán)力行使過程的道德心理制約
道德心理對權(quán)力濫用的制約是一個逐漸的演變過程,主要包括三個階段:
1.畏懼感階段
公共權(quán)力在行使過程中,最基礎(chǔ)的保障是法律。無論是義務(wù)性、禁性規(guī)范,還是授權(quán)性規(guī)范,任何人都必須遵守,不得違反,否則就會受到法律的制裁,這使法律具備強制性的特征。法律制裁的基本目的在于對權(quán)力濫用及異化行為實施懲罰,以此來保護和恢復(fù)社會生活秩序。而正是由于人性對懲罰的天性畏懼,權(quán)力主體在權(quán)力行使過程中會一般會自覺地遵循法律章程行使權(quán)力。
2.義務(wù)感階段
義務(wù)和責(zé)任是道德規(guī)范作用實現(xiàn)的主要機制,因為法律的他律性只有靠自律的輔助才能實現(xiàn),而義務(wù)感是產(chǎn)生自律的前提。如果人們沒有自愿守法的心態(tài)和義務(wù)感,法律也起不了作用。因此,要遏制權(quán)力濫用,就要加法律與道德有機的結(jié)合起來,培養(yǎng)行政人員的道德素質(zhì),使之內(nèi)化為自身的道德意識,才能時刻謹(jǐn)記自己的責(zé)任和義務(wù)而正確、自覺的行使權(quán)力。
3.羞恥心階段
道德規(guī)范的實現(xiàn)還需要有違法的羞恥心所引發(fā)的自責(zé)心態(tài)來保障,法律只能以“必須怎樣”的命令要求、引導(dǎo)人們自覺自愿地按照有利于社會和他人利益的方向行動,它無法保證每一個權(quán)力主體都做出正確的行政行為,只有在道德上的知恥才是守法最濃厚最持久的力量。正是由于權(quán)力主體具備違法羞恥之心,其在行使權(quán)力時才會自覺、積極的遵守法律。
因此,權(quán)力主體在心理上經(jīng)歷了由畏懼感到義務(wù)感再到羞恥心的過程,權(quán)力主體如果沒有責(zé)任心和羞恥感等基本的道德心理做保障,那么社會的民主法治就難以實現(xiàn),有了道德的心理防疫,才能從根本上防止權(quán)力的濫用。[3]
參考文獻:
[1] 錢娟,杜臻.我國公共權(quán)力腐敗的道德根源及其道德制 約 [J].齊齊哈爾師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2008,4.
隨著社會的不斷發(fā)展，行政機關(guān)在從事行政管理活動中必須及時迅速做出具體合理的行為，因此行政機關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)。在依法行政的今天，并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是將對自由裁量權(quán)的行使控制在法治的范圍內(nèi)。這就需要對自由裁量權(quán)進行司法審查，然而司法審查并不意味著司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，恰是為其能在合法合理范圍內(nèi)的行使構(gòu)筑了一道正義的防線。如何把握司法審查的強度，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的司法審查原則？這正是文章試圖探討和解決的問題。
【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)；司法審查強度；濫用行政自由裁量權(quán)；司法審查原則
一、司法審查強度概念之提出
行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。 立法的局限性和行政活動的廣泛性、復(fù)雜性決定了行政機關(guān)可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由裁量。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政所必需的，有其正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，但這種行政自由裁量權(quán)猶如雙刃劍，從產(chǎn)生的那一天起，就存在著擴張的傾向、失控、被濫用的可能性。因此“絕對的和無約束的自由裁量權(quán)的觀點應(yīng)受到否定”。
為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國皆意識到對行政自由裁量權(quán)的司法審查是最有力和最有效的控制。一般來說司法審查包括范圍和強度，前者是就橫向而言，即哪些問題能夠成為司法審查的對象；后者是縱向而言，即法院能在多大的程度上這些問題進行審查，既要防止制衡不足，又要避免干預(yù)過度。對于司法審查強度，王名揚先生對美國司法審查強度的概括是：“法院受理當(dāng)事人的申訴以后，究竟能在多大程度上對受攻擊的行政行為進行審查，稱為司法審查的范圍（scope of judicial review）……這里所謂的范圍主要是指問題的深度，即法院在多大的縱深程度以內(nèi)對問題進行審查。法院可以對一個問題進行深入細(xì)致的審查，也可只進行膚淺的審查，不作深入追究。司法審查的范圍主要是指司法審查的程度，即司法審查的縱深范圍。”
二、國外行政自由裁量行為的司法審查強度分析
對行政自由裁量權(quán)的司法審查強度涉及到自由裁量行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)與尺度，直接影響著司法審查的合法性、公正性與權(quán)威性；同時，行政案件的多樣性，也導(dǎo)致各國難以給司法審查設(shè)定一個固定的、具體的、詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)國家的做法是：結(jié)合各國的國情，首先通過立法或判例的形式確立了濫用行政自由裁量權(quán)的情形，然后依據(jù)上述情形確立司法審查的原則，從而給出一個相對明確的司法審查的強度。
（一）國外濫用行政自由裁量權(quán)的主要情形
在英國，權(quán)力濫用被歸納為三種情況：（1）不符合法律規(guī)定的目的；（2）不相關(guān)的考慮（3）不合理的決定。 美國學(xué)術(shù)界也依據(jù)《美國聯(lián)邦行政程序法第》706節(jié)的規(guī)定將濫用自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)歸納為五種：（1）不正當(dāng)?shù)哪康?；?）忽視相關(guān)的因素；（3）不遵守自己的先例和諾言；（4）顯失公平的嚴(yán)厲制裁；（5）不合理的遲延。 法國行政法把權(quán)力濫用歸結(jié)為三種現(xiàn)象：（1）行政主體行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬團體利益；（2）行政主體的行為雖然符合公共利益但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的；（3）不按法律要求適用程序。 德國行政法認(rèn)為有下列情形之一的，構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)：（1）違反合理性原則；（2）不正確的目的；（3）不相關(guān)的因素；（4）違反客觀性；（5）違反平等對待。
（二）國外濫用行政自由裁量權(quán)司法審查的原則
