時間：2023-06-29 16:23:36
導(dǎo)語：在企業(yè)涉及的法律問題的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞:非法學(xué);經(jīng)濟(jì)法;課程內(nèi)容;重構(gòu)
在推進(jìn)依法治國的背景下，為了培養(yǎng)具有一定經(jīng)濟(jì)法律素養(yǎng)、適應(yīng)社會需要的復(fù)合型人才，在經(jīng)濟(jì)管理、財務(wù)金融等應(yīng)用型非法學(xué)專業(yè)普遍開設(shè)了經(jīng)濟(jì)法課程。由于非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程本身的邊緣性，目前，該課程的內(nèi)容體系，仍然是在“經(jīng)濟(jì)法”學(xué)科體系的基礎(chǔ)上所作的增減和修補；各種課程內(nèi)容重構(gòu)的實踐，本質(zhì)上還不是從非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程本身的性質(zhì)和目標(biāo)出發(fā)所作的構(gòu)建。本文試圖對非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性和路徑做一番梳理和分析，并在此基礎(chǔ)上提出經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容體系的具體設(shè)想。
一、課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
為什么要重構(gòu)非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容？一個基本的理由是：非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程與法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程存在實質(zhì)的區(qū)別。那么，這種實質(zhì)區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面呢？從邏輯上說，認(rèn)定一門課程與另一門課程存在實質(zhì)區(qū)別，可以從課程的培養(yǎng)目標(biāo)、課程性質(zhì)和應(yīng)用場景這些基本面去判斷。事實上，與法學(xué)專業(yè)相比，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程在培養(yǎng)目標(biāo)、課程性質(zhì)和應(yīng)用場景三個方面存在實質(zhì)差別。以下是具體的分析：
（一）課程目標(biāo)不同，決定了課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
法學(xué)專業(yè)總共有十四門專業(yè)核心課程，這十四門專業(yè)核心課共同服務(wù)于奠定各法學(xué)專業(yè)的基本法學(xué)素養(yǎng)這一人才培養(yǎng)目標(biāo)。作為法學(xué)課程的經(jīng)濟(jì)法，其課程目標(biāo)是：養(yǎng)成經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的法學(xué)素養(yǎng)。相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)法課程在內(nèi)容上必定是涵蓋了經(jīng)濟(jì)法學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)科發(fā)展背景、學(xué)科基本理論和基本法律制度在內(nèi)的完整知識體系。非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，只是非法學(xué)專業(yè)的課程體系中的一門專業(yè)基礎(chǔ)課，其課程目標(biāo)是：養(yǎng)成非法學(xué)專業(yè)人才的經(jīng)濟(jì)法律素質(zhì)。很顯然，經(jīng)濟(jì)法律素質(zhì)與經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的法學(xué)素養(yǎng)是完全不同的兩個層次。因此，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，不可能采納或“借鑒”法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容，必須重構(gòu)其內(nèi)容體系。
（二）課程性質(zhì)不同，決定了課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，是法學(xué)課程。而且，屬于法學(xué)專業(yè)的十四門核心課程之一。這門課程，是對“經(jīng)濟(jì)法”這一法學(xué)學(xué)科的研究成果的基本反映和完整展示。非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，是法律課程，是服務(wù)于培養(yǎng)懂經(jīng)濟(jì)、懂管理、懂法律的復(fù)合型人才培養(yǎng)口徑要求而開設(shè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課。法學(xué)課程強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論以及從基本理論到具體法律制度和規(guī)則的完整知識體系；法律課程顯然是以現(xiàn)行有效的法律制度和規(guī)則的具體運用為主線。二者在性質(zhì)上的這種實質(zhì)區(qū)別，決定了：法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，在課程內(nèi)容上一定要反映出“經(jīng)濟(jì)法”這一法學(xué)學(xué)科的理論發(fā)展和基本制度；非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，在課程內(nèi)容上則應(yīng)反映企業(yè)經(jīng)營管理常見的法律問題、法律制度及法律規(guī)則。
（三）應(yīng)用場景不同，決定了課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，培養(yǎng)出的法學(xué)專才，具有共同的法律價值觀，也掌握了法律邏輯思維的一般方法，同時，在各自的法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域具有自己的專長，是各自專業(yè)領(lǐng)域的名副其實的專家。其知識應(yīng)用的場景應(yīng)該主要是公、檢、法、司、法律教育等法律職業(yè)共同體的職業(yè)領(lǐng)域。非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，培養(yǎng)出的經(jīng)管財經(jīng)類復(fù)合型人才，是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專門人才，其知識應(yīng)用場景主要應(yīng)該是與企業(yè)的創(chuàng)設(shè)、經(jīng)營管理和管理咨詢等企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)的職業(yè)領(lǐng)域。上述兩種不同的應(yīng)用場景，決定了非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，沒有必要也不可能達(dá)到法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程所具有的培養(yǎng)法學(xué)專才的深度和廣度，因此，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，必須構(gòu)建屬于自己的課程內(nèi)容體系。
二、課程內(nèi)容重構(gòu)的路徑
非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，必須進(jìn)行課程內(nèi)容重構(gòu)，以反映該課程自身的培養(yǎng)目標(biāo)、課程性質(zhì)。那么，應(yīng)如何進(jìn)行課程內(nèi)容重構(gòu)呢？在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)和大力推進(jìn)依法治國的背景下，在非法學(xué)專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法的基本目的，是使企業(yè)的經(jīng)營管理活動滿足法治的要求，增強(qiáng)企業(yè)員工的法律素質(zhì)。那么，經(jīng)濟(jì)法課程作為非法學(xué)專業(yè)開設(shè)的一門法律課程，應(yīng)當(dāng)全面地反映和滿足這種來自社會、來自企業(yè)的需求。因此，重構(gòu)非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容的路徑，應(yīng)當(dāng)是：一是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的法治要求構(gòu)建課程內(nèi)容體系；二是根據(jù)企業(yè)運行的法律需求構(gòu)建課程內(nèi)容體系。
（一）根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的法治要求構(gòu)建課程內(nèi)容體系
非法學(xué)專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程的基本背景在于：市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家于光遠(yuǎn)曾經(jīng)撰文論述：市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)就是規(guī)則經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)，法律制度和法治理念是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)核和市場良好運作的前提。這一點已成共識。隨著以建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)為目標(biāo)的改革進(jìn)程的深入推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)所要求的法治規(guī)則和基本制度也逐步確立和不斷完善，企業(yè)參與市場競爭必須遵循法治要求、遵守法治規(guī)則。在這一宏觀社會背景下，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理必須依法進(jìn)行，企業(yè)的經(jīng)營管理人員必須具備基本的經(jīng)濟(jì)法治觀念和經(jīng)濟(jì)法律常識?？梢?，市場經(jīng)濟(jì)的法治要求以及隨之而來的法治發(fā)展與進(jìn)步，不僅是非法學(xué)專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程的現(xiàn)實背景，也是其根本動因。從另一個角度來看，企業(yè)是市場主體，企業(yè)經(jīng)營管理人員是參與企業(yè)管理、參與市場競爭的主力軍，這些人才的法治觀念和法治素養(yǎng)決定了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的整體法治水平。在一個歷史上缺乏法治思想資源和法治傳統(tǒng)的社會，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展，尤為需要更多具備規(guī)則意識、法治觀念和法律素養(yǎng)的經(jīng)濟(jì)管理人才充實市場經(jīng)濟(jì)的主戰(zhàn)場。在經(jīng)濟(jì)管理金融財會等非法學(xué)專業(yè)的課程體系中，除了經(jīng)濟(jì)法，沒有任何一門課程擔(dān)負(fù)得了普及市場經(jīng)濟(jì)要求的法治觀念、法治規(guī)則和法律常識這一使命。因此，要重構(gòu)非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)把市場經(jīng)濟(jì)所要求的法治觀念和法治規(guī)則這些帶有普及性的內(nèi)容充實到經(jīng)濟(jì)法課程中去。
