導(dǎo)語：在消費(fèi)者保護(hù)法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。

第1篇

論文摘要 本文主要從金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度建立和完善的必要性及重要作用出發(fā)，圍繞現(xiàn)階段我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度存在的問題進(jìn)行了深入的分析，結(jié)合我國(guó)金融行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)處于的具體發(fā)展階段，對(duì)國(guó)外經(jīng)濟(jì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有效借鑒，著重就現(xiàn)階段我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度制定和完善的有效途徑展開了詳盡論述，希望對(duì)于完善我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)法，構(gòu)建新時(shí)期法律體系能夠起到積極的推動(dòng)和促進(jìn)作用。

論文關(guān)鍵詞 金融消費(fèi)者 權(quán)益保護(hù) 法律研究

金融消費(fèi)者保護(hù)問題在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中開始受到普遍關(guān)注，始于上個(gè)世紀(jì)六十年代。在那個(gè)時(shí)期，自由主義的思想在西方盛行，民眾表示出對(duì)“政府干預(yù)”的強(qiáng)烈不滿，隨著這一思潮的不變擴(kuò)散和發(fā)展，也逐漸影響到西方國(guó)家對(duì)金融的監(jiān)管理念，監(jiān)管當(dāng)局將維護(hù)金融安全以及促進(jìn)金融效率作為監(jiān)管工作開展的基本出發(fā)點(diǎn)，卻置金融消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)問題于不顧，久而久之，在各個(gè)國(guó)家放松金融監(jiān)管的大背景下，金融產(chǎn)品以及金融創(chuàng)新層出不從，經(jīng)營(yíng)狀況日漸混亂，許多新的侵犯到金融消費(fèi)者權(quán)益的問題也不斷產(chǎn)生和出現(xiàn)，嚴(yán)重影響到消費(fèi)公眾對(duì)整個(gè)金融體系的信心，直到金融危機(jī)爆發(fā)，各個(gè)國(guó)家開始逐漸認(rèn)識(shí)到金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重要性和迫切性。

一、我國(guó)金融消費(fèi)保護(hù)法律制度的基本現(xiàn)狀

金融市場(chǎng)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的支柱性力量，不僅關(guān)系到一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)水平的高低，同時(shí)更是直接影響國(guó)家安全以及社會(huì)穩(wěn)定的重要因素；在金融領(lǐng)域中，又離不開消費(fèi)者的推動(dòng)與促進(jìn)。在這樣一個(gè)關(guān)系鏈中，我們不難發(fā)現(xiàn)，要想促進(jìn)國(guó)家社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展，需要依賴金融市場(chǎng)及領(lǐng)域的良好發(fā)展態(tài)勢(shì)，消費(fèi)者又決定著金融市場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)，換句話說，實(shí)際上消費(fèi)者直接決定了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。因此，對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，不僅是增強(qiáng)消費(fèi)者市場(chǎng)信心，促進(jìn)金融行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵步驟，同時(shí)對(duì)于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，構(gòu)建健康穩(wěn)定消費(fèi)環(huán)境，也能起到積極的作用。但是，就目金融消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)狀來看，依然存在很多不足。

通過上文關(guān)于金融危機(jī)爆發(fā)深層次原因的分析，我們已經(jīng)清楚了解到了金融消費(fèi)保護(hù)的重要性及必要作用。但是就我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的基本現(xiàn)狀而言，依然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到充分保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的目標(biāo)。從現(xiàn)階段我國(guó)法律體系來看，不僅沒有專門性的立法，就是涉及到金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容也是少之又少，其中，《消費(fèi)者保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱保護(hù)法）的保護(hù)對(duì)象僅是一般性消費(fèi)者，沒有涉及到金融消費(fèi)者的專門體現(xiàn)；《銀行法》、《證券法》、《銀行業(yè)管理法》等一系列法律條文也沒有專門涉及到金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)。所以，就目前我國(guó)法律體系來看，對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的立法亟待建立和完善。

（一）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法相關(guān)內(nèi)容剖析

《保護(hù)法》針對(duì)的主要對(duì)象是一般消費(fèi)者，金融消費(fèi)者也屬于一般消費(fèi)者，因此，《保護(hù)法》的條例規(guī)定同樣適用，就該法的主要內(nèi)容中，對(duì)于金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)著重體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：《保護(hù)法》的主要宗旨自傲與保護(hù)消費(fèi)者基本的合法權(quán)益，并且明確界定了消費(fèi)者受到保護(hù)的范圍，即為了滿足生活需要購(gòu)買或者使用商品、接受服務(wù)的行為；并且，在第二章的內(nèi)容中賦予了消費(fèi)者基本的權(quán)利，如知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)以及求償權(quán)、監(jiān)督權(quán)等九項(xiàng)；其次，《保護(hù)法》還對(duì)消費(fèi)者交易的基本原則進(jìn)行了明確規(guī)定，即商品經(jīng)營(yíng)者在與消費(fèi)者交易的過程中，需嚴(yán)格遵循“平等、自愿、公平及誠(chéng)實(shí)守信”的基本交易原則，不得強(qiáng)買強(qiáng)賣，強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)者在交易過程中負(fù)有的安全、說明以及公平等義務(wù)；嚴(yán)謹(jǐn)經(jīng)營(yíng)者通過合同、通知以及申明等方式對(duì)消費(fèi)者實(shí)施不公平的行為；除此之外，在《保護(hù)法》中，明確提出了消費(fèi)者在遭遇不公平貿(mào)易或者欺詐性貿(mào)易時(shí)尋求幫助和救濟(jì)的五大途徑，如與經(jīng)營(yíng)者協(xié)商，通過消費(fèi)者協(xié)會(huì)請(qǐng)求幫助和調(diào)解，或者像工商管理相關(guān)部門提起申訴，請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)等。

（二）合同法

我國(guó)《合同法》是用來調(diào)節(jié)平等經(jīng)濟(jì)主體交易關(guān)系的法律，屬于民法的范疇，主要包括了合同的訂立以及合同的履行、變更或者轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容?！逗贤ā分猩婕暗浇鹑谙M(fèi)者權(quán)益保護(hù)的部分主要體現(xiàn)在關(guān)于格式條款的相關(guān)規(guī)定中，具體內(nèi)容是：條款格式的提供方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公平等原則明確當(dāng)事人的權(quán)利及義務(wù)，對(duì)于違反平等公平原則的格式條款，受害方有權(quán)依照相關(guān)規(guī)定撤銷其有效性；格式條款的提供方，有義務(wù)進(jìn)行免責(zé)、限制條款的聲明和提示，對(duì)于沒有履行條款說明或者提示義務(wù)的，條款無效；除此之外，《合同法》還明確規(guī)定了人身傷害責(zé)任免除的免責(zé)聲明的無效性，從而避免人為故意造成他人傷害情況的出現(xiàn)。在其他法律條文中也有部分涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，筆者在這里主要就《合同法》進(jìn)行類似說明，此外不再進(jìn)行贅述。

（三）其他金融條文法規(guī)

金融條文法規(guī)相關(guān)內(nèi)容與金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著極為密切的關(guān)系。就現(xiàn)階段我國(guó)金融領(lǐng)域的基本法律管轄方式來說，主要包括了以《商業(yè)銀行法》、《銀行管理法》為基礎(chǔ)的銀行立法，以《證券法》為基礎(chǔ)的證券行業(yè)管理立法，以及以《保險(xiǎn)法》為基本核心的保險(xiǎn)業(yè)立法，除此之外，還有一系列國(guó)務(wù)院制定的行政規(guī)定等，也都適用于金融消費(fèi)者。

二、我國(guó)目前金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)面臨的主要問題

從我國(guó)金融消費(fèi)保護(hù)法律制度的基本現(xiàn)狀分析和論述中，我們可以看到，就我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)狀來說，雖然各類法律條文都有多少的涉及，但是并沒有專門的具有針對(duì)性的法律制度作為基本保證和依據(jù)，在我國(guó)金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)方面還存在不可避免遇到的主要問題。

（一）立法體系存在的問題

首先，就我國(guó)目前金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度的建立來看，雖然有所涉及的立法及規(guī)定較多，但是，尚沒有專門針對(duì)金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)制度，同時(shí)也沒有對(duì)金融消費(fèi)者的定義以及外延進(jìn)行明確的定義或者界定。就《保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定而言，其保護(hù)對(duì)象是一般性消費(fèi)者，并沒有明確涵蓋對(duì)金融消費(fèi)者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的內(nèi)容，另一方面來看，《保護(hù)法》中關(guān)于一般消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容也是極為模糊，指導(dǎo)規(guī)范意義并不明顯；除此之外，就《銀行法》、《監(jiān)管法》以及《合同法》等一系列法律文件來說，也沒有專門的篇章來對(duì)金融消費(fèi)者進(jìn)行規(guī)范。

其次，在我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)喜愛，金融市場(chǎng)的發(fā)展也是日新月異，但是我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)行立法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于金融市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度，相關(guān)法律條文中涉及到的保護(hù)條款已經(jīng)無法滿足金融消費(fèi)者在現(xiàn)階段金融市場(chǎng)中的實(shí)際需要。

金融消費(fèi)者保護(hù)在立法體系中面臨的主要問題，除了上述兩個(gè)方面之外，還有一個(gè)方面的困境就是：所有有所涉及的法律法規(guī)、行政條文，多數(shù)都是原則性的規(guī)定，幾乎沒有都沒有牽涉到具體情況，與金融消費(fèi)者的實(shí)際需求嚴(yán)重脫節(jié)。

（二）救濟(jì)體系存在的問題

現(xiàn)階段我國(guó)金融消費(fèi)者在權(quán)益保護(hù)道路上遇到的主要問題，除了立法體系方面的困境之外，在救濟(jì)體系方面也是存在一定缺陷。一方面，就我國(guó)現(xiàn)行機(jī)構(gòu)的構(gòu)建來說，并沒有專門性的針對(duì)金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在權(quán)益受損的情況下沒有任何求助途徑；除此之外，也沒有專門針對(duì)金融矛盾進(jìn)行爭(zhēng)議處理的仲裁機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步加劇了我國(guó)金融消費(fèi)者尋求權(quán)益保護(hù)的困難程度。根據(jù)《保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定，如果金融消費(fèi)者與相關(guān)金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生糾紛，只能通過申請(qǐng)與相關(guān)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商的途徑以及想有關(guān)金融監(jiān)管機(jī)關(guān)提起訴訟，或者向人民法院提起訴訟的方式來尋求幫助和救濟(jì)；在極為有限的救濟(jì)途徑中，扮演重要角色的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)卻是少之又少，建立在這一基礎(chǔ)上，這樣的規(guī)定，實(shí)際上也只是徒有虛名，幾乎沒有實(shí)際的價(jià)值，根本無法起到保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的作用；另一方面，就目前我國(guó)金融行業(yè)相關(guān)自律組織職能作用的發(fā)揮現(xiàn)狀來看，基本上沒有發(fā)揮出應(yīng)有的對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，對(duì)金融交易進(jìn)行監(jiān)督管理的作用。從西方國(guó)家金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)中，我們可以看到，金融自律機(jī)構(gòu)等組織在保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益、保證公平自由金融交易的實(shí)現(xiàn)方面發(fā)揮的作用極其關(guān)鍵。我國(guó)已經(jīng)先后成立了銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)以及證券業(yè)三大協(xié)會(huì)，但是三大協(xié)會(huì)實(shí)際運(yùn)作的過程中，在保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益發(fā)揮的作用卻不太明顯，一來缺乏經(jīng)驗(yàn)，沒有前期實(shí)踐作為支撐；二來受到立法體系方面的影響，沒有專門的法律文件作為基本指導(dǎo)。面對(duì)這樣一種現(xiàn)狀，提高我國(guó)金融自律機(jī)構(gòu)等組織在金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度中的地位，明確相應(yīng)職責(zé)也就顯得極為必要了。

三、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度完善建議

顯而易見，我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)現(xiàn)階段法律制度制定方面以及實(shí)際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)過程中存在的主要問題，那么針對(duì)這些問題，究竟應(yīng)該從哪些方面來完善和改進(jìn)呢？筆者認(rèn)為，金融消費(fèi)者保護(hù)是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，相應(yīng)的完善途徑也應(yīng)保證嚴(yán)密性以及完整性。

（一）《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的制定

從上文敘述中，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到現(xiàn)階段我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益沒有得到保障最為重要的因素就是專門性法律制度的缺失，因此，落實(shí)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急就是制定一部針對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律，將所有權(quán)益保護(hù)內(nèi)容落到實(shí)處，完善我國(guó)法律體系的基礎(chǔ)上，為金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提供相應(yīng)的參考依據(jù)。在《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》指定的過程中，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：首先，在結(jié)合我國(guó)金融行業(yè)發(fā)展實(shí)際情況的前提下，應(yīng)對(duì)西方國(guó)家一些先進(jìn)的成功的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合理的借鑒；其次，應(yīng)對(duì)金融消費(fèi)者的基本概念和界限，金融消費(fèi)者的具體權(quán)利、義務(wù)以及保護(hù)原則等進(jìn)行明確；金融仲裁機(jī)構(gòu)等自律組織的建立和設(shè)置；金融消費(fèi)者救濟(jì)途徑以及申訴程序的明確設(shè)定等。在《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》制定的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)涉及到金融消費(fèi)者的其他法律中客戶、存款人或者投資者等稱謂進(jìn)行統(tǒng)一的變更，總稱為金融消費(fèi)者，從而提高金融消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)以及相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的守法意識(shí)。

（二）人民銀行內(nèi)部保護(hù)金融消費(fèi)者機(jī)構(gòu)的成立

為了真正將立法內(nèi)容以及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的條款落到實(shí)處，除了立法的完善之外，人民銀行也應(yīng)進(jìn)行合理的配合，在內(nèi)部建立起金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，其主要目的是對(duì)各地區(qū)的金融消費(fèi)者保護(hù)工作進(jìn)行統(tǒng)一的管理，提高金融消費(fèi)者保護(hù)的權(quán)威性和重要性。

（三）新型救濟(jì)途徑的完善和創(chuàng)新

對(duì)錯(cuò)的判斷固然重要，但是更為重要的是將錯(cuò)誤的交易結(jié)果糾正過來，過去金融消費(fèi)者的救濟(jì)模式，方式有限，流程繁瑣，最終救濟(jì)效果也無法得到有效保障，所謂的權(quán)益保護(hù)也不過是走走過場(chǎng)。針對(duì)此種情況，在完善我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度的過程中，還應(yīng)構(gòu)建新的救濟(jì)訴訟制度，為金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)之路提供有效的保障，增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)的信心。在新型救濟(jì)制度建立的過程中，應(yīng)從以下幾個(gè)方面采取具體措施：首先，借鑒一些先進(jìn)的行政訴訟制度以及國(guó)外消費(fèi)者訴訟制度的具體設(shè)計(jì)，結(jié)合我國(guó)金融行業(yè)發(fā)展的實(shí)際以及消費(fèi)群體的實(shí)際，建立起一套區(qū)別于民事訴訟、符合金融行業(yè)發(fā)展特征專門針對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的訴訟制度；其次，引入舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，提高金融糾紛處理的公正性及客觀性；專門審判庭的有效設(shè)立，安排具有金融專業(yè)水平的人員擔(dān)任法庭法官，從金融行業(yè)的實(shí)際對(duì)案件或者糾紛進(jìn)行審理，提高人民法院審理金融糾紛的公信力。

（四）金融保密法的健全與完善

金融消費(fèi)者保護(hù)法律制度的完善，還應(yīng)建立一套專屬于金融機(jī)構(gòu)的保密法進(jìn)行配套。金融消費(fèi)者在進(jìn)行交易的過程中，不可避免的會(huì)將自己的財(cái)產(chǎn)或者其他個(gè)人信息泄露給金融機(jī)構(gòu)，我們不可保證的是，金融機(jī)構(gòu)不會(huì)利用這些信息去換取一些額外的收入，或者將這些消費(fèi)者信息作為交易之外的其他用途，這樣一來，不僅對(duì)于金融消費(fèi)者的信息權(quán)益來說是一種損害，同時(shí)對(duì)于整個(gè)金融市場(chǎng)秩序的維持來說，也是極為不利的，因此，金融保密法的建立，能夠?qū)⒔鹑跈C(jī)構(gòu)對(duì)金融消費(fèi)者信息保護(hù)的義務(wù)落到實(shí)處，從而進(jìn)一步保護(hù)金融消費(fèi)者的信息權(quán)益。

四、結(jié)語

第2篇

    (一)金融消費(fèi)者保護(hù)不力的前車之鑒

    忽視金融消費(fèi)者保護(hù),從表面上看僅僅會(huì)打擊金融消費(fèi)者的消費(fèi)積極性,使金融市場(chǎng)發(fā)展緩慢,例如上世紀(jì)90年代,日本進(jìn)行金融“大爆炸”制度改革,在實(shí)踐中沒有給予“公平”原則應(yīng)有的重視,造成許多金融消費(fèi)者遭受損失。然而往深處探求,金融消費(fèi)者保護(hù)不善可能是誘發(fā)全球性金融危機(jī)的根源。以2008年全球金融危機(jī)為例,之所以廣泛的次貸危機(jī)會(huì)爆發(fā),正是因?yàn)榻鹑谑袌?chǎng)過度信用累積了太大的信用風(fēng)險(xiǎn),美國(guó)銀行的次級(jí)抵押貸款總數(shù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力和風(fēng)險(xiǎn)承受水平?？梢?就是因?yàn)槊绹?guó)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)太過縱容金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)濫用行為,忽視了金融消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù),最終釀成了大禍。為此,國(guó)際消費(fèi)者聯(lián)合會(huì)副會(huì)長(zhǎng)彼得森就指出,針對(duì)金融消費(fèi)者的有效、明確和預(yù)防保護(hù)應(yīng)該成為解決金融危機(jī)的核心內(nèi)容。[3]

    (二)金融消費(fèi)者保護(hù)對(duì)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)意義

