時間：2023-07-07 16:27:01
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一、《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》產(chǎn)生的背景
存單糾紛案件屬于新型案件，幾乎每個案件的案情都很復雜，而且都不相同。訴訟標的額大、當事人追求高額暴利、涉案的機構(gòu)工作人員多違規(guī)操作濫開存單是此類案件的典型特征。在當時由于審理存單糾紛案件沒有針對性的、可資操作的、明確的依據(jù)和政策依據(jù)，各地法院在法律適用上遇到相當大的難度，案件處理上意見不一，造成同一類型的案件在不同的法院有不同的處理結(jié)果。因此，為及時正確處理此次大規(guī)模出現(xiàn)的存單糾紛案件，并在全國法院統(tǒng)一對存單糾紛案件的處理，最高人民法院組織審判人員著手制定了一套關(guān)于審理存單糾紛案件的司法解釋，即《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》。
《若干規(guī)定》性質(zhì)上屬于司法解釋，是最高人民法院對存單糾紛這一類型案件的統(tǒng)一的審判政策，各地人民法院在審理存單糾紛案件中，應當將這一政策貫徹適用于存單糾紛案件的審理中?！度舾梢?guī)定》適用于一般存單糾紛案件，也適用于以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件，后一種案件是《若干規(guī)定》著重要解決的重點?？梢哉f，《若干規(guī)定》的制定，其中心宗旨是規(guī)范審判，打擊違法拆借，防范金融風險。在《若干規(guī)定》的適用實踐中，有人認為《若干規(guī)定》保護了金融機構(gòu)，出資人吃了虧。這種認識是由于沒有充分認識和理解《若干規(guī)定》制定宗旨的結(jié)果。為了打擊上一些人利用金融機構(gòu)少數(shù)工作人員的不法行為，搞非法借貸，并將風險向金融機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁，同時也為了打擊金融機構(gòu)違反國家金融法律法規(guī)和政策，搞帳外經(jīng)營，《若干規(guī)定》在對以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件的定性和處理上，均始終貫徹以打擊違法拆借為原則，并對拆借中的損失適用過錯與損失相一致的歸責原則，改變過去一味只看存單不管拆借、風險由銀行承擔的審判思路。這么映了審判關(guān)注社會效果和法律效果統(tǒng)一的大局觀。出資人、金融機構(gòu)、用資人參與違法拆借均要承擔法律責任，均應予以懲戒。這既避免了風險無條件向金融機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁，也通過審判活動規(guī)范了金融機構(gòu)的經(jīng)營行為?？梢钥隙ǖ卣f，由于出資人在《若干規(guī)定》下要承擔參與違法拆借的風險，這對在將來消滅這種類型的糾紛案件奠定了基礎(chǔ)。否則，這種案件還會有，尤其在國家一再下調(diào)金融機構(gòu)存款利率的情況下，當事人為追求高額利差，還會搞這一類拆借活動。
二、制定《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的法律依據(jù)
存單是表明存款人與金融機構(gòu)間存在存款合同關(guān)系的重要證據(jù)，其性質(zhì)屬于合同憑證，《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的主要依據(jù)應該是《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國擔保法》的相關(guān)規(guī)定。另外，由于存單系金融機構(gòu)在吸收存款活動中開具的，涉及金融機構(gòu)的經(jīng)營規(guī)范，因而，《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》也當然是制定《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的重要法律依據(jù)。事實上，存單除具有合同憑證的法律本質(zhì)外，還兼有票據(jù)的法律特征，即權(quán)利與憑證不可分離。但《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，這在一定程度上照顧了我國銀行長期以來對存單性質(zhì)的認識。
三、《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的內(nèi)容
（一）存單糾紛案件的范圍和案由
《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）限制適用于存單糾紛案件。存單糾紛案件的要領(lǐng)和范圍是從當前出現(xiàn)的眾多存單糾紛案件中抽象出來的，有存單持有人訴金融機構(gòu)的，也有金融機構(gòu)訴存單持有人的，這些都包括在存單糾紛案件中。另外，由于金融機構(gòu)在開展存款活動中不一定都給存款式開具存單，有的金融機構(gòu)給相對人只出具進帳單、對帳單、存款合同，不開存單，故規(guī)定將持進帳單、對帳單、存款合同提起訴訟的糾紛案件，也視為存單糾紛案件。統(tǒng)一將存單糾紛案件以存單糾紛為案由，避免各地法院在案由確定上的五花八門，也避免因案由定的不同，案件的實體處理。這一來就在民事審判中確立了存單糾紛案件這一新的案由，這樣定對存單糾紛案件的審理有積極意義。
（二）存單糾紛案件的受理和中止
《若干規(guī)定》將存單糾紛案件的受理和中止作為單獨一條，是針對有的人民法院在遇到存單糾紛案件時，所采取的不當處理的。有的法院對存單糾紛案件采取不予受理、隨意中止、隨意移送的處理方法，對存單糾紛案件中的民事糾紛和民事責任不作認定，使當事人的合法權(quán)益得不到及時的保護，造成損失的進一步擴大?！度舾梢?guī)定》要求人民法院對存單糾紛案件在符合民訴法的前提下均應受理，中止審理必須有《若干規(guī)定》所列情形，發(fā)現(xiàn)犯罪線索應及時書面告知有關(guān)國家機關(guān)，案件不全案移送。這樣規(guī)定有審理指南的性質(zhì)，盡量使各級法院在存單糾紛案件的審理上做到統(tǒng)一，這是司法統(tǒng)一的內(nèi)在要求。存單糾紛案件按照《若干規(guī)定》五、六、七、八條規(guī)定的內(nèi)容，一般都可以得到解決。如案件審理確實須以他案的審結(jié)為前提的，可以中止審理。全案移送本來就沒有民事訴訟法上的依據(jù)，沒有得到這次規(guī)定的認可。存單糾紛案件的中止審理，《若干規(guī)定》要求有嚴格的要件，這是防止隨意中止搞地方保護主義?！度舾梢?guī)定》要求的要件是：1、存單有偽造、變造、虛開情形；2、有關(guān)當事人涉嫌犯罪已被公安或檢察機關(guān)立案偵查；3、存單糾紛案件非待刑事案件結(jié)案后無法確認當事人民事責任。三個要件缺一不可。
（三）存單糾紛案件的管轄
存款合同關(guān)系是存單所代表的主要法律關(guān)系，《若干規(guī)定》對存單糾紛案件的管轄仿照了民訴法關(guān)于合同案件管轄規(guī)定，以被告住所地和合同的履行地為存單糾紛案件的管轄地。合同履行地確定為以出具存單等憑證的金融機構(gòu)所在地，這樣規(guī)定是考慮到圍繞存單的各項活動往往也是圍繞著銀行進行了，銀行接受存款、開具存單是履行存款合同的主要活動，確立以出具存單等憑證的金融機構(gòu)所在地為合同履行地比較適宜。
（四）一般存單糾紛案件的認定和處理
1、對一般存單糾紛案件的認定
規(guī)定第五條確定了一般存單糾紛案件的內(nèi)涵與外延，它是對一般存單糾紛案件認定的關(guān)鍵，以區(qū)別于存在用資人和借貸情形的存單糾紛案件。一般存單糾紛案件當事人只有兩方，即存單等憑證的持有人和金融機構(gòu)，無第三人。通常該類糾紛表現(xiàn)為：金融機構(gòu)工作人員在柜臺向存款人出具虛假存單或在記載上存在瑕疵的存單，私吞款項或攜款逃跑后，引發(fā)存款人與金融機構(gòu)間存單糾紛；金融機構(gòu)工作人員或其他人持銀行真實存單、印章到客戶處攬存，所得款項未交單位，引發(fā)存款人與金融機構(gòu)間存單糾紛；金融機構(gòu)工作人員或其他人偽造銀行存單、印章到客戶處攬存，所得款項未交單位，引發(fā)存款人與金融機構(gòu)間存單糾紛；存單持有人的真實存單與金融機構(gòu)底單不符，無其他相關(guān)證據(jù)證明真實情況，金融機構(gòu)拒付存款而引發(fā)的存單糾紛；當事人偽造、變造存單起訴金融機構(gòu)，企圖騙取款項而引發(fā)的存單糾紛等。
2、對一般存單糾紛案件的處理
對一般存單糾紛案件的處理，《若干規(guī)定》確立了以存單的真實性和存款關(guān)系的真實性的雙重真實性處理案件的“雙重真實性原則”，不僅僅以存單為處理案件的唯一依據(jù)，避免了證據(jù)認定上的偏頗（這也反映了司法解釋沒有承認存單的票據(jù)性）。同時，《若干規(guī)定》以舉證責任為突破口，確立了金融機構(gòu)的舉證責任。這樣規(guī)定的理由是：（1）金融機構(gòu)應對其開出和“流出”（指金融機構(gòu)工作人員私自開出）的存單負責，當事人的真實存單應作為最有力的證據(jù)；（2）在是否存在存款俁同關(guān)系上，金融機構(gòu)有舉證的方便；（3）查其他國家的立法例，該類舉證責任通常亦由金融機構(gòu)承擔，我國民法亦如是。
瑕疵存單因不能證明為偽造、變造的存單，故人民法院仍應對存款關(guān)系的真實性進行查證，舉證責任仍在金融機構(gòu)。存單持有人對瑕疵存單的取得應承擔提供合理的陳述的義務。陳述是否合理，由人民法院在審理中認定，這屬于人民法院審判中的自由裁量，無需在司法解釋中明確規(guī)定什么樣的陳述屬于合理，什么樣的陳述為不合理。即便規(guī)定了也可能會造成掛一漏萬，難有性。
偽造、變造的存單如能查實，即無需再審查存款關(guān)系的真實性。當事人在案件中主要圍繞存單的真實性而不是存款關(guān)系的真實性進行舉證。人民法院可根據(jù)查明的案件事實徑行判決；不能判決的，如符合《若干規(guī)定》的中止情形的，案件可以中止審理。
（五）對以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的認定和處理
1、以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的認定
《若干規(guī)定》第六條確定了以存單為表現(xiàn)的借貸行為的內(nèi)涵和外延，從而確定了以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的范圍。該類案件的典型特征有三項：（1）當事人至少有三方，出資人、金融機構(gòu)、用資人；（2）有資金流動，資金從出資人流向用資人，金融機構(gòu)在其中提供幫助；（3）出資人為追求高額利差，與金融機構(gòu)或與用資人約定了利差或已扣除利差。
該條列了一項例外，即以存單為表現(xiàn)的借貸行為，其資金流動與委托貸款或信托貸款相同，如當事人有委托貸款或信托貸款的真實意思表示，應當認定為委托貸款、信托貸款。委托貸款、信托貸款已有相關(guān)法律規(guī)定或部門規(guī)章，應按照相關(guān)規(guī)定、規(guī)章處理。另外，款項被金融機構(gòu)出借，如無存款人的意思表示，應按一般存單糾紛案件中確立的原則處理。但如存款人收取利差或與金融機構(gòu)、用資人約定利差，應認定款項出借中有存款人的意思表示，仍按以存單為表現(xiàn)的借貸行為處理。
2、以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的處理