（二）根據(jù)企業(yè)運行的法律需求構(gòu)建課程內(nèi)容體系
開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程的非法學(xué)專業(yè)，主要集中在經(jīng)濟(jì)、管理、金融、財會等面向市場經(jīng)濟(jì)主戰(zhàn)場的一些應(yīng)用型文科專業(yè)。在這些專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，是以企業(yè)為主要的知識應(yīng)用場景的。那么，開設(shè)這門課程，就一定要滿足企業(yè)的有效需求。問題是，在企業(yè)的日常經(jīng)營管理中，企業(yè)一般人員對經(jīng)濟(jì)方面的法律的有效需求是什么？在一個日益強(qiáng)調(diào)專業(yè)分工的社會中，法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)的法務(wù)人才當(dāng)然是為解決專業(yè)性的法律實務(wù)問題而存在的。企業(yè)在經(jīng)營管理中若有專業(yè)性的法律問題，一般來說，會求助于自己聘請的法律顧問或交給自己內(nèi)部設(shè)立的專業(yè)法務(wù)團(tuán)隊去解決。但是，這是不是意味著，事無巨細(xì)，企業(yè)經(jīng)營管理涉及的所有法律問題都可以交給法務(wù)專業(yè)人員解決了事呢？事實上，這基本上是不可能的。原因有二：一是在法治越來越完善、法律專業(yè)化程度越高的今天，企業(yè)無論是對內(nèi)的管理還是與外部的業(yè)務(wù)往來，涉及的法律問題很多，也很瑣碎。這些法律問題，如果全部交給法務(wù)專業(yè)人員去處理，經(jīng)濟(jì)成本和時間成本會相當(dāng)昂貴。而且，經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)中的一些法律問題，是有很強(qiáng)的時效性要求、必須在第一時間得到及時處理的。這就決定了企業(yè)經(jīng)營管理涉及的一部分法律問題是需要一線人員在現(xiàn)場進(jìn)行處理的。二是同一性質(zhì)的法律問題，在業(yè)務(wù)性質(zhì)和經(jīng)營環(huán)境不同的企業(yè)之間，往往存在極大的差異性，從而決定著解決問題的法律方案也是截然不同的。因此，熟悉業(yè)務(wù)或管理流程的企業(yè)一線人員如果同時具備一些基本的法律知識，往往能更及時更準(zhǔn)確地把握問題的實質(zhì)，從而能更高效、更有針對性地發(fā)現(xiàn)法律問題或提出解決方案。那么，從企業(yè)的角度出發(fā)，哪些法律知識領(lǐng)域是企業(yè)一般人員可以也應(yīng)當(dāng)熟知的？實際上，我們可以采用排除法。首先，戰(zhàn)略層面、較為宏觀的企業(yè)決策涉及的法律問題顯然和一般員工沒有多大關(guān)系，是可以排除掉的。其次，一些專業(yè)性很強(qiáng)的法律問題，比如，投融資、并購、公司上市等業(yè)務(wù)，也肯定是需要外部法律專家專案解決的。把這些問題排除掉之后，在一般員工的日常業(yè)務(wù)處理中可能會出現(xiàn)的、也需要員工進(jìn)行初步識別的問題，就是企業(yè)一般人員應(yīng)當(dāng)熟知的領(lǐng)域。比如，企業(yè)采購部門接到供貨單位擬定的一份供貨合同，對其中的某個具體條款需要當(dāng)場協(xié)商的，就需要具備買賣合同的基本法律常識的一線員工進(jìn)行問題識別和診斷。大體上說，涉及市場交易的法律規(guī)則、各種經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動的合規(guī)性要求、企業(yè)內(nèi)部管理的基本法律要求等方面的法律問題，可以認(rèn)定為企業(yè)一般人員應(yīng)當(dāng)熟悉的法律知識領(lǐng)域。
三、非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容體系的建構(gòu)
有了課程內(nèi)容重構(gòu)的路徑，下面就可以對經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容體系進(jìn)行具體的建構(gòu)了。首先，從市場經(jīng)濟(jì)要求的法治維度出發(fā)，以普及企業(yè)管理人員的法治觀念和法治意識為側(cè)重點來構(gòu)建課程內(nèi)容。這個方面的內(nèi)容不涉及企業(yè)的具體業(yè)務(wù)活動，帶有“務(wù)虛”的成分。而且，這部分內(nèi)容不能只講法律層面的知識，更多地要從市場經(jīng)濟(jì)的角度去理解和把握市場經(jīng)濟(jì)法律制度的精神實質(zhì)。以市場經(jīng)濟(jì)要求的合同法律制度為例：為了增強(qiáng)企業(yè)管理人員的契約精神和規(guī)則意識，應(yīng)當(dāng)從合同法對企業(yè)交易成本的影響來介紹合同法的法律理念和重大作用。根據(jù)上述分析，市場經(jīng)濟(jì)的法治維度大體上應(yīng)包括如下具體課程內(nèi)容：產(chǎn)權(quán)保護(hù)與物權(quán)法制度、市場交易與合同法制度、企業(yè)組織的興起與公司制度，市場正當(dāng)競爭與反壟斷法、弱勢群體保護(hù)與社會法、經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與司法制度。這六個方面的內(nèi)容基本上涵蓋了市場經(jīng)濟(jì)的主要法律安排。第二個方面是從企業(yè)的實際法律需求出發(fā)，根據(jù)企業(yè)一般員工在日常工作中可能接觸到的法律問題進(jìn)行具體的內(nèi)容設(shè)計。這個部分的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)該貫徹問題導(dǎo)向，就是說，從企業(yè)日常經(jīng)營管理的角度來發(fā)現(xiàn)和梳理常見的法律問題，然后，歸納成不同的類別，形成體系。不考慮企業(yè)的行業(yè)特點，企業(yè)日常經(jīng)營管理常見的一般法律問題，大致上應(yīng)包括下列領(lǐng)域：企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、企業(yè)合同管理、企業(yè)的勞動人事管理、企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、企業(yè)的財稅管理、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理。這些內(nèi)容，構(gòu)成了企業(yè)日常運行中的主要法律領(lǐng)域。根據(jù)上述重構(gòu)路徑及具體設(shè)想，整體構(gòu)建的非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容體系如下：導(dǎo)論：1．市場經(jīng)濟(jì)的法治維度；2．法規(guī)檢索與分析方法。第一部分、把握市場經(jīng)濟(jì)的法治邏輯：3．產(chǎn)權(quán)保護(hù)與物權(quán)法制度；4．市場交易與合同法制度；5．企業(yè)組織的興起與公司制度；6．市場正當(dāng)競爭與反壟斷法；7．弱勢群體保護(hù)與社會法；8．經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與司法制度。第二部分、辨識企業(yè)日常法律問題：9．企業(yè)內(nèi)部治理中的常見法律問題；10．企業(yè)合同管理中的常見法律問題；11．企業(yè)勞動人事中的常見法律問題；12．企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)中的常見法律問題；13．企業(yè)財經(jīng)稅務(wù)中的常見法律問題；14．企業(yè)生產(chǎn)管理中的常見法律問題。
參考文獻(xiàn)：
[1]李中圣．關(guān)于經(jīng)濟(jì)法體系問題的研究．中國法學(xué)．1991（4）．
[2]李正華．經(jīng)濟(jì)法的定位與經(jīng)濟(jì)法學(xué)體系之重構(gòu)．河北法學(xué)．2003（11）．
[3]侯麗艷、許彩云．對非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程設(shè)置的重新思考．石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報．2004（6）．
[4]陳葉茂、李煉．非法學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》內(nèi)容體系的探索與實踐．法制與社會．2016（7）．
[5]曾玉珊．非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)設(shè)計與改革的若干思考．中國大學(xué)教學(xué)．2012（12）．
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務(wù)越來越多，企業(yè)法律事務(wù)工作也日顯重要。因此，一些有遠(yuǎn)見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務(wù)工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔(dān)任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務(wù)部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務(wù)，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能
【關(guān)鍵詞】工程；承包合同；法律問題
1.承包合同管理概述
對于建筑工程項目的實施，采取承包合同則是業(yè)內(nèi)普遍的做法，承包合同即是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。在合同中規(guī)定雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，并享受相應(yīng)的權(quán)利。依照承包合同的相應(yīng)條款，承包方應(yīng)進(jìn)行建筑工程項目的實施，并保證按時交付；而發(fā)包方則根據(jù)合同提供相應(yīng)的承包條件以及支付工程款項。承包合同作為一種雙務(wù)合同，體現(xiàn)了訂立合同雙方當(dāng)事人在工程項目中的最高行為準(zhǔn)則，它有效的結(jié)合了經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)三方面的內(nèi)容，在訂立時必須遵守公平、自愿、誠實守信等原則。它是發(fā)包方和承包方經(jīng)濟(jì)活動以及解決糾紛的法律依據(jù)，它明確規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，能有效地協(xié)調(diào)雙方工作的關(guān)系。加強(qiáng)工程承包合同的管理可以有效避免有關(guān)很多法律上的糾紛。