    首先,我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)不足的弊端已經(jīng)逐漸體現(xiàn)。在各類媒體上,金融消費(fèi)者對(duì)于小額存款賬戶管理年費(fèi)的私自扣除,理財(cái)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)提示不足等一系列的問題的投訴已經(jīng)屢見不鮮。金融市場(chǎng)的細(xì)胞就是金融消費(fèi)者。因此,我們只有盡力維護(hù)公眾對(duì)金融業(yè)的信心,才能維護(hù)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定,從而促進(jìn)我國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展。其次,完善金融消費(fèi)者的保護(hù)也是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的實(shí)際需要。金融消費(fèi)者的數(shù)量正在成幾何倍數(shù)增長(zhǎng),而金融市場(chǎng)中的問題又往往是牽一發(fā)而動(dòng)全身的,一點(diǎn)疏漏便會(huì)造成成千上萬金融消費(fèi)者的損失。加之近年來中國(guó)社會(huì)中的“群體性事件”不斷涌現(xiàn),若是金融消費(fèi)者保護(hù)環(huán)節(jié)的漏洞引發(fā)了“蝴蝶效應(yīng)”,就會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響。

    二、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)制度的現(xiàn)狀及問題

    (一)我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)狀

    1.我國(guó)立法及監(jiān)管部門已經(jīng)關(guān)注到金融消費(fèi)者保護(hù)的問題2003年,我國(guó)最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)虛假陳述行為的民事賠償案件的若干規(guī)定》,確立了證券市場(chǎng)虛假陳述行為的民事賠償規(guī)則,改變了我國(guó)金融立法對(duì)投資人民事權(quán)利的長(zhǎng)期忽視狀態(tài)。2005年,我國(guó)《證券法》的修改全面規(guī)定了民事賠償責(zé)任,加大了對(duì)金融消費(fèi)者的救濟(jì)力度。2006年銀監(jiān)會(huì)頒布實(shí)施的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》首次使用了“金融消費(fèi)者”這一概念,并以專章篇幅規(guī)定“客戶利益保護(hù)”規(guī)則。[4]2.我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)仍存在許多盲點(diǎn)和問題作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)基礎(chǔ)上位法的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)于與新興的金融市場(chǎng)消費(fèi)者有關(guān)的內(nèi)容沒有任何涉及。而《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》等金融法律存在很多立法空白,關(guān)于金融消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定屈指可數(shù)。不僅如此,近年來,我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益受損害的情形和糾紛逐漸增多,在司法實(shí)踐中我們可以看到,索賠難仍然是廣泛存在的問題。

    (二)我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)制度存在的主要問題

    1.從監(jiān)管角度而言,金融消費(fèi)者的概念并未納入法律體系,也并沒有切實(shí)有效的監(jiān)管制度首先,正如上文論述,目前我國(guó)的正式立法尚沒有規(guī)定“金融消費(fèi)者”的概念和范圍,而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)于金融消費(fèi)者這一新興的消費(fèi)者群體更是鞭長(zhǎng)莫及,金融消費(fèi)者的權(quán)益一旦受到損害,無法向法律尋求實(shí)質(zhì)性的保護(hù)。其次,目前的金融監(jiān)管大多從監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)的組織管理和具體制度的角度出發(fā),注重金融機(jī)構(gòu)自身的效率和穩(wěn)定,對(duì)于金融消費(fèi)者權(quán)益的訴求缺少實(shí)在救濟(jì)。對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)也未設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和明確制度。[5]2.從行業(yè)自律角度,金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)缺乏足夠的重視,行業(yè)協(xié)會(huì)未發(fā)揮實(shí)際作用[6]首先,我國(guó)的大多數(shù)金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者溝通、聽取其投訴的渠道并不暢通,部分金融機(jī)構(gòu)甚至連法律明文規(guī)定的信息披露義務(wù)、合同說明義務(wù)都不能完全履行,保護(hù)消費(fèi)者更無從談起。其次,各行業(yè)協(xié)會(huì)并沒有發(fā)揮其在消費(fèi)者保護(hù)中的重要作用,行業(yè)協(xié)會(huì)和國(guó)家監(jiān)管機(jī)構(gòu)側(cè)重點(diǎn)相似,往往限制了只金融機(jī)構(gòu)自身的制度和組織機(jī)構(gòu),而忽視了規(guī)定金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的義務(wù)和不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。3.從金融消費(fèi)者教育角度,對(duì)于金融消費(fèi)者的教育沒有落實(shí)到位監(jiān)管機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)沒有良好的途徑向金融消費(fèi)者提供金融消費(fèi)的基礎(chǔ)教育,使金融消費(fèi)者切實(shí)了解與自己金融消費(fèi)有關(guān)的基本知識(shí),了解自身?yè)碛械臋?quán)利和權(quán)利受損時(shí)的救濟(jì),這樣金融消費(fèi)者很難行之有效的維護(hù)自己的合法權(quán)益。

    三、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)制度的完善建議

    (一)明確金融消費(fèi)者的概念和范圍,確定立法原則,將金融消費(fèi)者保護(hù)正式納入法律體系

    正如上文所述,英國(guó)在《金融服務(wù)和市場(chǎng)法》138條中,已經(jīng)明確規(guī)定了金融消費(fèi)者的概念和范圍。而除了英國(guó),日本也在其法律中明確了金融消費(fèi)者的定義,《金融商品銷售法》中指明,本法保護(hù)的對(duì)象為信息處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人。不僅如此,日本還把金融消費(fèi)者分成兩類:具有專業(yè)金融知識(shí)的特殊投資者,例如上市公司、機(jī)構(gòu)投資者、銀行等和不具有專業(yè)知識(shí)的普通投資者。[7]從上述外國(guó)的金融消費(fèi)者保護(hù)措施來看,提供法律保護(hù)的第一步必然是明確金融消費(fèi)者的具體范圍,確立對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法原則,將金融消費(fèi)者的保護(hù)正式納入法律體系,真正使金融消費(fèi)者的保護(hù)能夠有法可依。

    (二)完善已有金融立法,加大對(duì)違反信息披露制度行為的懲罰力度,加大法律責(zé)任中民事責(zé)任的比重,為消費(fèi)者提供實(shí)在救濟(jì)

    依據(jù)英國(guó)1986年《金融服務(wù)法》第150條至152條規(guī)定,因?yàn)樯鲜姓f明書或補(bǔ)充上市說明書中存在不真實(shí)或有誤導(dǎo)性的陳述或遺漏了必須載明的事項(xiàng)使投資人遭受損失的,包括發(fā)行人在內(nèi)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支付損失賠償金,但若發(fā)行人能夠證明已經(jīng)盡了充分的注意義務(wù),有部分情形可以免責(zé)。這就體現(xiàn)了在英國(guó)的不實(shí)披露,金融機(jī)構(gòu)將承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任。[8]在我國(guó),雖然近年來對(duì)發(fā)行人規(guī)定了虛假陳述的無過錯(cuò)責(zé)任,但是在信息披露的其他很多方面都缺少民事責(zé)任來給予金融消費(fèi)者實(shí)際的救濟(jì)。而且由于配套的民事責(zé)任法條規(guī)定不完善且懲罰力度不夠,就會(huì)出現(xiàn)違法現(xiàn)象屢禁不止且消費(fèi)者索賠難的情形,這都需要我國(guó)借鑒外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來完善金融立法。

    (三)金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)四管齊下,通過專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立,確實(shí)保障金融消費(fèi)者權(quán)益

    英國(guó)的《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》中明確規(guī)定,由金融服務(wù)監(jiān)管局負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)管各項(xiàng)金融服務(wù)。并在金融服務(wù)監(jiān)管局的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下設(shè)置了多層且互不隸屬的金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)執(zhí)行機(jī)構(gòu),從點(diǎn)到面的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。德國(guó)在其聯(lián)邦金融監(jiān)管局又下設(shè)“消費(fèi)者和投資保護(hù)司”專門處理消費(fèi)者投訴,保障金融消費(fèi)者的利益。美國(guó)依據(jù)最新的金融消費(fèi)者保護(hù)法案設(shè)立了金融消費(fèi)者保護(hù)局,為消費(fèi)者借款、存款及獲得其他金融服務(wù)和產(chǎn)品提供保護(hù)?？梢?在金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)方面,我國(guó)所做的與發(fā)達(dá)國(guó)家相去甚遠(yuǎn)。然而,我們應(yīng)該清楚,只有立法、執(zhí)行兩手抓,才能使消費(fèi)者的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

第3篇

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者保護(hù)；消費(fèi)者公平交易權(quán)；反壟斷法；濫用市場(chǎng)支配地位；剝削性濫用

一、問題的提出

《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法》）的實(shí)施五年之際，自由競(jìng)爭(zhēng)與規(guī)制壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為逐漸成為社會(huì)普遍關(guān)注的話題。為了保護(hù)和推動(dòng)自由競(jìng)爭(zhēng)，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，我們不僅出臺(tái)了大量的配套性反壟斷法律、法規(guī)、司法解釋，建立和完善各級(jí)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，培養(yǎng)和訓(xùn)練反壟斷法理論與實(shí)務(wù)人才等――法律實(shí)施所需硬件設(shè)施，而且還從人們對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的態(tài)度、觀念或評(píng)價(jià)等非正式制度的范疇來營(yíng)建競(jìng)爭(zhēng)文化――法律實(shí)施所需軟環(huán)境，這兩個(gè)方面相互配合共同推進(jìn)反壟斷法在我國(guó)的實(shí)施，取得了不錯(cuò)的實(shí)施效果，在全社會(huì)范圍內(nèi)逐步樹立起反壟斷與自由競(jìng)爭(zhēng)的法律認(rèn)知與信賴氛圍。

然而，近年來頻發(fā)的濫用市場(chǎng)支配地位案件，一直困擾著我國(guó)《反壟斷法》的良好實(shí)施。譬如，周澤訴中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)北京有限公司及中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)有限公司案（簡(jiǎn)稱“中國(guó)移動(dòng)”案）、唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴百度搜索引擎運(yùn)營(yíng)商北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案（簡(jiǎn)稱“人人訴百度”案）、北京書生電子技術(shù)有限公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司案（簡(jiǎn)稱“書生訴盛大”案）、北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（簡(jiǎn)稱“360訴QQ”案或“3Q”案）等，這類案件在各地法院受理的反壟斷案件中占相當(dāng)比例，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。該類案件的特點(diǎn)，在于原告不是依據(jù)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定違法行為的決定請(qǐng)求損害賠償，而是要求法院直接認(rèn)定違法行為，其結(jié)果一般以原告敗訴結(jié)案。{1}究其原因，普遍在于在這些案件的處理過程中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一為“被告是否存在市場(chǎng)支配地位”，以此作為案件分析的邏輯起點(diǎn)，進(jìn)而再判定被告的行為是否導(dǎo)致了“排除或限制競(jìng)爭(zhēng)”的效果，并以此作為認(rèn)定是否構(gòu)成“濫用市場(chǎng)支配地位”違法的標(biāo)準(zhǔn)――事實(shí)上，對(duì)被告在相關(guān)市場(chǎng)上支配地位的認(rèn)定其難度非常大，在一定程度上限縮了原告勝訴的可能，但是，令人更為擔(dān)憂的是，通過對(duì)目前各級(jí)法院審理此類案件的思路分析――沿著這一看似標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范分析方法，自然地得出在判斷具有市場(chǎng)支配地位之經(jīng)營(yíng)者的行為是否構(gòu)成“濫用市場(chǎng)支配地位”違法時(shí)，其效果標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否導(dǎo)致了“排除或限制競(jìng)爭(zhēng)”的效果，極易導(dǎo)致惟競(jìng)爭(zhēng)利益論。

然而，從前述案件的實(shí)際影響看，以時(shí)間跨度最長(zhǎng)的“3Q”案為例――從2010年11月至2013年3月――該案的影響范圍隨著兩大互聯(lián)網(wǎng)公司爭(zhēng)議的不斷升級(jí)越來越廣，不僅包括自由競(jìng)爭(zhēng)秩序與經(jīng)營(yíng)者利益維護(hù)，還涉及反壟斷法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。這一看似簡(jiǎn)單明確，本屬于反壟斷法實(shí)施應(yīng)有之義的問題，卻由于缺乏實(shí)證分析，加之相關(guān)法律規(guī)定缺乏可操作性而顯得較模糊。為此，有必要深入下去，結(jié)合規(guī)范分析，認(rèn)真審視反壟斷法就消費(fèi)者保護(hù)存在的不足，力爭(zhēng)通過對(duì)個(gè)案的解析提出實(shí)際有效的優(yōu)化方案。

二、濫用市場(chǎng)支配地位案件中消費(fèi)者的定位

考慮到我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與社會(huì)穩(wěn)定的協(xié)調(diào)需求增強(qiáng)，保障效率與公平分配間的張力加大，國(guó)內(nèi)外復(fù)雜情勢(shì)的相互影響等，消費(fèi)者保護(hù)的重要性和敏感度日漸凸顯，其實(shí)質(zhì)上承載的是一個(gè)民生問題，為此，以當(dāng)下影響廣泛的“3Q”案為例，經(jīng)由個(gè)案分析，結(jié)合消費(fèi)者保護(hù)上“私法、公法以及社會(huì)法”多元聯(lián)動(dòng)的保護(hù)模式，{2}探討如何在濫用市場(chǎng)支配地位案件中保護(hù)消費(fèi)者合法利益，切實(shí)推動(dòng)反壟斷法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。{3}

雖然，在“3Q”案中一些律師和法學(xué)專家站出來，公開指責(zé)騰訊公司涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位，違反了《反壟斷法》。然而，他們更多的注意力大多放在了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)企業(yè)身上，以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體的創(chuàng)新與發(fā)展上，對(duì)該案所影響的普通消費(fèi)者的利益談及較少。這類現(xiàn)象同樣存在于其他濫用市場(chǎng)支配地位案件中，譬如在“人人訴百度”案、“書生訴盛大”案中，各類法律人士并未就消費(fèi)者保護(hù)問題予以深入討論，而僅僅是關(guān)注經(jīng)營(yíng)者利益或者是相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序是否遭受損害，以此為據(jù)來判定被告是否違反反壟斷法。{4}

如任其發(fā)展，則極易在反壟斷案件中忽略消費(fèi)者的訴求，將競(jìng)爭(zhēng)法的價(jià)值集中在對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者或者經(jīng)營(yíng)者利益的維護(hù)上，{5}這顯然與反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法的整體立法目的并不完全一致{6}，這一現(xiàn)實(shí)沖突值得高度重視。正在此意義上，筆者認(rèn)為有必要借由個(gè)案分析來厘清消費(fèi)者在濫用市場(chǎng)支配案件中的定位，以此為基礎(chǔ)探討消費(fèi)者權(quán)利發(fā)生侵害時(shí)如何給予救濟(jì)。

從法律上講，判定假定濫用市場(chǎng)支配地位者的行為是否構(gòu)成《反壟斷法》上所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位條款違法，需要充分的理由和確鑿的證據(jù)，其調(diào)查取證和法庭認(rèn)定環(huán)節(jié)頗為繁瑣和復(fù)雜，因此，認(rèn)假定違法者濫用市場(chǎng)支配地位并非輕而易舉。那么，在這樣一個(gè)漫長(zhǎng)的認(rèn)定過程中，廣大消費(fèi)者如何自處？最后，即便法院判定假定違法者違反了《反壟斷法》，廣大消費(fèi)者的又如何救濟(jì)？反壟斷法能否觀照普通消費(fèi)者的利益？難道反壟斷法只是有錢人的游戲？答案是否定的，反壟斷法必須對(duì)普通民眾的權(quán)利訴求做出及時(shí)有效的回應(yīng)，也只有通過此類積極作為，方可使反壟斷法在我國(guó)的實(shí)踐獲得社會(huì)認(rèn)同和大力支持。

反壟斷法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的基石，其立法目的之一要求保護(hù)消費(fèi)者，而實(shí)際操作卻難以有效實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，通過對(duì)以“3Q”案為代表的各級(jí)法院既決的濫用市場(chǎng)支配地位案件為中心的分析看，不禁會(huì)問這類現(xiàn)象的出現(xiàn)是否真正符合反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法要旨，消費(fèi)者在反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法適用中的定位作何解？反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法是圍繞競(jìng)爭(zhēng)者或經(jīng)營(yíng)者，抑或兼顧消費(fèi)者，還是最終為了消費(fèi)者？{7}即何謂競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)為何？競(jìng)爭(zhēng)過程中不去考慮消費(fèi)者，那么競(jìng)爭(zhēng)還有什么意義？{8}

為破解此問，筆者結(jié)合不久前審結(jié)的“3Q”案，站在如何保護(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)予以剖析，冀望發(fā)掘相關(guān)因由，設(shè)計(jì)化解之策，切實(shí)推進(jìn)反壟斷法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。假定騰訊公司在IM（即時(shí)通訊軟件及服務(wù)）{9}相關(guān)市場(chǎng)上占有市場(chǎng)支配地位――反壟斷法并不反對(duì)優(yōu)勢(shì)經(jīng)營(yíng)者占有市場(chǎng)支配地位，其規(guī)制的是濫用市場(chǎng)支配地位行為――分析其是否存在對(duì)消費(fèi)者利益的濫用行為，若存在濫用，其侵害了消費(fèi)者何種權(quán)益？回答此問，需認(rèn)真分析以下兩個(gè)問題。

1. 濫用市場(chǎng)支配地位行為違法類型

相對(duì)于《反壟斷法》第十七條規(guī)定的七種濫用市場(chǎng)支配地位行為而言，學(xué)理上的分類更有利于我們把握濫用市場(chǎng)支配地位違法行為的實(shí)質(zhì)。學(xué)理上通常將“濫用市場(chǎng)支配地位”違法類型劃分為兩種{10}，排他性濫用和剝削性濫用。{11}前者指具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者通過濫用行為，如增加競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手成本、拒絕與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手交易或拒絕其進(jìn)入使用核心設(shè)施等，減弱現(xiàn)有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度或阻礙競(jìng)爭(zhēng)的增加，該濫用行為將影響相關(guān)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。{12}在市場(chǎng)上可能形成封閉效果，抑制其他競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入或擴(kuò)張，或致使其他競(jìng)爭(zhēng)者退出該市場(chǎng)。{13}后者直接以消費(fèi)者為目標(biāo)，如強(qiáng)加給消費(fèi)者過高價(jià)格或不合理交易條款或條件，是具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者利用其支配地位帶給他的商業(yè)機(jī)會(huì)，以掠取其在正常的和充分的有效競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下所無法獲取的商業(yè)利益的違法行為。{14}結(jié)合“3Q”案，若從消費(fèi)者立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)關(guān)注剝削性濫用的行為模式，即騰訊公司直接針對(duì)普通網(wǎng)民在使用QQ軟件及其接受其服務(wù)時(shí)，是否采取了濫用行為。