在英國，行政法的三原則之一行政合理性原則就是針對行政自由裁量權(quán)來設(shè)定的。它要求行政機關(guān)不得作不合理的判斷、不相關(guān)的考慮，不得有不合理的動機，實施行政行為不得專橫和反復(fù)無常，強調(diào)手段和目的之間關(guān)系的必要和適當(dāng)，在自由裁量權(quán)可以行使的眾多方案中，應(yīng)該選擇行使總成本最低也就是凈收益最高的方案。而美國法的行政法理論和制度與英國有諸多相似之處，在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。隨著工業(yè)革命的發(fā)展和行政權(quán)的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當(dāng)法律程序觀念開始向行政法領(lǐng)域滲透，法院的判例擴張了正當(dāng)法律程序保護的范圍，逐步形成了行政性正當(dāng)程序規(guī)范，即行政機關(guān)行使行政權(quán)力剝奪私人的生命、自由或財產(chǎn)時，必須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人具有要求聽證的權(quán)利。法國的均衡原則是作為控制行政自由裁量權(quán)而出現(xiàn)的，它是行政法院在行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，在無法依據(jù)法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德國著名的比例原則包含三項子原則：（1）適應(yīng)性原則，即國家所采取的措施，包括普遍措施或個案措施，都要適應(yīng)于它所追求的法律規(guī)定的目的，不得有所偏離；（2）必要性原則，即如果以國家措施干預(yù)公民自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預(yù)必須是最低限度的。所以又被稱為“最小侵害原則”；（3）比例性原則（狹義的比例原則），即國家措施采取對當(dāng)事人來說是不過分的，對國家的目標(biāo)來說又是適當(dāng)?shù)?。這一原則的設(shè)置也是為了控制行政自由裁量權(quán)。
三、我國對行政自由裁量行為司法審查強度之現(xiàn)狀分析
我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！奔暗?4條規(guī)定我國現(xiàn)行行政行為司法審查的七個主要標(biāo)準(zhǔn):“1、證據(jù)是否確鑿;2、適用法律、法規(guī)是否正確;3、是否符合法定程序;4、是否超越職權(quán);5、是否不履行、拖延履行法定職責(zé):6、是否濫用職權(quán);7、是否顯失公正”。由此，確立了我國行政訴訟的原則是合法性及合理性審查原則。第54條第三款和第四款“人民法院對于濫用職權(quán)的具體行政行為應(yīng)判決撤銷，對于顯失公正的行政處罰可以判決變更”的規(guī)定則是唯一體現(xiàn)了對行政自由裁量權(quán)的司法審查的要求。
轉(zhuǎn)貼于
我國對行政自由裁量行為進行司法審查強度存在以下問題:一是僅局限于《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且我國立法并非沒有對行政自由裁量權(quán)進行司法審查的規(guī)定，但法律本身的規(guī)定過于抽象、模糊，相關(guān)司法解釋也未對“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的主要表現(xiàn)形式及審查標(biāo)準(zhǔn)予以明確。導(dǎo)致行政審判實踐中這樣的條款幾乎形同虛設(shè)，不具有可操作性；因此確定司法審查標(biāo)準(zhǔn)，便顯得尤為重要;二是我國司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，對行政自由裁量行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否違反法定程序作為行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國《行政訴訟法》所規(guī)定的“違反法定程序’，是指違反法律、法規(guī)明文規(guī)定的程序。而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律沒有明確規(guī)定和要求的程序，而自由裁量權(quán)行使時采取的行政程序大都屬于后者。因此，如果僅以法定程序作為行政自由裁量行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，那么直接的后果就是大量適用于行政自由裁量行為的非法定程序游離于司法審查之外，形同虛設(shè)，無人遵從，使相對人合法權(quán)益受到侵害時不能得到應(yīng)有的司法救濟。
四、明確我國行政自由裁量行為司法審查強度之建議
（一）明確濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式
盡管濫用職權(quán)是一個彈性極大的概念，它在各個國家及一國內(nèi)不同時期有不同的內(nèi)涵，目前我國理論界對其表現(xiàn)形式所作的列舉也已達數(shù)十種之多，卻仍尚未窮盡。筆者認(rèn)為，不妨借鑒國外立法例，結(jié)合我國的實踐，將濫用職權(quán)的的主要表現(xiàn)形式歸納為以下六種情形：（1）不符合法律規(guī)定的目的。如某公司長期假冒他人商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品，當(dāng)?shù)毓ど叹种欢ㄆ谑杖×P款，而不禁止假冒商標(biāo)行為；（2）考慮了不相關(guān)因素或是忽略了相關(guān)因素。如因私利因素吊銷個體營業(yè)執(zhí)照。如處理違反治安管理的打架行為時，僅考慮了后果如何而沒有考慮打架行為的起因；（3）不正當(dāng)?shù)目紤]。如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設(shè)備之間選擇，則其一般應(yīng)選擇前者；（4）不正當(dāng)程序，包括不合理遲延和不正當(dāng)步驟。如法律雖未明文規(guī)定行政機關(guān)作為義務(wù)的期限，但行政機關(guān)不得以各種理由故意推脫拖延履行應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)；（5）不符合社會客觀規(guī)律。如行政機關(guān)作出拆遷裁決限期被拆遷人在一日內(nèi)搬遷，顯然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等對待。如對相同性質(zhì)、相同事實情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。
（二）確立對行政自由裁量權(quán)司法審查強度的原則要求
結(jié)合上文所述的國外所確立的司法審查原則，結(jié)合我國現(xiàn)狀，考慮到實體和程序公正并重；我國確立對行政自由裁量權(quán)的司法審查強度時，可以作以下考慮：
首先要確立那些具有普適性的體現(xiàn)形式正義的行政法原則，這些原則包括例如德國的依法行政原則、法國的行政法治原則和英國的越權(quán)無效原則；其次要特別強調(diào)專門用來控制行政自由裁量權(quán)的原則，這也是司法審查的核心所在體現(xiàn)了實質(zhì)正義的實體方面要求，例如法國的均衡原則、德國的比例原則及信賴保護原則和英國的合理性原則；再次要著重加強對自由裁量權(quán)行使時的程序?qū)彶?，體現(xiàn)實質(zhì)正義的程序方面要求。如美國的正當(dāng)程序原則。
此外，具體到在現(xiàn)有狀況下行政自由裁量權(quán)的司法審查強度如何更加細(xì)化、能給“濫用職權(quán)”、“顯示公正”定一個相對清晰的界限，筆者認(rèn)為不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應(yīng)性原則要求手段有助于目的的實現(xiàn)，必要性原則所要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實現(xiàn)的公共利益與對公民造成的損害后果應(yīng)當(dāng)均衡。筆者建議在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權(quán)的行為明確為違反比例原則和正當(dāng)程序原則的行為。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：盜竊罪；盜竊對象；解釋；認(rèn)證資格