以存單為表現(xiàn)的借貸行為因規(guī)避國家有關(guān)貸款規(guī)模的限制，搞體外循環(huán)，并意欲套取金融機構(gòu)信用、轉(zhuǎn)嫁風險，實質(zhì)上形成了由金融機構(gòu)承擔風險的間借貸，違反我國金融法律法規(guī)，應認定為違法借貸。對違法借貸中產(chǎn)生的損失，各方當事人均應根據(jù)過錯大小承擔相應的民事責任?！度舾梢?guī)定》對當事人過錯的大小是根據(jù)資金的交付和資金的處分為標準進行劃分的，分四種情況，每種情況中因當事人的過錯大小不同，案件的處理結(jié)果也不同。第六條之（二）中的第1、2兩種情況因金融機構(gòu)是資金的處分者，其責任較大，第3、4兩種情況中出資人是資金的處分者，出資人應承擔較大的責任。另外，資金的處分以資金的占有為前提，資金的占有才能產(chǎn)生處分資金上的可能。故資金的交付也是衡量當事人過錯大小的一個情節(jié)。第3種情況中資金雖是出資人處分的，但由于資金已從出資人處交付給了金融機構(gòu)，金融機構(gòu)本可以正當經(jīng)營，不接受出資人的指定。但金融機構(gòu)接受了指定，將款項貸出，由此產(chǎn)生的風險，出資人、金融機構(gòu)、用資人三方要共同承擔。第4種情況中資金沒有交付給金融機構(gòu)，屬于典型的只要金融機構(gòu)的信用（承擔風險），不要金融機構(gòu)的服務（指交易服務），故出資人責任大。由于金融機構(gòu)出具了存單幫助違法借貸，金融機構(gòu)不能完全免責，《若干規(guī)定》規(guī)定在這種情況下金融機構(gòu)承擔百分之二十的責任。
用資人是資金的實際使用者，在案件中當然是主要責任者，其負有給付資金及利息的不容推卸的責任?；谶@點考慮，雖然金融機構(gòu)對違法借貸承擔的是過錯責任，但金融機構(gòu)在承擔了責任后，應允許其有向用資人進行追償?shù)臋?quán)利。
《若干規(guī)定》明確“交付”的法律涵義，是為了解決金融機構(gòu)在訴訟過程中所主張的“入帳說”的?！叭霂ふf”認為存款關(guān)系的成立以金融機構(gòu)人帳為標準，款項雖已交付給金融機構(gòu)工作人員，但如果金融機構(gòu)帳上沒這筆錢，存款人與金融機構(gòu)間存款關(guān)系應未成立。工作人員不入帳的，屬于犯罪行為，存款人應通過有關(guān)國家機關(guān)向犯罪人追償?！度舾梢?guī)定》認為，交付即民法中的移轉(zhuǎn)占有，占有的移轉(zhuǎn)產(chǎn)生所有權(quán)和風險轉(zhuǎn)移等重大意義。在存款活動中，存款人向金融機構(gòu)交付款項后，存款人與金融機構(gòu)間存款合同即告成立，金融機構(gòu)此后是否入帳，不影響存款關(guān)系的成立與效力。因而，交付是考查存款關(guān)系的重要標準，而交付的含義是資金占有的轉(zhuǎn)移。另外需要明確的是，存款和交付是兩個概念，不能將兩個概念混為一談。存款是向存款人自己的帳戶內(nèi)存入款項，交付是向金融機構(gòu)移轉(zhuǎn)資金的占有，不能錯誤地認為既然款項是存在存款人自己的帳戶內(nèi)，所以就不構(gòu)成交付。
出資人收取的高額利差充抵本金，是考慮到利差數(shù)額巨大，一般達到本金的五分之一，甚至有的超過本金，如果收繳，留下的窟窿太大，也易滋生執(zhí)法中的利益驅(qū)動主義。
以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件中，往往出現(xiàn)存單虛假等情況，人民法院在處理案件時，如果能夠認定以存單為表現(xiàn)的借貸行為確已發(fā)生，那么就應該按照案件的實際情況來進行處理，因而存單虛假不影響對案件的實體處理。但如果純粹是當事人以偽造、變造的存單欺騙出資人進行拆借，而不是金融機構(gòu)出具存單幫助拆借的，金融機構(gòu)不應承擔任何責任。
（七）對委托貸款和信托貸款的認定和處理
以存單為表現(xiàn)形式的借貸行為類似于委托貸款行為，但后者應有委托貸款的真實意思表示，當事人應圍繞是否形成委托貸款進行舉證。委托貸款協(xié)議的簽訂，應按照人民銀行和商業(yè)銀行的有關(guān)規(guī)定的要求進行，委托貸款協(xié)議不符合要求的，可能委托貸款關(guān)系的成立。但鑒于人民法院是按照案件的實際情況進行審判的，如果當事人之間委托貸款的關(guān)系能夠查明，委托貸款協(xié)議形式上不符合要求的，人民法院也不以委貸協(xié)議形式上的瑕疵協(xié)議應按照委托貸款協(xié)議的要求簽訂書面協(xié)議之外，又允許用其他證據(jù)來證明委托貸款關(guān)系的制定意圖。構(gòu)成委托貸款的，因有相關(guān)政策和規(guī)章的規(guī)定，處理結(jié)果與對以存單為表現(xiàn)的借貸行為的處理相差很大?！度舾梢?guī)定》第七條將構(gòu)成委托貸款的，排除出以存單為表現(xiàn)的借貸范圍之外，另行處理，即使機構(gòu)在其中也出具了存單。
構(gòu)成委托貸款的案件中，存單原則上不作為判決的依據(jù)，但存單等憑證如果是金融機構(gòu)作為擔保的工具開具的，如能證實，對這種擔保的性質(zhì)應認定為連帶保證。因為，我國現(xiàn)行擔保法規(guī)定保證的性質(zhì)沒有約定或約定不明，按連帶保證處理。《若干規(guī)定》既然是現(xiàn)在制定的，就應該按現(xiàn)行擔保法的規(guī)定作相應的解釋。
信托貸款與委托貸款的區(qū)別主要在于，信托貸款由信托機構(gòu)確定款項使用人，款項的安全由信托機構(gòu)負責，風險由信托機構(gòu)承擔。委托貸款由委托人自己確定款項使用人，貸款風險由委托人自行承擔。由于兩者在處理上有重大區(qū)別，所以《若干規(guī)定》將這兩種情況加以區(qū)分，區(qū)分的關(guān)鍵在于款項使用人由誰確定，由金融機構(gòu)確定的，屬于信托貸款，由出資人確定的屬于委托貸款。
（八）存單質(zhì)押的認定和處理
按照我國擔保法的規(guī)定，存單可以質(zhì)押。如存單系偽造、變造的虛假存單，質(zhì)押合同因標的虛假，質(zhì)權(quán)自始不能實現(xiàn)。質(zhì)押合同因存在欺詐情節(jié)，應認定為無效合同，質(zhì)權(quán)不成立。如質(zhì)權(quán)人以存單質(zhì)押為由起訴金融機構(gòu)，應判決駁回其訴訟請求，并可告知其另案起訴出質(zhì)人。金融機構(gòu)開具沒有存款或與實際存款不符的存單給出質(zhì)人，出質(zhì)人以這種存單為質(zhì)押標的，造成善意接受出質(zhì)的當事人財產(chǎn)受損的，按民法通則有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，金融機構(gòu)因其虛開存單幫助出質(zhì)人騙取善意接受出質(zhì)的當事人的財產(chǎn)，金融機構(gòu)與出質(zhì)人構(gòu)成共同侵權(quán)，應承擔連帶賠償責任。如接受存單質(zhì)押的人明知存單是虛開的而接受質(zhì)押，該當事人屬于惡意取得存單質(zhì)押，實際為套取金融機構(gòu)信用，損失的產(chǎn)生與金融機構(gòu)虛開的存單無必然聯(lián)系，故金融機構(gòu)不應承擔民事賠償責任。但人民法院可以視情況對這種違反金融管理規(guī)定虛開存單的行為給予民事制裁。
接受存單質(zhì)押的人在審查存單的真實性上有重大過失的，《若干規(guī)定》考慮了部分減輕金融機構(gòu)的責任，即規(guī)定開具存單的金融機構(gòu)對所造成的損失承擔補充賠償責任。接受存單質(zhì)押的人在審查存單的真實性上的重大過失，指存單的真實性上存在明顯瑕疵，而相對人未盡到必要的注意義務。按侵權(quán)行為，接受存單質(zhì)押的人在審查存單的真實性上有重大過失，應相應減輕加害方的責任。故在這種情況下，金融機構(gòu)承擔補充賠償責任，以區(qū)別與前面的連帶責任。
存單核押指質(zhì)權(quán)人將存單質(zhì)押的情況告知金融機構(gòu)，并就存單的真實性向金融機構(gòu)咨詢，金融機構(gòu)對存單的真實性予以確認并在存單上或以其他方式簽章的行為。如存單已經(jīng)金融機構(gòu)核押，即如同存單的真實性得到了開具存單的金融機構(gòu)的再確認，因而，存單應推定為具有完全權(quán)利內(nèi)容的權(quán)利證書，該存單無論有任何情形，均可成為質(zhì)押的標的。《若干規(guī)定》將經(jīng)過核押的存單單獨列出，單獨處理，符合實際情況，也與我國擔保法的規(guī)定相一致。
四、應當注意的
1、偽造、變造存單的認定
《若干規(guī)定》第五條（二）之4規(guī)定的偽造、變造的存單，指當事人制作的或當事人與金融機構(gòu)工作人員串通制作的，在樣式、印鑒上區(qū)別于真實存單的存單。金融機構(gòu)對偽造、變造存單的持單人，不負清償之責，即便持單人已將資金交付給了金融機構(gòu)的工作人員（此時的金融機構(gòu)工作人員是不會如實將資金入帳的；如資金入了金融機構(gòu)的帳，則可以按照真實的存款關(guān)系進行判決，沒有疑問）。需要注意的是，如存單在樣式、印鑒上與真實存單完全相同，則在案件的處理上就不應按照《若干規(guī)定》第五條（二）之4關(guān)于偽造存單的規(guī)定處理，而應當按照第五條（二）之1關(guān)于真實存單的規(guī)定處理。另外，金融機構(gòu)工作人員自己偽造、變造存單給存款人，侵占存款人的存款，除存款人在接受存單上系惡意或有重大過失的，金融機構(gòu)仍然應當承擔責任，不能因其工作人員犯罪，就免除金融機構(gòu)的賠償責任。惡意指存單持有人對存單系偽造、變造的事實處于明知的心理狀態(tài)。重大過失指存單持有人明知出具存單的金融機構(gòu)工作人員不是辦理存款業(yè)務的，或在金融機構(gòu)營業(yè)場所以外辦理存款并從金融機構(gòu)營業(yè)場所以外的地方取得存單。
2、如何認定“指定”
《若干規(guī)定》第六條在對以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛的處理中，將“指定”作為一個重要的情節(jié)，誰“指定”，誰就要承擔主要責任。金融機構(gòu)指定用資人的，即便資金沒有交付給金融機構(gòu)，金融機構(gòu)也要承擔補充賠償責任；出資人指定用資人的，即便資金已經(jīng)交付給了金融機構(gòu)，金融機構(gòu)對此也僅承擔不超過40%的賠償責任。因此，如何確定“指定”就成為關(guān)鍵。“指定”是案件的事實問題，認定“指定”必須以確定的證據(jù)為依據(jù)。當事人在糾紛發(fā)生后，往往對事實說法不一，法院難以從雙方的陳述中得到統(tǒng)一的說法，因此，證據(jù)是認定“指定”的關(guān)鍵。民事訴訟證據(jù)規(guī)則認可的各種書證、物證、證人證言、視聽材料等證據(jù)，均可作為認定的事實依據(jù)。在沒有證據(jù)的情況下，僅憑一方當事人的陳述是不能認定的。如果遇到案件事實難以查明，那么要結(jié)合資金的占有進行推定。原則上，在沒有相反的證據(jù)予以證明的情況下，誰占有資金，誰應當首先被推定是資金的“指定”者。如出資人將資金已經(jīng)交付給了金融機構(gòu)，金融機構(gòu)成為資金的占有者，資金從金融機構(gòu)轉(zhuǎn)到用資人手中，除非有出資人指定金融機構(gòu)轉(zhuǎn)款的證據(jù)，金融機構(gòu)應當被認為是資金的處分者，應承擔主要責任；相反，如資金沒有交付給金融機構(gòu)，而是出資人自己用匯票等手續(xù)將資金轉(zhuǎn)給用資人的，除非有金融機構(gòu)指定出資人轉(zhuǎn)款的證據(jù)，出資人應當被認為是資金的處分者，應承擔主要責任。
3、空白票據(jù)問題
在存單糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)出資人或存款人向金融機構(gòu)交付有資金內(nèi)容，但未注明收款人的票據(jù)，金融機構(gòu)給出資人或存款人開具存單。我們將這種票據(jù)簡稱空白票據(jù)?！度舾梢?guī)定》肯定交付空白票據(jù)的，構(gòu)成資金交付。也就是說，空白票據(jù)交付給金融機構(gòu)，金融機構(gòu)給出資人或存款人開具存單（有的開具進帳單），出資人或存款式與金融機構(gòu)間的存款關(guān)系即告成立。如果款項從金融機構(gòu)再行轉(zhuǎn)給用資人，除有證據(jù)證明是出資人或存款人指定外，金融機構(gòu)要對款項的安全負責。在以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件中，金融機構(gòu)應與用資人承擔連帶責任。從案件審理中我們發(fā)現(xiàn)，空白票據(jù)中的款項被轉(zhuǎn)出金融機構(gòu)到用資人手中，往往是通過在空白票據(jù)收款人欄上直接填上用資人的名字，然后款項直接劃給了用資人。對這種情況，如果收款人欄上的用資人不是出資人填的，金融機構(gòu)應對款項的安全負責。因為在票據(jù)交付后，出資人或存款人已經(jīng)取得存單或進帳單，存款關(guān)系形成在先。該票據(jù)在由金融機構(gòu)占有控制后，從空白票據(jù)變?yōu)椤胺强瞻讟藫?jù)”，徹底改變了已經(jīng)形成的存款的性質(zhì)，除有相反證據(jù)，應認定這種填寫是金融機構(gòu)所為。