就剝削性濫用行為的違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)言，早在1973年大陸罐案（Continental Can{15}）中，歐洲法院就認(rèn)為，歐共體條約第82條可以適用于具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者直接或間接地向其消費(fèi)者施以不公平收費(fèi)的行為。法院進(jìn)一步述明，當(dāng)具有市場(chǎng)支配地位的競(jìng)爭(zhēng)者向其消費(fèi)者所提供的產(chǎn)品價(jià)值與其定價(jià)之間沒有合理關(guān)聯(lián)時(shí)，該定價(jià)被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)剡^高定價(jià)；如果消費(fèi)者因?yàn)樵摻?jīng)營(yíng)者之定價(jià)蒙受損失，即使是該定價(jià)行為或政策并不對(duì)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生影響，該經(jīng)營(yíng)者亦會(huì)被認(rèn)定違反第82條規(guī)定，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup{16}）在肯定“具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者因不公平定價(jià)致使消費(fèi)者利益受損的，該定價(jià)行為應(yīng)認(rèn)定為‘濫用’市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)行為，即使該行為沒有對(duì)相關(guān)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生危害”的判例法決定時(shí)，還進(jìn)一步主張“沒有必要開示涉嫌違法濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者從其濫用行為中獲得商業(yè)利益”的證據(jù)。換言之，在認(rèn)定剝削性濫用行為時(shí)，只要存在著經(jīng)營(yíng)者行為與消費(fèi)者權(quán)益損害之間基于不公平交易行為而發(fā)生的因果關(guān)系，即構(gòu)成違法。從這個(gè)意義上說，消費(fèi)者權(quán)益在濫用市場(chǎng)支配地位案件中可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的適用標(biāo)準(zhǔn)，而并非是競(jìng)爭(zhēng)利益受損后的一種反射利益損失。

2. 交易相對(duì)人范圍

“交易相對(duì)人”是反壟斷法上一個(gè)重要的術(shù)語，直接關(guān)涉到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的指向及其價(jià)值判斷的結(jié)果，確定反壟斷法調(diào)整的范圍及其保護(hù)的主體及其權(quán)利，但是在我國(guó)反壟斷法上卻沒有明確予以規(guī)定，而且相關(guān)學(xué)術(shù)討論也較少，這不得不說是一種遺憾。{17}相比之下，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第三條則明文規(guī)定“本法所稱交易相對(duì)人，是指與事業(yè)進(jìn)行或成立交易之供給者或需求者?！?就這一規(guī)定做文義解釋，結(jié)合臺(tái)灣地區(qū)公平交易委會(huì)所處理的濫用市場(chǎng)支配地位案件，如貴群企業(yè)有限公司案、月眉國(guó)際開發(fā)股份有限公司案、?？投嗌痰旯煞萦邢薰景敢约奥?lián)華電信股份有限公司案等{18}，可知在臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》上交易相對(duì)人的范圍包括事業(yè)者和消費(fèi)者兩類，均屬該法保護(hù)的對(duì)象。與此同時(shí)，該法第一條規(guī)定“為維護(hù)交易秩序與消費(fèi)者利益，確保公平競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)之安定與繁榮，特制定本法”，可以明確得知，無論是在立法目的上，抑或法律實(shí)施中，公平交易法對(duì)消費(fèi)者利益的維護(hù)始終于中心位置。{19}

反觀，我國(guó)反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法，如前述其更多注意力放在競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營(yíng)者上。究其原因之一，可能與競(jìng)爭(zhēng)法律上對(duì)交易相對(duì)人規(guī)定不明不無關(guān)系，致使相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)立法所規(guī)定的行為模式無法明確涵蓋消費(fèi)者作為主體之地位，其權(quán)益自然也就無法予以切實(shí)維護(hù)。具體評(píng)析如下。

“交易相對(duì)人”這一概念在我國(guó)《反壟斷法》第十四條和第十七條中出現(xiàn)，目前還沒有相關(guān)法律對(duì)其做明確解釋。通過對(duì)第十四條的解讀，得知該條款中的“交易相對(duì)人”是指與經(jīng)營(yíng)者不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的下游經(jīng)營(yíng)者，尚不包括消費(fèi)者。{20}循此理解，依據(jù)法律規(guī)范解釋的一致性要求，對(duì)第十七條中“交易相對(duì)人”的解釋，暫不宜擴(kuò)大到消費(fèi)者主體。事實(shí)上，從目前第十七所規(guī)定的七種濫用市場(chǎng)支配地位類型分析，該條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)以及第六項(xiàng)規(guī)定中均提及了“交易相對(duì)人”，并分別規(guī)定了“拒絕交易”、“限定交易”以及“差別對(duì)待”三種違法交易行為，從此類違法行為的模式設(shè)計(jì)，及其排他性濫用屬性之分析，可推知其中提及的“交易相對(duì)人”應(yīng)指“經(jīng)營(yíng)者”，并不包括以私人目的而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者。換言之，如果站在消費(fèi)者的角度，欲提起濫用市場(chǎng)支配地位的反壟斷訴訟，則不應(yīng)當(dāng)以《反壟斷法》第十七條第一款第二項(xiàng)（該項(xiàng)規(guī)定了低于成本價(jià)銷售情形，客觀上對(duì)消費(fèi)者有利，不可能成為消費(fèi)者提起反壟斷訴訟的依據(jù)）、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)以及第六項(xiàng)之規(guī)定為依據(jù)。如此來，在反壟斷法下對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)力度，尤其是在濫用市場(chǎng)支配地位情勢(shì)下，勢(shì)必縮小，這不得不說是現(xiàn)行反壟斷立法中存在的問題。

在“3Q”案中，如果選擇反壟斷法上“限定交易”為由，其直接受侵害者則不應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者，而是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營(yíng)者，也就談不上消費(fèi)者以騰訊的“二選一”困擾為訴由，主張侵害了自身的選擇權(quán)。由此引發(fā)了一個(gè)值得思考的問題，在我國(guó)反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法立法中強(qiáng)調(diào)的消費(fèi)者保護(hù)，保護(hù)的到底是消費(fèi)者什么樣的權(quán)利？與包括《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在內(nèi)的廣義的消費(fèi)者保護(hù)法所保護(hù)的權(quán)益是否相同？在“3Q”案中，既然消費(fèi)者以其自由選擇權(quán)受侵害為由，提起反壟斷訴訟不恰當(dāng)，那么是否消費(fèi)者不能選擇反壟斷法提訟？關(guān)于這一點(diǎn)，需要結(jié)合前文談及的剝削性濫用市場(chǎng)支配地位行為模式予以分析。

三、反壟斷法對(duì)消費(fèi)者公平交易權(quán)的保護(hù)

根據(jù)《反壟斷法》第十七條第一款對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位違法行為的列舉式規(guī)定，其中第一項(xiàng)和第五項(xiàng)所規(guī)定的，是直接以消費(fèi)者為目標(biāo)的剝削性濫用，在這類濫用行為中具備市場(chǎng)支配地位之經(jīng)營(yíng)者通過不公平交易的方式壓榨、剝削消費(fèi)者利益，侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。具體到“3Q”案，消費(fèi)者若針對(duì)騰訊公司提起反壟斷訴訟，可以依據(jù)“沒有正當(dāng)理由，在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”為由，主張騰訊公司侵害了其公平交易權(quán)。至于經(jīng)法院審理，最終是否判決騰訊侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)，并不影響消費(fèi)者享有提起反壟斷訴訟的權(quán)利。通過此路徑，可以實(shí)現(xiàn)在反壟斷法下對(duì)消費(fèi)者的直接保護(hù)，所保護(hù)的是消費(fèi)者的公平交易權(quán)。這明顯與目前我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上，所主張的消費(fèi)者權(quán)益的內(nèi)涵不同，后者還包括消費(fèi)者知情權(quán)、自由選擇權(quán)、安全保障權(quán)等。在這里容易引起爭(zhēng)論的是，消費(fèi)者的自由選擇權(quán)能否通過反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法予以保護(hù)？理論上講是可以得到保護(hù)的，而且在其他立法例和司法域中也有體現(xiàn){21}，但是，在我國(guó)現(xiàn)行反壟斷法下卻沒有為其保護(hù)提供可操作的依據(jù)，僅僅通過簡(jiǎn)單的、宣示性的“保護(hù)消費(fèi)者利益”這樣的語言來表述，而且，在實(shí)踐中也將有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，習(xí)慣性地放在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法或者是廣義的消費(fèi)者保護(hù)法體系下予以處置，已形成了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的路徑依賴。

雖然，在反壟斷法案件中時(shí)?？吹?，當(dāng)事人一方以消費(fèi)者之名“怒斥”相對(duì)方競(jìng)爭(zhēng)者（經(jīng)營(yíng)者）違法競(jìng)爭(zhēng)之行為，如奇虎訴騰訊狀中，指明“被告利用其在相關(guān)市場(chǎng)中的支配地位，扼殺互聯(lián)網(wǎng)安全軟件中的競(jìng)爭(zhēng)者，使得其自身運(yùn)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)安全軟件得以發(fā)展。被告通過壟斷地位的傳導(dǎo)扭曲了在互聯(lián)網(wǎng)安全軟件市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)，損害了消費(fèi)者的利益”，但是，這一作為的直接動(dòng)因乃是為經(jīng)營(yíng)者利益辯護(hù)，或從長(zhǎng)遠(yuǎn)看是為維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)秩序而努力，然而，現(xiàn)實(shí)的消費(fèi)者利益之保護(hù)仍未可知。當(dāng)然，隨著自由競(jìng)爭(zhēng)秩序之建立，消費(fèi)者利益最終必得以提升――是消費(fèi)者整體利益抑或消費(fèi)者個(gè)體利益之提升，仍在爭(zhēng)論――但是，這一終極目的之實(shí)現(xiàn)，不僅有賴于反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法的良好運(yùn)行，也需要整體法治環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的相互配合，并非單靠反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法一己之力。因此，面對(duì)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)交往情勢(shì)與后發(fā)的競(jìng)爭(zhēng)法制狀況，無論是消費(fèi)者整體利益之主張，還是消費(fèi)者個(gè)體利益之實(shí)現(xiàn)――即便是前者優(yōu)先，亦不會(huì)排斥后者{22}――當(dāng)消費(fèi)者利益受到損害時(shí)，都應(yīng)鼓勵(lì)、支持其通過反壟斷法尋求救濟(jì)，擴(kuò)寬單一依靠消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等予以救濟(jì)的法律路徑。寄望通過個(gè)案的解決，推進(jìn)整個(gè)競(jìng)爭(zhēng)法治的縱深發(fā)展。

為此，筆者站在消費(fèi)者立場(chǎng)，通過對(duì)以“3Q”案為代表的濫用市場(chǎng)支配地位案件中消費(fèi)者定位的分析，主張消費(fèi)者在反壟斷案件中可獨(dú)立提起反壟斷訴訟，明確提出以消費(fèi)者公平交易權(quán)為內(nèi)容的消費(fèi)者利益可構(gòu)成獨(dú)立適用反壟斷法的標(biāo)準(zhǔn)。但與此同時(shí)，通過個(gè)案表明，在我國(guó)現(xiàn)行反壟斷法下，消費(fèi)者雖然可獨(dú)立提訟，但由于其法律規(guī)定缺乏可操作性，保護(hù)進(jìn)路較為狹窄。建議借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和歐盟地區(qū)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)，在不改變市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的情況下，即不以自由競(jìng)爭(zhēng)秩序被損害為惟一要件，對(duì)壓抑消費(fèi)者自由選擇的，以不公平交易方式損害消費(fèi)者利益的，消費(fèi)者可以直接提起反壟斷法訴訟，切實(shí)拓寬消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的反壟斷法進(jìn)路。

注 釋：

{1}王曉曄：《中國(guó)反壟斷法實(shí)施五年：成就與挑戰(zhàn)》，《“競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”國(guó)際研討會(huì)論文集》，南昌：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，2013年5月，第2-7頁(yè)。

{2}See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.

{3}邱本：《來自競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2009年第2期。

{4}陳兵：《我國(guó)〈反壟斷法〉“濫用市場(chǎng)支配地位”條款適用問題辨識(shí)》，《法學(xué)》2011年第1期。

{5}李發(fā)展：《從〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉之修改看我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法體系的完善》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2012年第6期。

{6}如《反壟斷法》第一條規(guī)定“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！保秩纭斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定“為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法?！边@兩部最基本、最主要的競(jìng)爭(zhēng)法都明文規(guī)定對(duì)“消費(fèi)者”的保護(hù)是其立法目的之一。

{7}孫穎：《論競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期。

{8}謝曉堯：《競(jìng)爭(zhēng)法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2002年第5期；顏運(yùn)秋：《反壟斷法立法的目的與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益》，《社會(huì)科學(xué)家》2005年第5期。

{9}“奇虎360公開訴騰訊壟斷案狀”，；“360訴騰訊壟斷案開庭 IM相關(guān)市場(chǎng)界定成焦點(diǎn)”，，2012年7月8日最后訪問。

{10}除了兩分法外，意大利卡梅里諾大學(xué)歐盟法教授佩斯（Lorenzo Federico Pace）還提出了第三種分類，即“歧視性濫用市場(chǎng)支配地位”類型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures”， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， pp.152-153. 但是，歐委會(huì)（the Commission）認(rèn)為這種分類分并不很重要，各類違法濫用行為之間存在密切關(guān)聯(lián)，有時(shí)甚至可以聯(lián)合使用。

{11}See D. G. Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press， 2003， p.283. 在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者們將“濫用市場(chǎng)支配地位”（在臺(tái)灣稱為“獨(dú)占事業(yè)濫用市場(chǎng)支配”，臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第五條，亦可參見《公平交易法實(shí)施細(xì)則》第三條）劃分為封鎖競(jìng)爭(zhēng)式的濫用（其行為目的在于封鎖競(jìng)爭(zhēng)，使競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)制無法運(yùn)作）和榨取式的濫用（利用獨(dú)占力量榨取他人）二大類型。劉孔中：《公平交易法》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2005年，第53頁(yè)。前者指排他性濫用，后者對(duì)應(yīng)剝削性濫用。

{12}Hoffmann-La Roche et Co. AG v. Commission， Case 85/76 [1979] E.C.R. 461， §38.

{13}See Lorenzo Federico Pace， European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， p125.

{14}United Brands v. Commission， Case 27/76 [1978] E.C.R. 207， §249.

{15}Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission Case 6/72 [1973] E.C.R. 215.

{16}1998 Football World Cup O.J.L. 5/55， 2000.

{17}通過中國(guó)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)進(jìn)行檢索，專以“交易相對(duì)人”為題進(jìn)行研究的論文，僅有胡海龍：《反壟斷法中的“交易相對(duì)人”》，《消費(fèi)導(dǎo)刊》2008年第6期。進(jìn)一步檢索，以“交易相對(duì)人”為主題詞，選擇“核心期刊”范圍，有效目標(biāo)21條，大多數(shù)討論集中在民商法領(lǐng)域，涉及反壟斷法主題的相關(guān)代表作有，王麗娟、梅林：《相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位濫用的反壟斷法研究》，《法學(xué)》2006年第4期。

{18}以上臺(tái)灣地區(qū)案件編號(hào)，分別為臺(tái)灣地區(qū)（89）公處字第021號(hào)，臺(tái)灣地區(qū)（89）公處字第164號(hào)，臺(tái)灣地區(qū)（90）公處字第087號(hào)，臺(tái)灣地區(qū)（88）公處字第057號(hào)。案情簡(jiǎn)介，何之邁：《公平交易法實(shí)論》（修訂版），臺(tái)北：三民書局，2002年，第387-391頁(yè)。

{19}徐火明：《公平交易法論――不正競(jìng)爭(zhēng)防止法》，臺(tái)北：三民書局，1997年，第6-7頁(yè)。

{20}《反壟斷法》第十四條規(guī)定“禁止經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！钡谑龡l規(guī)定了與經(jīng)營(yíng)者具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間的壟斷協(xié)議，學(xué)理上稱為橫向壟斷協(xié)議，前者稱為縱向壟斷協(xié)議。

第4篇

責(zé)任強(qiáng)度經(jīng)歷了從寬到嚴(yán)、從輕到重的變化過程。文章以這些發(fā)展變化過程為主線，對(duì)英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法中合同責(zé)任原則、疏忽責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則等問題作了重點(diǎn)論述。

【關(guān)鍵詞】英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法/合同責(zé)任原則/疏忽責(zé)任原則/嚴(yán)格責(zé)任

英國(guó)是產(chǎn)品責(zé)任法的發(fā)源地，是最早出現(xiàn)產(chǎn)品責(zé)任判例的國(guó)家，或者說最早以契約關(guān)系確定產(chǎn)品責(zé)任的國(guó)家，英國(guó)還是第一個(gè)頒布與歐共體《產(chǎn)品責(zé)任指令》相一致的立法的國(guó)家。其產(chǎn)品責(zé)任法的

主要目的是保護(hù)消費(fèi)者的利益，保證產(chǎn)品的質(zhì)量和信譽(yù)，從而維護(hù)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。鑒于對(duì)外貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，特別是中國(guó)加入WTO談判進(jìn)程的加快，我們有必要加強(qiáng)對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家產(chǎn)品責(zé)任法的了解，以

期完善我們的產(chǎn)品責(zé)任法律制度。

一、英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法的產(chǎn)生與“無合同無責(zé)任原則”的確立

現(xiàn)代意義上的產(chǎn)品責(zé)任法最先誕生在英國(guó)。作為一個(gè)專門的法律問題，產(chǎn)品責(zé)任法最早得以在英國(guó)法院判例中出現(xiàn)，這決非歷史的偶然。而恰恰是由于英國(guó)是工業(yè)化進(jìn)程最早的資本主義國(guó)家；到十

九世紀(jì)三十年代，工業(yè)革命已在該國(guó)完成，這使其社會(huì)生產(chǎn)力得到了空前發(fā)展。新興資產(chǎn)階級(jí)要求有較少干預(yù)的和更加寬松的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，在這種情況下，“契約自由”就成為占統(tǒng)治地位的理論以及普遍

接受的經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則。另外，隨著資本主義生產(chǎn)及交易方式的改變，原來英國(guó)習(xí)慣法中的某些慣例，已不能滿足資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。為了促使資本的積累和生產(chǎn)的發(fā)展，使工業(yè)主和手工業(yè)主免于承擔(dān)