一、案情介紹
犯罪嫌疑人甲系物業(yè)公司保安，乙向甲提議，一起到公司盜竊該公司的計算機機箱上的序列號標(biāo)簽，甲表示同意。2010年11月22日，乙與甲一起進入公司，甲使用牙簽將標(biāo)簽刮下來，竊得公司部分計算機機箱上的Windows XP 簡體中文專業(yè)版等正版微軟軟件的COA標(biāo)簽共計189張。嗣后，犯罪嫌疑人乙將上述COA標(biāo)簽帶回蘇州欲伺機銷售。11月24日，乙伙同甲和丙以同樣的方式竊得公司部分計算機機箱上的正版軟件的COA標(biāo)簽190張。關(guān)于COA標(biāo)簽的性質(zhì)微軟專家解釋如下： 微軟公司在DELL、HP、LENOVO等品牌主機上貼的序列號標(biāo)簽全稱是微軟正版證明標(biāo)簽，簡稱COA標(biāo)簽，這一標(biāo)簽是用來證明這些計算機上預(yù)裝有正版的微軟WINDOWS產(chǎn)品，同時它還包含有一組字符，通過這組字符可以用來激活微軟的WINDOWS產(chǎn)品，激活后就可以實現(xiàn)正版WINDOWS的各類功能，包括正常使用、維護、通過軟件網(wǎng)站安裝軟件補丁等。實際上拿到了COA標(biāo)簽就等于拿到了正版的WINDOWS產(chǎn)品軟件。
二、盜竊對象法理分析
《刑法修正案（八）》對盜竊罪進行了大尺度的修改，將盜竊罪分為數(shù)額型盜竊罪與非數(shù)額型盜竊罪，具體包括多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。數(shù)額型盜竊罪對盜竊罪的成立有數(shù)額的要求，而非數(shù)額型盜竊罪的成立對數(shù)額沒有要求。從體系上看盜竊罪隸屬于侵犯財產(chǎn)罪，所以不論是數(shù)額型盜竊罪還是非數(shù)額型盜竊罪的犯罪對象都必須符合盜竊罪的構(gòu)成要件，并且盜竊的對象必須是財物。多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊行為針對的也必須是財物，雖然這些盜竊行為不需要數(shù)額的要求，但是如果盜竊的不是財物，那么即使實施了上述盜竊行為，同樣不構(gòu)成犯罪。盜竊罪的犯罪對象是財物，對于盜竊罪的對象--財物的界定同樣需要借助法理來進行分析。
（一）盜竊罪的對象應(yīng)當(dāng)具有財產(chǎn)價值
1998年3月17日起實施的最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條對各種被盜對象的價值認(rèn)定做出了詳細(xì)的規(guī)定，但這一規(guī)定仍未平息學(xué)術(shù)界對"盜竊罪的對象是否僅限于有金錢價值的財物"的爭議。有學(xué)者指出："判斷某種物品是否具有經(jīng)濟價值，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的，不能夠以主觀上的標(biāo)準(zhǔn)來評判。經(jīng)濟價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經(jīng)濟效用。某種物品是否具有經(jīng)濟價值，主要通過市場關(guān)系來體現(xiàn)，所謂通過市場關(guān)系來體現(xiàn)主要是指財物的金錢交換價值"。[1]而有學(xué)者指出："作為侵犯財產(chǎn)罪對象的財物，不要求具有客觀的經(jīng)濟價值，只要所有人、占有人主觀上認(rèn)為該物具有價值，即使它客觀上沒有經(jīng)濟價值，也不失為侵犯財產(chǎn)罪的對象。例如，某些紀(jì)念品、禮品，本身不一定具有客觀經(jīng)濟價值，但所有人、占有人認(rèn)為它有價值的，社會觀念也認(rèn)為這種物是值得刑法保護的物，因而屬于財物"。[2]上述爭議還涉及到對經(jīng)濟價值的理解，日本刑法學(xué)界有學(xué)者將盜竊罪對象中財產(chǎn)價值分為客觀的價值與主觀的價值?？陀^的價值是指金錢上的交換價值，主觀的價值是指占有者、所有者的主觀價值或者感情價值。[3]
筆者認(rèn)為上述的主觀價值說與不要求盜竊罪對象具有經(jīng)濟價值的觀點混淆了兩對近似的概念。一對近似概念是價值觀層面的價值與政治經(jīng)濟學(xué)層面的價值；另一對近似概念是政治經(jīng)濟學(xué)層面的價值與使用價值。價值觀層面的價值是指某一種事物①對人類或者某個人需求的滿足，這種有用性是價值的本質(zhì)。如果認(rèn)為某種事物能夠滿足人們的需求，那么這個事物就是有價值的。相反，如果不具有需求的滿足性，那么就不具有價值。而政治經(jīng)濟學(xué)層面的價值是指凝結(jié)在商品中無差別的人類勞動。在市場交換中具體表現(xiàn)為交換價值，貨幣是交換價值大小的表現(xiàn)。我們主張盜竊對象的價值應(yīng)當(dāng)是政治經(jīng)濟學(xué)角度的價值，而不是價值觀層面的價值。價值觀層面的價值與政治經(jīng)濟學(xué)層面的使用價值的概念類似，都強調(diào)物的有用性。但是正如前文所述，使用價值的大小與使用者的關(guān)系密切，可以說針對不同的使用者，同一物品的存在著千差萬別的使用價值。正是因為使用價值的不確定性導(dǎo)致使用價值不具有可比性，比如同一種紀(jì)念品對于不同人的紀(jì)念意義肯定不同，那么使用價值也很難有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而刑法規(guī)定的盜竊罪應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)為使用價值也可以作為衡量犯罪對象的價值，那么法律的統(tǒng)一性將如何保證？筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定的盜竊罪保護的是公民的財產(chǎn)權(quán)，理論上只有對于具有財產(chǎn)價值的物進行侵害才能夠侵害到公民的財產(chǎn)權(quán)。對于有學(xué)者指出的很多非常珍貴的紀(jì)念品對個人而言存在很大的價值②，如果被人盜竊會使被害人損失巨大。
從民法角度而言，如果認(rèn)定此種侵權(quán)是一種對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，那么確定行為人對財產(chǎn)侵害的大小只能將此紀(jì)念品固定為一種商品，價值的確定按照《司法解釋》的規(guī)定進行。筆者認(rèn)為紀(jì)念品的價值體現(xiàn)在一種思念，一種精神上的寄托，而這種寄托是財產(chǎn)價值無法衡量的，所以對紀(jì)念品的盜竊行為可以視為對人們精神上的一種損害，而要求行為人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。類似的此種規(guī)定在民事法律規(guī)范中已經(jīng)存在，如最高人民法院《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條規(guī)定："具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理"。筆者認(rèn)為，民事法律將對此種具有紀(jì)念意義物品的侵害作為精神損害認(rèn)定，體現(xiàn)了對精神的保護。精神層面的損失雖然不能夠完全用賠償金的方式建議彌補，但是因為法律針對精神損害層面救濟方式的缺陷而導(dǎo)致不可能存在某種救濟途徑能夠完全消除被害人精神創(chuàng)傷，所以金錢上的賠償只是一種對精神損害的彌補。雖然刑事訴訟中不存在精神損害賠償，但是刑法也不能夠?qū)⒋祟愇锲钒凑占o(jì)念價值的大小作為財產(chǎn)價值加以保護。刑法應(yīng)當(dāng)秉承的立場是對此類行為不認(rèn)定為犯罪。沒有對被害人的財產(chǎn)造成侵害，或者損害較小，不具有動用刑罰的必要性。