2.我國建筑承包合同中存在的法律問題研究
2.1 口頭協(xié)議的法律風(fēng)險
在我國建筑工程承包中，經(jīng)常會存在一些承包方和發(fā)包方之間達(dá)成的口頭協(xié)議，因為目前我國較多的承包企業(yè)法律意識普遍較低，未經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)化訓(xùn)練，并且缺乏承包工程上的經(jīng)驗，造成較多的口頭協(xié)議的出現(xiàn)。由于口頭協(xié)議并沒有書面證明，當(dāng)雙方當(dāng)事人出現(xiàn)糾紛時就沒有了法律的依據(jù)，造成法律的糾紛。這樣的一個糾紛事實上是不利于工程承包方的，因為根據(jù)我國法律規(guī)定的舉證規(guī)則：誰主張誰舉證。而當(dāng)承包方面臨索賠問題時，由于只有口頭協(xié)議，沒有有效的書面證明，其索賠主張很容易被駁回，這就給承包方造成了很大的風(fēng)險。
2.2 “陰陽合同”的風(fēng)險
“陰陽合同”是指簽定合同的雙方當(dāng)事人除了備案合同外，還在私底下私自簽訂補充協(xié)議；其中的備案合同被稱為“陽合同”，私下簽的補充協(xié)議被稱為“陰合同”，并且通常陰合同更能表達(dá)雙方的真實意愿，但是其法律效果有限。根據(jù)最高人民法院在審理類似案件中對“陰陽合同”作出了如下的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程承包合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的。應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！彼哉f在發(fā)生合同糾紛時，會以備案合同的條款作為法律依據(jù)。
2.3 越權(quán)產(chǎn)生的表見及法律后果
表見制度是基于本人的過失或本人與無權(quán)人之間存在的特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)人享有權(quán)而與之為民事法律行為，行為的后果由本人承受的一種特殊的無權(quán)。 其作用在于維護(hù)制度的信用與穩(wěn)定，但是也其很熱產(chǎn)生較多的法律問題，尤其是越權(quán)的表見。其目的在于確保交易安全以及第三方的合法權(quán)益，但是如果第三方未對人身份及權(quán)限進(jìn)行審核，很容易造成表見的不成立，因為表見的成立條件是無權(quán)人有權(quán)。這也就造成在建筑工程項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制中，由于項目經(jīng)理越權(quán)產(chǎn)生的表見所帶來的法律風(fēng)險。
3. 解決建筑承包合同法律問題的相關(guān)措施
對于建筑承包合同，涉及到雙方的權(quán)利和義務(wù)，也更容易產(chǎn)生諸多的法律問題，加強(qiáng)對合同的管理，對于減少雙方法律的糾紛是很有效的，這對承包方和發(fā)包方都是有利的。
3.1 加強(qiáng)合同審查的力度
保證合同的規(guī)范、有效是合同得以執(zhí)行的基礎(chǔ)。首先對招投標(biāo)文件進(jìn)行審查，保證這些文件的合法、合理性，因為這些文件是建筑承包合同簽訂的基礎(chǔ)，必須要保證招投標(biāo)文件與合同文件的一致性，防止在合同中出現(xiàn)與招標(biāo)文件不一致的內(nèi)容，損害有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益。
其次審查合同本身的合法性，尤其是合同的簽訂必須在法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實施，如果合同本身與有關(guān)法律相抵觸，則該合同視為無效。所以必須重視加強(qiáng)合同合法性的審核。
承包合同的合法性分析通常包括如下內(nèi)容
1. 對雙方當(dāng)事人的資格審查，即發(fā)包人和承包人的資格審查。確定發(fā)包人是否有發(fā)包工程，是否具有法人地位，是否有資格履行簽訂合同的權(quán)能等；審核承包人是否中標(biāo)，是否取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)。
2.審核工程項目本身是否具備相應(yīng)的條件，在簽訂建筑工程承包合同前就應(yīng)該審查工程項目是否已具備招標(biāo)、投標(biāo)、簽訂和實施承包合同的一切條件。
在招投標(biāo)過程中容易出現(xiàn)違規(guī)違法的行為，這也給建筑工程承包合同帶來了較多的法律問題。對于雙方在履約過程中有可能出現(xiàn)的無效行為，應(yīng)該注意提前預(yù)防。行為無效是指承包人的違法分包、非法轉(zhuǎn)包以及沒有資質(zhì)的實際承包企業(yè)借用其它有資質(zhì)的承包企業(yè)的名義去承包工程。
3.2 重視工程的變更管理
合同的變更必須要經(jīng)過雙方當(dāng)事人的一致同意，如任一方不同意都給合同的變更增加了變數(shù)，并且在這過程中又很容易由合同變更而引起的糾紛。另外由于影響合同變更的因素很多，并且合同變更的范圍又很廣，這就給合同的管理帶來了很多的法律問題。所以對于合同的變更雙方都應(yīng)該慎重，并且引起重視，任何一方都不能單方面的變更合同，以避免引起新的法律問題。
3.3 慎重對待陰陽合同
前面我們已經(jīng)分析過，“陰陽合同”極易對整個行業(yè)帶來混亂，并且“陰合同”所具有的法律效力極為有限，只有經(jīng)過備案的合同才具有完全的法律效力。所以發(fā)包方和承包方都應(yīng)該避免簽訂“陰陽合同”，所簽合同必須到有關(guān)部門去備案，做到有據(jù)可查。這樣既可以保障雙方當(dāng)事人的權(quán)益，又有利于規(guī)范行業(yè)的風(fēng)氣。
3.4 避免口頭協(xié)議
針對目前我國較多的承包企業(yè)法律意識普遍較低，未經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)化訓(xùn)練，并且缺乏承包工程上的經(jīng)驗，致使在我國建筑工程承包中，經(jīng)常會存在一些不具有法律效力的承包方和發(fā)包方之間達(dá)成的口頭協(xié)議。首先政府必須加強(qiáng)法制的建設(shè)，加大法律常識的普及；其次整個行業(yè)應(yīng)該重視法律的學(xué)習(xí)，樹立良好的風(fēng)氣，對具體的承包企業(yè)一法律援助；最后承包企業(yè)應(yīng)該重視書面合同的簽訂，不能僅僅達(dá)成沒有法律效力的口頭協(xié)議，加大對項目負(fù)責(zé)人的培訓(xùn)，提高負(fù)責(zé)人的法律素養(yǎng)。
參考文獻(xiàn)
[1]高曉兵，謝慶平.土木工程施工合同條件概論.北京：中國鐵道出版社，2008
摘要：國有企業(yè)改制是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及清產(chǎn)核資、企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定、資產(chǎn)評估和處置、企業(yè)員工身份置換等一系列事關(guān)民生的重大問題，但由于歷史、政策、體制、法制等方面的原因，導(dǎo)致國有企業(yè)改制中出現(xiàn)了一系列的法律問題，主要表現(xiàn)在：對改制企業(yè)進(jìn)行的資產(chǎn)評估不規(guī)范，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重；企業(yè)改制過程中的產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度；企業(yè)改制工作缺乏制約機(jī)制，逃、漏、廢債現(xiàn)象依然嚴(yán)重；國企改制依據(jù)的主要是部門規(guī)章及規(guī)范性文件，政策性較強(qiáng)。這些問題的存在，已嚴(yán)重影響了國企改革的進(jìn)程和成效。
關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；改制；法律
企業(yè)改制不僅是經(jīng)濟(jì)體制改革的重大課題，同時也是當(dāng)前國有企業(yè)擺脫困境，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的一個重要途徑。反思近二十余年的國有企業(yè)改制歷程，我們承認(rèn)改制給大部分的企業(yè)帶來了生機(jī)與活力，改制后的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況趨向正?；⒁?guī)范化。但在實際操作中，企業(yè)改制也暴露出一些亟待完善和規(guī)范的問題，本文擬對企業(yè)改制中存在的法律問題作些探討，在此基礎(chǔ)上提出作者的對策思考，以期對今后的國有企業(yè)改制工作有所借鑒。
一、當(dāng)前國有企業(yè)改制中存在的法律問題
當(dāng)前，國企改制已進(jìn)入了攻堅階段，國家國資委在2005年初就明確提出，將2005年確定為“國企改制的規(guī)范年”，這從另一個側(cè)面說明了：國企改制的過程中，不規(guī)范現(xiàn)象的嚴(yán)重性及普遍性，因此，國資委決心下大力氣進(jìn)行規(guī)范。從近幾年的國企改革進(jìn)程看，當(dāng)前國企改制中還存在著諸多的法律問題，這些問題已成為改革深入發(fā)展的“瓶頸”，其解決的程度如何直接關(guān)系到國企改革的成敗與成效。
（一）對改制企業(yè)進(jìn)行的資產(chǎn)評估不規(guī)范，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重
在企業(yè)改制過程中，有些企業(yè)聘請的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)沒有資質(zhì)；或雖有資質(zhì)但遷就被評估企業(yè)，進(jìn)行高值低估；或只注重對房產(chǎn)、設(shè)備等固定資產(chǎn)的評估，而對企業(yè)的商標(biāo)、專利、商號、名稱等無形資產(chǎn)沒有進(jìn)行評估或評估不足。意圖從事改制企業(yè)經(jīng)營的人往往從個人私利出發(fā)，將企業(yè)多年積累的無形資產(chǎn)，試圖從企業(yè)的資產(chǎn)總額中除去，以達(dá)到降低購買股權(quán)成本的目的，從而侵占國有資產(chǎn)，將國有資產(chǎn)據(jù)為己有。有的從事改制企業(yè)經(jīng)營的人為達(dá)到自己的目的，往往投機(jī)鉆營，虛增債務(wù)或虛減資產(chǎn)，并通過拉關(guān)系、托人情等方式，盡量降低所評估的資產(chǎn)價值，最終導(dǎo)致國有資產(chǎn)的大量流失。
（二）企業(yè)改制過程中產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度