存單糾紛與票據(jù)有關(guān)的另一種情況是，標據(jù)注明了收款人（一般是存款人自己或其經(jīng)受人），并且收款人在票據(jù)背書人欄簽章，而讓被背書人欄空著。出資人或存款人將這種票據(jù)交付給金融機構(gòu)，金融機構(gòu)給出資人或存款人開具存單。交付這種票據(jù)構(gòu)成資金的交付沒有疑問，問題經(jīng)常出現(xiàn)在，資金后來被證明是通過在被背書人欄填上用資人的名字轉(zhuǎn)給了用資人，那么，誰應當對資金的安全負責。對這一問題的處理原則與對空白票據(jù)的處理一樣。在票據(jù)交付給金融機構(gòu)后，如果被背書人欄上的用資人不是出資人或存款人填的，金融機構(gòu)應對款項的安全負責。因為在票據(jù)交付后，出資人或存款人已經(jīng)取得存單或進帳單，存款關(guān)系也形成在先。該票據(jù)在由金融機構(gòu)占有控制后，從被背書人欄空白變?yōu)樘钌狭擞觅Y人名字，除有相反證據(jù)，應認定這種填寫是金融機構(gòu)所為。
4、利息的
以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件中，資金利息是受保護的，這主要是考慮到這種借貸經(jīng)過了金融機構(gòu)，金融機構(gòu)開具的存單是當事人實現(xiàn)借借的條件，與一般的間拆借不同?！度舾梢?guī)定》明確了資金利息要予以計算，但對利息的計算，《若干規(guī)定》沒有進行具體化。這主要是因為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件情況復雜，幾乎每個案件都有自己的特點，難以整齊劃一。解決的方法是，由審理案件的人民法院根據(jù)涉案當事人在違法借貸中的具體情況，進行自由裁量，將利息高低與當事人在違法借貸中的過錯大小掛鉤。除存單上明確記載的利率和期限不能進行自由裁量外，對存單到期后的利息的計算方法，人民法院有權(quán)自行確定。
5、核押的地位
存單的質(zhì)押并不需要核押這個必經(jīng)程序，按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，當事人簽定質(zhì)押合同，并交付存單給質(zhì)權(quán)人后，質(zhì)權(quán)就成立。當事人核押與否，并不影響存單上存在的質(zhì)權(quán)。核押的法律意義在于，如果當事人進行了核押，開具存單的金融機構(gòu)就不得再向存款人支付存單上的款項，更不允許掛失，此時質(zhì)權(quán)人是真正的權(quán)利享有者，而存款人只是“虛有權(quán)利人”，不能行使提款的權(quán)利。如果當事人沒有核押，開具存單的金融機構(gòu)因為不知存單已經(jīng)被質(zhì)押的事實，當存款人背著質(zhì)權(quán)人到金融機構(gòu)聲稱存單丟失而要掛失時，金融機構(gòu)依照營業(yè)慣例是不能拒絕的。如存款因存款人惡意持失而被支取，金融機構(gòu)是不負責任的。由此可見，核押是質(zhì)權(quán)人保護權(quán)利安全的方法，為權(quán)利安全起見，核押比不核押好，但不要因此得出存單質(zhì)押不經(jīng)核押就無效的錯誤結(jié)論。
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1、李國光：《審判指導與參考》，法律出版社2001年版
2、最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版
【關(guān)鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規(guī)范和引導
民間借貸究竟應當如何界定，大多數(shù)研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個層次。廣義的民間借貸是指各種非正規(guī)金融的總稱，泛指在國家依法批準設(shè)立的金融機構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟主體之間的資金借貸活動。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動。對其廣義界定更為強調(diào)民間借貸的“非正規(guī)性”。對“民間借貸”的狹義界定則強調(diào)其發(fā)生于“個人之間”。 我國法律未對“民間借貸”作出完整定義，只能結(jié)合1991 年最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規(guī)定》第77 條推導出實踐中司法機關(guān)審理借貸案件時的認定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規(guī)定。民間借貸具有如下特征：
1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機構(gòu)介入的借貸、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對象出借借款，而企業(yè)通過發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。
2.資金來源應是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉(zhuǎn)借的他人的資金。
3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，不能用于投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關(guān)金融法規(guī)構(gòu)成非法從事金融業(yè)務行為。
4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定的，不超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。
非法集資是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資，有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的?！?/p>
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。
筆者認為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：
首先是性質(zhì)認定，即對于以借款關(guān)系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務或集資詐騙行為。
其次是根據(jù)性質(zhì)進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關(guān)系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內(nèi)，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。
最后是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認可的合法民間借貸關(guān)系的效力認定，即企業(yè)之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。
筆者認為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機構(gòu)相類似的金融業(yè)務。“如果企業(yè)之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務”，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。
【參考文獻】
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【關(guān)鍵詞】民間借貸；融資案件；防范措施
民間借貸是中小企業(yè)的一種融資方式，作為當代融資難背景下的一種便利的手段，為中小企業(yè)籌集資金作出了巨大的貢獻，但是在作為貢獻的同時也帶來了一系列的問題，突出表現(xiàn)為非法集資案件的爆發(fā)。該類犯罪之所以帶來巨大的危害，因為其表現(xiàn)出巨大的智能性和復雜性。技術(shù)含量高，手段方法隱蔽，犯罪人群具有豐富經(jīng)濟、財政、貿(mào)易、會計或法律等方面的專門知識以及長期從事經(jīng)濟活動的經(jīng)驗，犯罪前深思熟慮、精心策劃。經(jīng)濟活動本身的復雜和經(jīng)濟犯罪策劃手段、過程、法律規(guī)定的復雜性相結(jié)合，導致偵查經(jīng)對該類案件的偵防工作遇到巨大阻力。我們需要徹底研究，革新機制和手段，做到對該類案件的防控工作。
一、民間借貸的概念和現(xiàn)狀
（一）民間借貸的概念。民間借貸是“民間信用”，即進行借貸行為的主體不直接通過已經(jīng)正式合法存在的金融機構(gòu)進行資金流通行為的運行，而是利用個人和個人之間、個人與非企業(yè)單位進行借貸活動。
（二）民間借貸的現(xiàn)狀。我國社會中的民間借貸經(jīng)過多年來的發(fā)展，在社會發(fā)展進程中扮演了越來越重要的角色，在對中小企業(yè)的資金產(chǎn)生巨大支持作用的同時，也變成了產(chǎn)業(yè)鏈資本因素和金融渠道資本要素。但是因為當前我國社會中的民間借貸呈現(xiàn)日益明顯的市場化，當民間借貸合同缺乏合理的民間借貸信用擔保體系時，企業(yè)就會因為必然產(chǎn)生的資金鏈問題讓中小企業(yè)無力完成償還本息的情形，導致?lián)Ｈ撕徒栀J人關(guān)系斷裂，擔保人也受到相關(guān)的責任牽連，引起了信用擔保中的各種問題。
二、民間借貸中非法集資犯罪的原因
（一）企業(yè)內(nèi)部因素。中小企業(yè)為了不斷發(fā)展生產(chǎn)急需資金，卻苦于籌措資金渠道不足。因而不少中小企業(yè)以高利引誘，吸引群眾存款。同時企業(yè)先前資金不足產(chǎn)生的缺口用后繼的借款難以填平，加之中小企業(yè)很難建立起完好的企業(yè)制度和運作方式重新盈利，這造成了企業(yè)民間借貸存在的巨大風險。在權(quán)利比較集中的中小企業(yè)，董事會若對高層約束不足，無法保證個別高層在獲得民間借貸時為公司企業(yè)進一步考慮，將貨幣運用到正當?shù)牡胤健?/p>
（二）法律因素。民間借貸手續(xù)不規(guī)范，法制不健全，在借貸進行的過程中很多都沒有抵押。如果出現(xiàn)違約、毀約等情況時很難通過法律手段維權(quán)，民間借貸提供方的多樣性也使民間借貸內(nèi)容的復雜化，容易產(chǎn)生非法集資，在提供方方面也容易產(chǎn)生高利借貸，高利貸伴隨著黑惡社會勢力的增長，導致暴力行為犯罪的產(chǎn)生，最后直接影響到人民群眾的人身安全和財產(chǎn)安全。
（三）金融環(huán)境。一直以來對于我國中小企業(yè)從正規(guī)金融體系中獲取資金的支持是相當?shù)挠邢薜?。隨著國民經(jīng)濟的飛速發(fā)展，一方面，富裕起來的人們有錢出借，為民間借貸發(fā)展提供了資金條件。民間借貸的出現(xiàn)適應了當前經(jīng)濟需求，用來幫助中小企業(yè)度過資金籌集困難的難關(guān)，彌補了銀行產(chǎn)業(yè)壟斷的不足，幫助社會閑雜的資金提供一個相對可以通過的渠道，為我國的金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展作出了相當?shù)呢暙I。民間借貸作為一種傳統(tǒng)的借貸方式，長期存在于城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村之間，游離于正式的金融體系之外，很不規(guī)范，往往處于無序狀態(tài)。行業(yè)規(guī)范的缺乏和市場的日益完善導致了我們現(xiàn)在民間借貸犯罪日益攀升的趨勢。
三、中小企業(yè)金融犯罪防范措施
（一）發(fā)動宣傳作用，正面引導投資。在現(xiàn)在社會整體通脹率較高，存款利率較低的大環(huán)境中，中小企業(yè)拋出高額利息的承諾對投資者有著巨大的誘惑。很多人不能正確認識到背后的風險性，把資金輕易交給投資者。對于這種騙局，應該主動進行宣傳，用現(xiàn)實案例進行法治教育。告知投資人認真了解對方的信用狀況，法律信譽和商業(yè)信譽，其經(jīng)營的業(yè)務的前景和利潤空間，防止上當受騙。