綜上所述，筆者認(rèn)為盜竊罪的對象必須具有價值。此種價值與商品的價值相關(guān)，是一種經(jīng)濟價值的衡量，具體表現(xiàn)為貨幣。對于不具有價值的物的盜竊可能因為物的特殊意義對被害人造成較大損失，但是這種損失并不是財產(chǎn)上的損失，而是精神層面的損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事侵權(quán)主張精神損害賠償。
（二）盜竊罪的對象應(yīng)當(dāng)是客觀存在的物
我國刑法規(guī)定盜竊罪的對象是財物，財物是物的下位概念，應(yīng)當(dāng)具有物的一般屬性。有學(xué)者認(rèn)為財產(chǎn)與財物在刑法中同一個概念。其基本觀點是：刑法第五章名稱為"侵犯財產(chǎn)罪"而分則中具體的規(guī)定卻使用"財物"一詞。如果將財物僅限于有體物，不包括債權(quán)等財產(chǎn)性利益，那么就將總則中的財產(chǎn)的范圍人為地縮小了。這不符合總則指導(dǎo)分則的刑法一般理論。[4]這一論斷提出兩個值得我們深入探討的問題：第一個問題是財產(chǎn)與財物的關(guān)系問題。第二個問題是財產(chǎn)性利益是否能夠作為財物解釋為盜竊罪的對象問題。
首先，筆者認(rèn)為財產(chǎn)與財物并不是相同的概念。質(zhì)言之，財產(chǎn)是一種觀念上的利益，不是客觀存在的物。而財物是財產(chǎn)的具體表現(xiàn)形式，是財產(chǎn)的載體。比如，房子、存款是具體的財物，而這些財物在觀念上稱之為財產(chǎn)。這就相當(dāng)于水果與橘子、蘋果、香蕉等具體的水果品種的關(guān)系。在現(xiàn)實生活中找不到所謂的水果本身，能夠找到就是各種不同品種的物。財產(chǎn)與財物在哲學(xué)上而言應(yīng)當(dāng)是一般與個別的關(guān)系，財產(chǎn)是對不同形式財物的抽象，是給不同形式的財物以同一的稱謂。為什么刑法第五章的名稱為財產(chǎn)，而分則具體罪名采用的是財物呢？筆者認(rèn)為章節(jié)名稱是對各個具體罪名的概括與總結(jié)，是對分則罪名中具體對象的一種抽象，所以將分則中具體的財物抽象為財產(chǎn)規(guī)定為章節(jié)名稱。既然財產(chǎn)具體表現(xiàn)為一種財物，財產(chǎn)這個概念本身不是客觀存在的，只是對財物的一種概念性的抽象，那么對財產(chǎn)的侵害也應(yīng)當(dāng)通過對財物的侵害來完成。比如，盜竊罪是對財產(chǎn)權(quán)的一種侵害，而具體到某種犯罪行為而言，則是對某種財物進行了侵害，從而導(dǎo)致對財產(chǎn)造成了侵害。不同維度的事物無法進行直接的作用，比如財產(chǎn)是概念層面的，財物是事實層面的，犯罪同樣是事實層面的。事實層面的犯罪只能夠通過作用于同為事實層面的財物才能夠?qū)ω敭a(chǎn)造成損害。
其次，財產(chǎn)性利益是否能夠包含在財產(chǎn)中。筆者認(rèn)為財產(chǎn)性利益是一種具有財產(chǎn)性質(zhì)的利益，從實體而言是一種利益。單純的從字面意思而言，財產(chǎn)性利益的確是一種財產(chǎn)。但是，從刑法規(guī)定的體系而言，侵犯財產(chǎn)罪中對財產(chǎn)的侵害僅限于對財物的侵害。因為刑法的其他章節(jié)同樣涉及到對財產(chǎn)的侵犯，比如社會主義市場經(jīng)濟秩序罪；侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等。其中破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪雖然主要是對市場經(jīng)濟秩序的破壞，但是同樣涉及到對市場主體財產(chǎn)權(quán)利的損害。而知識產(chǎn)權(quán)本身也是一種知識性的財產(chǎn)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)同樣損害了財產(chǎn)。這種將財產(chǎn)納入到不同的章節(jié)進行規(guī)定導(dǎo)致對財產(chǎn)具體形態(tài)進行劃分后分別進行保護，比如對具體財物財產(chǎn)的保護被放置在第五章，對知識財產(chǎn)的保護被放置在第三章。據(jù)此可以得出財產(chǎn)性利益的范圍比侵犯財產(chǎn)罪中財產(chǎn)的范圍大這一結(jié)論。所以財產(chǎn)性利益不能夠包括在第五章的財產(chǎn)中。至于上述學(xué)者指出的債權(quán)這種財產(chǎn)性利益是否應(yīng)當(dāng)納入到盜竊罪予以規(guī)制的問題，筆者的回答是否定的，從民事法律層面而言，債務(wù)具有相對性，只有債權(quán)相對人（債務(wù)人）通過不履行債務(wù)的形式才能夠侵害到債權(quán)，而侵害債權(quán)時相對人承擔(dān)的責(zé)任是違約責(zé)任。所以，從民法角度而言，侵權(quán)行為針對的是人身權(quán)而不針對債權(quán)。因為債權(quán)的相對性導(dǎo)致侵權(quán)行為無法損害到債權(quán)。雖有論者認(rèn)為盜竊他人的借條的行為也可以構(gòu)成對債權(quán)的侵害，但是筆者認(rèn)為借條是一種債權(quán)憑證，丟失或被盜可能會導(dǎo)致債權(quán)無法主張，然而債權(quán)仍然是存在，這種債權(quán)本身只能夠通過不履行債務(wù)才能達到損害的結(jié)果，既然民法上認(rèn)為侵權(quán)行為無法針對債權(quán)，那么盜竊罪這種嚴(yán)重侵權(quán)的行為同樣不能指向債權(quán)。
最后，盜竊罪的對象只能是客觀存在的物。關(guān)于盜竊罪的對象是否僅限于有體物學(xué)這一問題界存在極大爭議。關(guān)于犯罪對象傳統(tǒng)觀點認(rèn)為："犯罪對象是指犯罪分子在犯罪過程中對之直接施加影響的，并通過這種影響使某種客體遭受侵犯的具體的人或物。"[5]基于這種對犯罪對象的傳統(tǒng)認(rèn)為，很多學(xué)者主張盜竊罪的對象只能是客觀存在的物。[6]日本司法實務(wù)界與理論界對盜竊罪對象是否包含無體物這一問題同樣存在著極大的爭議。主要體現(xiàn)在"多物的有體性說"與"管理可能性說"之間的爭議，"有體性說"認(rèn)為盜竊罪只能是有體物；"管理可能性說"認(rèn)為只要具有管理可能性的物，不論其是有體物還是無體物都可以成為盜竊罪的對象。筆者認(rèn)為對于盜竊罪的對象的界定應(yīng)當(dāng)考慮其在刑法中的體系性定位。正如前文所述，第五章侵犯財產(chǎn)罪是對公民物權(quán)的侵犯，所以應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法中物的內(nèi)涵與外延來界定本章罪名中的財物。另外也不能夠無限制的擴張財物的范圍，要嚴(yán)格區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益之間的界限。我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定："本法所稱的物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定"。我國物權(quán)法并沒有明確規(guī)定物是否包含無體物，只是將物分為不動產(chǎn)與動產(chǎn)。筆者認(rèn)為，物可以包括有體物也可以包括無體物。因為隨著社會的發(fā)展，人類支配范圍的擴張，很多并非是有體物的事物同樣納入到了人力支配之下，這意味著基于無體物也會產(chǎn)生一定的社會關(guān)系，而這種社會關(guān)系需要法律進行調(diào)整。