契約關(guān)系以外的責(zé)任，為了使新興資產(chǎn)階級(jí)有更加寬松和有利的發(fā)展環(huán)境，契約關(guān)系理論就順理成章地成為解決產(chǎn)品責(zé)任問題的有支配力的理論，從而使肇端于契約關(guān)系理論的產(chǎn)品責(zé)任法具備了產(chǎn)生的

土壤和條件。

“無契約無責(zé)任原則”確立的標(biāo)志。英國(guó)最高法院受理的溫特博姆訴賴特案是英國(guó)關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的最早判例，是英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法同時(shí)也是國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任法歷史上一個(gè)極為重要的判例。該案案情為：

原告溫特博姆是當(dāng)時(shí)英國(guó)一驛站長(zhǎng)雇傭的馬車夫，該驛站長(zhǎng)事前與被告賴特訂有一份由賴特提供合格安全的馬車并用于運(yùn)送郵件的契約。賴特在約定的時(shí)間內(nèi)將馬車交給了驛站長(zhǎng)。可當(dāng)馬車夫溫特博姆

駕駛該車運(yùn)送郵件時(shí)，馬車的一只輪子突然塌陷，車子破裂致其受傷。為此，溫特博姆向賴特提起了索賠之訴，被告賴特以原告不是提供車的契約的當(dāng)事人為由而提出抗辯。最后，法院認(rèn)可了該理由，

判決被告勝訴。（注：參見《英國(guó)判例報(bào)告》第152卷第402頁(yè)（1842年），載于《國(guó)外法學(xué)》1986年第6期。）法院認(rèn)為，被告保證馬車處于良好狀態(tài)的責(zé)任是向另一簽約方——驛站長(zhǎng)承擔(dān)的契約責(zé)任

，被告無須對(duì)馬車夫溫特博姆負(fù)有責(zé)任。由此便逐漸形成了這樣一種理論：在沒有契約關(guān)系的情況下，對(duì)于缺陷產(chǎn)品的受害人，產(chǎn)品的提供者不僅不承擔(dān)契約方面的責(zé)任，而且也不承擔(dān)侵權(quán)方面的責(zé)任

。審理此案的法官阿賓格爵士在判決理由別強(qiáng)調(diào)：“如果責(zé)任要擴(kuò)展到?jīng)]有契約關(guān)系的人，那就會(huì)出現(xiàn)最荒謬和最可悲的后果，而對(duì)此后果尚看不到任何限制可能。”（注：參見〔英〕L·蒲若瑟

，W·維德，E·斯瓦茨《侵權(quán)案例與資料》1988英文版第444頁(yè)。）阿賓格法官在溫特博姆訴賴特一案中闡述的理論，首次為產(chǎn)品責(zé)任案件的處理提出了——“無契約無責(zé)任原則”在客觀上使產(chǎn)品責(zé)任

問題受到了關(guān)注。從此以后，“無契約無責(zé)任”原則在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域流行了起來，以契約為基礎(chǔ)對(duì)產(chǎn)品事故承擔(dān)責(zé)任在英美法中得以確認(rèn)并被奉行近一個(gè)世紀(jì)。

產(chǎn)品責(zé)任法上的“無合同無責(zé)任原則”有著不可否認(rèn)的進(jìn)步意義，它是資本主義國(guó)家集中全力促進(jìn)其稚嫩工業(yè)發(fā)展的社會(huì)政策的有效工具。美國(guó)一個(gè)法院是這樣解釋的：“如果一個(gè)蓋了一棟房子或

建了一座橋梁或進(jìn)行其它工作的承包商，或制造了一個(gè)鍋爐或一個(gè)機(jī)器零件或一個(gè)蒸汽船的制造商，承擔(dān)一項(xiàng)面向全社會(huì)的、其工作或他的機(jī)器或蒸汽船將沒有隱蔽缺陷的義務(wù)，衡量其責(zé)任程度是困難

的，而且將沒有謹(jǐn)慎的人從事基于這種條件的職業(yè)。限制責(zé)任于直接有關(guān)的方面是安全和明智的。（注：參見W.pagekeetonandothers,P.21,ProductLiabilityandsafety,2ed

ed,foundationpress,1989。）”當(dāng)然，該原則自身也有相當(dāng)?shù)木窒扌?。如能?qǐng)求救濟(jì)的人（權(quán)利主體）范圍過窄：僅以締結(jié)契約的一方當(dāng)事人——買受人為限，若購(gòu)買人與使用人不是同一個(gè)人，則

不合保護(hù)之列，這對(duì)購(gòu)買人以外的其他受害人來說是極不公平的。又如承擔(dān)責(zé)任的人（義務(wù)主體）的范圍過窄：僅限于與買受人有直接契約關(guān)系的產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者。否則即使已經(jīng)造成了損害，有

關(guān)人也不承擔(dān)責(zé)任，這顯然有背于法律的公平精神。再有，免責(zé)條款易被濫用，通常，契約在不違反公序良俗的前提下，如何簽定由當(dāng)事人自由約定，這就使生產(chǎn)者和銷售者有機(jī)可乘：他們可以憑借自

身的優(yōu)勢(shì)制定“標(biāo)準(zhǔn)契約”，規(guī)定對(duì)自己有利的條件和不合理的免責(zé)條款，以逃避承擔(dān)產(chǎn)品損害賠償責(zé)任?？梢?，該原則容易導(dǎo)致訴訟中的不便和不公平，英國(guó)法院開始尋找新的理論來回避這一原則。

二、“多諾霍訴史蒂文森案”與疏忽產(chǎn)品責(zé)任原則的確立

1932年5月26日英國(guó)上議院審理的“多諾霍訴史蒂文森案”將“過錯(cuò)”概念即疏忽責(zé)任引入產(chǎn)品責(zé)任法中，突破了英國(guó)長(zhǎng)期使用的以合同關(guān)系確定產(chǎn)品責(zé)任范圍的限制，標(biāo)志著疏忽責(zé)任在英國(guó)得以

確立（注：疏忽責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，是指產(chǎn)品的制造者或銷售者因在生產(chǎn)或銷售過程中因主觀上的疏忽導(dǎo)致產(chǎn)品有缺陷，而造成產(chǎn)品的消費(fèi)者或使用者遭受損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。產(chǎn)品缺陷的受害人以

疏忽責(zé)任為理由尋求法律救濟(jì)時(shí)，按照侵權(quán)訴訟的基本精神，受害人負(fù)有舉證責(zé)任，即受害人必須證明以下事實(shí)：（1）被告負(fù)有“合理注意”的義務(wù)。（2）被告沒有盡到“合理注意”的義務(wù)，即被告

有疏忽之處。（3）由于被告的疏忽，造成原告的損害。即原告必須證明損害與產(chǎn)品缺陷之間有因果關(guān)系。）。該案案情為：1928年8月26日，多諾霍偕其友到蘇格蘭Paisley地方的一家咖啡館，其朋友

為其購(gòu)買了一瓶姜汁啤酒，侍者為多諾霍倒酒時(shí)，因酒瓶是不透明的，多諾霍并未發(fā)現(xiàn)有什么異樣，仍放心飲用。其后，當(dāng)其朋友再為其添酒之際，突然浮出腐敗的蝸牛軀體。多諾霍看到這些，想到剛

才所飲的不潔之物，深感震驚，隨即便昏厥過去，而且還得了嚴(yán)重的胃腸炎，使其健康蒙受損害。于是她生產(chǎn)者史蒂文森要求賠償損失，后來又提起了上訴。由5名（上議院）成員組成的法庭受理

了此案。法庭意見分兩派：一派意見認(rèn)為，本案涉及的是一個(gè)法律問題，即飲料的生產(chǎn)者在向分銷商銷售產(chǎn)品時(shí)，是否在產(chǎn)品的分銷商、最終購(gòu)買者或消費(fèi)者無法檢驗(yàn)產(chǎn)品缺陷的情況下，對(duì)最終購(gòu)買者

或消費(fèi)者承擔(dān)任何合理注意，使產(chǎn)品不存在能引起傷害的法律責(zé)任。英國(guó)已有足夠的判例表明謹(jǐn)慎注意應(yīng)是生產(chǎn)者的一個(gè)責(zé)任。美國(guó)早已采用了疏忽責(zé)任，例如：1916年的麥克弗森訴別克汽車公司案即

適用疏忽責(zé)任典型案例。美國(guó)也有在姜汁啤酒中發(fā)現(xiàn)老鼠，最終由生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任的類似案例。因此，如果接受上訴人提出的案由，就應(yīng)該認(rèn)為生產(chǎn)者對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)合理注意的責(zé)任，上訴人應(yīng)當(dāng)勝訴。

另一派意見認(rèn)為，如果上訴人勝訴，那么任何產(chǎn)品的每一生產(chǎn)者或修理者都要對(duì)每個(gè)合理使用該產(chǎn)品的人負(fù)責(zé)，這將是不合理的；1842年溫特博特姆訴賴特案是反對(duì)上訴人的；因此，應(yīng)駁回上訴人的請(qǐng)

求。5名法官在各自發(fā)表意見基礎(chǔ)上，結(jié)果以3∶2多數(shù)票判決原告（上訴人）勝訴，確立了產(chǎn)品疏忽侵權(quán)責(zé)任。

法院在判決中指出：“某個(gè)產(chǎn)品的制造商，如果其出售產(chǎn)品的方式表明，該項(xiàng)產(chǎn)品離開他之后將不經(jīng)過合理的中間檢查的環(huán)節(jié)而達(dá)到最終消費(fèi)者手中，并意識(shí)到該項(xiàng)產(chǎn)品的組裝和使用缺乏合理的注

意將造成對(duì)消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)的損害，應(yīng)對(duì)消費(fèi)者負(fù)有合理注意的義務(wù)”（注：《外國(guó)民法論文選》（中國(guó)人大法律系民法教研室編）第2輯，第403頁(yè)。）。依此判決所建立的規(guī)則，不受契約關(guān)系的限

制，從而被害人與制造人之間，即使沒有契約關(guān)系，被害人就其所受的損害，也可請(qǐng)求損害賠償。顯然此規(guī)則與美國(guó)在麥克弗森訴別克汽車公司一案（1916）中所確立的規(guī)則相類似，不僅如此，自1932

年多諾霍訴史蒂文森案確立產(chǎn)品過失侵權(quán)責(zé)任后，數(shù)十年來英國(guó)法院又有很多判決，使這一規(guī)則的范圍得以延伸：

第一，在負(fù)有注意義務(wù)的主體方面，不僅制造商，而且所有那些“從事容易形成某種危險(xiǎn)活動(dòng)”的人也包括在內(nèi)。這些人包括修理工、裝配工、加工者以及那些為了表明自己的產(chǎn)品而將自己的標(biāo)簽

或商標(biāo)貼在他人產(chǎn)品上的人。

第二，在受害人的范圍上，如阿特金爵士指出的那樣：“那些和我的行為密切相關(guān)，并受其直接影響的人。這種情況使我在打算從事有關(guān)作為或不作為時(shí)，必須合理地考慮到他們將會(huì)受到影響”。

（注：《外國(guó)民法論文選》（中國(guó)人大法律系民法教研室編）第2輯，第403—404頁(yè)。）這表明那些與使用該產(chǎn)品有關(guān)的任何人或因該產(chǎn)品的危險(xiǎn)禍及的任何人都包括在內(nèi)，不限于最終的消費(fèi)者。

第三，在危險(xiǎn)產(chǎn)品的范圍方面，包括不動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)的各種產(chǎn)品，包括產(chǎn)品的種種缺陷，如設(shè)計(jì)缺陷或制造缺陷、指示或說明缺陷（注：根據(jù)法院在適用1957年的占有者責(zé)任法時(shí)所作的解釋，產(chǎn)品還包

括住房等建筑物。因?yàn)榻ㄖ镉性S多是可以移動(dòng)的，不能移動(dòng)的建筑物是指固定于土地上的永久性建筑物，這種建筑物是由許多可以移動(dòng)的物品組成的，這些被組合的物品也包括在產(chǎn)品之列。）。

總之，在20世紀(jì)初，英國(guó)法確認(rèn)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中的疏忽責(zé)任原則，是與當(dāng)時(shí)的哲學(xué)思想、法學(xué)思想相適應(yīng)的，它在觀念上實(shí)現(xiàn)了從“購(gòu)者當(dāng)心”到要求“賣方注意”的轉(zhuǎn)變。制造商把產(chǎn)品投向市場(chǎng)

，并因此而獲得利益，就應(yīng)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任（注：參見布希姆：《制造商對(duì)買者以外的他人的責(zé)任》，1929年英文版，第21頁(yè)。）。疏忽責(zé)任的確立是英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法發(fā)展史上的一大進(jìn)步，其價(jià)值目

標(biāo)是為了更公平合理地保護(hù)產(chǎn)品受害人的合法權(quán)益，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律的衡平法的精神。

三、英國(guó)《1987年消費(fèi)者保護(hù)法》與嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則確立

英國(guó)自1932年上議院在多諾霍訴史蒂文森案中確立了產(chǎn)品的疏忽責(zé)任原則以后，在此后的一段時(shí)間內(nèi)一直堅(jiān)持該原則。該原則與契約關(guān)系原則相比，在一定意義上利于保護(hù)受到損害的非購(gòu)物人的利

益，并可增大受損消費(fèi)者獲得補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)，這對(duì)彌補(bǔ)傳統(tǒng)產(chǎn)品責(zé)任法的缺陷及克服其在社會(huì)上的不良反映都是有幫助的，有其進(jìn)步意義。但英國(guó)法同時(shí)又規(guī)定，根據(jù)“過失”的理由而對(duì)生產(chǎn)者或相關(guān)人

提出補(bǔ)償之訴的原告必須負(fù)證明生產(chǎn)者或相關(guān)人有過失的責(zé)任，這使其法律的社會(huì)效益大打折扣。因?yàn)?，在科學(xué)技術(shù)、現(xiàn)代化工業(yè)生產(chǎn)日益復(fù)雜的條件下，要證明生產(chǎn)者或相關(guān)人的過失是非常困難的，

它可能要涉及到對(duì)生產(chǎn)者工作檢驗(yàn)制度、生產(chǎn)者的其他貨物的安全記錄進(jìn)行全面的費(fèi)時(shí)費(fèi)錢的調(diào)查。故英國(guó)法的上述規(guī)定是有局限性的，它對(duì)受損的“非購(gòu)物人”并未帶來多大的好處，在有些情況下難

以給予受害人以公平合理的救濟(jì)?？梢?，該原則賦予了受害人較重的舉證義務(wù)，雖然有時(shí)法院可以用“事實(shí)自證”規(guī)則把舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移到被告身上，但這畢竟僅限于部分案件。為了進(jìn)一步從法律上保護(hù)

廣大消費(fèi)者的利益，英國(guó)司法大臣于1971年11月2日要求法制委員會(huì)檢討現(xiàn)行法制，并提出改進(jìn)的建議。1973年設(shè)立了由皮爾遜勛爵主持的皇家委員會(huì)，負(fù)責(zé)檢查英國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的制度。

1975年，英國(guó)法制委員會(huì)提出有缺陷產(chǎn)品責(zé)任的研究報(bào)告，公開征詢專家、學(xué)者及社會(huì)人士的意見。1977年法制委員會(huì)參考各界人士提出的意見，正式發(fā)表第82號(hào)報(bào)告，該報(bào)告提出了關(guān)于英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任

改進(jìn)的建議。除個(gè)別內(nèi)容外，該建議的多數(shù)原則已同美國(guó)的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任理論趨向一致，建議英國(guó)在產(chǎn)品責(zé)任法領(lǐng)域建立嚴(yán)格責(zé)任原則。此后，英國(guó)法制委員會(huì)于1977年和1978年又先后發(fā)表了與產(chǎn)品責(zé)

任有關(guān)的兩份報(bào)告：《關(guān)于對(duì)缺陷產(chǎn)品責(zé)任的報(bào)告》和《皇家委員會(huì)對(duì)個(gè)人傷害的民事責(zé)任及賠償?shù)膱?bào)告》。這兩份報(bào)告均再次建議英國(guó)采用嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任制度。當(dāng)然，這種“引入”并確立嚴(yán)格責(zé)任的

作法，在當(dāng)時(shí)的英國(guó)立法界尚存爭(zhēng)議，但在司法實(shí)踐中，英國(guó)的法院已經(jīng)在不同程度上接受了該原則，在理論上也與美國(guó)的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任理論基本一致，并最終接受了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則（注：英國(guó)雖

是產(chǎn)品責(zé)任法的發(fā)源地，但在適用疏忽責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任等法律制度方面卻落后了。由于原有法律制度不足以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，到20世紀(jì)70年代，包括英國(guó)在內(nèi)的歐洲國(guó)家對(duì)美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法產(chǎn)生了興趣，

并試圖學(xué)習(xí)其中的合理部分。加之有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任公約的問世，對(duì)一些歐共體國(guó)家適用嚴(yán)格責(zé)任均有一定的要求，英國(guó)于是頒布了與歐共體《產(chǎn)品責(zé)任指令》相一致的立法，因而，我們說英國(guó)“引入”了

而非“創(chuàng)設(shè)”了嚴(yán)格責(zé)任。），在其正式立法——1987年制定的《消費(fèi)者保護(hù)法》（注：英國(guó)《消費(fèi)者保護(hù)法》于1987年5月頒布，與歐洲共同體《產(chǎn)品責(zé)任指令》相協(xié)調(diào)，于1988年3月1日正式生效，

該法第一章即為“產(chǎn)品責(zé)任”。）中得到了體現(xiàn)。按照該法的規(guī)定，產(chǎn)品的生產(chǎn)者對(duì)其所提供的產(chǎn)品負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任亦即嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任是指一種比因沒有盡到合理的注意而須負(fù)責(zé)的通常責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任產(chǎn)生于應(yīng)該避免的傷害事件發(fā)生之處，而不論其采取了怎樣的注意和謹(jǐn)慎。（注：參見《牛津法律指

南》1980年版1193頁(yè)。）該責(zé)任是一種由法院適用于產(chǎn)品責(zé)任案件中的概念，賣方對(duì)不當(dāng)威脅消費(fèi)者人身安全的任何或所有缺陷或危險(xiǎn)產(chǎn)品承擔(dān)責(zé)任。簡(jiǎn)言之，它是指因產(chǎn)品有缺陷（不合理的危險(xiǎn)性）