國企改制必然導(dǎo)致國有產(chǎn)權(quán)的交易，產(chǎn)權(quán)交易是實現(xiàn)國企改制的有效途徑。但是，由于產(chǎn)權(quán)交易方面存在著產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓主體模糊、產(chǎn)權(quán)交易的流程和規(guī)范不夠完善、產(chǎn)權(quán)交易市場化程度不高、缺乏流動性、沒有形成全國統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)交易市場、產(chǎn)權(quán)交易的價格形成沒有市場化等一系列問題，從而導(dǎo)致在企業(yè)改制過程中，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易往往不進(jìn)行公開招標(biāo)和拍賣，黨委政府和主管部門多是采用行政手段，與意欲從事改制企業(yè)的經(jīng)營者采取協(xié)商轉(zhuǎn)讓、零轉(zhuǎn)讓的方式，實現(xiàn)企業(yè)的改制；對于國有資產(chǎn)的出售法律雖有明文規(guī)定，必須經(jīng)具有審批權(quán)的部門審批同意后方能出賣，但現(xiàn)實中有很多改制企業(yè)國有資產(chǎn)出售是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出售，這種程序嚴(yán)重違法、暗箱操作的行為，直接造成了國有資產(chǎn)的大量流失，最終極大地?fù)p害了國家、集體和廣大職工的利益。
（三）企業(yè)改制工作缺乏制約機(jī)制，逃、漏、廢債現(xiàn)象依然嚴(yán)重
在企業(yè)改制過程中，企業(yè)的上級主管部門、政府的體制改革部門、國有資產(chǎn)管理部門多頭并進(jìn)，沒有統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，所進(jìn)行的企業(yè)改制工作與國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記、房地產(chǎn)、工商、稅務(wù)等政府主管、職能部門脫節(jié)，沒能形成聯(lián)動機(jī)制，致使這些主管、職能部門不能參與企業(yè)的改制工作。特別是對原企業(yè)的擔(dān)保債務(wù)尚未得到全部落實的情況下被強(qiáng)行注銷登記，新企業(yè)雖然接收了資產(chǎn)，但又不承擔(dān)責(zé)任，使債權(quán)長期得不到償還，債權(quán)實際被懸空，侵害了債權(quán)人的利益。此外，行政部門側(cè)重于地方利益的保護(hù)，對企業(yè)改制中低估、漏估國有資產(chǎn)、虛增債務(wù)的行為視而不見。更有甚者，政府也積極參與到企業(yè)改制中，絞盡腦汁幫助改制企業(yè)逃、廢債，銀行等金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)被人為懸空的情況尤為突出。
（四）由于國企改制政策性較強(qiáng)，改制依據(jù)的主要是部門規(guī)章及規(guī)范性文件，因此，人民法院審理企業(yè)改制案件中在適用法律方面還存在一定的困難。
盡管最高人民法院在2003年1月3日公布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事案件若干問題的規(guī)定》，但由于企業(yè)改制牽涉方方面面，僅有這樣一部法律文件，難以應(yīng)對改制過程中出現(xiàn)的新情況、新問題。如《規(guī)定》對漏債的承擔(dān)沒有規(guī)定，對于諸如評估報告不實，購買者是否承擔(dān)超出部分的債務(wù)；如何理順新、舊企業(yè)的關(guān)系，債務(wù)承擔(dān)主體資格等問題均沒有作出明確規(guī)定，這在很大程度上影響了法院的辦案效果及辦案質(zhì)量，也影響了企業(yè)改制的進(jìn)程。
二、規(guī)范企業(yè)改制工作的對策
（一）制定和完善資產(chǎn)評估法律法規(guī)，建立規(guī)范的行業(yè)準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)
目前，我國尚無一部完善的有關(guān)資產(chǎn)評估方面的法律法規(guī)，1991年，國務(wù)院的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》是目前有關(guān)國有資產(chǎn)評估的最高法規(guī)，其他關(guān)于資產(chǎn)評估的規(guī)定，往往具有明顯的部門特征，不能全面調(diào)整和規(guī)范資產(chǎn)評估市場行為。因此，盡快制定一部完整系統(tǒng)的資產(chǎn)評估法律，就顯得尤其重要和必要。
（二）建立健全國有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)行政監(jiān)管和行業(yè)協(xié)會監(jiān)管工作的力度
對于改制企業(yè)中的國有資產(chǎn)由國有資產(chǎn)管理部門代表政府對改制企業(yè)的國有資產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，通過市場運作，增加產(chǎn)權(quán)交易市場透明度，最大限度地盤活國有資產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)流失，確保企業(yè)改制的良性循環(huán)，切實維護(hù)國家、集體和廣大職工的利益。通過立法方面的完善，使企業(yè)改制獲得完善、清晰的法律支持，規(guī)范政府的行為，淡化政府在企業(yè)改制中的行政管理色彩，使其充分發(fā)揮監(jiān)督、協(xié)調(diào)職能，由單一的管理職能向服務(wù)職能轉(zhuǎn)變，為企業(yè)改制工作創(chuàng)造良好的社會軟環(huán)境。
（三）嚴(yán)格規(guī)范國有資產(chǎn)出售行為，對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出售國有資產(chǎn)的行為，依法追究其法律責(zé)任
國有資產(chǎn)的出售國家有明文規(guī)定，必須經(jīng)具有審批權(quán)的部門審批同意后方可進(jìn)行。但在現(xiàn)實生活中，有很多改制企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)就擅自出售國有資產(chǎn)，這一行為不僅程序嚴(yán)重違法，而且極易造成國有資產(chǎn)的流失，滋生腐敗。對于此類違法現(xiàn)象，建議有關(guān)部門依法撤銷出售行為，責(zé)令有權(quán)出售部門，依照法律程序，重新出售國有資產(chǎn)；同時依照相關(guān)法律規(guī)定，嚴(yán)肅追究相關(guān)責(zé)任人的行政法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。
（四）加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與管理，盡快完善產(chǎn)權(quán)交易方面的法律法規(guī)
中介機(jī)構(gòu)在國有企業(yè)改制中發(fā)揮著價值判斷、價值實現(xiàn)等重要作用，中介機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、工作態(tài)度如何？能否依法獨立、客觀、公正地處理委托事務(wù)，直接決定著企業(yè)改制工作的方向和成敗。實踐中，很多中介機(jī)構(gòu)為了討好企業(yè)，能夠爭取到業(yè)務(wù)，不惜一切代價，公然違反國家有關(guān)法律、法規(guī)和政策，弄虛作假，損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，為了避免產(chǎn)權(quán)交易糾紛的發(fā)生，促進(jìn)社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)一步加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與管理，嚴(yán)格規(guī)范中介機(jī)構(gòu)的行為，盡快完善產(chǎn)權(quán)交易方面的法律法規(guī)就顯得尤為必要。
（五）積極發(fā)揮人民法院在企業(yè)改制中的作用，及時高質(zhì)地審理好企業(yè)改制中出現(xiàn)的各類糾紛
在國企改制中，不可避免地發(fā)生諸如產(chǎn)權(quán)、債權(quán)糾紛等這樣或那樣的法律問題，人民法院作為國家專門審判機(jī)關(guān)，要緊緊圍繞經(jīng)濟(jì)工作中心和黨政工作難點、妥善審理好國有企業(yè)改制中的破產(chǎn)案件及改組、兼并、租賃、轉(zhuǎn)讓案件，充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)審判的重要職能，切實保障國有企業(yè)改革的順利進(jìn)行。
2003年1月3日，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）為依法審理國有企業(yè)改制案件，穩(wěn)妥推進(jìn)企業(yè)體制改革，維護(hù)社會穩(wěn)定，提供了有力的法制保障。但在司法實踐中，由于案件的特殊性及立法方面的滯后，導(dǎo)致在適用法律和對法條的理解上，仍有不明確的地方，應(yīng)進(jìn)一步加以明確和補充，主要表現(xiàn)在：
1.企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔(dān)問題
在國企改制過程中，未經(jīng)債權(quán)人同意，擅自改變債務(wù)承擔(dān)主體的情況尤其突出。規(guī)定實行后，為審理此類案件提供了有效的法律依據(jù)。但在審判實踐中，仍存在以下問題：
（1）在出售國有企業(yè)中，該企業(yè)的行政主管部門未經(jīng)債權(quán)人同意，承擔(dān)原企業(yè)全部債權(quán)債務(wù)的，該如何處理？
《規(guī)定》第6條、第12條、第24條等，分別規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)的主體。但均未涉及由原國有企業(yè)的行政主管部門承擔(dān)債權(quán)債務(wù)的情況。在實踐中，該轉(zhuǎn)移的債務(wù)經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可，而且約定的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定的，確認(rèn)該債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移有效。債權(quán)人對該債務(wù)轉(zhuǎn)移不予認(rèn)可的，有關(guān)法律的規(guī)定不明確。
（2）在出售國有企業(yè)中，當(dāng)?shù)卣蛸I受人承諾由政府承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)，但未經(jīng)債權(quán)人同意的，應(yīng)如何處理？
2.國有企業(yè)改制后，與第三人簽訂的合同該如何履行
國有企業(yè)改制中，有關(guān)對原企業(yè)的改組、改造、分立、出售、兼并的規(guī)定，均未涉及原企業(yè)與第三人簽訂的合同應(yīng)如何履行，因此在實際審判工作中，就存在著理解不統(tǒng)一，從而導(dǎo)致適用結(jié)果大相徑庭的情況發(fā)生，這在一定程度上也影響了法律運行的效果，破壞了法律應(yīng)有的權(quán)威。
參考文獻(xiàn)：
[1]華洋，等.企業(yè)改制并購法律實務(wù)[M].北京：法律出版社，2006.