三、本案評析
（一）COA標(biāo)簽與正版軟件的關(guān)系
本案中盜竊行為直接針對的對象是COA標(biāo)簽，而在偵查階段中確定COA標(biāo)簽價值時都將COA標(biāo)簽與正版軟件聯(lián)系在一起。在微軟專家對COA標(biāo)簽性質(zhì)的說明中其一再強調(diào)獲得COA標(biāo)簽就等于獲得了正版軟件的認(rèn)可。那么COA標(biāo)簽與正版軟件的關(guān)系將影響著本案的認(rèn)定。從事實角度而言，COA標(biāo)簽是正版軟件的一種標(biāo)簽，通過輸入COA標(biāo)簽中的代碼激活可以獲得正版軟件的所有功能。而原來不具有正版軟件資格的軟件獲得了COA標(biāo)簽后，可以通過激活標(biāo)簽上的代碼獲得正版軟件資格上的認(rèn)可。從功能上而言，COA標(biāo)簽是獲取正版軟件功能以及認(rèn)可的一種途徑，是證明自身是正版軟件的一種資格。對于此種資格的盜竊是否能夠成為盜竊罪？筆者認(rèn)為對資格的盜竊不能構(gòu)成盜竊罪。
首先，資格并不是物。正如上文所述，盜竊罪的對象必須是客觀存在的物。雖然這種客觀的物可以是有體的也可以是無體的，但是都是客觀物質(zhì)世界范疇的物。COA標(biāo)簽作為正版軟件的證明資格并不能成為正版軟件本身，雖然從功能角度而言獲得COA標(biāo)簽就等于獲得了正版軟件的證明資格與所有功能。但是此種資格并不是物，對其盜竊并不是指向財物本身，所有不構(gòu)成盜竊罪。其次，資格并不能用金錢衡量。盜竊罪的對象必須具有財產(chǎn)價值。而財產(chǎn)價值具體表現(xiàn)為用貨幣代表的交換價值。而資格并不具有統(tǒng)一衡量的價值標(biāo)準(zhǔn)，不同的資格針對不同的人具有不同的價值，此種價值并非是經(jīng)濟價值，而是需求的滿足。綜上所述，通過對COA標(biāo)簽與正版軟件的關(guān)系的分析可知COA僅僅是正版軟件的資格，通過盜竊的方式獲取此種資格并是對財物的侵害，不構(gòu)成盜竊罪。
（二）對于聯(lián)想公司并沒有任何損失
盜竊罪是對被害人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，通過占有被害人的財物阻斷被害人對自己財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分。行為人盜竊COA標(biāo)簽是否給被害人聯(lián)想公司造成損失，以及此種損失到底如何計算？結(jié)合本案分析，行為人盜竊聯(lián)想公司正版軟件標(biāo)簽并沒有給聯(lián)想公司帶來損失，或者此種損失并不能夠用正版軟件的價值進行衡量。正版軟件的所有權(quán)是微軟公司，并非聯(lián)想公司所有。COA標(biāo)簽也是由微軟公司研發(fā)與提供的證明正版軟件身份的一種標(biāo)志。根據(jù)微軟公司與聯(lián)想公司關(guān)于使用正版軟件的協(xié)議，聯(lián)想公司可以無限制的生產(chǎn)COA標(biāo)簽。所以雖然行為人盜竊了已經(jīng)貼好的COA標(biāo)簽后導(dǎo)致軟件喪失了正版的資格，但是聯(lián)想公司可以繼續(xù)生產(chǎn)出COA標(biāo)簽重新貼在主機上。因而對聯(lián)想公司而言，盜竊COA標(biāo)簽并沒有給其帶來大的損失。本案在處理過程中認(rèn)定COA標(biāo)簽價值是通過出賣貼有COA標(biāo)簽的機器與沒有貼有COA標(biāo)簽的機器的差價認(rèn)定為COA標(biāo)簽的價值。聯(lián)想公司在發(fā)現(xiàn)COA標(biāo)簽被盜竊后并不會將機器降價出賣，而是重新制作COA標(biāo)簽以正版出售，所以對于聯(lián)想公司而言此處的差價是不存在的。另外，雖然行為人因為盜竊COA標(biāo)簽獲利頗多，但是盜竊罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以被害人的損失為依據(jù)，而不是行為人的獲利情況。通過上述分析可知，作為被害人的聯(lián)想公司而言并沒有造成損失，此種情況下認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪十分不妥。
注釋：
①此處不一定是物，也能是一種觀念，一種知識，及其他任何東西。
②此處的價值是指使用價值。
參考文獻：
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一、會計文化的涵義
欲探討會計哲學(xué)觀與會計文化的關(guān)系，首先就必須明確會計文化的涵義，而其關(guān)鍵又在于對文化這一概念的把握。
文化一詞，始源于拉丁文，意為耕作、培養(yǎng)、教育與發(fā)展等，后逐步衍化為個人素養(yǎng)與整個社會的知識、思想的素養(yǎng)，藝術(shù)、學(xué)術(shù)作品的匯集以及一定時代、一定地區(qū)的全部社會生活內(nèi)容等等。而最早給文化下定義的則是英國的人類學(xué)家泰勒，他認(rèn)為文化是一個復(fù)雜的整體，包括知識、信仰、道德、法律、風(fēng)俗及作為社會成員的人所獲得的才能與習(xí)慣。至本世紀(jì)初，僅用英語給出的文化定義就達160種之多，其中較具代表性的有：美國的文化人類學(xué)家懷特認(rèn)為：傳統(tǒng)的風(fēng)尚習(xí)俗、典章制度、工具、哲學(xué)、語言等等都可統(tǒng)稱為文化，其可分成三個部分：（1）經(jīng)濟與技術(shù)；（2）社會結(jié)構(gòu)；（3）意識形態(tài)。奧斯古德認(rèn)為：文化有“感性”與“理性”的區(qū)別，感性是可以感覺的、具體實踐中可以觀察的文化作品和社會行為方式、風(fēng)俗、習(xí)慣和宗教儀式等；理性可理解為那些在社會歷史過程中形成的、與眾不同的價值觀念、行為準(zhǔn)則和意識等。不少管理學(xué)家卻認(rèn)為：文化可以定義為人們的態(tài)度和行為，它是由一代代傳下來的對于存在、價值和行為的共識，即人們的生活方式和認(rèn)識世界的方式。而按的觀點，文化則是人類為了生存和發(fā)展，通過體力和智力的勞動而創(chuàng)造的物質(zhì)財富與精神財富的總和，包括生產(chǎn)工具、生產(chǎn)方式、科學(xué)技術(shù)、社會組織、政治制度、哲學(xué)、文學(xué)藝術(shù)、、風(fēng)俗習(xí)慣等。
雖然對于文化這一概念，迄今為止人們?nèi)晕催_成共識，正如有的學(xué)者所指出的那樣：“文化是一個沒有嚴(yán)格定義的內(nèi)涵極為豐富的概念，不同學(xué)者、不同學(xué)科賦予了不同的范疇?！钡@一概念所涵括的內(nèi)容大體上可區(qū)分為“可感覺”和“可理解”的兩大層面或由三個層次所構(gòu)成的復(fù)合體，則是基本公認(rèn)的。所謂的兩大層面，就是顯形和隱形的兩個方面的文化，前者即為行為、行動的結(jié)果，是可觀察到的感性文化，如藝術(shù)品、建筑設(shè)施、工具器皿、組織結(jié)構(gòu)、語言以及風(fēng)俗習(xí)慣等；后者即為行為、行動的原因，通過行為行動的結(jié)果才能反映出來的理性文化，如哲學(xué)觀、價值觀、道德觀、行為準(zhǔn)則、、動機、情感、信念等。所謂的三個層次就是將兩個層面的文化總體劃分成物質(zhì)、規(guī)范、精神三個文化層次，前者即為載體文化，是物質(zhì)基礎(chǔ)層；中者即為制度文化，是物質(zhì)與精神文化的規(guī)范中介層；后者即為意識形態(tài)文化，是精神核心層。