使產(chǎn)品的使用者、消費(fèi)者或相關(guān)第三人受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害，從而由產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)的責(zé)任。（注：參見《布賴克法律辭典》1991年版，991頁(yè)。）嚴(yán)格責(zé)任不同于絕對(duì)責(zé)任，也不同于危

險(xiǎn)責(zé)任。它介于疏忽責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任之間，既比前者嚴(yán)格，也不象后者那樣絕對(duì)。嚴(yán)格責(zé)任注重產(chǎn)品本身是否安全，即不論生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者主觀上有無過錯(cuò)，只要產(chǎn)品存在缺陷而使他人造成損害，就必須承

擔(dān)損害賠償責(zé)任（注：嚴(yán)格責(zé)任是法律追求公平價(jià)值目標(biāo)的體現(xiàn)，是科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是充分與合理地保護(hù)消費(fèi)者利益的法律責(zé)任。依據(jù)嚴(yán)格責(zé)任的分析，被告被假定了解其產(chǎn)品的危險(xiǎn)傾向，

而依據(jù)疏忽責(zé)任的分析，原告必須證明被告知道或應(yīng)當(dāng)知道產(chǎn)品的危險(xiǎn)。故嚴(yán)格責(zé)任較疏忽責(zé)任對(duì)受害人救濟(jì)更有利。而相對(duì)于擔(dān)保責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任不要求產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者對(duì)產(chǎn)品作出明示或默示

的擔(dān)保，嚴(yán)格責(zé)任不以擔(dān)保的存在為構(gòu)成要件，可以不受擔(dān)保的限制，故有利于受害人利益的保護(hù)。）。從英國(guó)《1987年消費(fèi)者保護(hù)法》等有關(guān)的制定法以及有關(guān)的司法判例來看，其嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則

日臻完善，主要有如下幾點(diǎn)：

1、產(chǎn)品責(zé)任（權(quán)利）主體。原告毋需證明被告有疏忽，任何受到有缺陷產(chǎn)品傷害的消費(fèi)者，不論他是不是該產(chǎn)品的買主，都可以對(duì)責(zé)任方提訟，即“任何受到生產(chǎn)者本應(yīng)考慮的作為或不作為

行為所密切地或直接地影響的人都包括在原告之列”（注：這是法官阿賓格對(duì)原告身份所做的一個(gè)著名的說明，參見李奇文：“英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法若干問題的探討”載《法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》

，1994年第2期。）。

2、產(chǎn)品責(zé)任（義務(wù)）主體。包括：制造商、加工商、提供原材料和零部件的供應(yīng)商、進(jìn)口商以及產(chǎn)品牌號(hào)的所有人乃至裝配商、批發(fā)商、修理商，即從產(chǎn)品的制造到最終消費(fèi)者手里一長(zhǎng)竄連鎖中

的任何一個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都可能成為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體。按照該法的規(guī)定，上述被告負(fù)連帶責(zé)任，原告可以對(duì)他們?nèi)w，也可以對(duì)其中一人。而且不允許賣方在合同中排除其責(zé)任。

3、產(chǎn)品的定義。1987年《消費(fèi)者保護(hù)法》第1條（2）款將產(chǎn)品定義為：“任何物品或電力，同時(shí)［根據(jù)本條（3）款之規(guī)定］包括組成另一產(chǎn)品的產(chǎn)品，無論此產(chǎn)品是不是以零配件或原材料或

其他的形式構(gòu)成前者?！边@里的“物品”，依該法第45條（1）款，是指“物質(zhì)、生長(zhǎng)的作物、附著于其他東西之上并于土地混為一體的東西和任何船舶、航空器或機(jī)動(dòng)車輛?！睂?duì)于其中的“物質(zhì)”、

“航空器，”、“船舶”等，該法第45條又作了進(jìn)一步解釋。由此可見，該法對(duì)“產(chǎn)品”的規(guī)定是十分廣泛與詳盡的。

4、產(chǎn)品責(zé)任損害賠償。產(chǎn)品責(zé)任法實(shí)質(zhì)上屬于侵權(quán)法的范疇。其損害賠償范圍包括人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失。英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法在實(shí)踐中把對(duì)人身的傷害看作是最重要的傷害，因產(chǎn)品缺陷而引起的人身

傷害通常包括兩個(gè)方面即有形損失和無形損失。有形損失包括受害人謀生能力和收入的損失等，無形損失是指受害人精神上的痛苦。

5、在訴訟中的舉證責(zé)任方面，原告只須證明：（1）產(chǎn)品是有缺陷的；（2）產(chǎn)品缺陷在出廠時(shí)即已存在；（3）產(chǎn)品的缺陷與他所受的損害之間存在因果關(guān)系，即可成立產(chǎn)品責(zé)任，產(chǎn)品提供者即應(yīng)

負(fù)責(zé)賠償受害人的損失。

總之，該法對(duì)受害人的舉證責(zé)任、被告的范圍、損害賠償?shù)姆秶敖痤~等方面，都作了新的規(guī)定，體現(xiàn)了嚴(yán)格責(zé)任原則，在價(jià)值目標(biāo)上更傾向于充分與合理地保護(hù)消費(fèi)者的利益，成為英國(guó)產(chǎn)品責(zé)任

第5篇

【關(guān)鍵詞】C2C網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物模式；消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

一、C2C網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的概念

網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物交易主體主要包括兩種交易模式：企業(yè)和消費(fèi)者之間的交易（Business to Consumer，簡(jiǎn)稱B2C）、個(gè)人之間的交易（Consumer to Consumer，簡(jiǎn)稱C2C）。兩者都是目前影響最廣泛的電子商務(wù)模式。B2C是企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)向個(gè)人消費(fèi)者商品或服務(wù)信息，并提供訂貨和付款服務(wù)進(jìn)行交易活動(dòng)，B2C的網(wǎng)絡(luò)商家都是經(jīng)過工商部門登記注冊(cè)的，這是區(qū)分C2C模式明顯的一個(gè)特征。C2C模式主要指依托專業(yè)網(wǎng)上交易平臺(tái)的類型，其中商戶通常只需符合作為交易平臺(tái)的網(wǎng)站的準(zhǔn)入條件就可在網(wǎng)站上其商品信息，消費(fèi)者通過在該平臺(tái)上搜索尋找符合需求的商品或服務(wù)，最后通過第三方支付平臺(tái)支付貨款，賣家發(fā)送貨物來完成交易。目前消費(fèi)者接觸最多的C2C網(wǎng)站有淘寶網(wǎng)，還有拍拍、易趣網(wǎng)等。

二、目前C2C網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的主要問題

（一）信息不對(duì)稱導(dǎo)致消費(fèi)者知情權(quán)受到限制

知情權(quán)是消費(fèi)者最基本的權(quán)利之一，雖然我國(guó)法律明確規(guī)定保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物不能像在實(shí)體店內(nèi)能如實(shí)感知商品的性能、顏色、成分等基本信息，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物由于信息不對(duì)稱導(dǎo)致消費(fèi)者的知情權(quán)頻頻遭到侵害。主要的問題是商家商品的相關(guān)信息不全有的甚至是虛假信息，根據(jù)CNNIC中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中心的報(bào)告顯示，超過一半的用戶購(gòu)買的商品與圖片不符，還有部分商品是仿冒產(chǎn)品甚至是偽劣產(chǎn)品。另外一種情況是網(wǎng)購(gòu)的商品沒有售后服務(wù)保障，雖然購(gòu)買時(shí)賣家會(huì)承諾“全國(guó)聯(lián)保”，但真正出現(xiàn)問題時(shí)消費(fèi)者只能找賣家，而賣家會(huì)要求用戶將商品寄回，或是要求消費(fèi)者自費(fèi)對(duì)產(chǎn)品做鑒定然后將鑒定報(bào)告和商品寄回，這樣一來對(duì)于用戶來說成本大、耗時(shí)長(zhǎng)、過程繁復(fù)，大部分的消費(fèi)者選擇沉默，所以C2C模式網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物下的售后服務(wù)根本得不到保障。

（二）消費(fèi)者隱私權(quán)及安全性易遭到侵害

消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)購(gòu)物時(shí)不可避免的要注冊(cè)一些個(gè)人信息，在和賣家交易時(shí)也會(huì)提供個(gè)人信息，部分商家會(huì)禁受不了金錢誘惑而披露、兜售用戶信息，使得消費(fèi)者的個(gè)人隱私得不到保護(hù)。另外，很多用戶在給商家差評(píng)后會(huì)遭到電話轟炸甚至恐嚇信息，這些都給消費(fèi)者的日常生活帶來極大干擾。

C2C模式下網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物以在線支付情況較多，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者技術(shù)本身的缺陷或由于黑客攻擊、病毒侵入、員工監(jiān)守自盜等因素，用戶的網(wǎng)上銀行也面臨著隨時(shí)遭到攻擊的危險(xiǎn)。

（三）消費(fèi)者維權(quán)困難

首先難以確定被告，在C2C模式下，商家不需要登記注冊(cè)沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，消費(fèi)者也不知道商家的具體信息，出現(xiàn)問題時(shí)消費(fèi)者即使找到商家，商家也能夠很容易的將責(zé)任推脫給網(wǎng)站的管理者，或是快遞公司，在立法尚不明確的情況下，責(zé)任主體無法確定，最終消費(fèi)者茫然不知所措，喪失維權(quán)能力。目前我國(guó)對(duì)于C2C交易平臺(tái)提供商的法律地位沒有明確規(guī)定，產(chǎn)生糾紛后兩者責(zé)任如何分擔(dān)也沒有相關(guān)規(guī)定。

其次網(wǎng)上取證困難，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)，消費(fèi)者在網(wǎng)購(gòu)時(shí)都是以電子數(shù)據(jù)的形式與商家聯(lián)系。由于C2C模式下的商家大部分是自然人，在交易過程中很少有商家會(huì)出具紙質(zhì)的交易憑證，即使有憑證通常也不具有法律效力。另外消費(fèi)者對(duì)電子證據(jù)的意識(shí)比較淡薄，交易時(shí)不會(huì)保留每張網(wǎng)頁(yè)的截圖，若發(fā)生糾紛，消費(fèi)者很難取證也很難取勝。

最后網(wǎng)購(gòu)維權(quán)的費(fèi)用高、耗時(shí)長(zhǎng)，一般的消費(fèi)者都是采取投訴的辦法，但是成效甚微。而訴訟會(huì)增高成本且耗時(shí)長(zhǎng)，得不償失，這種情況下消費(fèi)者最終選擇“忍氣吞聲”。

三、國(guó)外在C2C模式及相關(guān)網(wǎng)購(gòu)中的立法

（一）美國(guó)的相關(guān)立法

美國(guó)始終將消費(fèi)者保護(hù)作為在線發(fā)展政策的重要組成部分，積極倡導(dǎo)行業(yè)自治自律，并形成了不同管理機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)和行業(yè)自律機(jī)構(gòu)共同協(xié)作的消費(fèi)者保護(hù)的有效機(jī)制，適應(yīng)了在線交易的新發(fā)展。

1995年美國(guó)政府公布了《全球電子商務(wù)綱要》，在綱要中確定了美國(guó)立法對(duì)電子商務(wù)的基本思想，即盡量減少對(duì)電子商務(wù)的非必需的管制，承認(rèn)私企在電子商務(wù)中占有的主導(dǎo)地位，承認(rèn)電子商務(wù)的特殊性、獨(dú)立性。同時(shí)確定了九大議題即網(wǎng)絡(luò)上的隱私、安全、稅收、付款、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、制定統(tǒng)一的商業(yè)法典、內(nèi)容與廣告科技標(biāo)準(zhǔn)等。美國(guó)在《在線交易指導(dǎo)準(zhǔn)則》中對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)進(jìn)行了保護(hù)，要求商家將相關(guān)訊息詳細(xì)且適當(dāng)告知消費(fèi)者，并要求商家保留交易的相關(guān)證據(jù)，對(duì)商品價(jià)格和物流、退貨處理信息都要求透明、公開。

美國(guó)采用“安全港”方式來保護(hù)消費(fèi)者的隱私，由美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)審查特定的網(wǎng)絡(luò)商家公布的電子商務(wù)中隱私保護(hù)，合格后就成為安全港。商家若是嚴(yán)格按照規(guī)定執(zhí)行即可免責(zé)，也就是自律與立法相結(jié)合。美國(guó)國(guó)會(huì)于1986年通過的《電子通訊隱私法》中，明確規(guī)定了侵犯隱私賠償金額考慮因素和賠償金額的確定方法。

（二）歐盟的相關(guān)立法

歐盟對(duì)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物消費(fèi)者的保護(hù)制度以建立有效的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)爭(zhēng)議解決機(jī)制和建立消費(fèi)者可以信賴的網(wǎng)上安全交易環(huán)境這兩項(xiàng)目標(biāo)作為制度的基本點(diǎn)，與美國(guó)不同的是歐盟更注重防范和庭外解決爭(zhēng)議的戰(zhàn)略。其保護(hù)消費(fèi)者機(jī)制主要包括以下幾點(diǎn)：

1、侵權(quán)的預(yù)防機(jī)制，包括法律性和非法律性的兩類機(jī)制。法律性的主要指歐盟《電子簽名指令》所規(guī)定的電子簽名及認(rèn)證制度。非法律性的主要指歐盟推行和倡導(dǎo)行業(yè)自律及認(rèn)證制度和信用卡發(fā)售商先行賠付制度。

2、環(huán)境規(guī)范機(jī)制，包括信息社會(huì)消費(fèi)者保護(hù)已有的和新制定的實(shí)體、程序立法，從而形成了對(duì)消費(fèi)者電子商務(wù)環(huán)境中系統(tǒng)的、法律規(guī)范的一整套保護(hù)。

3、爭(zhēng)議解決機(jī)制，包括替代性爭(zhēng)議解決機(jī)制和司法保護(hù)機(jī)制。前者指消費(fèi)者與網(wǎng)絡(luò)提供商通過在線方式解決的非法律性的爭(zhēng)議解決機(jī)制，其特點(diǎn)是要求自律和認(rèn)證機(jī)制與其共同來發(fā)揮作用。司法保護(hù)機(jī)制涉及到司法管轄權(quán)確立和準(zhǔn)據(jù)法確立等一系列法律問題，適用于合同爭(zhēng)議且通過司法途徑進(jìn)行解決的情況。2000年歐盟頒布的《布魯塞爾條例》中確認(rèn)的消費(fèi)者居住地成員國(guó)法院管轄這一核心原則被認(rèn)為是歐盟電子商務(wù)消費(fèi)者保護(hù)制度的核心內(nèi)容之一。

四、C2C模式下中保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的對(duì)策

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)，保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)和個(gè)人信息

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！彪m然法律如此規(guī)定，但具體到網(wǎng)購(gòu)中還存在很多不完善的地方，因?yàn)镃2C購(gòu)物模式是看不見的，所有的信息全部由商家，對(duì)于商家虛假信息的民事責(zé)任沒有法律法規(guī)來規(guī)定。所以我國(guó)應(yīng)該盡快出臺(tái)相關(guān)法律來規(guī)范商家的信息披露義務(wù)，必需要求商家準(zhǔn)確且真實(shí)的披露商品及服務(wù)具體的內(nèi)容。除了要求商家遵守信息披露原則，還應(yīng)該向消費(fèi)者明示格式合同條款及其他影響交易進(jìn)程的重要信息。最后為確保信息披露制度對(duì)商家的約束力，對(duì)商家不履行或者履行不完全時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果作出更明確的規(guī)定。

另外對(duì)于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者收集和使用電子商務(wù)消費(fèi)者個(gè)人信息的行為必須有專門的規(guī)則加以規(guī)范，以切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人信息安全，對(duì)泄露消費(fèi)者個(gè)人信息的商家應(yīng)明確應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

（二）完善相關(guān)管理機(jī)制

因?yàn)镃2C模式下的商家開店不需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營(yíng)資格僅由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查，由此導(dǎo)致很多消費(fèi)者出現(xiàn)產(chǎn)品糾紛時(shí)很難聯(lián)系商家，有一些不法分子甚至利用這一點(diǎn)欺騙廣大的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者。為了更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該嚴(yán)格審查商家的資質(zhì)，完善商家準(zhǔn)入機(jī)制，這一點(diǎn)我國(guó)可以借鑒美國(guó)的“避風(fēng)港”方式進(jìn)行管制。

其次應(yīng)完善網(wǎng)絡(luò)在線支付機(jī)制。目前一般由第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)交易的雙方提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，如支付寶在線支付系統(tǒng)，這樣有助于保障消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全。因此，C2C交易平臺(tái)提供商應(yīng)建議消費(fèi)者盡量使用類似支付寶的第三方支付工具進(jìn)行支付，避免直接付款到對(duì)方賬戶。另外由于計(jì)算機(jī)容易遭受黑客、病毒的侵襲，以及交易支付系統(tǒng)本身的安全隱患，一旦發(fā)生損失，責(zé)任的劃分成為主要問題，在這種情況下應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)管理機(jī)制，對(duì)支付平臺(tái)、網(wǎng)上銀行及第三者的責(zé)任合理劃分，以便出現(xiàn)問題時(shí)能快速解決。

最后完善買賣雙方互評(píng)體系。以淘寶為例，淘寶建立了較全面的買賣雙方互評(píng)系統(tǒng)，但是運(yùn)行過程中仍然有許多問題，很多商家利用系統(tǒng)的漏洞增加自己的信用度，或是擅自刪除用戶給予的差評(píng)，也有部分“用戶”靠惡意給予商家差評(píng)、損害經(jīng)營(yíng)者信譽(yù)來盈利，這些行為都嚴(yán)重影響了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的秩序，也對(duì)互評(píng)體系的可信度造成一定影響。因此，C2C模式下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該建立一套具有可行性的懲罰體系，從而約束買賣雙方的行為，促進(jìn)交易誠(chéng)信進(jìn)行。