【關(guān)鍵詞】不良資產(chǎn)；債轉(zhuǎn)股；法律問題
一、何為債轉(zhuǎn)股？
所謂債轉(zhuǎn)股是指國家組建金融資產(chǎn)管理公司，收購銀行的不良資產(chǎn)，把原來銀行與企業(yè)間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司與企業(yè)間的控股或持股與被控股的關(guān)系，債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)后，原來的還本付息就轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。國家金融資產(chǎn)管理公司實際上成為企業(yè)階段性持股的股東，依法行使股東權(quán)利，參與公司重大事務(wù)決策，但不參與企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)以后，通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購形式回收這筆資金。
二、債轉(zhuǎn)股的法理分析
（一）債轉(zhuǎn)股的法律性質(zhì)
從宏觀角度看，可從以下兩個方面定義，債轉(zhuǎn)股是一種內(nèi)部或外部債務(wù)重組的自發(fā)行為干預(yù)。合同的股權(quán)是一種投資關(guān)系，一方面，債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的實施是投資活動，是對企業(yè)債務(wù)的直接或間接投資；另一方面是企業(yè)債務(wù)融資活動。
（二）債轉(zhuǎn)股的法律特征
1.債轉(zhuǎn)股是一種債權(quán)出資的投資行為從法律的層面去理解債轉(zhuǎn)股問題，債轉(zhuǎn)股的方式讓債權(quán)人對企業(yè)的負(fù)債享有支配權(quán)，會對企業(yè)的投資產(chǎn)生較大的影響，債權(quán)人可提出主張，其特點主要包括：第一，債權(quán)人通過法律索賠的方式讓投資者成為持有股份的債務(wù)人。但對債權(quán)人權(quán)利的立法態(tài)度在不同國家有所不同。其次，債轉(zhuǎn)股雖然可以增加企業(yè)債的注冊資本，但在財務(wù)核算口徑上并沒有提升資本的增加，只是企業(yè)減少了債務(wù)，增加了所有者權(quán)益，企業(yè)的資產(chǎn)總額并未發(fā)生必然的變化。
2.債轉(zhuǎn)股具有抵銷性質(zhì)
抵銷是指業(yè)績周期相似的債務(wù)，因為雙方相互抵消其債務(wù)而消除。作為債務(wù)履行的方式，債務(wù)人以抵消通過使用反索賠權(quán)索賠債務(wù)人。雖然有法律所需的補償規(guī)定，但只要雙方達(dá)成協(xié)議，會產(chǎn)生效力。因此，抵銷使各方在相互負(fù)債的情況下，當(dāng)事人按照法定或預(yù)期的條件，自己的債務(wù)可同時消除。從實際操作中，抵銷具有簡化債務(wù)償還的程序，提高交易效率，節(jié)約社會成本。
3.債轉(zhuǎn)股是債權(quán)人對企業(yè)的出資義務(wù)
債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是債權(quán)人對企業(yè)的出資和企業(yè)債權(quán)人的義務(wù)相互抵消，是抵消債務(wù)的必不可少的條件之一。債轉(zhuǎn)股債務(wù)之間的法律關(guān)系具體分析如下：第一，由于合同的企業(yè)和其他法律行為中原始債權(quán)人和債務(wù)人、債權(quán)人關(guān)系；第二，在債權(quán)人的供股股份通過協(xié)議之后原債權(quán)人簽訂想要成為企業(yè)債的股東，它必須有利于公司債務(wù)，在企業(yè)盈利分紅時，分紅原債權(quán)人額外股份，并及時報告企業(yè)經(jīng)營狀況和其他一些義務(wù)。在這個過程中，資本的貢獻(xiàn)和公司債務(wù)還款階段的義務(wù)，原債權(quán)抵消，不再適用，只要通過工商登記機(jī)關(guān)將雙方增加股份數(shù)額變更登記即可。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是雙方自愿的結(jié)果。債務(wù)抵銷合同的詳細(xì)分析是AMC和國有企業(yè)認(rèn)購股份企業(yè)達(dá)成協(xié)議。與此同時，AMC國有商業(yè)銀行分配給國有企業(yè)的債權(quán)，國有企業(yè)實際持有后，形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。AMC對企業(yè)債務(wù)股權(quán)置換后，其面臨的風(fēng)險程度將增加，如果能夠有效運營，最終得到一個雙贏的局面。
三、我國商業(yè)性債轉(zhuǎn)股具體法律問題分析
（一）債轉(zhuǎn)股中有關(guān)擔(dān)保的效力問題
要設(shè)置擔(dān)保債權(quán)的權(quán)益，完成債務(wù)與股權(quán)互換的擔(dān)保后，質(zhì)押、抵押人與債權(quán)人的法律關(guān)系消滅，相應(yīng)的義務(wù)也立即銷毀。在債轉(zhuǎn)股的價值評估的實施中應(yīng)采取一些技術(shù)手段來給予優(yōu)惠的價格，抵押債務(wù)的所有權(quán)，確保成功實施債務(wù)與股權(quán)互換，并保護(hù)第三方利益。
（二）債轉(zhuǎn)股中的驗資難及虛假增資風(fēng)險
雖然《債轉(zhuǎn)股管理辦法》的第七條第一款規(guī)定，用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估。但信用價值的評估不能標(biāo)準(zhǔn)化，由于無法明確界定無形權(quán)利，作為無形存在的無形資產(chǎn)，目前還沒有關(guān)于具體的規(guī)定，并不能確定債權(quán)的合理性和合法性，那么資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)就無法對債權(quán)價值進(jìn)行合理的計算。
（三）債轉(zhuǎn)股中涉及的訴A問題
在商業(yè)債務(wù)股權(quán)置換引發(fā)的民事糾紛越來越多，實際問題也越來越復(fù)雜，股東對企業(yè)債務(wù)的債權(quán)人或備案確認(rèn)，并要求確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)互換協(xié)議是無效的。由于債權(quán)價值評估難易程度問題，債權(quán)人實施債轉(zhuǎn)股債務(wù)消失和為企業(yè)的負(fù)擔(dān)的做法會嚴(yán)重?fù)p害第三人的利益。法律應(yīng)賦予第三人撤銷權(quán)，保護(hù)其權(quán)益，但在實際的法律適用中，并未出臺此類的規(guī)定，對此類問題做出明確的界定。
（四）債轉(zhuǎn)股中涉及破產(chǎn)制度對處于破產(chǎn)重整或和解期間的公司，債轉(zhuǎn)股在一定程度上能夠幫助債務(wù)人因破產(chǎn)而導(dǎo)致的負(fù)面作用。但在競爭日益激烈的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，一些公司最終資不抵債，不及時進(jìn)行破產(chǎn)程序，也只會形成連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致鏈條斷裂，影響市場健康穩(wěn)定的運行。
四、結(jié)論
債務(wù)債權(quán)人的債權(quán)放棄和債務(wù)人達(dá)成的股權(quán)，實現(xiàn)了債權(quán)人債務(wù)人的有效資產(chǎn)重組。通過分析，可知目前商業(yè)債務(wù)的債轉(zhuǎn)股是中國債務(wù)股權(quán)互換的發(fā)展趨勢，大量的商業(yè)債務(wù)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股已經(jīng)在進(jìn)行，同時仍將面臨一定經(jīng)營風(fēng)險，債權(quán)人的風(fēng)險也將增加。因此，相關(guān)部門必須出臺相關(guān)的司法解釋，明確債務(wù)股權(quán)互換規(guī)則在立法層面的具體規(guī)定，以解決目前的債務(wù)股權(quán)置換問題。
參考文獻(xiàn)：
[1]李秀玲.商業(yè)性債轉(zhuǎn)股的法律淺析[J].經(jīng)濟(jì)視角（中旬），2011（11）
[關(guān)鍵詞] 創(chuàng)業(yè)教育；法律風(fēng)險防控；高校責(zé)任；法律教育；法律服務(wù)
[中圖分類號] D648.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1674-893X（2013）06?0085?03
現(xiàn)代社會的任何創(chuàng)業(yè)行為，都是一種法律行為，必須依照法律程序，得到法律的認(rèn)可[1]。按創(chuàng)業(yè)活動開展的程序，高職院校學(xué)生創(chuàng)業(yè)的法律風(fēng)險可分為創(chuàng)業(yè)實體設(shè)立時的法律風(fēng)險、創(chuàng)業(yè)實體運營過程中的法律風(fēng)險、創(chuàng)業(yè)實體終止的法律風(fēng)險。首先，創(chuàng)業(yè)實體采用何種形式設(shè)立，關(guān)涉到投資者的個人責(zé)任，比如選擇個體工商戶還是合伙企業(yè)，是個人獨資企業(yè)還是有限責(zé)任公司，不同形式的組織和個體，投資者承擔(dān)的責(zé)任是不一樣的；其次，創(chuàng)業(yè)組織運行過程中的法律風(fēng)險，包括企業(yè)組織內(nèi)部治理、合同、稅收、票據(jù)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞資糾紛、商標(biāo)專利侵權(quán)等方面的風(fēng)險；再次，創(chuàng)業(yè)組織終止的法律風(fēng)險，包括未及時注銷登記導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)組織被不法分子冒用的法律風(fēng)險和因為創(chuàng)業(yè)組織形式為創(chuàng)業(yè)者帶來的連帶債務(wù)風(fēng)險。
總之，創(chuàng)業(yè)路上法律風(fēng)險遍布，而處于創(chuàng)業(yè)階段的高職院校學(xué)生由于資金的限制，幾乎都沒有專門的法律服務(wù)團(tuán)隊。這就對創(chuàng)業(yè)學(xué)生自身的法律意識、法律知識儲備和可獲得的法律服務(wù)提出了要求。因此，開展創(chuàng)業(yè)教育的高職院校有責(zé)任、有義務(wù)建立創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防控機(jī)制，在法律教育和法律服務(wù)方面為學(xué)生提供更多的幫助。
一、在創(chuàng)業(yè)教育中法律風(fēng)險防控機(jī)制中高校責(zé)任的缺位
如前文所述，建立創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防控機(jī)制是高校義不容辭的責(zé)任，但是綜觀目前開展創(chuàng)業(yè)教育的高職院校，這份責(zé)任卻履行得并不到位。
（一）創(chuàng)業(yè)教育中的法律教育缺失