在以上文化概念的基礎(chǔ)上，則會計文化的涵義亦有顯形與隱形之別。所謂的顯形會計文化即為會計物質(zhì)文化，至多包括與之相適應(yīng)的會計制度文化在內(nèi)；而隱形會計文化則為會計意識形態(tài)文化。其總體亦可由三個相互關(guān)聯(lián)的層次所構(gòu)成：（1）會計物質(zhì)文化層，即人類會計實踐中所創(chuàng)造的與會計相關(guān)的物質(zhì)財富，包括會計工作、學(xué)習(xí)、生活環(huán)境及其與之相配套的設(shè)施、工具等物質(zhì)資料；（2）會計規(guī)范文化層，即人類會計實踐中所創(chuàng)造的與會計物質(zhì)財富與精神財富相適應(yīng)的組織制度，包括會計組織機構(gòu)，會計規(guī)章制度、會計慣例、會計職業(yè)道德規(guī)范和會計行為準(zhǔn)則等；（3）會計精神文化層，即人類會計實踐中所創(chuàng)造的與會計相關(guān)的精神財富，包括會計哲學(xué)觀、會計法律觀、會計價值觀、會計道德觀、會計藝術(shù)觀、會計教育觀、會計人才觀、會計思想、會計信念、會計科學(xué)理論與方法等。
二、會計哲學(xué)觀與會計文化的關(guān)系及其在會計文化中的地位與作用
以上三個會計文化層次，由于物質(zhì)是第一性的，世界上的任何事物和現(xiàn)象都是物質(zhì)的表現(xiàn)形態(tài)，因而會計物質(zhì)文化是會計文化的物化形態(tài)，其他兩個會計文化層都是建立在其基礎(chǔ)之上的。會計規(guī)范文化由于是為了協(xié)調(diào)會計活動和會計人員的行為而形成的會計組織制度文化，其既以會計物質(zhì)文化為基礎(chǔ)，又以會計意識形態(tài)文化為指導(dǎo)，介于兩者之間，因而會計規(guī)范文化是會計文化的制度形態(tài)，是會計文化的中間層。會計精神文化由于是意識形態(tài)文化，雖然是對會計物質(zhì)文化的反映，但正如列寧所指出的那樣：“人的意識不僅反映客觀世界，并且創(chuàng)造客觀世界?！逼洳粌H反作用于物質(zhì)文化，而且亦能能動地影響和指導(dǎo)會計物質(zhì)文化和會計規(guī)范文化，因而會計精神文化是會計文化的觀念形態(tài)，是會計文化的核心即最高層。
而所謂的會計精神文化層次中的會計哲學(xué)觀，就是人們對世界上的一切會計事物、對于整個會計世界的最根本的觀點。其內(nèi)涵極其豐富和深刻，其命題是普遍和一般的，它和其他會計觀念的不同之處就在于其所涉及的不僅僅是會計世界的某一個方面或某一個局部的問題，而是整個會計世界的包括自然界、社會、人類思維的一切有關(guān)會計事物的最普遍性的問題。由于哲學(xué)是研究自然、社會和人類思維發(fā)展的最一般規(guī)律的科學(xué)，是自然科學(xué)和社會科學(xué)的概括和總結(jié)，全部的科學(xué)和人類的意識形態(tài)總是在一定的世界觀和方法論的支配和影響下進行的，都得接受哲學(xué)的支配，哲學(xué)在其中起著方法論的作用。因而會計哲學(xué)觀對會計精神文化、規(guī)范文化、物質(zhì)文化亦都具有世界觀和方法論的作用，尤其是蘊含在會計哲學(xué)觀中的思辨性，是會計哲學(xué)方法的精髓。因為這種思辨方法對會計文化與會計科學(xué)思想的發(fā)展具有開拓作用，如果沒有超驗的思辨性觀念，許多會計的重要發(fā)現(xiàn)和規(guī)律、理論是不會被發(fā)掘和開創(chuàng)出來的。其不僅能對傳統(tǒng)的會計文化及其會計理論方法進行反思和作出相應(yīng)改變，而且能對新的會計文化及其會計理論方法確立其應(yīng)有的位置，它的功用主要就在于能彌補經(jīng)驗（實證方法）的不足，使理性的火花爆發(fā)在實踐之前。因此會計哲學(xué)觀的思辨性是會計世界觀發(fā)揮方法論作用的直接形式，在一般情況下，表現(xiàn)為會計文化與會計科學(xué)活動中的理性原則。具體表現(xiàn)在：
其一，會計精神文化即會計意識形態(tài)文化是對會計存在的反映，是人們對會計環(huán)境、會計自然過程、會計社會關(guān)系等整個會計世界的各個方面的認(rèn)識。因而會計精神文化的具體表現(xiàn)方式（內(nèi)容）是多種多樣的，其中主要包括會計哲學(xué)觀、會計政治法律觀、會計價值觀、會計道德觀、會計藝術(shù)觀、會計思想、會計理論等等。而這一切會計意識形式都離不開會計哲學(xué)觀的支配和影響，不與唯物哲學(xué)觀相聯(lián)系，就必然與唯心哲學(xué)觀相聯(lián)系，因為會計哲學(xué)觀是對整個會計世界的最根本的觀點，人們的會計價值觀、會計思想等有關(guān)對會計存在的反映和對會計世界的各個方面的認(rèn)識，都是在一定的世界觀和方法論的統(tǒng)馭下進行的，都得接受會計哲學(xué)觀的支配。
其二，會計規(guī)范文化即會計制度形態(tài)文化在客觀上是對會計存在（物質(zhì)）、主觀上是對會計意識（精神）的反映，是人們對會計活動過程、會計社會關(guān)系、會計人員行為等各個方面進行組織與制度上的規(guī)范與約束。因而會計規(guī)范文化中的會計組織機構(gòu)的建立、會計法規(guī)制度與會計行為準(zhǔn)則的制定、會計道德規(guī)范與會計慣例的形成等等都得接受會計哲學(xué)觀的支配和影響，有什么樣的會計世界觀就會有什么樣的會計組織機構(gòu)和會計準(zhǔn)則、制度。
其三，會計物質(zhì)文化即會計物態(tài)文化是一種客觀存在，是會計文化的物質(zhì)表現(xiàn)形式。會計物質(zhì)文化中的會計工作、學(xué)習(xí)、生活環(huán)境和與之相配套的設(shè)施、工具等，都會受到世界觀的影響。在不同民族（如阿拉伯民族和盎魯撒克森民族）、不同社會（如奴隸社會和現(xiàn)代資本主義社會）、不同階層（如資本雄厚的跨國公司總裁和手工操作的小作坊主）所具有的不同會計哲學(xué)觀下的會計物質(zhì)文化是有區(qū)別的。因為，雖然存在決定意識，不同民族、不同社會、不同階層的不同存在環(huán)境決定他們具有不同的會計哲學(xué)觀，但這種不同的會計哲學(xué)觀又會反作用于會計存在，即又能能動地影響和作用于會計物質(zhì)文化。
由此可見，會計哲學(xué)觀是指導(dǎo)會計文化發(fā)展的世界觀和方法論，不僅統(tǒng)馭和支配著會計精神文化的各個方面，是會計精神文化構(gòu)成內(nèi)容中的靈魂和最高層次，而且亦支配和影響著會計規(guī)范文化和會計物質(zhì)文化。又由于會計精神文化本身又是會計文化的核心和處于三大會計文化層的最高層，因此，會計哲學(xué)觀無疑是會計文化的最高層次，對整個會計文化都具有支配和影響的作用。
三、會計哲學(xué)觀的主要特征與內(nèi)容
由于會計哲學(xué)觀是對會計世界的最根本的看法，是引導(dǎo)會計文化與會計科學(xué)發(fā)展的世界觀和方法論，因而具有如下幾個基本特征：
1、抽象性-以認(rèn)識會計世界總體為己任的會計哲學(xué)觀，因其所涉及的不是會計局部的、具體的、特殊的問題，而是有關(guān)會計世界一切事物的最普遍的問題，具有高度的抽象性。
2、思辨性-會計哲學(xué)觀雖然亦要求以經(jīng)驗為基礎(chǔ)，但又必須超越經(jīng)驗，以普遍的概念、范疇、判斷、推理的邏輯形式與方法來反映會計世界，具有強烈的思辨性。
3、不夠確定性-會計哲學(xué)觀對具體問題的探求不像實證法那樣可得到精確的、單義的、確定的結(jié)論，而是可作不同的解釋，不同的人雖然采用同一哲學(xué)觀，仍可得出不同的結(jié)論。
4、難以檢驗性-會計哲學(xué)觀對問題的解釋不可能像實證法那樣在可控條件下對具體結(jié)論可進行實驗的直接檢驗，因其檢驗必須通過大量的、長期的實踐活動的總和方能奏效。
另則，會計哲學(xué)觀是會計意識文化的構(gòu)成部分，因而它的形成除卻與會計科學(xué)一樣主要依源于會計存在（會計實踐）外，還有一個重要途徑就是各種會計意識文化如會計價值觀、道德觀等通過長時期的對會計人員的熏陶，潛移默化到他們的頭腦中，逐步形成了指導(dǎo)會計人員行為的哲學(xué)觀念，因而它的內(nèi)容亦就有了狹義與廣義之別。所謂的狹義會計哲學(xué)觀的內(nèi)容就是會計哲學(xué)觀的內(nèi)涵所具有的會計世界觀、會計方法論和會計認(rèn)識論，因為哲學(xué)就其本質(zhì)而言，就是關(guān)于世界觀、方法論與認(rèn)識論的科學(xué)。而廣義會計哲學(xué)觀的內(nèi)容除狹義的會計哲學(xué)觀外，還包括會計價值觀、法律觀、道德觀、思想、信念等，實際上就是囊括了會計意識文化的內(nèi)容。