（三）加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)救濟(jì)機(jī)制

1、建立小額訴訟的法律解決機(jī)制

目前我國(guó)尚不存在小額訴訟制度，很多標(biāo)的數(shù)額小，爭(zhēng)議事實(shí)明確的民事糾紛都必須按照法定程序、審理，即使適用簡(jiǎn)易程序也有許多的限制，造成訴訟時(shí)間、訴訟資源等大量浪費(fèi)。而網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中產(chǎn)生的糾紛，大部分的標(biāo)的額都較小，爭(zhēng)議事實(shí)也很簡(jiǎn)單，由于訴訟程序的嚴(yán)格與復(fù)雜使得多數(shù)消費(fèi)者在遇到糾紛時(shí)，都不會(huì)選擇以訴訟方式來解決。為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，很多國(guó)家設(shè)立小額訴訟法庭，這種小額訴訟法庭具有手續(xù)簡(jiǎn)便、費(fèi)用低、審判靈活、快速解決糾紛等特點(diǎn)，在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者的利益上比較實(shí)用。我國(guó)若建立這種小額訴訟法庭將最大可能的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)因其高效率也可以提高司法資源利用率。

2、建立網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的特殊舉證模式

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)的特殊性，在出現(xiàn)服務(wù)或產(chǎn)品責(zé)任糾紛時(shí)消費(fèi)者很難收集到證據(jù)，若適用“誰主張誰舉證”的民事舉證規(guī)則，消費(fèi)者因缺乏證據(jù)將很難勝訴甚至立案都很困難。這種情況下應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物模式下舉證責(zé)任倒置，只有這樣作為弱勢(shì)一方的消費(fèi)者的權(quán)益才能得到合法保護(hù)。

綜上所述，C2C模式下對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是一個(gè)全面的工程，要促進(jìn)我國(guó)C2C模式更快更好的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)商家和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任明確并細(xì)化，同時(shí)充分發(fā)揮政府監(jiān)管、行業(yè)自律、司法規(guī)制的作用，完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)，完善相關(guān)管理機(jī)制，為C2C模式的發(fā)展及消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提供制度保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]CNNIC中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：http：///

[2]余能斌.民法學(xué)[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，人民法院出版社，2005

[3]劉娜.電子商務(wù)條件下消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律問題研究.中國(guó)海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010

[4]王利明.電子商務(wù)法研究[M].北京：中國(guó)法治出版社，2003

[5]王利明.消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)費(fèi)的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002

[6]尤甜.網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中C2C模式下消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)——以淘寶為例.[J].四川教育學(xué)院學(xué)報(bào).2012

[7]付芳.B2C模式下網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的合同分析[D].西北大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008

[8]徐廣展.C2C網(wǎng)上購(gòu)物的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制研究[J].法學(xué)研究.2013

第6篇

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；保護(hù)；自愿；誠(chéng)實(shí)信用

一、自愿原則

自愿原則又稱為意思自治原則，薩維尼提出，權(quán)利的本質(zhì)即為意思自治，在民事法律關(guān)系中，意思自治是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與民事活動(dòng)，管理自己的私人事務(wù)，不受國(guó)家權(quán)力和其他民事主體的非法干預(yù)。

消費(fèi)者在選擇商品和服務(wù)時(shí)，自愿是進(jìn)入消費(fèi)法律關(guān)系的第一步，也是得到稱心如意的商品和服務(wù)的首要保證，更是民法中契約自由原則在消費(fèi)交易中的具體表現(xiàn)。就民法而言，自愿原則是民法平等原則的延伸。無平等就無自由，同理，無自由也就無平等，我國(guó)《消法》第9條明確規(guī)定：消費(fèi)者享有自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利，消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品和服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，自主選擇商品的品種和服務(wù)方式，自主地決定購(gòu)買或不購(gòu)買任何一種商品，接受或不接受任何一項(xiàng)服務(wù)，消費(fèi)者在自主選擇商品時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較鑒別和挑選。與之相對(duì)，經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)，不得違背購(gòu)買者的意愿搭售商品或其他不合理的條件，不得進(jìn)行欺騙性的有獎(jiǎng)銷售或以有獎(jiǎng)銷售為手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品或進(jìn)行巨獎(jiǎng)銷售；政府及其部門不得濫用權(quán)力限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制外地商品進(jìn)入本地或本地產(chǎn)品流向外地。唯如此，消費(fèi)者的自愿選擇才能獲得充分的保障。

消費(fèi)者權(quán)益權(quán)益保護(hù)與自愿原則相聯(lián)系，重要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）自主選擇的權(quán)利

消費(fèi)主體作為一個(gè)有理性、有自由的人，意味著消費(fèi)主體依自己的意愿和判斷選擇、參與消費(fèi)活動(dòng)，實(shí)施法律行為。在法律許可的意志自由范圍內(nèi)，有權(quán)決定是否進(jìn)行某項(xiàng)消費(fèi)活動(dòng)，有權(quán)選擇合作伙伴和對(duì)方當(dāng)事人，有權(quán)決定自己所進(jìn)行的消費(fèi)活動(dòng)的內(nèi)容。

（二）自己責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任

自己責(zé)任就是當(dāng)事人對(duì)自己的行為及其所造成的后果所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，這種責(zé)任是當(dāng)事人自己本來就應(yīng)承擔(dān)的，而不是替代他人進(jìn)行的責(zé)任承擔(dān)，即我們俗話說的自負(fù)其責(zé)。多年來，由于商品經(jīng)濟(jì)的實(shí)行、物權(quán)制度的完善、民事權(quán)益的進(jìn)化等，都有力地推動(dòng)和促進(jìn)了民事責(zé)任體系的發(fā)展。替代責(zé)任新形式不斷涌現(xiàn)，越來越多，甚至還超過了自己責(zé)任。在這一責(zé)任形式日益復(fù)雜、替代責(zé)任泉涌的時(shí)代背景下，理順責(zé)任體系的內(nèi)在邏輯關(guān)系就顯得十分重要了，對(duì)于消費(fèi)者法律關(guān)系中的消費(fèi)者來說，自己對(duì)商品和服務(wù)的選擇承擔(dān)的首先是自己責(zé)任，然后才是過錯(cuò)責(zé)任。耶林這樣論述過錯(cuò)責(zé)任 “不是損害而是過錯(cuò)使侵害者負(fù)有賠償務(wù)。”1804年《法國(guó)民法典》正式確立過錯(cuò)責(zé)任原則，該法第1382條和第1383條分別規(guī)定了作為和不作為的過錯(cuò)責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第106條第2款將過錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)定為侵權(quán)法的歸責(zé)原則。我國(guó)的《消法》的第七章名之為法律責(zé)任，即第40條到53條之規(guī)定，顯然是相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言的，從其內(nèi)容看，是嚴(yán)格責(zé)任，而非一般的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，法律責(zé)任和歸責(zé)原則也非同一層面的問題，過錯(cuò)與過錯(cuò)責(zé)任及歸責(zé)原則三者之間的關(guān)系是這樣的：過錯(cuò)是過錯(cuò)責(zé)任所抽象出來的歸責(zé)原則。而在消費(fèi)法律關(guān)系中，相對(duì)于消費(fèi)者來說應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任，只是《消法》在此方面沒有體現(xiàn)，當(dāng)然，這本身就是對(duì)《消法》平等原則的突破，并且，根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法精神，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的設(shè)立是為了充分保護(hù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者權(quán)益，亦是對(duì)平等原則的突破，從根本上說，消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的出現(xiàn)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的誕生，也是對(duì)傳統(tǒng)民法的突破。那么，此亦可以看作是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法――這一民事特別法――的靈活、合理及變通處理。①以上兩種歸責(zé)原則的確立，為消費(fèi)關(guān)系主體的行為確立了標(biāo)準(zhǔn)。它要求消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)法律關(guān)系中，盡到審慎和注意，避免損害后果，也要求經(jīng)營(yíng)者充分尊重消費(fèi)者的權(quán)益，從而為消費(fèi)法律關(guān)系確立了自由行為的范圍并且體現(xiàn)了對(duì)雙方的尊重；它充分協(xié)調(diào)和平衡了“消費(fèi)者自由”和“社會(huì)安全”兩種利益的關(guān)系。

當(dāng)然，中國(guó)的《消法》，在責(zé)任體系及歸責(zé)原則兩個(gè)互有聯(lián)系的方面還存在內(nèi)容上的欠缺。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則

我國(guó)《消法》第4條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

（一）誠(chéng)實(shí)信用的法理解說

關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的理論表述，徐國(guó)棟先生有《誠(chéng)實(shí)信用原則的概念及其歷史沿革》、《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題-以羅馬法為中心》、《誠(chéng)實(shí)信用原則二題》）三篇論文值得重視。

在這三篇文章中，徐先生從誠(chéng)信原則的起源和發(fā)展歷程入手，通過對(duì)誠(chéng)信原則的歷史學(xué)分析來揭示誠(chéng)信原則之應(yīng)有內(nèi)涵，并進(jìn)而指出我國(guó)學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則研究的薄弱環(huán)節(jié)。在《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題-以羅馬法為中心》一文中徐先生對(duì)主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信統(tǒng)一的社會(huì)契約論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳盡的分析。②

梁慧星先生對(duì)誠(chéng)信原則的研究重在其功用， 在《誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》一文中梁先生，從誠(chéng)信原則的發(fā)展歷程、本質(zhì)出發(fā)，詳盡分析了誠(chéng)信原則的功能，并進(jìn)而闡述了其漏洞補(bǔ)充的價(jià)值意義和其適用的局限性。

根據(jù)以上兩位先生的研究，誠(chéng)實(shí)信用原則源于古老的羅馬法上的誠(chéng)信契約，其內(nèi)容為：債務(wù)人不僅要依據(jù)契約條件，而且要依據(jù)誠(chéng)實(shí)觀念完成契約規(guī)定的給付，依裁判官法的規(guī)定，當(dāng)事人因誤信有發(fā)生債的原因而承認(rèn)債務(wù)，實(shí)際上該原因并不存在時(shí)，可以提起“詐欺之抗辯”，以拒絕履行。

（二）外國(guó)誠(chéng)實(shí)信用原則的立法

1804年《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定，契約應(yīng)依誠(chéng)信方法履行。

1863年的《薩克森民法典》第158條規(guī)定：“契約之履行，除依特約、法規(guī)，應(yīng)遵守誠(chéng)信，依誠(chéng)實(shí)人之所應(yīng)為者為之?！?/p>

由于19世紀(jì)消費(fèi)者主義、自由主義思潮的影響，誠(chéng)信原則尚未受到資產(chǎn)階級(jí)民法典的足夠重視，而僅僅適用于契約的履行。19世紀(jì)末葉以后，法律從消費(fèi)者本位向團(tuán)體本位發(fā)展，誠(chéng)信原則在民法中的適用范圍逐漸擴(kuò)大。

1900年施行的《德國(guó)民法典》第157條規(guī)定：“契約應(yīng)斟酌交易上之習(xí)慣，遵從誠(chéng)信以解釋之”。第242條規(guī)定：“債務(wù)人負(fù)有斟酌交易上之習(xí)慣，遵從信義，以為給付之義務(wù)?！?/p>

1907年的《瑞士民法典》第2條規(guī)定：“無論何人，行使權(quán)利、履行義務(wù)，均應(yīng)依誠(chéng)信為之?！边@就將誠(chéng)信原則的適用，由債權(quán)債務(wù)關(guān)系，擴(kuò)充到民法中的一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

1947年《日本民法典》第1條規(guī)定：行使權(quán)利及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)該恪守信義、誠(chéng)實(shí)進(jìn)行。

1912年美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的主要作者卡爾.盧埃林教授曾學(xué)習(xí)并執(zhí)教于德國(guó)萊比錫大學(xué)，他對(duì)德國(guó)法的誠(chéng)實(shí)信用概念非常熟悉并把“誠(chéng)實(shí)信用”引入了美國(guó)商法典，③法典1-203條規(guī)定“對(duì)本法內(nèi)的每一項(xiàng)契約或義務(wù)予以履行或執(zhí)行均負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)?！逼浜蟮摹镀跫s法重述》在第205條中規(guī)定：“每一份契約都向當(dāng)事各方施加了履行與執(zhí)行契約中的誠(chéng)實(shí)信用和公平交易義務(wù)?！?/p>

在英國(guó)，普通法上并不承認(rèn)當(dāng)事人必須履行誠(chéng)信，也就是說誠(chéng)信原則并非一般性義務(wù)，在美國(guó)，情形如在英國(guó)差不多，雖然，誠(chéng)信原則是《統(tǒng)一商法的一個(gè)條款，但是，其發(fā)揮作用，一般只在審判領(lǐng)域，依法官自由裁量權(quán)運(yùn)用之。另外，在英美法系，誠(chéng)信原則并非是法律術(shù)語或立法詞匯，而是契約當(dāng)事人基于自信和互相的信任而產(chǎn)生的法律關(guān)系。也就是說，在英美法系，誠(chéng)信并非“原則”，并非立法的產(chǎn)物，而是法庭的產(chǎn)物。所以，其原則性不足――并不象中國(guó)和其它大陸法系國(guó)家那樣，尊其為“帝王條款”，而靈活性很大。

我國(guó)《中華人民共和國(guó)民法通則》第4條規(guī)定： 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。 《中華人民共和國(guó)合同法》第6條規(guī)定：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。另外，我國(guó)合同法42條、43條、60條92條等條款進(jìn)一步表述和強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信原則。

（三）我國(guó)《消法》中誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)與完善

消費(fèi)關(guān)系中的誠(chéng)信原則體現(xiàn)以以下幾個(gè)方面：一是是經(jīng)營(yíng)者應(yīng)切實(shí)履行合約，不得規(guī)避法律和合約，恪守諾言，講究信用。二是經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)活動(dòng)進(jìn)行正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不弄虛作假，不欺詐； 三是雙方當(dāng)事人依善意行使權(quán)利，不以損害他人和社會(huì)利益的方式來獲取私利； 四是雙方當(dāng)事人應(yīng)信守合同約定，不擅自毀約，嚴(yán)格按法律規(guī)定和當(dāng)事人的約定履行義務(wù)，兼顧各方利益；五是雙方當(dāng)事人在約定不明確或者訂約后客觀情形發(fā)生重大改變時(shí)，應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用的要求確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。

法律是最低的道德，道德是最高標(biāo)準(zhǔn)的法律，誠(chéng)信是做人的最基本的道義要求，是一個(gè)社會(huì)賴以存在和發(fā)展的基石。然而，我們每消費(fèi)者每天都在耳濡目染中國(guó)目前的誠(chéng)信現(xiàn)狀，我們每天的生活都在和假貨作體力和精神上的斗爭(zhēng)，從幾年前的金華火腿、南京冠生園、毒大米到近幾年的三L奶粉、皮革奶、 瘦肉精、臺(tái)灣塑化劑等等等等，我們不禁詫異，為什么我們中華民族的道德滑坡如此之嚴(yán)重，誠(chéng)信缺失如此之頑劣？是什么讓某些商家和商人為了一已之私，而置千萬人的生命健康于不顧？是什么讓他們鋌而走險(xiǎn)，置法律與人性于不顧？這種現(xiàn)實(shí)，不僅影響到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，而且，我們的國(guó)家和人民，我們的信仰和良心已經(jīng)到了不勘承受之重，另?yè)?jù)報(bào)道，因?yàn)樘訌U債務(wù)、合同欺詐、制售偽劣產(chǎn)品等，我國(guó)每年要為不守誠(chéng)信付出近6000億元人民幣的慘痛代價(jià)。④那么，究竟該由誰來為如此巨大的損失買單付賬呢？首先，由于假冒偽劣商品的存在和泛濫，以假充真、以次充好，假冒偽劣商品以名牌、品牌商品的面目出現(xiàn)，既坑害了消費(fèi)者，也損害了被假冒企業(yè)的利益，直接破壞了等價(jià)交換的原則，影響了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。其次，假冒偽劣商品的存在和泛濫不僅損害消費(fèi)者的物質(zhì)利益，而且會(huì)傷害消費(fèi)者的心理健康，甚至?xí)?duì)消費(fèi)者的生命安全造成嚴(yán)重威脅。最后如果誠(chéng)信危機(jī)得不到有效解決，必將造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，最終受害的是民族的利益、國(guó)家的形象。⑤從目前查處的案例看，假冒偽劣商品多數(shù)是在現(xiàn)代化程度較低的非國(guó)有企業(yè)中制售的，所以涉及對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域的機(jī)會(huì)較少。假如假冒偽劣之風(fēng)不治理或治理不得力，大量蔓延到涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，將會(huì)影響我們的國(guó)際信譽(yù)，削弱我國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力，其損失是無法估量的。⑥美國(guó)認(rèn)證協(xié)會(huì)主席米洛?葛若就說過：“中國(guó)進(jìn)入世界貿(mào)易組織后，人們對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)的印象，首先是企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量，其次是政府的信用，然后是一個(gè)良好的法律的保障。綜合起來的信用是我們做出判斷的眼睛”。⑦因此，重新構(gòu)建民事法律中誠(chéng)信體系勢(shì)在必行，那么，從立法到司法、從理論到實(shí)踐，這種重構(gòu)從《消法》開始，既是時(shí)代的特別需要，又是《消法》立法原則中的不可或缺。

那么，一是要在《消法》之中，科學(xué)表述政府在誠(chéng)信重建過程中應(yīng)有的責(zé)任。二是完善消法55條規(guī)定的懲罰性賠償制度，加大力度，加大制假販假者的違法成本。三應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家的最低賠償制度，降低投訴成本，提高消費(fèi)者投訴的積極性。四是建立小額賠償訴訟制度和集團(tuán)訴訟制度。

注釋：

①陳玉：《淺談民事歸責(zé)原則在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的適用》，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第5期。

②徐國(guó)棟：《誠(chéng)實(shí)信用原則二題》，載《法學(xué)研究》2002年第4期。

③Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement， 1985， p. 312.