大部分高職院校的創(chuàng)業(yè)教育尚處于探索起步階段，團(tuán)隊的主要精力集中在學(xué)生的創(chuàng)業(yè)意識、創(chuàng)業(yè)能力、創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊、創(chuàng)業(yè)計劃、創(chuàng)業(yè)融資等方面，很少關(guān)注創(chuàng)業(yè)過程中必然出現(xiàn)的法律問題。對于接受創(chuàng)業(yè)教育的絕大部分非法律專業(yè)的學(xué)生來說，獲取法律知識僅靠大學(xué)公共課《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》，而該課程真正用于講授法律知識的課時并不多（大約4到6學(xué)時），而且大多偏向于講授法律與道德一類空洞的理論知識，對創(chuàng)業(yè)毫無實用性和針對性，無法滿足整個創(chuàng)業(yè)過程的法律需要；即便是有法律專業(yè)背景的學(xué)生，由于法科教師不可能按照創(chuàng)業(yè)過程系統(tǒng)講述相關(guān)知識，同樣難以靈活運用。創(chuàng)業(yè)活動遍布法律風(fēng)險，有針對性的法律教育的缺失，不能不說是創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)的一塊致命短板。
法律知識的缺乏導(dǎo)致大學(xué)生難以妥善解決各種法律糾紛。在創(chuàng)業(yè)活動的成立期、運營期和終止期三個階段，法律問題始終是相伴相隨的。如果沒有有效的法律知識儲備，學(xué)生很難從容應(yīng)對發(fā)生的法律糾紛。表現(xiàn)為不知道如何維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利，甚至用極端手段處理糾紛，對合法和非法行為之間的界限認(rèn)識模糊，導(dǎo)致企業(yè)和自身都陷于被動地位。更為可怕的是，由于高校創(chuàng)業(yè)教育團(tuán)隊的不重視，畢業(yè)生在自主創(chuàng)業(yè)時往往存在一個突出誤區(qū)：創(chuàng)業(yè)只需懂管理、有好策劃、金點子、并且有
[收稿日期] 2013-09-25；[修回日期] 2013-10-10
[基金項目] 2013年廣東省高職教育創(chuàng)業(yè)教育教學(xué)指導(dǎo)委員會教學(xué)改革立項項目（CYQN2013008）；2013年廣東科學(xué)技術(shù)職業(yè)學(xué)院校級科研項（XJMS201310）
[作者簡介] 覃曼卿（1982-），女，苗族，貴州遵義人，廣東科學(xué)技術(shù)職業(yè)學(xué)院講師，主要研究方向：法學(xué)與職業(yè)教育.
資金保障就能順利打開創(chuàng)業(yè)之門，在企業(yè)經(jīng)營、管理、競爭的過程中不重視法律風(fēng)險的存在，忽略法律風(fēng)險對創(chuàng)業(yè)成功的巨大影響[2]。
（二）法律配套服務(wù)缺位
與成熟企業(yè)設(shè)立專門的法務(wù)部門或律師團(tuán)隊的模式不同，處于創(chuàng)業(yè)階段的學(xué)生由于資金的限制，幾乎都沒有專門的法律服務(wù)團(tuán)隊。而創(chuàng)業(yè)活動的整個過程、各個方面都必須符合法律的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)糾紛的處理也需要法律手段。如果創(chuàng)業(yè)者本身對法律缺乏基本認(rèn)識，加上無專業(yè)人士的指導(dǎo)，創(chuàng)業(yè)活動可能會在法律問題上陷入被動。作為開展創(chuàng)業(yè)教育的高職院校，有義務(wù)在創(chuàng)業(yè)初期為他們提供盡可能多的幫助。然而目前開展創(chuàng)業(yè)教育的高職院校，鮮有對走出校園進(jìn)入創(chuàng)業(yè)階段的學(xué)生提供跟蹤法律服務(wù)的，這是創(chuàng)業(yè)教育團(tuán)隊責(zé)任缺位的表現(xiàn)。以筆者所在的廣東科學(xué)技術(shù)職業(yè)學(xué)院為例，“創(chuàng)業(yè)教育中心”設(shè)置在經(jīng)管學(xué)院，而法律事務(wù)專業(yè)設(shè)置在人文社科學(xué)院。創(chuàng)業(yè)教育在經(jīng)管學(xué)院開展得如火如荼，法律事務(wù)專業(yè)也在不斷拓展自己的社會服務(wù)范圍。但兩個領(lǐng)域可謂涇渭分明，缺乏合作和交流的橋梁。事實上，如果能將兩者結(jié)合起來，不但能改善創(chuàng)業(yè)法律教育空白的現(xiàn)狀，也拓寬了法律事務(wù)專業(yè)的服務(wù)范圍，是一個雙贏的結(jié)果。然而可惜的是，目前的創(chuàng)業(yè)教育團(tuán)隊往往欠缺依托院校法律教育資源開展和完善創(chuàng)業(yè)法律教育的通盤考慮。
由于創(chuàng)業(yè)法律教育的缺失，高校畢業(yè)生往往在自主創(chuàng)業(yè)過程中法律意識薄弱，缺乏對法律風(fēng)險的分析與評估，只關(guān)注創(chuàng)業(yè)事務(wù)的經(jīng)營和利潤的增長，忽視在日常決策中對法律風(fēng)險的預(yù)防。而創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險一旦發(fā)生，又缺乏專業(yè)團(tuán)隊的跟蹤服務(wù)。因而在現(xiàn)行的創(chuàng)業(yè)教育模式下，高校創(chuàng)業(yè)學(xué)生的創(chuàng)業(yè)活動在涉法問題上可以概括為：缺乏對法律風(fēng)險的認(rèn)知和預(yù)判、缺乏創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險的評估與分析、缺乏應(yīng)對創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險的有效方法。
二、高職防控學(xué)生創(chuàng)業(yè)風(fēng)險責(zé)任的履行：建立法律風(fēng)險防控機(jī)制
高職院校有必要利用自身資源和優(yōu)勢為創(chuàng)業(yè)學(xué)生提供有針對性的法律教育和必要的法律支持，有效防控和解決伴隨創(chuàng)業(yè)過程的各種法律風(fēng)險和糾紛。首先，對接受創(chuàng)業(yè)教育的所有學(xué)生“開發(fā)一門《高職院校學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)》課程”，其次，為進(jìn)入創(chuàng)業(yè)孵化和創(chuàng)業(yè)初期的學(xué)生“建立一個創(chuàng)業(yè)法律服務(wù)平臺”，增強(qiáng)學(xué)生的法律風(fēng)險意識，提供全方位的跟蹤法律服務(wù)，把創(chuàng)業(yè)中的風(fēng)險降到最低，提高學(xué)生創(chuàng)業(yè)的成功率和競爭力。
（一）開發(fā)《高職院校學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)》課程，提示相關(guān)法律風(fēng)險
1.授課目標(biāo)定位方面?！陡呗氃盒W(xué)生創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)》授課目標(biāo)是：幫助學(xué)生樹立較強(qiáng)的法律風(fēng)險意識，了解基本的法律知識，掌握必要的法律技能，能解決運營中出現(xiàn)的簡單法律問題。授課的目的不在于把高職創(chuàng)業(yè)學(xué)生培養(yǎng)成法律精英，而是通過學(xué)習(xí)，學(xué)生能增強(qiáng)守法、用法的法律意識，了解創(chuàng)業(yè)中基本的法律知識，在發(fā)生風(fēng)險和糾紛時，能依據(jù)法律做出正確的判斷，并運用法律手段處理簡單的法律問題，時時處處意識到法律的存在，既不要違法，也要學(xué)會用法律維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。
2.課內(nèi)容定位方面。在選取法律內(nèi)容時要明確兩點：第一，高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)與本科生不同，在創(chuàng)業(yè)企業(yè)的性質(zhì)、創(chuàng)業(yè)層次上有所區(qū)別；第二，創(chuàng)業(yè)中涉及的法律規(guī)定繁雜，包括民法、經(jīng)濟(jì)法、商法、訴訟法甚至刑法，門類眾多?；诖耍仨氁Y(jié)合高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)的實際問題和特色，選取針對性最強(qiáng)、實用性最高的法律知識。
3.授課對象定位方面。要明確接受創(chuàng)業(yè)教育的學(xué)生不一定最終選擇創(chuàng)業(yè)，絕大部分最后選擇就業(yè)。由于課程授課對象的普遍性，在授課時要注意用多重視角來分析法律問題，做好創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的兼顧。
通過開設(shè)《高校學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)》課程，強(qiáng)化創(chuàng)業(yè)學(xué)生的守法意識、合同意識、維權(quán)意識和政策意識。
（二）搭建創(chuàng)業(yè)法律服務(wù)平臺，規(guī)范創(chuàng)業(yè)行為
課時的有限性和書本的局限性決定了一門課程不可能解決創(chuàng)業(yè)過程中學(xué)生遭遇到的各種法律問題，因此，搭建創(chuàng)業(yè)法律服務(wù)平臺的重要性就凸現(xiàn)出來了。高職院校一般都具備法律服務(wù)資源，有法律專業(yè)的教師，有的高職院校還保留有法律事務(wù)專業(yè)，而法律事務(wù)專業(yè)為了提高社會服務(wù)能力，一般都開設(shè)了相關(guān)法律咨詢或服務(wù)的機(jī)構(gòu)。如果與創(chuàng)業(yè)教育相結(jié)合，搭建法律服務(wù)平臺，既可以解決創(chuàng)業(yè)學(xué)生的難題，又能拓展法學(xué)院或法律專業(yè)的社會服務(wù)范圍，提高師生的實踐能力。具體來講，法律服務(wù)平臺可分為創(chuàng)業(yè)法律咨詢中心和法律服務(wù)所，針對不同階段的法律問題展開不同的服務(wù)：
1.日常咨詢服務(wù)，由創(chuàng)業(yè)法律咨詢中心完成。創(chuàng)業(yè)法律咨詢中心由法律專業(yè)有律師資格的教師和部分成績優(yōu)秀的學(xué)生組成，負(fù)責(zé)解決創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)在生產(chǎn)管理過程中遇到的基本法律問題，在創(chuàng)業(yè)的事前、事中、事后給予創(chuàng)業(yè)學(xué)生提供創(chuàng)業(yè)顧問、合同審查、人事管理等方面的法律支持、法律援助，盡可能地將創(chuàng)業(yè)的法律風(fēng)險降到最低。以廣東科學(xué)技術(shù)職業(yè)學(xué)院為例，人文社科學(xué)院的法律事務(wù)專業(yè)擁有完善的法律咨詢服務(wù)中心，該中心面向全校師生，每周二安排有律師資格的專任教師輪流值班，為學(xué)校師生提供便捷的法律咨詢服務(wù)。
2.調(diào)解、仲裁、訴訟服務(wù)，由法律服務(wù)所承接。法律服務(wù)所是由法律專業(yè)有律師資格的教師組成的專業(yè)團(tuán)隊，具備參與仲裁或訴訟的經(jīng)驗和資格。當(dāng)創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)需要通過法律程序解決相關(guān)問題時，可以為學(xué)生提供無償?shù)姆芍С郑ㄞk案費用由學(xué)校創(chuàng)業(yè)教育經(jīng)費支出）。以廣東科學(xué)技術(shù)職業(yè)學(xué)院為例，法律事務(wù)專業(yè)設(shè)立了有資質(zhì)對外承接案件的法律服務(wù)所，該所由法律事務(wù)專業(yè)4名具備律師資格的專任教師和3名在校兼職的社會律師組成，完全有實力承接創(chuàng)業(yè)企業(yè)相關(guān)案件。