筆者認(rèn)為，雖然一切會計意識文化的具體表現(xiàn)形式（內(nèi)容）都得接受會計哲學(xué)觀的支配，甚至可以說會計價值觀、會計思想等會計意識文化內(nèi)容的形式都離不開會計哲學(xué)觀的輻射與影響；反之，會計意識文化的其他內(nèi)容的發(fā)展亦會促進會計哲學(xué)觀的更趨完善與成熟。但如就以此將會計意識文化的內(nèi)容作為廣義的會計哲學(xué)觀的內(nèi)容，卻未免有些不符邏輯。因為一則，雖然會計哲學(xué)觀是會計意識文化的構(gòu)成內(nèi)容之一，但卻統(tǒng)馭和支配著會計意識文化的其他內(nèi)容，是會計文化的最高層次，會計意識文化的其他內(nèi)容在會計文化中的地位與作用不能與之并列；二則，會計哲學(xué)觀與會計意識文化中的會計價值觀、會計思想等內(nèi)容，畢竟是不同的概念，如將這些內(nèi)容作為會計哲學(xué)觀的內(nèi)容，則在內(nèi)涵上不相一致。所以以狹義的內(nèi)容即會計世界觀、會計方法論與會計認(rèn)識論作為會計哲學(xué)觀的內(nèi)容，不僅更符合會計哲學(xué)觀的自身規(guī)律，而且亦更切合實際。以哲學(xué)為指針，其三大內(nèi)容的具體構(gòu)成如下：
1、會計世界觀。會計世界觀是會計哲學(xué)觀最根本的觀點，主要包括會計世界是物質(zhì)的世界、運動是會計物質(zhì)的根本屬性、空間與時間是運動著的會計物質(zhì)的存在形式共三個密切相連、不可分割的觀點，是研究和解決一切會計問題的起點與基礎(chǔ)。會計唯物觀認(rèn)為會計所反映和利用會計信息的管理活動過程是一個物質(zhì)運動過程，是一種客觀存在。因會計就是以貨幣為計量手段，通過對價值運動（具體表現(xiàn)為資金運動即企業(yè)發(fā)生的各項經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動）的事前預(yù)測、決策，事中控制、監(jiān)督，事后核算、分析，然后對外進行會計反映和對內(nèi)進行會計管理的物質(zhì)活動。因而客觀性即真實性原則就成為了指導(dǎo)和規(guī)范會計業(yè)務(wù)活動的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的第一原則。會計的運動觀認(rèn)為，一切會計事物尤其是會計對象的資金（價值）始終處在永不停息的運動變化之中，其不僅有量（存量與流量）和結(jié)構(gòu)（來源與占用）的運動變化，而且還有靜態(tài)（資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益）和動態(tài)（利潤=收入-費用）的運動變化，因而配比性、權(quán)責(zé)發(fā)生制、一致性等原則就成為了指導(dǎo)和規(guī)范整個會計運動的原則。會計的時空觀認(rèn)為一切會計事物包括會計信息管理活動過程都是在空間和時間中運動的，會計運動的空間就是會計核算、報告的范圍（空間位置），會計運動的時間就是會計核算、報告的期間（時間界限）。因為會計信息管理活動既是一個有一定空間范圍又是一個有一定時間順序的運動，離開空間與時間的會計活動是不存在的。因而會計主體假設(shè)、會計持續(xù)經(jīng)營和期間假設(shè)，就成為了會計運動的前提和會計實務(wù)處理的基礎(chǔ)。
2、會計方法論。會計方法論是會計哲學(xué)觀的揭示會計世界發(fā)展的最一般的規(guī)律，主要包括會計對立統(tǒng)一、質(zhì)量互變、否定之否定三個相互聯(lián)系的基本規(guī)律，為會計科學(xué)理論研究和會計工作提供了方法的總原則。會計對立統(tǒng)一規(guī)律揭示了任何會計事物都不是孤立地存在著的，而是同周圍的其他會計事物相互聯(lián)系、相互依賴、相互制約、相互作用并由此形成會計的統(tǒng)一整體才能存在和發(fā)展的。因而在會計理論研究和會計工作中，必須正確處理好會計矛盾的普遍性和特殊性（如全國通用的會計準(zhǔn)則和各企業(yè)內(nèi)部的具體會計制度）的關(guān)系、會計的主要矛盾和次要矛盾（如重要會計事項和一般會計事項的核算與信息的揭示）的關(guān)系、會計矛盾諸方面的同一性和斗爭性（如會計分配上的國家、企業(yè)、個人利益）的關(guān)系等。會計質(zhì)量互變規(guī)律揭示了任何會計事物都是質(zhì)和量的統(tǒng)一體以及會計事物的量變?nèi)敉黄埔欢ǖ摹岸取保ń缦蓿?，就會引起質(zhì)變。如歷史成本？面值貨幣單位會計核算模式，在物價變動不大的區(qū)間內(nèi)是可行的，若發(fā)生了持續(xù)性的嚴(yán)重通貨膨脹，物價上升指數(shù)超過10%或15%這個“度”，則會計核算模式就必須發(fā)生質(zhì)變，即采用現(xiàn)行成本？固定貨幣單位等通貨膨脹會計核算模式才能適應(yīng)。會計否定之否定規(guī)律揭示了任何會計事物的內(nèi)部都有肯定和否定兩個方面，一般而言，在會計事物發(fā)展的總過程中，經(jīng)兩次否定-由肯定到否定，再由否定到第二次否定，即否定之否定，會計事物的運動就表現(xiàn)為一個周期，從表面上看好像回到了原來的出發(fā)點，但在實質(zhì)上是更高級的新東西，這說明了會計事物發(fā)展的迂回曲折性。如關(guān)于會計屬性的研究，50年代伊始就有人提出會計只是文字和數(shù)量相結(jié)合的技術(shù)性工作，到了60年代，尤其是“”時期，則完全予以了否定，一邊倒的觀點是會計具有鮮明的階級性。后經(jīng)撥亂反正，產(chǎn)生了會計具有階級性和技術(shù)性的兩重性的綜合觀點。至90年代，會計理論界通過反思，逐漸否定了會計的階級屬性，重新提出了會計具有技術(shù)性和社會性或技術(shù)性和中立性的雙重屬性觀點，較50年代的單重技術(shù)性觀在會計理論研究上顯然是一大進步。
3、會計認(rèn)識論。會計認(rèn)識論是會計哲學(xué)觀中認(rèn)識會計世界和改造會計世界的科學(xué)武器，會計認(rèn)識來源于會計實踐，在初級階段產(chǎn)生感性認(rèn)識，隨著會計實踐的發(fā)展而逐步發(fā)展成為高級階段的理性認(rèn)識，理性認(rèn)識反過來又回到會計實踐，如在會計實踐中達到了預(yù)期目的，證明理性認(rèn)識是正確的，則就完成了一個具體過程的會計認(rèn)識運動，這亦就是會計認(rèn)識論的基本原理，無疑對會計實踐和會計理論都具有十分重要的指導(dǎo)意義。如傳統(tǒng)的按企業(yè)所有制性質(zhì)、企業(yè)經(jīng)營方式制定的財務(wù)會計制度已愈來愈不適應(yīng)后的我國市場經(jīng)濟體制和改革開放新形勢下的會計實踐的需要，伴隨著十多年的會計實踐的發(fā)展，在會計界已形成了必須重新制定不分行業(yè)、不分所有制與國際慣例接軌的適用于我國境內(nèi)所有企業(yè)的新的財務(wù)會計制度這一共識，經(jīng)反復(fù)不斷的會計實踐和會計科學(xué)理論的探索研究，終于出臺了由財政部制定的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》，并于1993年7月1日起在全國試行。通過這幾年的會計實踐檢驗，證明這一新的基本會計準(zhǔn)則是正確的，在此基礎(chǔ)上又在逐步制定和推行具體會計準(zhǔn)則。因而我國會計準(zhǔn)則的制定和推行這一過程，就是對會計認(rèn)識論基本原理的最好應(yīng)用。
主要參考文獻
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【關(guān)鍵字】網(wǎng)絡(luò)消費 公平交易 法律保護