④蔣玉虹、陳志虹：《論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中誠(chéng)信原則之確立》載信用中國(guó)網(wǎng)，，2011-6-11訪問。

⑤趙蘭振：《論誠(chéng)信在消費(fèi)者保護(hù)法中的法律構(gòu)建 》，載法律教育網(wǎng)，http：///huangye/viewarticle.asp？id=4477中，2011-6-11訪問。

⑥宿景昌：《關(guān)于假冒偽劣商品問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考》載山東教育學(xué)院學(xué)報(bào)1999年第1期，第42～45頁(yè)。

第7篇

內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會(huì)中，民事訴訟法與民事實(shí)體法應(yīng)該是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，它們?yōu)橹餐哪繕?biāo)——保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在訴訟中互相影響、互相銜接、互相作用。正是基于這種理念，本文以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為具體考察對(duì)象，試圖對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的具體構(gòu)建提出相關(guān)立法建議。

民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系是法學(xué)理論中一個(gè)經(jīng)久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨(dú)立學(xué)科大門的鑰匙，同時(shí)也決定著訴訟法的發(fā)展方向。這個(gè)命題在不同時(shí)代有不同的歷史含義，現(xiàn)代社會(huì)中，我們應(yīng)賦予它一種新的內(nèi)涵：民事訴訟法與民事實(shí)體法是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，它們以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點(diǎn)，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為具體考察對(duì)象，在分析消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體法的立法期待與訴訟程序運(yùn)行障礙的基礎(chǔ)上，試圖對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的具體建構(gòu)提出相關(guān)立法建議，以求教同仁專家。

一、民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的宏觀考察

對(duì)民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的闡述從未有過一成不變的“標(biāo)準(zhǔn)答案”，它總是隨著時(shí)代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發(fā)展而不斷變更。從世界范圍看，它經(jīng)歷了“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實(shí)體法并重”三個(gè)重要階段。[1]從古羅馬到法國(guó)《民事訴訟法典》和德國(guó)《民事訴訟法典》頒行這段漫長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，諸法合體是世界各國(guó)立法的共同特征，民事訴訟規(guī)則與民事實(shí)體規(guī)則被規(guī)定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規(guī)定在前三表，分別是傳喚、審理和執(zhí)行，實(shí)體權(quán)利規(guī)定于后九表。盡管在前古典時(shí)期和古典時(shí)期，羅馬法學(xué)者曾對(duì)訴的法律概念進(jìn)行過復(fù)雜而深?yuàn)W的爭(zhēng)論，其中也包含著民事訴訟法與民事實(shí)體法分離的思想。但當(dāng)特奧菲盧斯（《學(xué)說匯纂》的匯編人）將義務(wù)視為訴訟之母時(shí)，我們不得不承認(rèn)這段時(shí)期的主導(dǎo)思想仍是將民事訴訟規(guī)則視為民事實(shí)體規(guī)則的實(shí)現(xiàn)工具。19世紀(jì)中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學(xué)術(shù)上最終確認(rèn)了請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)的分離，[2]并直接促進(jìn)了兩者在《德國(guó)民法典》和《德國(guó)民事訴訟法典》中的完全分離，相對(duì)于它們?cè)诜▏?guó)民事立法中分離不徹底無疑是一大進(jìn)步。但這種分離的趨勢(shì)并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學(xué)者們?nèi)詮?qiáng)調(diào)實(shí)體權(quán)利在先，是創(chuàng)造者，訴權(quán)在后，是被創(chuàng)造者?！俺绦蚬ぞ哒摗睍r(shí)代仍在繼續(xù)。

不過這種分離的理念和立法實(shí)踐為發(fā)現(xiàn)訴訟法的獨(dú)立價(jià)值提供了契機(jī)。封建社會(huì)中等級(jí)森嚴(yán)，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農(nóng)們?yōu)楦淖儾还默F(xiàn)狀而掀起革命，他們?cè)O(shè)計(jì)了一個(gè)理想的社會(huì)：人生而平等，人人都有同等的發(fā)展機(jī)會(huì)，人們可以通過自己的努力而改變命運(yùn)。自由資本主義社會(huì)就是以這種理念為社會(huì)基礎(chǔ)，經(jīng)歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉(zhuǎn)變，形式上的平等被宣揚(yáng)到極致。體現(xiàn)在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚(yáng)，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴(yán)密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當(dāng)事人擁有平等的攻擊防御機(jī)會(huì)，法官則處于被動(dòng)、中立的地位。司法者只要根據(jù)正當(dāng)程序行使裁判權(quán)，即便最終結(jié)果在實(shí)體上不公正，也視為實(shí)現(xiàn)了實(shí)體上的正義。這種程序優(yōu)先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨(dú)立價(jià)值，因此大大促進(jìn)了訴訟法和訴訟理論的獨(dú)立與發(fā)展，在一定歷史時(shí)期，具有進(jìn)步的意義。但如果過于強(qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立性，將訴訟法與實(shí)體法割裂開來，則會(huì)導(dǎo)致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺(tái)，演變?yōu)橐粓?chǎng)形式上的表演，訴訟成敗的關(guān)鍵越來越取決于律師的優(yōu)劣，而不是實(shí)體權(quán)利的有無，很多弱勢(shì)群體的實(shí)體利益得不到切實(shí)保護(hù)，實(shí)質(zhì)正義面臨被虛置的危險(xiǎn)。

20世紀(jì)中后期，西方國(guó)家紛紛進(jìn)入國(guó)家壟斷資本主義時(shí)期。社會(huì)呈現(xiàn)出嚴(yán)重的事實(shí)上的不平等狀態(tài)，類似身份的標(biāo)簽再次固定了人們的社會(huì)地位。一些群體相對(duì)于其他群體，無論是經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是社會(huì)地位，均處于弱勢(shì)。若國(guó)家對(duì)他們僅給予和其他群體同等程度的保護(hù)，則無法真正維護(hù)他們的合法權(quán)益。因此，人們逐漸認(rèn)識(shí)到：企業(yè)不能只單純地追逐利潤(rùn)最大化，還應(yīng)肩負(fù)一定的社會(huì)責(zé)任。過度強(qiáng)調(diào)形式上的平等只能加劇事實(shí)上的不平等，所以對(duì)實(shí)質(zhì)平等的保障也應(yīng)作為國(guó)家的義務(wù)之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會(huì)中的地位差距，所以對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求也應(yīng)成為司法的重要目標(biāo)。福利國(guó)家的建立和接近正義“三波”運(yùn)動(dòng)的掀起反映并促進(jìn)著這種觀念的變遷。體現(xiàn)在實(shí)體立法上則是出現(xiàn)了民法學(xué)界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢(shì)，有志之士呼吁“現(xiàn)代法律誠(chéng)應(yīng)透過各個(gè)抽象的人格，而進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，又有社會(huì)之存在意義”。[4]現(xiàn)代各國(guó)民事法律開始突破抽象人格，身份關(guān)系成為構(gòu)建規(guī)范體系的重要考量對(duì)象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護(hù)各種弱勢(shì)群體：消費(fèi)者群體、婦女群體、兒童群體、勞動(dòng)者群體等?；谶@種背景，民事實(shí)體法與民事訴訟法關(guān)系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續(xù)強(qiáng)調(diào)自己的獨(dú)立價(jià)值，依然我行我素地進(jìn)行普通程序的精密化設(shè)計(jì)，還是對(duì)民事實(shí)體法的發(fā)展作出敏銳回應(yīng)，與民事實(shí)體法共同反映社會(huì)理念的變遷，建立兩者有機(jī)統(tǒng)一的和諧關(guān)系？后者顯然成了兩者關(guān)系發(fā)展的必然要求。為了實(shí)現(xiàn)與民事實(shí)體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關(guān)注兩造當(dāng)事人的實(shí)力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國(guó)家一改法官在訴訟中過于消極、被動(dòng)的做法，強(qiáng)調(diào)法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國(guó)家尤其是德國(guó)，也將釋明視為法官的一項(xiàng)義務(wù)。立法者和審判者不再只是關(guān)注權(quán)利在實(shí)體法上的有無，同時(shí)也關(guān)注實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑，保護(hù)當(dāng)事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因?yàn)樵V訟程序所要求花費(fèi)的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費(fèi)過多的、與訴訟標(biāo)的不符的時(shí)間、精力和費(fèi)用，使人們的實(shí)體權(quán)利變得有名無實(shí)。“程序利益保護(hù)論乃被視為試圖指導(dǎo)民事訴訟法修正走向、實(shí)務(wù)運(yùn)作的一項(xiàng)法理”。[5]突破單一訴訟程序構(gòu)造，針對(duì)不同類型的民事糾紛設(shè)置不同的訴訟程序是程序利益保護(hù)論的應(yīng)有之義，訴訟程序的類型化成為西方國(guó)家民事訴訟改革的共同趨勢(shì)。在一些雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位相距懸殊的民事案件中，如消費(fèi)者訴訟、環(huán)境保護(hù)訴訟、醫(yī)療訴訟等案件，民事訴訟程序?qū)θ鮿?shì)群體實(shí)行了傾斜性保護(hù)：改變管轄規(guī)則、增加訴訟形態(tài)、變更證明責(zé)任分配、減少訴訟費(fèi)用等。這種趨勢(shì)體現(xiàn)了民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的變遷，兩者關(guān)系開始走向有機(jī)融合的新時(shí)代。

在中國(guó)，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續(xù)了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實(shí)現(xiàn)了訴訟法與實(shí)體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認(rèn)為實(shí)體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的工具。直到20世紀(jì)80年代末、90年代初，大批從國(guó)外留學(xué)歸來的學(xué)者們帶回了西方先進(jìn)的法學(xué)思想，包括程序優(yōu)先的理念。有些學(xué)者提出，我國(guó)長(zhǎng)久形成的“重實(shí)體，輕程序”觀念難以在短時(shí)間內(nèi)改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對(duì)程序價(jià)值的關(guān)注，進(jìn)而提高訴訟法的地位?！俺绦蛑辽稀?、“訴訟法乃實(shí)體法之母”的呼聲曾一度占據(jù)了學(xué)界主流，對(duì)民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的討論進(jìn)入了暫時(shí)的“休眠期”。這種觀念的轉(zhuǎn)變促使人們開始重視訴訟程序的價(jià)值，民事訴訟法學(xué)的研究也因此蓬勃發(fā)展。但對(duì)訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的過分強(qiáng)調(diào)，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負(fù)面影響。一些學(xué)者敏銳地意識(shí)到了這個(gè)問題，呼吁打破將各部門法、實(shí)體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)包括行政訴訟法，行政訴訟法學(xué)專業(yè)委員會(huì)也于2006年納入行政法學(xué)研究會(huì)?！靶谭▽W(xué)者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個(gè)重要的內(nèi)容則在于強(qiáng)調(diào)要把刑法與刑事訴訟法結(jié)合起來進(jìn)行研究”。[6]也有很多優(yōu)秀的民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)訴訟法的重要性，并指出由于我國(guó)民事立法總體上忽視程序機(jī)制，已經(jīng)帶來不良后果。這股力量已逐步發(fā)展為一種促進(jìn)各部門法相互溝通的可喜趨勢(shì)： 2006年12月，南京大學(xué)法學(xué)院組織召開了題為“公法與私法的對(duì)話”的學(xué)術(shù)研討會(huì)； 2007年4月，全國(guó)民事訴訟法年會(huì)也將主題設(shè)定為“民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系”。

從上述西方和我國(guó)民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡(luò)：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實(shí)體法為主到程序優(yōu)先再到程序法與實(shí)體法并重且相互銜接。審視這條發(fā)展脈絡(luò)的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的問題。從社會(huì)發(fā)展角度看，社會(huì)分工細(xì)化帶來立法分工細(xì)化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進(jìn)是必然趨勢(shì)。只有通過這個(gè)過程，不同法律部門自身的獨(dú)立價(jià)值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價(jià)值”。[7]學(xué)者們被貼上不同部門法的標(biāo)簽，依據(jù)各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學(xué)者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關(guān)聯(lián)。如果說這種“本位的偏執(zhí)”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時(shí)期有利于推動(dòng)各部門法研究的縱深發(fā)展，具有進(jìn)步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協(xié)調(diào)發(fā)展和法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對(duì)比我國(guó)民事實(shí)體法和民事訴訟法的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民事實(shí)體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國(guó)客觀實(shí)際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實(shí)體立法中。相反，我國(guó)民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學(xué)習(xí)外國(guó)先進(jìn)的程序設(shè)置。致力于吸收傳統(tǒng)、融入中國(guó)現(xiàn)實(shí)的實(shí)體法和熱衷于學(xué)習(xí)西方的程序法不可避免地出現(xiàn)了諸多裂痕。一個(gè)突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺(tái)，其中規(guī)定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態(tài)，更加全面地保護(hù)了合法權(quán)益。這是我國(guó)民事實(shí)體法向西方先進(jìn)理念學(xué)習(xí)并貼近民生的突出貢獻(xiàn)?？上г谖覈?guó)現(xiàn)行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態(tài)的蹤影。民事訴訟法與民事實(shí)體法的脫節(jié)不僅使得大量的實(shí)體權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)，也造成了在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)實(shí)體立法資源的巨大浪費(fèi)。

那么，推動(dòng)各部門立法包括民事訴訟法與民事實(shí)體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動(dòng)我國(guó)法律體系協(xié)調(diào)發(fā)展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中反映。在社會(huì)主義中國(guó)，統(tǒng)治階級(jí)就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實(shí)體法都應(yīng)該也只能以體現(xiàn)廣大民眾的意志為立足點(diǎn)。然而許多立法并未深入民眾進(jìn)行調(diào)查，不了解中國(guó)的實(shí)際情況，造成了與中國(guó)實(shí)際脫節(jié)，也與其他立法難以銜接。從訴訟實(shí)踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的集中表現(xiàn)方式，是“實(shí)體法和程序法綜合作用的‘場(chǎng)’”。[9]在訴訟法與實(shí)體法的作用下，訴訟發(fā)揮著其應(yīng)有功能：將靜態(tài)的法轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的法，將紙面上的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的權(quán)利?？梢姡ㄟ^訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實(shí)體法聯(lián)系緊密：民事實(shí)體法進(jìn)行第一次權(quán)利義務(wù)分配，而民事訴訟法則規(guī)定在權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)如何解決糾紛。民事實(shí)體法為訴訟提供了裁判基準(zhǔn)，民事訴訟法則為之提供了行為規(guī)則。所以，民事實(shí)體法要通過民事訴訟法設(shè)計(jì)的訴訟程序得以落實(shí)，雖然不是唯一的實(shí)現(xiàn)途徑，卻是最重要、影響最廣的實(shí)現(xiàn)途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)提供程序保障：訴訟過程中，在民事實(shí)體法規(guī)定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實(shí)體法的立法精神，與民事實(shí)體法形成有機(jī)整體，權(quán)利就可以更好地實(shí)現(xiàn)。相反，如果民事訴訟程序設(shè)計(jì)不考慮實(shí)體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場(chǎng)，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)體法價(jià)值；即便再完美的實(shí)體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權(quán)利落實(shí)到現(xiàn)實(shí)生活。由此可見，對(duì)于民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)程序的獨(dú)立價(jià)值，又要防止片面強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系。它們的關(guān)系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個(gè)和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點(diǎn)，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨(dú)立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業(yè)的視角出發(fā)，民事訴訟立法者應(yīng)該熟知實(shí)體法律，敏銳把握實(shí)體法發(fā)展趨勢(shì)，與實(shí)體法共同反映民眾意志、時(shí)代潮流，訴訟程序的構(gòu)建必須適應(yīng)具體案件類型的特點(diǎn)，貫徹民事實(shí)體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實(shí)體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進(jìn)而在訴訟中使兩者形成良性互動(dòng)、綜合作用的“場(chǎng)”，實(shí)現(xiàn)公正與效率、程序正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，從而構(gòu)建和諧的社會(huì)主義法律體系和良好的法治秩序。

在我國(guó)，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題可以說是與每個(gè)社會(huì)成員的日常生活息息相關(guān)且在現(xiàn)代社會(huì)頗受關(guān)注的問題。1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的實(shí)行更是掀起了我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的。但由于民事訴訟法與實(shí)體法缺乏有機(jī)結(jié)合造成了諸多消費(fèi)者權(quán)益仍停留在紙面，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法期待難以實(shí)現(xiàn)，這可以說是我國(guó)現(xiàn)行民事實(shí)體法與民事訴訟法領(lǐng)域的一個(gè)普遍存在的問題。基于此，我們選取消費(fèi)者保護(hù)訴訟為微觀考察對(duì)象，進(jìn)一步深入闡述民事訴訟法與民事實(shí)體法的內(nèi)在關(guān)系。

二、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法期待與訴訟程序運(yùn)行障礙

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的產(chǎn)生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時(shí)期，消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的實(shí)力出現(xiàn)了嚴(yán)重失衡，超大型的壟斷企業(yè)開始操控社會(huì)各個(gè)行業(yè)，消費(fèi)者則淪為“經(jīng)濟(jì)上的弱者”，真正平等自由的市場(chǎng)活動(dòng)越來越少，此時(shí)急需形成一股足以與壟斷企業(yè)相制衡的強(qiáng)大力量以恢復(fù)市場(chǎng)的相對(duì)平衡，“社會(huì)本位”理念則應(yīng)運(yùn)而生，法社會(huì)學(xué)的思潮也隨之興起，國(guó)家機(jī)器充當(dāng)了這股強(qiáng)大的制衡力量，而法律又成了國(guó)家最重要的調(diào)控手段之一。

如果說生產(chǎn)力的發(fā)展是現(xiàn)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法產(chǎn)生的深層內(nèi)在動(dòng)因，那么近代波瀾壯闊的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)就是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法產(chǎn)生的直接原因。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)興起于美國(guó)，隨后擴(kuò)散至全世界。1898年，美國(guó)全國(guó)消費(fèi)者同盟成立，掀起了以爭(zhēng)取潔凈食品和藥品為目標(biāo)的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)。此后，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)涉及的領(lǐng)域由一般消費(fèi)品向高級(jí)消費(fèi)品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業(yè)的領(lǐng)域。二戰(zhàn)后，專門的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織在一些發(fā)達(dá)國(guó)家相繼出現(xiàn)。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)中，人們提出了對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)的“消費(fèi)者主義”、[10]消費(fèi)者權(quán)益等思想。1962年3月15日，美國(guó)總統(tǒng)肯尼迪向國(guó)會(huì)上交了《保護(hù)消費(fèi)者利益的總統(tǒng)特別命令》，提出著名的五項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利。這個(gè)論述被認(rèn)為是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國(guó)際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日”。在這股國(guó)際浪潮下，很多國(guó)家的民事法律發(fā)生了重大改變，一些在自由資本主義時(shí)期建立的民事法律基本原則開始松動(dòng)。在物權(quán)法領(lǐng)域，絕對(duì)所有權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)不絕對(duì)，容許基于社會(huì)利益對(duì)所有權(quán)進(jìn)行有限制約；在合同法領(lǐng)域，誠(chéng)信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時(shí)增加了對(duì)合同效力的特殊限制、對(duì)格式合同的制約、強(qiáng)制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權(quán)法領(lǐng)域，各種新歸責(zé)原則對(duì)單一的過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行了補(bǔ)充，如無過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則、公平歸責(zé)原則等。在日本、英國(guó)、韓國(guó)等多個(gè)國(guó)家，更是專門出臺(tái)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的單行立法以調(diào)整消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題。