創(chuàng)業(yè)法律服務(wù)平臺首先可以為創(chuàng)業(yè)學(xué)生提供專業(yè)的法律咨詢意見；其次，在發(fā)生法律糾紛后，可以向創(chuàng)業(yè)大學(xué)生提供正確的法律引導(dǎo)，團(tuán)隊具有律師資格的教師更可以及時幫助創(chuàng)業(yè)大學(xué)生解決遇到的法律問題，包括出具法律意見書、合同審查、規(guī)章制度審查，介入調(diào)解、訴訟和仲裁等，為創(chuàng)業(yè)學(xué)生對企業(yè)的規(guī)范管理提供法律援助。
高職院校利用自身優(yōu)勢資源，開展創(chuàng)業(yè)法律教育和法律服務(wù)，搭建創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防控體系（見圖1）：
圖1 創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防控圖
三、高職建立學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防控機(jī)制的意義
開展法律風(fēng)險防控體系的研究，目的不在于把高職創(chuàng)業(yè)學(xué)生培養(yǎng)成法律精英，那不可能也沒必要。但是法律課程的開設(shè)有助于學(xué)生了解基本的法律知識，掌握必要的法律技能，解決運營中出現(xiàn)的簡單法律問題；而在企業(yè)運營出現(xiàn)大的法律風(fēng)險時，法律服務(wù)平臺的作用將得到凸顯。具體來講，本項目有以下作用和意義：
（一）法律因素的介入，有助于形成完整系統(tǒng)的創(chuàng)業(yè)教育體系
大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防控體系的構(gòu)建包括兩個層次，第一是開發(fā)《高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)》課程，二是搭建創(chuàng)業(yè)法律服務(wù)平臺。兩個層次的措施共同構(gòu)建高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險體系，能夠改變創(chuàng)業(yè)教育只關(guān)注“如何創(chuàng)業(yè)”而忽視“如何合法創(chuàng)業(yè)”問題的現(xiàn)狀，法律因素的介入，形成了由始到終的法律保護(hù)理念，有助于形成系統(tǒng)的創(chuàng)業(yè)教育體系。
（二）強(qiáng)化創(chuàng)業(yè)大學(xué)生法律風(fēng)險意識，提高創(chuàng)業(yè)成功率
通過開設(shè)《高職學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)》課程幫助大學(xué)生形成法律風(fēng)險可防可控的觀念，樹立“事前預(yù)防是關(guān)鍵，事后控制是重點，事后補救是輔助”的法律風(fēng)險防范理念，建立起創(chuàng)業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，在法律風(fēng)險源發(fā)生或產(chǎn)生之前采取避免法律風(fēng)險發(fā)生的有效措施，最終把創(chuàng)業(yè)的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動都納入法制化軌道。
（三）全方位跟蹤法律服務(wù)，提高創(chuàng)業(yè)競爭力
創(chuàng)業(yè)法律服務(wù)平臺的跟蹤服務(wù)，可以向創(chuàng)業(yè)大學(xué)生提供正確的法律引導(dǎo)，團(tuán)隊具有律師資格的教師可以及時幫助創(chuàng)業(yè)大學(xué)生解決遇到的法律問題，為創(chuàng)業(yè)學(xué)生對企業(yè)的規(guī)范管理提供指導(dǎo)意見，降低法律風(fēng)險，提高創(chuàng)業(yè)競爭力。
參考文獻(xiàn)：
法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，沒有宏觀的法律環(huán)境作支撐，電子商務(wù)只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應(yīng)用。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法律體系面對電子商務(wù)的沖擊時，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務(wù)交易的法律法規(guī)，強(qiáng)化電子商務(wù)的安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介機(jī)構(gòu)的交易行為，明確交易各方當(dāng)事人的法律關(guān)系和法律責(zé)任，嚴(yán)厲打擊各種違法交易行為，對電子商務(wù)的發(fā)展至關(guān)重要。
一、發(fā)展電子商務(wù)面臨的主要法律問題
電子商務(wù)是建立在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上的極具變革性的商業(yè)運營模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點，也成為電子商務(wù)的內(nèi)在特征。電子商務(wù)的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問題。
1．電子交易的安全性問題
電子交易的安全性問題是阻礙電子商務(wù)發(fā)展的最大問題。國內(nèi)不少專家學(xué)者認(rèn)為，電子商務(wù)是Internet技術(shù)應(yīng)用的全新方向，是建立在技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)基礎(chǔ)上，它源于技術(shù)，因此，電子商務(wù)發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術(shù)的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術(shù)、數(shù)字簽名、身份認(rèn)證等技術(shù)，來確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術(shù)的提高并沒有解決電子商務(wù)的安全問題。應(yīng)用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(shù)(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進(jìn)行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務(wù)交易的安全問題。但是，實踐證明，純技術(shù)性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網(wǎng)絡(luò)犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術(shù)的雙管齊下，才能維護(hù)和保障電子商務(wù)的穩(wěn)健發(fā)展。
2．電子合同的法律問題
電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認(rèn)定及操作問題變得非常復(fù)雜。
我國電子商務(wù)立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關(guān)于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認(rèn)書”的規(guī)定。前者承認(rèn)了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點，但是僅有以上幾點，電子合同仍無法操作。
為解決電子合同的法律問題，中央有關(guān)部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務(wù)的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。
3．電子商務(wù)認(rèn)證的法律問題
數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應(yīng)用，使得認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CA:CertificateAuthority)的服務(wù)成為電子商務(wù)的必需，否則，電子商務(wù)交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發(fā)展。
認(rèn)證機(jī)構(gòu)的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經(jīng)過核實的、交易雙方都關(guān)心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。
目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認(rèn)證中心，存在不少的隱患：一、認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一種專業(yè)化的信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，并非一般的實現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機(jī)構(gòu)。它對交易各方負(fù)有特殊的職業(yè)義務(wù)，這種義務(wù)是一種社會責(zé)任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看，認(rèn)證機(jī)構(gòu)屬于公共企業(yè)，以向全社會提供電子商務(wù)交易信用為已任，并非追求單純的經(jīng)濟(jì)利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)?；臉I(yè)務(wù)服務(wù)。
國內(nèi)許多專家學(xué)者認(rèn)為，目前，司法公證應(yīng)介入電子商務(wù)，充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色，以避免電子商務(wù)法未出臺前發(fā)生認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設(shè)提出了更高的要求。
4．知識產(chǎn)權(quán)問題
電子商務(wù)的無形化使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加艱難。
網(wǎng)絡(luò)上的諸如域名、網(wǎng)頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁的商標(biāo)所涉及的商業(yè)秘密等都會牽涉到專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)問題。因此，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展電子商務(wù)有著密切的聯(lián)系。
國際組織包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紛紛制定了有關(guān)的條約，來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。如1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過的《版權(quán)條約》，1996年6月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《電子商務(wù)示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。