（二）提高法律意識，識破集資陷阱。犯罪人經(jīng)常以中小企業(yè)作為虛假的外殼，偽造工商執(zhí)照，銀行賬戶等手續(xù)，減輕投資者的顧慮心理；并自稱自己在進行實業(yè)操作，以低端普通的產(chǎn)業(yè)進行包裝，說成高端先進的專利科技產(chǎn)業(yè)，或者以“國外上市”自稱，欺騙投資人以入股的形式加入資金鏈，打場面牌，最終的目的都是為了吸引更多的投資人進入這種陷阱，故投資者必須加強學習法律知識，不能被虛假的表演欺騙，更不能因為場面的風光而輕信集資人的業(yè)務能力，謹慎投資，避免上當。
（三）加強市場管理，規(guī)范中小企業(yè)籌資行為。市場經(jīng)濟的不穩(wěn)定性加劇了中小企業(yè)資金來源的不規(guī)范，常常引起中小企業(yè)通過不法途徑募集資金，同時政府一些部門認為這樣的融資行為有助于提供地方稅收，不能及時看清背后的危害性，當案后之后才認識到這類案件的社會危害性。也有機關(guān)部門的人員共同參與集資行為，引起了大規(guī)模融資犯罪行為。對此，政府必須通過市場作用，將民間資本的流通合理合法化，并納入金融監(jiān)管的范疇，研究相關(guān)法律法規(guī)，加強引導和規(guī)范。政府、公安、企業(yè)應該建立聯(lián)動合作機制，案件發(fā)生時及時縮小案件涉及規(guī)模，預防造成更嚴重的危害。
參考文獻
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關(guān)鍵字：民間借貸；利率；民間融資
目前，河北省民間借貸已具有相當大的規(guī)模，而且發(fā)展很活躍，成為中小企業(yè)融資的一種創(chuàng)新的方式，有效的降低了融資成本，對河北省中小企業(yè)和金融業(yè)的發(fā)展有著舉足輕重的作用，進而影響整個社會主義市場經(jīng)濟的和我國金融業(yè)的發(fā)展，因此，針對目前河北省民間借貸出現(xiàn)的嚴重問題，有必要采取正確的策略，引導河北省民間借貸的規(guī)范發(fā)展。
河北省民間借貸發(fā)展的現(xiàn)狀
（一）民間融資規(guī)模有所下降
2013年8月25日，的2013年上半年河北省融資分析報告顯示，河北省今年上半年民間融資的規(guī)模近500億元，較上季度末回落17.06%。具體來看，企業(yè)民間融資借入資金余額占同期金融機構(gòu)對企業(yè)貸款約3.0%。民間融資參與率下降。二季度，有近25% 的企業(yè)表示有過民間融資行為，較上季度下降5.4個百分點，二季度平均單戶民間融資融入資金約220萬元左右，較上季度下降50.9萬元。
（二）企業(yè)民間融資利率水平下降，但總體利率水平較高
據(jù)2013年下半年河北省民間融資報告數(shù)據(jù)顯示，河北省企業(yè)民間融資加權(quán)年利率15.3%，較上季度下降1.5個百分點。企業(yè)內(nèi)部融資利率為14.6%，較上季度提高2.4個百分點；外部融資利率為16.2%，下降2.5個百分點，其中，向“其他企業(yè)”、“其他個人”和“民間融資中介機構(gòu)”的借款分別為18.8%、14.0%和23.6%，分別較上季度提高0.8、下降6.2和提高6.7個百分點。按照我國現(xiàn)行的金融機構(gòu)人民幣貸款利率標準，6個月以內(nèi)的短期貸款基準利率為年5.85%，其4倍為年利率23.4%。目前河北省很多地區(qū)民間借貸利率遠高于法律規(guī)定的4倍標準[4]。比如目前保定市的民間借貸利率高于正規(guī)金融機構(gòu)的法定基準利率。
（三）民間借貸期限短
民間借貸期限以短期為主，比如保定市和衡水市的一些小額貸款有限公司無論是個人信貸貸款、企業(yè)信貸貸款還是個體戶信貸貸款，其期限都在1-3年。另外還有不定期貸款。一般不定期貸款主要是關(guān)系比較親近的親戚朋友之間的借貸，往往在春節(jié)前結(jié)清，其大部分的實際期限在一年以內(nèi)。
（四）民間借貸形式多樣化
絕大部分借貸實行在打借條的方式，另外還有口頭約定借款、正式簽約貸款、財產(chǎn)抵押貸款、擔保貸款。2013年8月的河北省民間融資報告顯示，采用口頭約定借款方式的企業(yè)占比為7.8%，較上季度提高4.6個百分點；簽訂正式合同的企業(yè)占比11.8%，較上季度下降1.1個百分點；78.4%的企業(yè)打借條，較上季度下降3.9個百分點。這說明河北省民間融資擔保方式仍然以信用為主，手續(xù)簡便，契約化程度較低。近年來，隨著民間資本的需求的增加，市場上出現(xiàn)了新的職業(yè)形式，典型代表為專業(yè)放貸者和中介人。前者是從銀行低息借款然后高息放貸，從中賺取利差。后者是一些組織或個人為貸款者提供擔保而收取擔保費或者這些組織、個人為借貸雙方牽線搭橋，賺取中介費。
河北省民間借貸在發(fā)展中出現(xiàn)的問題
（一）民間借貸風險大，糾紛不斷增多，影響社會穩(wěn)定
首先，由于民間借貸的打借條方式、口頭約定占了民間借貸的絕大部分，為民間借貸危機的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件，其次，即使簽訂合同，由于合同或借據(jù)不完善、不規(guī)范；有關(guān)利息的約定不明確、不合法，都會導致借貸危機。另外，貸款人缺乏誠信，惡意借款，甚至是非法集資，使當事人遭受嚴重損失；借款缺乏相應的擔保、抵押，或擔保、抵押不符合法律規(guī)定，使得民間借貸存在危機。最后，有些企業(yè)資金鏈斷裂或者高利息超過借款人的承受范圍，而無法償還。比如近年來，民間高利借貸引發(fā)的經(jīng)濟犯罪案件在衡水市呈上升趨勢，且數(shù)額較大。2012年前三季度僅唐山路北法院受理的197件民間借貸糾紛案件中，標的額為上百外的就有65件，占糾紛案件的33%[5]。2013年1月審結(jié)的原告趙被告河北省衡水市機械工業(yè)供銷總公司民間借貸糾紛一案，涉及借貸金額巨大。河北邯鄲民間借貸引發(fā)刑事案件8人被汽油燒傷。2014年衡水市中級人民法院審理的衡水泓翰建材有限公司與其股東李忠友的借貸糾紛案件等，這些糾紛都表明河北省民間借貸風險大，不規(guī)范。
（二）影響國家調(diào)控政策的實施，擾亂金融秩序
民間借貸在正規(guī)金融機構(gòu)之外進行，會影響政府對經(jīng)濟運行的準確判斷，造成決策的偏差。另外它也不利于中央銀行的統(tǒng)一管理，弱化了國家利用利率杠桿調(diào)控資金供求關(guān)系的能力，干擾了國家對儲蓄與借貸等金融管理的正常秩序[2]。由于民間借貸利率高于銀行的貸款利率，所以一些組織和個人從銀行低息貸款用于放貸，以賺取利差造成銀行資金分流。民間借貸的廣泛大規(guī)模存在，導致現(xiàn)金交易的增加，不僅相應的增加了貨幣流通量，減弱了銀行的支付能力，從而增加了中央銀行現(xiàn)金計劃執(zhí)行的難度，影響金融秩序。
（三）缺乏規(guī)范民間借貸的專門立法
從全國范圍來看，我國現(xiàn)行法律體系中涉及民間借貸的具體規(guī)范并非不存在，而是為數(shù)眾多。法律有《民法通則》 《合同法》；行政法規(guī)有《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》；相關(guān)司法解釋有《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》、《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等；部門規(guī)章有《貸款通則》；部門規(guī)范性文件有《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》《關(guān)于銀行業(yè)金融機構(gòu)大力發(fā)展農(nóng)村小額貸款業(yè)務的指導意見》《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》。但是，我國缺少關(guān)于民間借貸的專門立法[3]，河北省更是缺乏專門的地方性法律規(guī)范。上述廣義上的法律規(guī)范只是從不同角度對民間借貸進行了調(diào)整。而且這些法律規(guī)范過于原則，甚至相互沖突，缺乏統(tǒng)一的指向性，不足以對民間借貸行為進行很好的引導和規(guī)制。
引導河北省民間借貸規(guī)范發(fā)展的對策建議
（一）要積極配合國家立法，出臺配套措施
從河北省民間借貸存在的問題中看出，河北省民間借貸規(guī)范性較差，民間借貸糾紛頻發(fā)，另外上述提及的法律規(guī)范有的對民間借貸持完全否定的態(tài)度，有的法律規(guī)范之間相互沖突，協(xié)調(diào)性、可操作性差。另外，河北省更是缺乏關(guān)于民間借貸的相關(guān)配套措施，對民間借貸缺乏有效的引導。所以必須積極配合國家立法，出臺相關(guān)配套措施，來引導河北省民間借貸的健康發(fā)展，使其真正成為有利于河北省經(jīng)濟和金融發(fā)展的新制度。
（二）鼓勵民間資金興辦新型農(nóng)村金融機構(gòu)
這一舉措可以引導民間資本進入金融服務領(lǐng)域，一方面使其進入規(guī)范化發(fā)展領(lǐng)域可以解決河北省民間借貸混亂無序的狀態(tài)，另一方面民間借貸進入金融服務領(lǐng)域有效的協(xié)調(diào)了它與正規(guī)金融機構(gòu)的關(guān)系，使河北省政府更好的掌握民間借貸的發(fā)展趨勢及對社會宏觀經(jīng)濟的影響，確保國家宏觀調(diào)控政策的有效實施，穩(wěn)定金融秩序。
（三）健全民間金融檢測體系，做好對民間借貸風險提示
民間借貸存在較大的風險，近幾年民間借貸糾紛案件不斷增加，由此引發(fā)的犯罪率也在不斷上升，所以對民間借貸做好風險提示是十分必要的。要建立健全政府對民間借貸的風險監(jiān)測體系，對民間借貸的規(guī)模、借貸利率、借貸期限等進行嚴格監(jiān)督管理[1]從2013年9月26日開幕的第三屆冀商財富論壇暨民間資本轉(zhuǎn)型與發(fā)展高峰論壇上獲悉，河北省已確立首批200家民間資本利率動態(tài)指數(shù)監(jiān)測點，將通過把企業(yè)各自借入的民間資本利率以不記名申報收集、民間資本機構(gòu)借出的利率進行加權(quán)平均、采取網(wǎng)絡(luò)實時反饋回收機制收集和測報等方式得到的數(shù)據(jù)，經(jīng)分析研究形成河北省民間資本利率指數(shù)，客觀反映全省民間資本的動向及利率波動，以及時做好風險提示，引導民間借貸的規(guī)范發(fā)展。
結(jié)語
目前，河北省民間借貸已具有相當大的規(guī)模，而且在河北省金融市場上占據(jù)重要的地位，對促進河北省中小企業(yè)乃至整個社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮著舉足輕重的作用，但是河北省民間借貸在發(fā)展的過程中也存在問題，借貸利率、規(guī)模、程序，借貸當事人的權(quán)益得不到有效保障等問題，要想使河北省民間借貸真正成為民間融資的一項創(chuàng)新制度，更好的為經(jīng)濟發(fā)展服務，國家必須制定專門的法律，使其規(guī)范化，河北省要制定專門性的地方法規(guī)，引導民間借貸的健康發(fā)展。
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2011年開始民間借貸糾紛案件持續(xù)上升，至2012年更是以幾何式倍數(shù)增長，至此它已經(jīng)成為法院案件收案的重要類型。民間借貸糾紛案件呈現(xiàn)案件總量高位運行，案件審結(jié)低位徘徊的現(xiàn)象。為緩解辦案壓力，部分基層法院將民間借貸糾紛案件一概以速裁程序?qū)徖恚灿谢鶎臃ㄔ簞t對一些系列案件采用立案調(diào)解的模式審結(jié)，這種方式在提高審理效率的同時也或多或少存在問題。
（一）固有模式之現(xiàn)狀
1、異軍突起的速裁程序
速裁程序作為民事訴訟程序的簡化形式，通過合理會賠法官與當事人訴訟事項，以及通過強化法官的訴訟指揮權(quán)和當事人的促進訴訟義務等方式來加快訴訟進程的效果。
自2003年最高人民法院在《關(guān)于落實23項司法為民具體措施的指導意見》中指出："對簡單的民事案件適用簡易程序速裁，減輕涉訴群眾的訴累"之后，速裁庭如雨后春筍般建立起來，也成為東部沿海城市在應對2011年－2012年期間高發(fā)的金融案件必不可少的機構(gòu)之一。
民間借貸糾紛案件作為案情簡單，法律關(guān)系單一的案件，一方面當事人為節(jié)省訴訟時間，另一方面法院為加快案件辦理效率，通常會選擇速裁程序進行審理。正是速裁程序的異軍突起，極大地緩解了民間借貸糾紛等金融案件帶來的高收案量的沖擊。雖然我們倡導適用速裁程序需要當事人合意，也提出速裁程序適用于訴訟的各個階段，但沒有具體的規(guī)定。因此，在東部沿海地區(qū)，一些基層法院在民間借貸糾紛案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民間借貸糾紛案件適用速裁程序?qū)徖怼?/p>