一 公平交易權(quán)的界定及其重要性
公平交易權(quán)是消費者在購買商品或者接受服務(wù)時享有的獲得公平交易條件的權(quán)利。公平交易權(quán)的核心是消費者以一定數(shù)量的貨幣可以換得同等價值的商品或服務(wù)，這也是衡量消費者的利益是否得到保護的重要標(biāo)志。除此之外，衡量某種消費是否是一種公平交易，還包括在交易過程中，消費者是否得到實際上的滿足或心理的滿足、當(dāng)事人是否出于自愿、有無強制易或歧視易的行為等。
公平交易權(quán)關(guān)系到消費者的切身利益。消費者以滿足生活需求而購買商品或接受服務(wù)，在出于對消費品的強烈需求而必須購買相應(yīng)產(chǎn)品或服務(wù)時，他們往往不得不接受不公平的交易條件。同時，在市場經(jīng)濟條件下，由于信息的不合理分布，消費者在無法辨別真?zhèn)蔚那闆r下，僅能依賴銷售者單方提供的信息來獨立判斷商品、服務(wù)的價值，因而，更容易為銷售者所欺騙而進行不公平的交易。所以通過法律對銷售者的行為進行規(guī)范，切實維護消費者的公平交易權(quán)就顯得尤為重要。
二 網(wǎng)絡(luò)消費中的公平交易權(quán)
1．網(wǎng)絡(luò)消費中公平交易權(quán)的特殊性
隨著信息時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)帶來的快速、便捷的服務(wù)使得越來越多的消費者開始進行網(wǎng)絡(luò)消費，并逐漸形成一個龐大的網(wǎng)絡(luò)消費群體。但網(wǎng)絡(luò)消費的問題也開始逐步顯現(xiàn)：相較于傳統(tǒng)的交易模式，消費者無法通過自己的經(jīng)驗和對商品的鑒賞，做出與所購商品或接受服務(wù)相當(dāng)?shù)呐袛唷ｋm然網(wǎng)絡(luò)消費中的公平交易權(quán)與傳統(tǒng)消費并沒有本質(zhì)區(qū)別，但鑒于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、消費信息的過度擴散、消費者與銷售者信息的極度不對稱等因素，網(wǎng)絡(luò)消費中的公平交易權(quán)更需受到關(guān)注。
2．網(wǎng)絡(luò)消費中侵害公平交易權(quán)的具體表現(xiàn)
第一，網(wǎng)絡(luò)消費中的格式合同。為追求交易雙方對效率的追求，網(wǎng)絡(luò)消費中往往存在大量的格式合同。格式合同的大量采用使雙方當(dāng)事人利益存在潛在的失衡危險。格式合同往往是由銷售者一方制訂，沒有體現(xiàn)消費者的真實意思表示，消費者只有整體接受或拒絕的權(quán)利，無法對其中任一條款進行協(xié)商。而銷售者又憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢，在格式合同中加入許多“霸王條款”，如減輕或免除自己的責(zé)任、加重消費者的責(zé)任、縮短法定瑕疵擔(dān)保期間或約定有利于己的管轄法院或約定仲裁條款等。這些合同表面上符合契約自由原則，實際上卻違背了契約正義的要求，侵害了消費者的合法權(quán)益。
第二，網(wǎng)絡(luò)消費中虛假信息的。網(wǎng)絡(luò)消費中，銷售者散布的商品信息內(nèi)容極具誘惑性，促使消費者心動并支付一定財物，銷售者收到款項后卻拒付商品，這實質(zhì)上是一種欺詐行為，以期牟取暴利。此外，消費者憑借銷售者提供的電子產(chǎn)品、圖片介紹等對所購商品做出鑒別，但這些信息多具夸張成分，消費者往往在收到貨物之后，發(fā)現(xiàn)實物與網(wǎng)絡(luò)宣傳相差甚遠，消費者并沒有拿到所期望的商品，這顯然也是一種不公平交易。另外，銷售者又利用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性，有意隱瞞真實信息，消費者無法與之聯(lián)系，獲得退換貨等售后服務(wù)，更不用談賠償糾紛的解決了。
三 完善網(wǎng)絡(luò)消費公平交易權(quán)的保護體制
我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費者公平交易權(quán)的保護規(guī)范嚴(yán)重缺失，權(quán)利難以得到救濟。維護網(wǎng)絡(luò)消費者的公平交易權(quán)，創(chuàng)造一個透明、和諧的網(wǎng)絡(luò)消費環(huán)境迫在眉睫。
1．加強銷售者的信息披露義務(wù)
為了便于消費者核實銷售者的身份和其的信息的真實性，應(yīng)當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)銷售者必須負(fù)擔(dān)必須的信息披露義務(wù)。政府應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)銷售者的監(jiān)察力度，可設(shè)立類似于非網(wǎng)絡(luò)銷售者相似的管理體系，如設(shè)立電子營業(yè)執(zhí)照，要求網(wǎng)絡(luò)銷售者提供真實的身份證明，實行實名審查制，并可供消費者隨時查閱。這將極度有利于網(wǎng)絡(luò)消費售后服務(wù)的完善及賠償糾紛問題的解決。同時，也可根據(jù)消費者對于網(wǎng)絡(luò)銷售者的評價委托有關(guān)權(quán)威組織做出更為公正、真實的信譽等級評定，建立信用體系，促進網(wǎng)絡(luò)消費健康發(fā)展。
2．規(guī)范格式合同的使用
為保障交易雙方地位平等，應(yīng)對銷售者在信息和格式條款的使用方面做出強制性規(guī)定，切實保護處于弱勢地位的消費者。建議政府機構(gòu)提供相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)消費格式合同示范文本，指引銷售者合理、合法地訂立合同，對網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)利、銷售者的義務(wù)、糾紛解決方法等重要事項作出公平合理的明確規(guī)定，并進行著重標(biāo)識或強調(diào)。同時，政府部門應(yīng)當(dāng)落實審查監(jiān)督機制，根據(jù)消費者的投訴及時對不公平條款勒令限期更正。
3．拓寬網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益咨詢、救濟渠道
擴展網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)利的咨詢、救濟渠道，降低救濟成本，能充分調(diào)動其維權(quán)的積極性，并有效遏制商家的投機行為。在加大行政、司法等傳統(tǒng)救濟力度的同時，還應(yīng)當(dāng)積極尋求新的糾紛解決途徑，如建立權(quán)威的全國性的在線投訴、交流平臺，充分利用網(wǎng)絡(luò)的互通優(yōu)勢來加大消費群體的團結(jié)性，鼓勵集體維權(quán)收集證據(jù)，減少因空間距離而造成的巨大維權(quán)成本，充分保護網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)益。
4．消費者要加強自我保護意識，積極防范，主動維權(quán)
消費者是自身權(quán)益的最有效保護者，因此要加強網(wǎng)絡(luò)消費方面的知識，提高對網(wǎng)上陷阱的識別能力。學(xué)會理性消費，注意識別真假信息，避免上當(dāng)。在出現(xiàn)糾紛時也應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，收集能夠證明其因果關(guān)系的材料、憑證、單據(jù)等，向有關(guān)部門投訴。
參考文獻
［1］任微微.論網(wǎng)絡(luò)購物消費者的權(quán)益保護［J］.法制與社會，2010（81）