5．隱私問題
最近，美國《商業(yè)周刊》進(jìn)行了一項有關(guān)電子商務(wù)的隱私權(quán)方面的調(diào)查。結(jié)果顯示，大多數(shù)人擔(dān)心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務(wù)歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應(yīng)相互配合，在法律層次上和技術(shù)層次上進(jìn)行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當(dāng)方式進(jìn)行管理的最佳方式。
6．電子商務(wù)的管轄權(quán)問題
因電于商務(wù)具有全球性和開放性的特點，使各國政府都非常關(guān)心電子商務(wù)的管轄權(quán)。各國政府都希望本國法院擴(kuò)大管轄權(quán)，以維護(hù)本國利益。如果管轄權(quán)問題處理不當(dāng)，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應(yīng)相互協(xié)調(diào)，以國際法的形式確立電子商務(wù)管轄權(quán)的操作規(guī)則。
當(dāng)然，電子商務(wù)在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠(yuǎn)不止上面幾個問題，還有如電子商務(wù)運營模式的法律保護(hù)、電子商務(wù)的稅收等問題，這都需要人們以務(wù)實的態(tài)度逐一加以克服。
二、借鑒國外電子商務(wù)的立法經(jīng)驗
國外的電子商務(wù)的法律建設(shè)伴隨著電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)走過多年的路程。
如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務(wù)的各種糾紛，人們對電子商務(wù)就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經(jīng)驗成果相當(dāng)豐富，我們應(yīng)充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗，服務(wù)于中國的電子商務(wù)立法。
三、電子商務(wù)立法的基本原則
1．立足于國際立法趨同的取向
力爭與國際立法趨同是由電子商務(wù)的無界性和自由性決定的。中國電子商務(wù)立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟(jì)競爭。新加坡《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定，同時根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的精神增加了一些內(nèi)容，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、認(rèn)證機(jī)構(gòu)及數(shù)字簽名的法律標(biāo)準(zhǔn)和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務(wù)綱要》第四原則所述，政府應(yīng)該承認(rèn)Internet的獨一無二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務(wù)發(fā)展者均應(yīng)修訂。
2．研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問題
《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發(fā)出通知或通知錯誤的責(zé)任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準(zhǔn)入、知識產(chǎn)權(quán)、司法管轄和國際協(xié)助消費者權(quán)益保護(hù)問題等。
此外，中國的電子商務(wù)立法還應(yīng)遵守以下原則：
1．體現(xiàn)國家意志，把國家利益放在第一位；
2、有利于電子商務(wù)發(fā)展，而不是制約和阻礙；
3．立法要有遠(yuǎn)見，要科學(xué)、更具可操作性；
2005 年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！睆拇艘?guī)定中可以知道，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的出資方式主要是以建設(shè)用地使用權(quán)及資金作為出資，但并不只限于此，作為出資還可以是技術(shù)、勞務(wù)等等。但能否以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)作為出資進(jìn)行合作開發(fā)呢？有的學(xué)者認(rèn)為，房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)也是稀缺資源，是無形財產(chǎn)中的一種，以此作為出資，并不違反法律的禁止性規(guī)定。筆者對此有不同的觀點，筆者認(rèn)為，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)之所以稀缺，是因為我國對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在工商登記上除有特殊性外，還要根據(jù)相應(yīng)主管部門核定的資質(zhì)等級來承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項目，也就是說，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)除進(jìn)行工商登記外，還要取得資質(zhì)等級證書，并在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承擔(dān)開發(fā)建設(shè)。最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第4條規(guī)定：合同法施行后，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同并不當(dāng)然無效，但違反國家關(guān)于限制性經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。從立法本意上來講，國家對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的成立及資質(zhì)等級的取得采取嚴(yán)格的限制制度。不是隨隨便便的企業(yè)或自然人都可以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，只有房地產(chǎn)企業(yè)才可以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，同時其必須擁有與其開發(fā)規(guī)模相符的資質(zhì)等級。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要想合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，其不一定非以建設(shè)用地使用權(quán)或資金作為投資，其可以以先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的管理等作為出資。我們知道，房地產(chǎn)開發(fā)專業(yè)性很強(qiáng)，從其項目的前期運作到最后的銷售經(jīng)營，每一個環(huán)節(jié)都需要極強(qiáng)的專業(yè)人員，如果一個房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其擁有專業(yè)人員的專業(yè)經(jīng)驗及科學(xué)的管理模式等無形財產(chǎn)作為投資進(jìn)行合作是符合 2005 年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相應(yīng)規(guī)定的，此種合作是合法有效的。
但是，如果一個房地產(chǎn)開發(fā)僅以其房地產(chǎn)資質(zhì)進(jìn)行投資但并不參與經(jīng)營管理的，筆者認(rèn)為此種合作不但不符合 2005 年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，而且違反了法律、法規(guī)對房地產(chǎn)企業(yè)限制性經(jīng)營的規(guī)定，是應(yīng)被嚴(yán)格禁止的。此種以資質(zhì)作為投資，實際上是一種違法的出借資質(zhì)證書的行為，是不具有開發(fā)資質(zhì)的其他主體的一種掛靠行為。此種情況下，房地產(chǎn)開發(fā)項目的運作與經(jīng)營是由不具有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的其他主體進(jìn)行的。如果允許以房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)作為投資，并不參與經(jīng)營管理的，實際上是對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限制性經(jīng)營的違反，是對房地產(chǎn)開發(fā)限制性經(jīng)營規(guī)定的規(guī)避。法律、法規(guī)所作的限制性經(jīng)營的規(guī)定毫無意義。因此，僅以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)作為投資，不參與經(jīng)營管理的，此種投資是違反法律、法規(guī)的，是法律、法規(guī)所禁止的。
二、 預(yù)售房款充抵出資的問題
2005 年《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 23 條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。也就是說，預(yù)售房款不允許充抵投資。理解這一規(guī)定，應(yīng)從以下幾方面理解：
（一）預(yù)售房款和投資款的本質(zhì)區(qū)別
預(yù)售房款和投資款都表現(xiàn)為一定數(shù)量的貨幣，在價值符號上沒有什么區(qū)別。另外，依法律規(guī)定預(yù)售房款和投資款都必需用于項目的開發(fā)建設(shè)上。因此，使得一些人對預(yù)售房款充抵出資持贊同觀點。但是，如果我們對預(yù)售房款和投資款進(jìn)行深入分析，二者之間的區(qū)別便不難看出。投資款是依雙方合作開發(fā)合同的約定應(yīng)投入到合作項目中去的開發(fā)本金，而預(yù)售房款則是投資本金的毛利潤，該毛利潤是包括成本和利潤的毛收入。由于預(yù)售房款包含了利潤，因此預(yù)售房款不能作為合同一方當(dāng)事人的出資，如果預(yù)售房款可以抵作出資，將減輕出資人依合同約定應(yīng)履行的出資義務(wù)，損害守約方的利益。從法律風(fēng)險角度講，投資款所承載的風(fēng)險是出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。而預(yù)售款投入工程建設(shè)后也有風(fēng)險，但這一風(fēng)險是支付預(yù)售款的購房人所承載的風(fēng)險。事實上，在房屋竣工交付購房人之前，該預(yù)售款的所有權(quán)也沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果開發(fā)商不能將房屋依法交付給購房人，購房人還可要求預(yù)售人返還預(yù)售款并賠償損失。因此，以他人的資金作為投資，在不承擔(dān)資金風(fēng)險的情況下，又將該資金作為自己分配利潤的依據(jù)，顯然有失公平。
（二）預(yù)售款充抵投資參與利潤分配有違公平