2、調(diào)解中心與商事業(yè)務庭
部分未設(shè)立速裁庭的基層法院，也有一些法院設(shè)立了調(diào)解中心，對簡單的案件進行立案前的調(diào)解，并制作法律文書予以確認。調(diào)解中心的出現(xiàn)，其性質(zhì)上與速裁程序接近，但又有所區(qū)別。在民間借貸糾紛高發(fā)期間，調(diào)解中心同樣起到了減少當事人訴累，合理分配司法資源的作用。
當然調(diào)解中心不是真正的訴訟程序，因此，在這些法院中，審理民間借貸糾紛案件主要還是負責商事案件的業(yè)務庭，其審理也按照簡易程序或者普通程序進行審理。
（二）固有模式之分析
縱觀上述幾種審理模式，不論是速裁程序還是調(diào)解中心的調(diào)解或者商事業(yè)務庭一般審理，筆者發(fā)現(xiàn)，經(jīng)速裁程序與調(diào)解中心的案件，其再審率較其他程序?qū)徖矸绞礁摺?/p>
筆者以近三年L市再審案件為藍本分析如下：
1、基本情況
2010年至2012年期間，L市共受理的再審案件52件，其中民間借貸案件37件。2011年，L市民間借貸糾紛案件收案總量達1562件，隨之而來的是民間借貸再審案件達32件，較上一年度上升433％。2012年在受理的5件再審案件中，民間借貸糾紛案件占40％。
2、案件總體特點：
一是以虛假訴訟為主。從2010年、2011年受理的案件總量上看，涉及虛假訴訟的案件占當年總量的0.46％和2.05％。以2011年為例，當年L市受理的再審案件中涉及虛假訴訟案件達100％。
二是經(jīng)速裁程序或者調(diào)解程序進入再審為主。
以2011年為例，當年進入再審程序的民間借貸糾紛案件，一審均以調(diào)解結(jié)案；又以2012年為例，該年涉及民間借貸糾紛的案件，由于被告方送達不至徑直判決的占20％。原本以期通過速裁程序或者立案調(diào)解給當事人減輕訴累的初衷，卻被一些當事人惡意利用，成為牟取自身利益的工具。
三是案件標的額較大，牽涉面較廣。
調(diào)解案件以當事人自愿為基礎(chǔ)，而速裁案件則要求案情簡單明了。從近年進入再審程序的案件上看，部分一審期間調(diào)解或者速裁的案件，其標的額較大，尤其是系列案件，總標的額達百萬，且此類案件牽涉的面較廣，涉及人員達數(shù)十人。在2011年再審的民間借貸糾紛系列案件中，涉及人員達三十多人，涉案的標的額最大的達45萬元，最小的也有3.5萬元。
較高的再審率和改判發(fā)回率，我們不得不思考，固有模式對民間借貸糾紛案件審理，出現(xiàn)的缺陷與不足。
二、現(xiàn)行審理模式之缺陷
（一）缺陷之一：自由選擇之下的個人非法利益的牟取
采用速裁程序?qū)徖淼陌讣疤崾?雙方當事人均同意放棄或者縮短法律規(guī)定的有關(guān)應訴答辯和證據(jù)交換期限等訴訟期間。"也就是說，速裁程序的啟動需要原、被告雙方當事人的合意。事實上，東部沿海的大部分基層法院，對民間借貸糾紛案件，雙方當事人無異議的，大多先由速裁庭進行審理，而這些案件也大多以調(diào)解的形式結(jié)案。雖然當事人程序的選擇權(quán)已然融入實際操作中，但過多的自由選擇也出現(xiàn)了弊端。
實踐中，涉及民間借貸糾紛案件當事人互相串通，利用速裁程序自由選擇、程序簡單等特點，虛擬案件事實，騙取法院裁判文書的情形屢見不鮮。近兩年民間借貸糾紛案件的高發(fā)，一些瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)主利用速裁程序，或者虛構(gòu)民間借貸事實，或者虛構(gòu)債權(quán)人，或者自愿調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議，制作調(diào)解書，騙取法院法律文書，參與執(zhí)行分配，以達到躲避債務，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的。但在隨后執(zhí)行中，往往被其他關(guān)聯(lián)案件當事人發(fā)現(xiàn)，繼而進入再審。
（二）缺陷之二：案件效率與程序公正的沖突。
采用一般程序?qū)徖淼陌讣?，一方面為提高案件審理效率，縮短案件審理期限，對民間借貸糾紛案件而言，就意味著案件從立案到審結(jié)只要短短的幾天，另一方面被告送達地址的缺失為案件順利審結(jié)造成極大的困擾。大量的實踐證明，送達仍然是民間借貸糾紛案件面臨的主要問題。從送達方式而言，民間借貸糾紛案件被告或因欠債外出打工或因地址變更，甚至無法查詢，因此通常采用公告送達或者留置送達。法律上所規(guī)定的留置送達必須要有見證人在場并簽字，從實踐上看，這一做法很難實現(xiàn)。另一種公告送達的方式雖然在程序上合理合法，但由于民間借貸糾紛案件被告送達地址的不確定性，容易造成原告為達到訴訟目的，刻意隱瞞被告已變更地址的事實。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隱瞞被告變更地址的事實，繼而進入再審程序的案件。
送達問題在任何一個程序中都存在，在民間借貸糾紛案件高發(fā)的現(xiàn)在，問題尤其突出。提高審判效率為優(yōu)先，那么在送達案件的問題上，送達的責任更多地轉(zhuǎn)嫁給原告，極有可能造成程序上的不公正；若嚴格送達程序，未送達案件需要逐一進行后續(xù)的地址確認，責任更多地由法院承擔，那么在審判效率上勢必有所影響。
缺陷之三：單打獨斗式審理
從目前審理民間借貸糾紛案件來看，法院是應對民間借貸糾紛的主要部分，而商事業(yè)務庭則是首當其沖。單一的審理模式出現(xiàn)的是人手短缺、司法資源嚴重匱乏、錯案瑕疵案層出不窮的局面。規(guī)范民間借貸制度尚未建立，小額貸款制度尚在摸索階段，政府引導力度不夠，越來越多的民間借貸糾紛隨著經(jīng)濟的起伏涌向法院。法官一面忙于應對不斷增長的案件，一面無暇顧及可能會出現(xiàn)的差錯，也就談不上案件討論、審執(zhí)兼顧、預防虛假訴訟幾個字了。
近年來類似于一審階段送達不至、審核材料不仔細、執(zhí)行不到位等已經(jīng)成為案件再審、改判發(fā)回重審的案件主要原因。
三、建立科學的民間借貸案件審理模式
隨著民間借貸糾紛案件在數(shù)量上的增多，其法律關(guān)系也從原本簡單到現(xiàn)在復雜多變的，筆者認為在審理民間借貸糾紛案件應建立科學的審理方式：
（一）提高訴訟效率：建立小額訴訟程序
小額訴訟程序是指基層法院及排除法庭審理的數(shù)額較小、案件事實清楚、爭議不大的某幾種特定類型的案件所適用的簡易程序。①它區(qū)分于速裁程序，更為便捷和簡單，建立小額訴訟程序能夠緩解短缺的司法資源，提高訴訟效率，適合小額的民間借貸糾紛案件。
1、小額的限定。筆者認為，民間借貸糾紛案件中，對于小額訴訟案件，比如一萬元以下或者五萬元以下案件，可以以當事人選擇為基礎(chǔ)進入該程序。
對于訴訟標的的確定，不妨參考其他國家。在日本，規(guī)定30萬日元以下，德國則規(guī)定為1200馬克以下。②我國最高院也成規(guī)定了"對當事人的劃入關(guān)系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數(shù)）的給付之書，經(jīng)雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規(guī)定，將民間借貸糾紛案件進入小額訴訟的標的最高限定為5萬元。
2、當事人的選擇權(quán)。速裁程序中，要適用速裁程序必須要求當事人合意。小額訴訟程序中，應當以原告選擇權(quán)為主。比如在德國，小額訴訟的適用取決于原告訴狀的確定的數(shù)額而不需要當事人的申請。日本則賦予原告對程序的選擇，也賦予被告程序轉(zhuǎn)化的權(quán)利。我國法律充分保護當事人自主選擇的權(quán)利，因此既可以按照訴狀的數(shù)額來確定，也可以按照原告方的申請來啟動，當然對于被告方應當賦予異議申請的權(quán)利。
（二）保護當事人權(quán)益：完善速裁程序
速裁程序是目前普遍適用的程序，筆者認為雖然最高院規(guī)定了速裁程序的適用范圍是事實清楚，權(quán)利義務關(guān)系明確，爭議不大的案件，但仍然比較寬泛。就民間借貸糾紛案件而言，大部分案件都是事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確，而且爭議也不大。也就是這樣的案件，卻在當下最容易被虛假訴訟案件所偽裝。
因此民間借貸糾紛案件不能夠單一地，一概地劃入速裁程序，只可以對事實清楚，法律關(guān)系簡單，標的額較小的案件采用速裁程序，以避免當事人利用速裁程序進行惡意訴訟。
1、對于金額問題的限定，在學界有許多不同的劃分。筆者認為我國最高院已經(jīng)規(guī)定了"對當事人的劃入關(guān)系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數(shù)）的給付之書，經(jīng)雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規(guī)定，與小額訴訟程序一樣，將民間借貸糾紛案件進入速裁的標的最高限定為5萬元。
2、當事人的選擇權(quán)的限定?；诿耖g借貸糾紛案件的特點，一般情況下，當事人可以選擇速裁程序，但是過度的自由選擇適得其反。筆者認為有兩種情況應當限定：
一是對不能夠進行直接送達的民間借貸糾紛案件能夠自由選擇速裁程序。公告、留置等民間借貸糾紛案件，有可能會出現(xiàn)被告地址不確定、被告真實性確認等復雜問題，這些問題是查明案件是否是虛假訴訟的關(guān)鍵，因此這種情形下，當事人不能夠單一地選擇。
二是超過速裁程序限定標的額的案件不能夠自由選擇速裁程序。大標的額或者較大標的額的民間借貸糾紛案件往往涉及到企業(yè)破產(chǎn)或者個人非法集資等問題，牽涉面較廣，牽涉案件類型較多，這類案件極有可能混雜著部分虛假訴訟案件，因此不能夠選擇。
（三）加強審查力度：一般程序中案件的審理
一是標的額較大案件需要經(jīng)過謹慎審查。要對一些標的額較大、涉案被告為同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特別授權(quán)的借貸案件重點審查。這類案件不能夠輕易進入速裁程序或者進行立案前的調(diào)解，應當以一般的簡易程序或者普通程序進行審理，使原、被告雙方進行充分的答辯。
二是證據(jù)認定的細化。對涉及借貸事實的有關(guān)證據(jù)，特別是現(xiàn)金交付的案件，要對交付憑證、交易習慣、當事人之間的關(guān)系等進行詳細審查，對非現(xiàn)金支付的案件，要對銀行交易憑證、當事人支付能力以及支付方式等進行詳細核查，進行綜合判斷。對利率超過人民銀行同期貸款基準利率4倍之外的利息明確不予保護，對可能涉及非法集資等違法行為，及時移送公安進行偵查。
（四）更新審理理念：仔細對待每一個案件
對民間借貸糾紛案件的審理曾一度停留在案件法律關(guān)系簡單，借貸關(guān)系明了，審理難度不大的層面上，即便是出現(xiàn)幾個虛假訴訟案件，也是極其個別。直到近幾年，虛假訴訟案件上升，民間借貸糾紛出現(xiàn)復雜化，比如賭博借貸、模糊借貸、集團案等出現(xiàn)，使原本審理民間借貸糾紛案件方式受到前所未有的沖擊。
因此，筆者認為，應當摒棄原有的審理觀念，為了調(diào)解而調(diào)解，為了結(jié)案而結(jié)案，要與時俱進，將每一個民間借貸糾紛案件進行仔細審核、分析，要盡可能地避免虛假訴訟案件出現(xiàn)。
（五）社會聯(lián)動：健全民間借貸相關(guān)制度
一是規(guī)范小額貸款制度。近兩年之所以民間借貸案件突發(fā)增長，重要原因之一就是大量的小型企業(yè)受到國際金融影響，繼而破產(chǎn)。這些小型企業(yè)的資金主要來源是周邊的朋友、親屬等熟人關(guān)系介紹的借貸。一旦企業(yè)破產(chǎn)，無法歸還欠款，繼而產(chǎn)生系列的民間借貸糾紛案件。因此規(guī)范小額貸款制度有利于規(guī)范民間資本的規(guī)范流動。
二是設(shè)立民間借貸登記備案制度。民間借貸登記備案制度使民間借貸合法化、規(guī)范化，明確民間借貸的資金用途，并能夠避免高息非法借貸的發(fā)生。目前溫州已經(jīng)開始試點實施了這一制度。
注釋：
關(guān)鍵詞:民間借貸;刑法;融資
我國對民間借貸的管制一向嚴格，導致人們在提起民間借貸的時候，都會說成是非法的洗錢活動，甚至是聯(lián)想成為刑法中規(guī)定的非法集資和非法吸收公眾存款等犯罪行為。在現(xiàn)代日常生活中，民間借貸由于融資便捷、參與人數(shù)比較多等優(yōu)點，很容易會成為不法分子用來違法犯罪的工具，但是從實際來說，民間借貸和洗錢還是存在本質(zhì)上的區(qū)別的，更不能把民間借貸說成是非法活動，造成人們對民間借貸的錯誤看法，主要是由于我國目前并沒有形成完善的法律體系和金融體系造成的，從而導致人們對民間借貸的看法十分混亂。本文通過研究民間借貸與刑罰的相關(guān)問題，為刑法中對民間借貸的判定提出改善建議。
一、民間借貸的特征
（一）參與主體眾多，資金來源廣泛
民間借貸的資金來源廣泛，基本上擁有閑散資金的企業(yè)和個人都可以提供民間借貸服務，如個人、企業(yè)、個體戶等。資金的來源也各不相同，不僅包括居民的私人儲蓄、企業(yè)的資金積累，還包括那些來歷不明的資金和銀行借貸的資金等。在所有的資金來源之中，更多的是巨門和企業(yè)的私有財產(chǎn)。此外，還能體現(xiàn)出出借方在金融市場找到不到合適的投資產(chǎn)品，所以就會將大量資金投入民間借貸志宏，進行資金調(diào)劑。
（二）隱蔽性和地域性
隱蔽性主要指的是民間借貸在當前還不屬于合法的融資手段，因此并不能得到法律的承認，只能私下進行，并且不受金融當局的監(jiān)管，所以具有隱蔽性特點。此外，通過對我國民間借貸的地域分布的分析，由于民間借貸主要依靠道德約束，所以分布情況主要受當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平、傳統(tǒng)文化和居民投資意識的影響，呈現(xiàn)塊狀分布。浙江溫州歷史以來，民間借貸就一直存在，因此，在當?shù)?，民間借貸流傳比較廣泛，廣東地區(qū)，由于私營經(jīng)濟和個體經(jīng)濟盛行，所以民間借貸也普遍流行。相對來說，我國的中西部地區(qū)，非公有制經(jīng)濟發(fā)展還在起步階段，人們對于投資理財還不是很理解，所以少數(shù)地區(qū)存在民間借貸現(xiàn)象，但并不是家家戶戶都會出現(xiàn)這種行為。
（三）信用基礎(chǔ)的特殊性
中小企業(yè)存在著貸款難的問題，這是由于在銀行他們的信用度為零，民間借貸則完全不用擔憂這些問題，通常來說，它只是存在與特定的區(qū)域內(nèi)部，借款雙方由于血緣、地緣和商緣等關(guān)系，都建立起了絕對的信任，借款人和出借人對彼此都很了解，在信息了解程度上都是相等的，由于各種各樣的關(guān)系，才形成了借貸雙方。如果其中一人違約，那么在這個地區(qū)的信息網(wǎng)中，違約人會失去信用，并且從此以后，會永遠失去向人借貸的機會。這種無形的道德約束力，促使借貸雙方不會輕易違約，充分保障了民間借貸的信用度。
二、民間借貸的刑法問題
（一）對直接融資的規(guī)制過于狹窄
在當前的刑罰制裁體系之中，對于非法融資行為成為打擊不目標，主要是由于其不具備直接融資可以直接接待資金的特點。相對來說，比起間接融資方式，直接融資可以跳過金融中介，直接進行交易，而且交易過程中的融資規(guī)模、途徑和資金走向都會避過國家的監(jiān)控，從某種意義上來說，給國家的宏觀調(diào)控帶來極大的阻礙。國家還沒有明確承認民間融資的合法地位，在法律體系中也沒有關(guān)于民間借貸的相關(guān)說明，因此國家的公權(quán)力就無法保障投資人的合法權(quán)益。投資人為了維護自己的利益，往往會選擇采取一些過激的、非法的手段追回資金，甚至有時候會進行違法犯罪活動，這也是民間融資的一大弊端。
（二）非法吸收公眾存款用于合法經(jīng)營行為的性質(zhì)模糊
《刑法》并沒有明確界定非法吸收公眾存款的目的，即吸收存款后資金的走向無論用于何地都屬于犯罪行為。具體來說，當中小企業(yè)的發(fā)展遭遇瓶頸期，無法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只能通過聚集社會資金來維持企業(yè)的生產(chǎn)和發(fā)展。當前我國對中小企業(yè)的發(fā)展是支持和鼓勵的，尤其是當前社會對與民間融資行為也比較支持，那么對于那些企業(yè)私自吸收公眾款項，用于自身合法經(jīng)營的行為，如何判定是當前需要考慮的重要問題。在這種情況下，刑法不能縱容違法犯罪行為，但是又不能完全否定，所以，在這方面，我們要更多地考慮刑法的判定準則。
（三）未能建立均衡有序的刑罰梯度
刑法有三個基本原則，其中一個就是罪責刑相適應原則，主要用于判斷犯罪的社會危害性。刑罰必須是在罪責刑相適應的情況下才能使用，這也是社會正義性和公平性的體現(xiàn)。反之，罪行相同的時候，但是判定的罪名不一樣，處罰的程度也會有所不同嗎？這樣一來，人們勢必會對法律的公平性產(chǎn)生懷疑。要想體現(xiàn)罪責刑的統(tǒng)一，就要建立一個完善的合理的刑罰制裁體系。對于不同的犯罪行為，處罰方式也要量刑而定，可以建立一個專門的犯罪群，來統(tǒng)一犯罪性質(zhì)。根據(jù)罪責刑適應原則，要求在同一群眾刑罰的程度要保持一致，并且量刑要合理和公平。但是在實際判定中很難保持遵循這一原則，比如說非法的民間借貸行為，在判決上三種罪名就有不同的處罰方式。我們都知道非法吸收公眾存款罪，有兩個量刑范圍，一個是3年，另一個是3年到10年；擅自發(fā)行股票、公司和企業(yè)債券罪只有一個5年有期徒刑的量刑；集資詐騙罪的量刑幅度是4個。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，對于吸收公眾存款達到20萬以上的情況判定為犯罪行為，但是如果發(fā)行債券的話，達到犯罪標準是50萬元。這樣一來，在20萬元-50萬元之間就出現(xiàn)了空白地帶，特別是在當前一個信息高度發(fā)達的時代，在處理民間借貸的案件中，總會引起廣大人民權(quán)重的廣泛關(guān)注，人們會對案情積極討論核對法律空白地帶的該度恐慌，最典型的案例就是吳英案。既要遵循法律，又不能罔顧民意，給我國的法制建設(shè)敲響了警鐘。
三、完善民間借貸行為刑事法律規(guī)制的建議
（一）以刑法的謙抑性為指導思想
刑法的謙抑性指的是在利用刑法處理案件時要注意考慮到按照規(guī)定來處理案件范圍和判刑程度，也就是說，判定行為是否違法，盡量用法律來衡量，能判定是違法行為，就盡量不要攀成犯罪；特別是對那些可以利用制裁來處罰的犯罪行為，盡量避免量刑過重的現(xiàn)象。從宏觀上來說，刑法的謙抑性指導者犯罪和懲罰手段的進行。首先，建設(shè)刑法時要首先考慮到經(jīng)濟目標。在利用刑法處理案件時，要盡量投入最小的成本和經(jīng)濟來達到最佳的管治效果，也就是說在刑法的設(shè)定缺乏效率和效益的情況下，可以撤銷處罰。其次，刑法是我國法律體系中處罰措施最嚴重的法律，因此在其他法律手段無效的時候，才能投入使用，具有明顯的限制性和最后性特點。即在制裁違法行為的時候，優(yōu)先選擇制裁力弱的法律手段，在最后實在無法解決的情況下才會考慮刑法。刑法具有優(yōu)先的功能，在實際運用過程中要注意充分結(jié)合其他法律手段雙管齊下。
（二）明確民間借貸行為與非法融資活動的界限
目前，我國的法律制度還不完善，對民間借貸的監(jiān)管也不到位，所以，在民間借貸過程中出現(xiàn)的違法行為屬于法律的空白地帶，因此出現(xiàn)了許多非法融資打著民間借貸的旗號從事違法行為。此外，由于民間借貸在某種程度上類似于非法融資行為，所以司法機關(guān)在定罪的時候要根據(jù)具體情況酌情判決，這樣一來，就出現(xiàn)了同案不同罪的現(xiàn)象，嚴重削弱了司法的權(quán)威性和公平性。所以，為了嚴厲打擊民間借貸中的違法犯罪行為，就要將民間借貸和非法融資劃清界限。合理定位民間借貸，劃清民間借貸和非法融資行為之間的界限。讓民間借貸行為可以得到金融機關(guān)的認可，并能夠得到法律的保護和承認。近幾年來，我國政府不斷嘗試對金融領(lǐng)域作出改革，希望讓民間借貸走向光明，納入監(jiān)管體系，《貸款通則》在2010年2月修訂出臺之后，對信貸市場列舉了明確的規(guī)定，要求信貸市場劃清層次，引導民間借貸走向正確的發(fā)展道路，并為其發(fā)展營造良好氛圍。從國家角度來說，正式承認了民間借貸的合法地位，并利用宏觀調(diào)控，正確引導民間借貸的發(fā)展方向。在這個前提下，盡快出臺關(guān)于民間借貸的法律規(guī)范，改善當前法律法規(guī)在民間借貸上的不足之處，并能夠在以后對于民間借貸的判斷做到合理有效。
（三）合理設(shè)置民間借貸涉罪后的量刑梯度
民間借貸包含的犯罪行為主要有擅自發(fā)行股票、債券罪，和非法吸收公眾存款罪，非法經(jīng)營罪以及集資詐騙罪。除了集資詐騙罪，其他四項罪在量刑上都有差異。通過實際研究顯示，沒有出現(xiàn)非法占有目的的融資行為有擅自發(fā)行股票債券、非法吸收公眾存款和非法經(jīng)營這三種，但是對社會造成的危害大同小異，唯一的區(qū)別就是融資手段的差異。根據(jù)罪責刑適應原則的規(guī)定，可以將非法吸收公眾存款和非法經(jīng)營罪的刑法適當降低，最好是接近于擅自發(fā)行股票和債券罪的量刑范圍，或者適當降低量刑跨度，將5年到10年的刑期改為3年之內(nèi)。
（四）保持高壓態(tài)勢，遏制犯罪勢頭
隨著社會的發(fā)展、民間金融機構(gòu)的興起以及國家對民間借貸領(lǐng)域逐步放開的態(tài)勢，民間借貸的發(fā)展會在將來一段時間內(nèi)呈現(xiàn)井噴的情況，隨之而來的集資詐騙犯罪也會出現(xiàn)更新更隱蔽的犯罪手段?？梢灶A測得到，假借投資各類高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的集資詐騙犯罪將會成為今后相當長一段時間內(nèi)經(jīng)偵部門所要直面的工作重點。因此，偵查部門應認真梳理，組織專門力量，實施“專案偵查”為主的工作模式，把打擊重點放在案值巨大、損失嚴重、影響惡劣的集資詐騙大案要案上，特別是對上級交辦的重特大案件要堅決排除干擾，全力偵破，始終保持嚴打的高壓態(tài)勢。對具有重大犯罪嫌疑、涉及人數(shù)眾多、有經(jīng)營價值的案件要強化專案經(jīng)營意識，主動打擊、精確打擊。對集資詐騙案件多發(fā)區(qū)域，要適時開展專項打擊和重點整治活動，努力遏制犯罪勢頭，給犯罪分子以震懾、給社會以展示、給百姓以答案，最大限度的追繳贓款贓物，為人民群眾挽回經(jīng)濟損失。這樣做也可以給那些想嘗試民間借貸的企業(yè)更多的顧慮，并在試水民間借貸后能夠自覺規(guī)范自身的行動。
民間借貸雖然是來自與民間的自發(fā)形成的融資方式，但在很大程度上，改善了正規(guī)金融機構(gòu)的不足之處，為很多中小企業(yè)的發(fā)展，解決了很多問題。但在實際上，民間借貸在我國并沒有合法的地位，處于犯罪和無罪的中間地帶。我國對民間借貸的管制一向嚴格，導致人們在提起民間借貸的時候，都會說成是非法的洗錢活動，甚至是聯(lián)想成為刑法中規(guī)定的非法集資和非法吸收公眾存款等犯罪行為。本文通過研究民間借貸與刑罰的相關(guān)問題，為刑法中對民間借貸的判定提出改善建議。
作者:沈蓓 單位:中國政法大學
參考文獻：
[1]辜勝祖．對民間借貸應該“招安”．中國商人．2011(11)．
【關(guān)鍵詞】民間借貸 金融措施 規(guī)范發(fā)展
自2009年以來，“吳英集資詐騙案”備受各界關(guān)注，無疑成為當下最富爭議的金融案件。比案件本身判決結(jié)果更發(fā)人思考的是吳英案背后揭示出的我國中小企業(yè)與民間借貸之間相互依存的必然但不合法現(xiàn)狀。政策的模糊，監(jiān)管的缺失，相關(guān)法律的不完善，導致了金融領(lǐng)域秩序的混亂和民間資本市場的灰色地帶。
近期，溫州市金融綜合改革試驗區(qū)建設(shè)已全面啟動，與此同時，溫州民間借貸登記服務中心也正式成立。這表明，民間借貸正逐步被納入合法金融機構(gòu)范疇，但這無疑只是解決如今金融亂象的一個突破口，使民間借貸具有更廣闊發(fā)展空間，民間資本真正走向“陽光化”，方位正途。
一、民間借貸發(fā)展的原因
據(jù)吳英透露，她非法吸收存款的3個月期借款回報率為50%-80%，部分甚至達到100%。央行的貸款基準利率為6%左右，相比民間借貸資金成本低了近十倍。盡管如此，民間借貸仍急劇發(fā)展，其原因分析如下：
（一）民間資本的需求方
由于政府不斷加大的宏觀調(diào)控及企業(yè)對未來新一輪經(jīng)濟增長的判斷，中小企業(yè)不斷加大投資規(guī)模，企業(yè)對資金的需求越來越旺盛。
（二）民間資本的供給方
1.正規(guī)金融體系融資門檻高，資源配置效率低下，中小企業(yè)的借貸需求難以滿足。
一方面，中小企業(yè)經(jīng)營狀況不穩(wěn)定，社會信用不高，財務狀況不透明，很難通過銀行嚴格的風險監(jiān)測。加上近年來為抑制國內(nèi)通貨膨脹，受國家政策調(diào)控的影響，銀行資金收緊，信貸規(guī)模大幅縮減，使銀行等金融機構(gòu)放貸條件更加苛刻，中小企業(yè)從銀行籌集資金的方式很難實現(xiàn)。另一方面，銀行貸款手續(xù)復雜、審批嚴格、所需時間長，少則兩周，多則數(shù)月，無法及時滿足中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)需求。相比之下，民間借貸則限制少、手續(xù)簡便、操作靈活、審批時間短，更能解決民間的融資需求。
2.在民間資本大量閑置的情況下，富余資金持有者為追逐高額回報不斷為資金尋找出路。
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，居民收入顯著提高，民間閑散資金隨之增加。但中國資本市場金融投資品種的缺乏，投資渠道的狹窄，股市樓市的不景氣，銀行存款利率的低下，加之通貨膨脹的長期存在，使投資者看不到豐厚回報。巨額的民間資金缺乏投資渠道，無法進入正規(guī)金融領(lǐng)域，為避免通貨膨脹帶來的經(jīng)濟損失，居民及企業(yè)把大量的閑散資金投向具有高額利潤回報的民間市場。
總之，中小企業(yè)對資本需求旺盛，而民間資本充足，資金供需雙方各取所需，民間借貸迅速發(fā)展。
二、民間借貸發(fā)展的現(xiàn)狀及特點
上述原因使民間借貸迅速發(fā)展，其發(fā)展現(xiàn)狀表現(xiàn)如下：
（一）民間借貸日趨活躍
2011年以來，民間借貸市場異?；钴S，在一定程度上補充了資本市場，解決了部分中小企業(yè)和群眾的資金需求，在不少地方甚至可以和銀行體系平分秋色。據(jù)中金公司報告指出，2011年中國民間借貸大規(guī)模擴張，民間借貸余額在2011年中期同比增長38％至3.8萬億元，約為銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%～20%。民間借貸蔓延之勢可見一斑，已成為我國中小企業(yè)不可或缺的融資方式。
（二）民間借貸的特點
1.正規(guī)金融體系的一種補充渠道
在中國現(xiàn)有的金融市場環(huán)境下，出于自利本性和風險控制，銀行更傾向為大企業(yè)特別是國有企業(yè)服務，中小企業(yè)難以及時取得所需貸款，影響到企業(yè)的進一步發(fā)展。就算能從銀行獲得貸款的中小企業(yè)，融資成本也不會低。去年銀行對中小企業(yè)的貸款利率上浮3成以上，年利率達到10%左右。民間借貸對于中小企業(yè)來說，是正規(guī)金融市場融資有益和必要的補充，一定程度上解決了部分中小企業(yè)的融資需求，提高了社會資金利用率，極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。
2.推動銀行業(yè)發(fā)展
民間借貸的迅速發(fā)展對于銀行來說，其打破了銀行存款業(yè)務的壟斷地位，銀行將面臨存款資金分流問題，這在一定程度上加大了銀行的經(jīng)營壓力。我國實體經(jīng)濟體系已經(jīng)高度多樣化，可金融體系卻相對單一，金融創(chuàng)新不足。民間借貸給銀行帶來壓力的同時，對銀行業(yè)的發(fā)展也起到推動作用，銀行只有不斷提高其競爭力才能應對挑戰(zhàn)。
3.借貸方式多樣化
民間借貸的方式也呈多樣化。一是直接借貸，如向股東集資、職工集資、社會集資等，這是民間融資的主要方式，占民間借貸總量的70%以上。二是民間機構(gòu)，除個人和企業(yè)間直接借貸外，小額貸款公司、典當行、擔保公司等機構(gòu)也大量參與到民間借貸，使我國民間借貸融資范圍不斷擴大，給中小企業(yè)貸款帶來了更大的便利。
綜上，從民間借貸迅速發(fā)展的形勢可以看出，無論大眾對民間借貸性質(zhì)的認識如何不同，都已經(jīng)無法改變民間借貸合法化、規(guī)范化、陽光化這一趨勢。
三、民間借貸的灰色地帶
民間借貸有如一把雙刃劍，有利于經(jīng)濟發(fā)展和企業(yè)發(fā)展的同時，其逐利性也
（一）民間借貸易引發(fā)糾紛
1.從資金投資者角度看，大量閑散資金的持有者急于追逐高利潤回報，盲目地把資金投入到民間市場，由其匯集的較高信用風險，極易演變成非法集資。且大多民眾的風險投資意識較差，因受到高額利潤的誘惑，在被蒙騙情況下可能參與非法集資而不自知。據(jù)公安部數(shù)據(jù)顯示，2011年1月至9月，全國共立非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在很大程度上刺激并推動了我國民間借貸的不斷成長、壯大，同時也證明了民間借貸是符合社會需求的。透過最近一段時期的發(fā)展我們可以看到，全國各地所發(fā)生的民間借貸糾紛案件時有發(fā)生。這種現(xiàn)象的發(fā)生嚴重阻礙了社會發(fā)展的正常運行，因此使得一些國家法律及政策的制定者以及國內(nèi)外的學者不得不對其進行更深刻的探究。通過專家學者的深入研究，對問題的剖析變得逐漸明朗起來。然而人們都過分重視宏觀的法律層面，也就是說人們比較側(cè)重從整體進行評價，往往忽略個法的探究，特別需要說明的是，對民法問題的理論研究及實踐探索方面極其缺乏，也因為受到很多情況的制約，使得同一件案件出現(xiàn)不同判決結(jié)果或產(chǎn)生證據(jù)僵持的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。所以，重視個法從微觀的方面對民間借貸進行詳細的研究具有非常重要的現(xiàn)實意義。
一、民間借貸簡述
民間借貸作為一個非常值得研究的理論問題，不僅對金融行業(yè)的發(fā)展有著重要的作用，而且對國家經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展以及人民生活水平的提升有著舉足輕重的作用，所以，對民間借貸展開深入的探究是社會發(fā)展的必然趨勢，同時也是社會市場經(jīng)濟發(fā)展的重要課題之一。
(一)民間借貸的含義
根據(jù)國外專家學者的觀點來看，有的把民間借貸理解為是一種個人與個人之間的金融活動的過程。有的則認為民間借貸很大程度上是依靠個人之間的關(guān)系而搭建的一種資本流動的網(wǎng)絡(luò)體系。而美國的一些國民經(jīng)濟研究所的專家對民間借貸進行了深入的探究之后，認為民間借貸是借貸資金的雙方，通過借助中介的幫助，從而實現(xiàn)資金融通的目標。比如國外有名的專家學者Atieno和Kropp兩人都認為民間借貸與正常的金融體系是分開的，是單獨的兩條線，民間借貸不會受到國家任何信用制度的限制以及中央銀行的控制，是其本身所生成的借貸款和其他相關(guān)的金融交易。但是Schmidt和Krahene認為民間借貸與正規(guī)的金融之間存在的最大差異體現(xiàn)在所依賴的執(zhí)行對象，這主要是因為正規(guī)的金融活動主要是取決于社會的法律體系，而民間借貸的各項活動主要依賴的是社會法律體系以外的其他體系。因此表明，國外的大部分學者專家認為民間借貸與正規(guī)的金融活動是分離的，也就是說民間借貸是一種非正規(guī)的金融活動。
另外，從我國國內(nèi)專家學者的觀點來看，有的學者認為民間借貸是公民與公民依照雙方之間的書面規(guī)定或口頭約定而展開的一種現(xiàn)金借貸的民事法律責任行為，這種行為是不受國家金融主管行政部門管控的。通過這種約定的行為，借款人可以從貸款人處得到貸款人所擁有的合法的貨幣資金，同時貸款人還應該遵循約定的條款，到期向借款人還本付息。有的學者也認為，無論是公民之間，還是其他組織或非金融機構(gòu)的法人與公民之間所發(fā)生的借貸行為也屬于民間借貸的范疇。
通過對國內(nèi)外專家學者的分析，可以基本上把民間借貸的含義理解為是一種自然人與自然人、自然人與其他組織或法人之間所產(chǎn)生的借貸行為。民間借貸不僅是一種自發(fā)的民間資金融通的途徑，而且還是有效整合及利用社會民間資本的有效渠道之一。
(二)民間借貸的種類
根據(jù)專家學者深入研究，把民間借貸分為了四類：第一類是親朋好友之間的非商業(yè)性質(zhì)的借貸行為;第二類是具有貨幣性質(zhì)的商業(yè)信用行為，如金融機構(gòu)、具有金融機構(gòu)性質(zhì)的非金融機構(gòu)或有閑置存款的個人所發(fā)生的一種信貸行為;第三類是具有土地性質(zhì)的商業(yè)信貸;第四類是具有商品性質(zhì)的商業(yè)信貸。除此之外，民間借貸根據(jù)是否具有盈利性可以分為盈利性放款與互放款兩類，相比較而言，盈利性放款水平比較高。另外，依據(jù)有沒有抵押，民間借貸還可以分為抵押貨款與民間信用借貸兩類，其中民間信用借貸是一種比較普遍的短期融資途徑。
(三)民間借貸的形式
通過對民間借貸基本內(nèi)涵的深入分析及理解，有的專家學者將民間借貸分為了三種形式。第一，親朋好友之間所進行的互助式的民間借貸，基本上是用在生活積蓄的情況，具有借貸期限短、利息忽略不計及數(shù)量比較小等特征，除此之外，這種形式的借貸行為一般情況下沒有對具體還款期限進行明確的規(guī)定;第二，結(jié)合貸款形式的借貸行為;第三，具有高額利息的借貸行為，基本上體現(xiàn)在企業(yè)為了維持正常經(jīng)營活動所采取的一種借貸行為，具有借貸期限長、金額需求大及利率通常高于銀行的利率等特征。
(四)民間借貸的基本特征
1.民間借貸的行為比較自由
民間借貸的過程所需要的借貸手續(xù)十分簡單，沒有正規(guī)金融行為那么繁瑣，也沒有正規(guī)金融機構(gòu)要求那么嚴格。除此之外，民間借貸沒有一種非常固定的借貸流程，而且關(guān)于民間借貸的利率問題，是由借貸雙方自行協(xié)商而定，其他組織或個人都不會對其產(chǎn)生任何的影響。
2.貨幣作為民間借貸的主要標的物
民間借貸行為的主要功能是為了降低企業(yè)或自然人資金周轉(zhuǎn)方面的壓力，因此借貸的主要標的物就是貨幣，然而對貨幣的要求又不會僅僅限制在人民幣這一種貨幣形式。根據(jù)我國頒布的相關(guān)文件表明，如果發(fā)生借貸國庫券或外幣等類型的有價證券所發(fā)生的經(jīng)濟糾紛案件，要求法院給予合理的審判，那么法院會根據(jù)借貸案件進行受理。由此可見，民間借貸的標的物同樣可以是國庫券或外幣等。
3.民間借貸的對象主要是自然人和非金融機構(gòu)組織
民間借貸的主要對象是自然人與自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)組織之間或其他組織之間，這類對象在進行借貸的時候是沒有正規(guī)的金融機構(gòu)所參加的。主要表現(xiàn)為：第一，自然人是債權(quán)人;第二，非金融機構(gòu)組織或其他組織是債權(quán)人。特別需要說明的是，即便自然人與非金融機構(gòu)組織或其他組織之間產(chǎn)生借貸行為，也會受到國家法律相關(guān)制度的制約。
4.借貸資金的來源是民間自有的資金
隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們的生活水平逐漸提高，所以人們除了能夠維持正常的生活之外，漸漸有了多余的資金，對這部分資金，人民可以自由分配。人們由于受到借貸高額利息的誘導，再加上人們對投資理財方面知識又比較缺乏，因此許多人就會把自己手里多余的資金投向了民間借貸的渠道，目的是想達到低投入高回報的結(jié)果，因而民間社會的資金也變得越來越多。
5.民間借貸是建立在個人的信任基礎(chǔ)上的
民間借貸通常發(fā)生在熟悉的人群之中，主要是因為彼此之間已經(jīng)有了一定的信任及了解，所以在要求償還貸款的時候不會出現(xiàn)耗時耗力的情況，還可以有效避免一些不必要的風險。
二、民間借貸發(fā)展過程中存在的主要民法問題
(一)現(xiàn)有民事立法的缺乏及矛盾
目前，我國關(guān)于民間借貸的條文規(guī)定僅限于《合同法》或比較低層級又零星的法規(guī)規(guī)章，在這些法律文件內(nèi)容中對民間借貸行為存在的問題進行了規(guī)定，但是這些規(guī)定通常情況下是效力水平比較低且又多為原則性的規(guī)定。然而關(guān)于一些具體操作細則卻極少，除此之外，相關(guān)的利息或高利貸等法律條文過于落后，不符合現(xiàn)代社會發(fā)展的節(jié)奏。因此，在民間借貸活動過程中欠缺一套系統(tǒng)的與時俱進的法律文件對民間借貸行為進行高效的管制及規(guī)范。與此同時，又因為不是同一個部門對民間借貸法律條文進行統(tǒng)一的制定，使效力位階也產(chǎn)生了一定的區(qū)別，從而造成司法部門在對民間借貸糾紛案件進行審判的過程中，出現(xiàn)了不一致的法律條文適用情況，所以最終的法律結(jié)果也是不一致的，甚至會產(chǎn)生相反的審判結(jié)果。
(二)涉及到的利率問題
1.利率的確定問題
民間借貸的利率基本上是由借貸雙方協(xié)商決定的，但是必須以現(xiàn)有的借貸事實為依據(jù)。其實民間借貸的利率是建立在借貸合同的基礎(chǔ)之上而生成的一種債權(quán)債務的關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，雖然民間借貸發(fā)展的越來越完善，但是在利率的確定方面也存在一定的問題。
(1)國家對民間借貸利息的最高數(shù)額進行了明確的限制
民間借貸制度的重要內(nèi)容之一就是對利率水平的限制。從歷史角度來看，我國一直都對民間借貸的高利息進行著嚴格的管控，只不過各個時期的社會經(jīng)濟發(fā)展水平高低不同，社會發(fā)展的程度也不同，而且還涉及到時代的背景問題等，從而導致不同時期國家對利率的管控政策是存在一定區(qū)別。從國家的有關(guān)法律規(guī)定來看，我國對民間借貸的利息明確規(guī)定了一個最高的上限。然而有的學者專家卻認為，第一，這些法律條文嚴重不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，對民間借貸市場化的發(fā)展進行了干預。第二，這些法律的規(guī)定與公平原則及意思自治原則背道而馳。在社會主義市場經(jīng)濟背景下，借貸雙方當事人可以在平等的法律地位條件下，根據(jù)自身所擁有的知識及能力，自主協(xié)商確定利息及利率，從而使得雙方當事人一方面承受風險的壓力，另一方面得到收益的機會。我國法律規(guī)定，民間借貸一旦超越四倍就被定性為違法，然而正規(guī)的金融機構(gòu)如果超越四倍卻是合法的，這明顯證明了我國對民間借貸及正規(guī)的金融機構(gòu)所賦予的不平等的態(tài)度，違背了公平性規(guī)則。
(2)在本金中預先扣除利息，從而給借款人帶來一定的損失
在我國，民間借貸中經(jīng)常會發(fā)生一種現(xiàn)象那就是貸款人在付給借款人資金時一般會按照事先規(guī)定好的利息予以扣除，其實這種做法實質(zhì)上侵害了借款人的利益。比如：甲向乙借款110000元人民幣現(xiàn)金，借款期限是從2015年1月至2015年12月整一年，利息為5000元人民幣。依據(jù)正規(guī)的借貸流程，這時候乙就應該支付給甲110000元現(xiàn)金，但是由于涉及到利息問題，因此乙就預先把5000元從110000元中扣除，所以最后支付給甲的是105000元。因此，甲表面上借了110000萬元，實際到賬的卻是105000元。等到2015年12月時，依然會依據(jù)借款條款的說明本金110000元加上利息5000元進行還本付息。但是我國《合同法》規(guī)定利息不能從本金中預先扣除，也就是說此做法嚴重違反了本條規(guī)定。正因為我國法律的不健全、不完善，直接影響了法律效力的正常發(fā)揮，不僅損害了公民的合法權(quán)益，而且還擾亂了借貸市場化的正常秩序，更不利建立公平、公證、公開的司法審理制度。
三、優(yōu)化我國民間借貸民法制度的基本措施
(一)深入理解民間借貸，賦予其合理的法律地位
如果沒有對民間借貸的基本含義進行深入的剖析，就會直接影響到借貸行為的管控。在對民間借貸進行合理的認識時，應該遵循合理化原則，既不能過于寬泛也不能太過狹窄，應該從法律的制定及制度的建立方面著手，從而建立一套完整的合理的民間借貸法律規(guī)定。第一，加速民法制定的進程。民法不但可以有效保護公民的合法權(quán)益不受侵害，而且在很大程度上有利于社會經(jīng)濟健康持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。第二，可以對民間借貸制定專門的法律規(guī)范。制定專門的法律制度就是為了更好地保護合法借貸雙方的利益，保障民間借貸的良性發(fā)展。第三，防止因民間借貸所產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪。為了維護社會經(jīng)濟的健康運行，在民間借貸活動中，應該盡可能避免過分重視刑事處分，而應該著重強調(diào)民事法律，對于違法行為，一定要嚴懲不貸。
(二)根據(jù)實際情況，區(qū)別對待，制定靈活的利率政策
依據(jù)所借貸資金的不同用途，可以把資金分為兩類：第一類是生產(chǎn)性借貸;第二類是生活性借貸，因此可以依據(jù)資金使用的詳細用途制定不同的法律規(guī)定。針對第一類的資金性質(zhì)可以給予比較寬松的政策。關(guān)于第二類的貸款利息是不可以過高的，可以調(diào)整在兩倍到三倍之間。這主要是因為生活消費性借貸大部分是用于借款人生活所需，但是某些貸款人可能還會存在大撈一筆的思想，從而侵害了借款人的合法權(quán)益，所以應該對生活消費性貸款制定明確的上限，從而更好的保護借款人的基本權(quán)益。
四、結(jié)語
綜上所述，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展的突飛猛進，民間借貸取得了一定的發(fā)展，但是仍存在一些漏洞，不僅嚴重擾亂了國家經(jīng)濟發(fā)展的正常秩序，而且對我國金融行業(yè)及借貸市場化的健康發(fā)展造成了一定的影響。因此應該轉(zhuǎn)變觀念，改革制度，給那些處于正規(guī)金融以外的合法民間借貸更多的發(fā)展機會，并且保持公平對待的態(tài)度，使民間借貸能夠很好地填補正規(guī)金融機構(gòu)的不足之處，從而更好地保護公民的合法權(quán)益，維持社會秩序的穩(wěn)定。
論文關(guān)鍵詞 民間借貸 危機 立法
一、當前我國民間借貸現(xiàn)狀
民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態(tài)勢。
中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。
二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題
(一)民間借貸的法律法規(guī)不完善
現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務院的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。
(二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范
民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳?！睆倪@個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業(yè)之間借款是不認可的。按照1998年國務院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應融資的概念和實踐的主體概念。
(三)民間借貸的監(jiān)管缺失
事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經(jīng)濟發(fā)展尤其是民營經(jīng)濟發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關(guān)部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務院明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會開展有關(guān)工作?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理法》中對銀行業(yè)管理的非法金融活動的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機構(gòu)不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監(jiān)管。
(四)民間借貸的利率問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當?shù)貤l件作適當?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我國民間借貸立法的建議
(一)制定民間借貸的法律
根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應當重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務的機構(gòu)和個人所進行的經(jīng)營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務,不會對其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔保公司、典當行等機構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進行規(guī)范更為適當。
按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機構(gòu)之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務的機構(gòu)和個人的經(jīng)營性民間借貸行為。而第三部分應是當前民間借貸立法的重點之一。規(guī)制經(jīng)營性民間借貸的專門立法,應重點對放貸主體的準入、資金來源、借貸利率等進行規(guī)范。
(二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則
通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復雜,單個機構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振?！抖鯛柖嗨故腥嗣裾?guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導小組統(tǒng)一領(lǐng)導,工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗?？傮w來說,落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責,也是未來民間借貸立法的重點。
(三)放松民間借貸的限制
目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業(yè)之間借貸應當采取特別規(guī)范的方式,既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應像對待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準入門檻,而應分類定性,區(qū)別對待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號),明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業(yè)務的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時,仍然應當保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。
(四)有效界定民間借貸與非法集資的界限
要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應當在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內(nèi)涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發(fā)放貸款,存款應該是從經(jīng)營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別。我國現(xiàn)行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應當結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內(nèi)部針對本單位職工集資并用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現(xiàn)實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠,這影響了文件的適用范圍。