由此可見，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法產(chǎn)生的第一天起就蘊(yùn)含這樣一種期待：通過為消費(fèi)者這一弱勢(shì)群體注入國(guó)家強(qiáng)制的保護(hù)力量，提供一種傾斜性保護(hù)以真正維護(hù)其合法權(quán)益，打破“生產(chǎn)者主權(quán)”的失衡局面。我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》同樣體現(xiàn)了對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的立法期待，具體規(guī)定了九項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利、[11]八項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)，[12]并對(duì)消費(fèi)者權(quán)益爭(zhēng)議的解決途徑和法律責(zé)任予以了明確。最值得關(guān)注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機(jī)制引入我國(guó)民事責(zé)任領(lǐng)域，突出了對(duì)消費(fèi)者弱勢(shì)群體的傾斜性保護(hù)。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布十幾年來，雖然對(duì)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益發(fā)揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費(fèi)者權(quán)利得不到有力保護(hù)：如經(jīng)營(yíng)者為謀取利益最大化，可能進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，降低產(chǎn)品質(zhì)量或提高產(chǎn)品價(jià)格，侵害消費(fèi)者公平交易的權(quán)利甚至危害消費(fèi)者的生命健康權(quán)；經(jīng)營(yíng)者憑借強(qiáng)大實(shí)力占據(jù)市場(chǎng)主導(dǎo)地位，削弱甚至剝奪消費(fèi)者的自由選擇權(quán)；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者在不明真情的情形下選擇了不愿購(gòu)買的商品，消費(fèi)者的知悉真情權(quán)難以落實(shí)等等。這些現(xiàn)象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法沒能提供一套經(jīng)濟(jì)有效的維權(quán)程序機(jī)制無疑是一個(gè)不可忽視的因素。過去我們對(duì)訴訟程序的構(gòu)建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實(shí)體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應(yīng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛的特點(diǎn)，消費(fèi)者維權(quán)遭遇“成本之痛”，實(shí)體權(quán)利很難實(shí)現(xiàn)。具體來說主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的一般管轄原則，作為原告的消費(fèi)者必須到被告所在地進(jìn)行訴訟，是消費(fèi)者通過訴訟維權(quán)、落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的第一只攔路虎?！霸婢捅桓妗痹瓌t確立的目的在于防止原告濫用訴權(quán)，但在消費(fèi)者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢(shì)的原告因?yàn)樵V訟成本不經(jīng)濟(jì)而放棄訴訟，從而放棄對(duì)合法權(quán)利的主張。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步完善，商品交易無處不在，異地消費(fèi)日益頻繁，在消費(fèi)范圍擴(kuò)大的同時(shí)，也增加了消費(fèi)訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購(gòu)買一件價(jià)值幾千元的皮衣，當(dāng)回到湖南時(shí)發(fā)現(xiàn)皮衣質(zhì)量有問題，他會(huì)選擇到上海起訴嗎？一個(gè)“理性”的人只能放棄司法救濟(jì)，忍氣吞聲，因?yàn)閺暮系缴虾５耐德焚M(fèi)和所花費(fèi)的時(shí)間精力，遠(yuǎn)不止這件皮衣的價(jià)格。這個(gè)例子中的商品價(jià)格尚有幾千元，相對(duì)訴訟卻仍不經(jīng)濟(jì)，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費(fèi)的困難程度了。

其二，民事訴訟法對(duì)原告資格的限制，使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)團(tuán)體、有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不能成為適格原告，大大削弱了消費(fèi)者維權(quán)群體的力量。我國(guó)《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關(guān)系規(guī)定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論將當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于是否具有實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，從一定程度上可以防止濫訴和節(jié)約司法資源。但隨著工業(yè)化和市場(chǎng)化進(jìn)程加快，諸如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的案件日益增多，當(dāng)事人一方往往是人數(shù)眾多且處于相對(duì)弱勢(shì)的群體，而另一方則是占優(yōu)勢(shì)的大企業(yè)法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴(kuò)散至每個(gè)消費(fèi)者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會(huì)公共利益，卻未侵害具體的消費(fèi)者個(gè)人權(quán)益；有些案件雖然根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實(shí)。在這些情形下，消費(fèi)者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費(fèi)者組織或檢察機(jī)關(guān)等有關(guān)機(jī)關(guān)適格當(dāng)事人地位，則會(huì)使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

其三，我國(guó)現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對(duì)眾多消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的要求。雖然我國(guó)代表人訴訟汲取了日本選定當(dāng)事人制度和美國(guó)集團(tuán)訴訟制度的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，可以說是學(xué)習(xí)國(guó)外制度的成功典范。但是其中仍有一些規(guī)定存在很大局限，在實(shí)際中難以操作，不利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。例如，我國(guó)《民事訴訟法》第55條規(guī)定了訴訟標(biāo)的同種類，人數(shù)不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權(quán)利人向法院登記，推選代表人，才能進(jìn)入訴訟程序。當(dāng)代表人進(jìn)行實(shí)體權(quán)利處分時(shí)，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，而且判決、裁定只對(duì)登記的權(quán)利人發(fā)生效力。在消費(fèi)者訴訟中，一批質(zhì)量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國(guó)各地，眾多消費(fèi)者也許由于各種各樣的原因沒有及時(shí)向起訴地法院登記。即便登記，當(dāng)代表人進(jìn)行實(shí)體權(quán)利處分時(shí)，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵(lì)機(jī)制和被代表人保護(hù)機(jī)制的缺位，使委任代表人動(dòng)力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規(guī)定實(shí)際上阻礙了訴訟程序的進(jìn)行，給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)添設(shè)了層層障礙。

其四，現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟簡(jiǎn)易程序仍然過于復(fù)雜，不適合案情簡(jiǎn)單、數(shù)額較小卻要求迅速解決的消費(fèi)者糾紛?，F(xiàn)代商品流轉(zhuǎn)速度越來越快，不管對(duì)于消費(fèi)者還是經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)濟(jì)、迅速地解決糾紛應(yīng)該是消費(fèi)者訴訟的首要目的。對(duì)“一元訴訟”產(chǎn)生的爭(zhēng)議絕不在于一元的利益是否需要保護(hù)，而在于是否應(yīng)為了一元的利益耗費(fèi)與其不適應(yīng)的司法資源。我們不應(yīng)僅止于討論是否應(yīng)該進(jìn)行一元訴訟，還應(yīng)從更深的層面進(jìn)行反思：是什么阻礙了合法權(quán)益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個(gè)與其成本相適應(yīng)的糾紛解決機(jī)制。雖然我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定對(duì)于“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的民事案件”適用簡(jiǎn)易程序。但簡(jiǎn)易程序并非一種獨(dú)立程序，它只是參照普通審判程序簡(jiǎn)化了其中的某些環(huán)節(jié)，而在其他審理程序上仍按普通程序運(yùn)行。實(shí)踐中，普通程序與簡(jiǎn)易程序由于適用界線不清，造成了“簡(jiǎn)易程序不簡(jiǎn)易”，相對(duì)于很多小額消費(fèi)者訴訟仍然過于昂貴，使消費(fèi)者“得不償失”，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體法難以發(fā)揮預(yù)期作用。

其五，由于消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者信息不對(duì)等，消費(fèi)者舉證困難，很多違法事實(shí)無法證明。證明責(zé)任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責(zé)任如何分配，直接關(guān)系到訴訟中當(dāng)事人所需的訴訟成本，進(jìn)而影響判決結(jié)果?，F(xiàn)代科技發(fā)達(dá)，產(chǎn)品制造程序越來越精密，如果產(chǎn)品有問題，這些資訊往往被經(jīng)營(yíng)者支配。即便消費(fèi)者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費(fèi)用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對(duì)消費(fèi)者極不公平。這個(gè)問題已經(jīng)開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，加重了經(jīng)營(yíng)者的舉證責(zé)任，在程序法上保障了消費(fèi)者弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。但僅就這兩個(gè)領(lǐng)域規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，其他類型的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟中仍存在大量消費(fèi)者由于舉證困難而敗訴的不公現(xiàn)象。

其六，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟費(fèi)用過高，造成消費(fèi)者“贏了官司輸了錢”的尷尬場(chǎng)面。2007年4月1日起實(shí)施的新《訴訟費(fèi)用繳納辦法》大大降低了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，且實(shí)行先執(zhí)行后收費(fèi)制度，考慮了對(duì)弱勢(shì)群體的傾斜性保護(hù)，在一定程度上減輕了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。但在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟中，法院收費(fèi)并不是主要費(fèi)用，律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等其他費(fèi)用才是消費(fèi)者維權(quán)遭遇“成本之痛”的真兇。相對(duì)昂貴的其他費(fèi)用與消費(fèi)訴訟的小額標(biāo)的不相適應(yīng)，甚至超過了訴訟標(biāo)的額，造成了明顯的不經(jīng)濟(jì)，使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法束之高閣。

其七，民事判決執(zhí)行不力也成為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的致命缺陷。我國(guó)民事判決執(zhí)行問題是影響司法權(quán)威的最重大問題之一。這個(gè)問題不僅關(guān)涉到法律制度本身，而且還關(guān)涉到我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)體制與文化背景，也許難以在短時(shí)間內(nèi)解決。但消費(fèi)者訴訟的執(zhí)行問題卻相對(duì)單純，它基本上不存在執(zhí)行不能的情況，更多的是經(jīng)營(yíng)者憑仗自己強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會(huì)地位不予執(zhí)行。這些問題完全可以通過健全現(xiàn)行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。不難看出，以上訴訟程序運(yùn)行障礙已經(jīng)成為消費(fèi)者實(shí)體立法期待落空的重要因素，因此，要實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者實(shí)體立法期待必然要對(duì)消費(fèi)者訴訟程序機(jī)制進(jìn)行全面完善。

三、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序機(jī)制的完善

缺少了民事訴訟法支持的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對(duì)于消費(fèi)者很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在程序設(shè)計(jì)和訴訟立法中貫徹實(shí)體立法精神，體現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的社會(huì)思潮，針對(duì)消費(fèi)者糾紛的特點(diǎn)，構(gòu)建獨(dú)立的消費(fèi)者訴訟程序，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的真正保護(hù)，保證消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法順利運(yùn)行，從而構(gòu)建和諧統(tǒng)一的法律體系和社會(huì)秩序。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法運(yùn)行不暢的程序法原因，根據(jù)對(duì)民事訴訟法與實(shí)體法關(guān)系的理解，筆者從以下幾方面對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟提出改革完善的建議，以實(shí)現(xiàn)民事訴訟法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體：

（一）進(jìn)一步完善地域管轄制度，增加保護(hù)性管轄，適當(dāng)限制協(xié)議管轄

管轄是進(jìn)入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設(shè)置是否科學(xué)直接關(guān)系著人們利用訴訟的機(jī)率。對(duì)于整個(gè)社會(huì)資源而言，在原告地或被告地進(jìn)行管轄所花費(fèi)的成本是相等的?！霸婢捅桓妗痹瓌t要求原告到被告所在地進(jìn)行訴訟，路途成本由原告負(fù)擔(dān)。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應(yīng)訴，路途成本由被告負(fù)擔(dān)。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國(guó)所普遍采用。但對(duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等一些弱勢(shì)群體保護(hù)訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實(shí)現(xiàn)了形式上的公正卻喪失了實(shí)質(zhì)上的公正。訴訟的路途花費(fèi)對(duì)于消費(fèi)者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對(duì)于經(jīng)營(yíng)者，路途費(fèi)用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機(jī)構(gòu)也設(shè)有處理消費(fèi)糾紛的專門機(jī)構(gòu)。保護(hù)性管轄正是本著對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的實(shí)體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎(chǔ)上，增加“原告住所地法院”這個(gè)管轄連接點(diǎn)，以重新分配訴訟成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)在原、被告之間的比例。它實(shí)際在一定程度上平衡了原被告雙方實(shí)力不均衡的局面，是對(duì)原告訴權(quán)保護(hù)的一種延伸，有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設(shè)保護(hù)性管轄制度，以便更好地對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)，充分體現(xiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等實(shí)體法的立法宗旨與精神。

協(xié)議管轄是當(dāng)事人自治在民事訴訟管轄中的體現(xiàn)，是訴訟民主性進(jìn)一步增強(qiáng)的體現(xiàn)。但當(dāng)事人“自治”要求雙方當(dāng)事人進(jìn)行真實(shí)的意思表示，若一方由于弱勢(shì)地位而進(jìn)行不利于己顯失公平的不真實(shí)意思表示，這樣的協(xié)議只能歸于無效?！霸诂F(xiàn)實(shí)生活中，大公司、大企業(yè)為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規(guī)定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優(yōu)勢(shì)地位使消費(fèi)者被動(dòng)接受不利條款的現(xiàn)象是不公平的?！叭绾卧谄跫s自由之體制下，維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者不能假借契約自由之名壓榨消費(fèi)大眾，是現(xiàn)代法律所應(yīng)負(fù)擔(dān)的任務(wù)?！盵15]因此，在民事訴訟法中適當(dāng)限制消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者間的管轄協(xié)議，明確規(guī)定雙方依格式合同訂立的管轄協(xié)議，在顯失公平時(shí)歸于無效，是民事訴訟法對(duì)消費(fèi)者保護(hù)法等實(shí)體法的應(yīng)有反應(yīng)。

（二）擴(kuò)大當(dāng)事人主體適格范圍，改進(jìn)代表人訴訟制度，引入消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式，構(gòu)建消費(fèi)者公益訴訟類型

群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛而出現(xiàn)的產(chǎn)物。它們的共同之處在于都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴(kuò)大當(dāng)事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優(yōu)先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運(yùn)用，旨在防止不相關(guān)的個(gè)人和團(tuán)體過多地提起訴訟。

群體訴訟是為了適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛涉及面廣、人數(shù)眾多的特點(diǎn)而設(shè)置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態(tài)下，原告方一般為弱勢(shì)的多數(shù)當(dāng)事人，他們都是為了一個(gè)共同的目的集結(jié)在一起，這個(gè)目的就是改變他們?cè)谄胀ㄔV訟中的弱勢(shì)地位。消費(fèi)者群體訴訟模式在世界各國(guó)有不同的表現(xiàn)形態(tài)，比較典型的有：美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度、德國(guó)的團(tuán)體訴訟制度和日本的選定當(dāng)事人訴訟制度。

“集團(tuán)訴訟是一個(gè)或多個(gè)成員作為集團(tuán)全體成員的代表，代表全體當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當(dāng)任何個(gè)人或幾個(gè)人代表被害群體提起集團(tuán)訴訟時(shí)，只要發(fā)出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當(dāng)然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對(duì)于其他群體訴訟類型，集團(tuán)訴訟代表人代表資格的取得和對(duì)實(shí)體權(quán)益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進(jìn)行。集團(tuán)訴訟至少承載兩個(gè)最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標(biāo)的巨額，但由于利益呈擴(kuò)散狀，分散給每個(gè)受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨(dú)訴訟。而集團(tuán)訴訟的原告卻可通過勝訴報(bào)酬制度，聘請(qǐng)優(yōu)秀的律師，為整個(gè)集團(tuán)進(jìn)行訴訟，挽回?fù)p失。因?yàn)檫@個(gè)功能，集團(tuán)訴訟有時(shí)被稱為“為了不使權(quán)利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟(jì)，在“小額多數(shù)”的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面具有獨(dú)到之處。其二，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，在集團(tuán)訴訟中，很多勝訴的原告并未領(lǐng)取數(shù)額微小的賠償，有些甚至出現(xiàn)對(duì)剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團(tuán)訴訟除了具有救濟(jì)已受侵害的權(quán)利并挽回?fù)p失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德國(guó)的團(tuán)體訴訟是指“有權(quán)利能力的公益團(tuán)體，依照法律規(guī)定，得就他人違反禁止性規(guī)定的行為或無效行為請(qǐng)求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質(zhì)來看，團(tuán)體訴訟屬于訴訟信托，團(tuán)體的訴訟主體資格來源于法律法規(guī)的授權(quán)。法院判決針對(duì)該團(tuán)體作出，其判決效力雖然不能直接及于團(tuán)體的每個(gè)成員，但該團(tuán)體的成員卻可以援引該判決對(duì)抗團(tuán)體訴訟的被告。在德國(guó)，團(tuán)體訴訟主要適用兩大領(lǐng)域：“一是針對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及壟斷以保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序，在此領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運(yùn)用；二是針對(duì)有危險(xiǎn)瑕疵的制造產(chǎn)品、不正當(dāng)表示、不正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)以及不適當(dāng)漲價(jià)侵害消費(fèi)者利益”。[20]

在日本，選定當(dāng)事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數(shù)人共同起訴或應(yīng)訴時(shí)，把訴訟委托給其中一人或數(shù)人并由他們作為當(dāng)事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質(zhì)來講，它是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對(duì)獨(dú)立的訴訟制度，這是與集團(tuán)訴訟制度和團(tuán)體訴訟制度的最大區(qū)別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。

對(duì)比以上三種典型的群體訴訟形態(tài)，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨(dú)特功能，也有由此產(chǎn)生的固有缺陷。因而，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行現(xiàn)狀得出“哪個(gè)最優(yōu)”的結(jié)論。所以，當(dāng)我們比較借鑒這些制度時(shí)，首先應(yīng)立足本國(guó)國(guó)情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎(chǔ)上，引入先進(jìn)制度，克服既有的制度缺陷。我國(guó)的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當(dāng)事人制度和美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度，設(shè)計(jì)了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當(dāng)事人制度中的很多程序設(shè)計(jì)，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現(xiàn)群體訴訟的特征，使新制度更具實(shí)用性。[22]同時(shí)，它既變通地借鑒了集團(tuán)訴訟中判決效力擴(kuò)張的做法，保證了群體訴訟的本質(zhì)屬性，又巧妙地回避了集團(tuán)訴訟中“訴權(quán)讓與”等與傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論不協(xié)調(diào)的“爭(zhēng)議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進(jìn)”的弊端。顯然，我國(guó)代表人制度的設(shè)計(jì)理念是先進(jìn)的，基本制度框架也較為穩(wěn)妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國(guó)的群體訴訟模式還是應(yīng)以代表人訴訟為設(shè)計(jì)基礎(chǔ)。但制度的不足之處仍需要進(jìn)一步完善，才能更好地體現(xiàn)群體訴訟的特點(diǎn)，貫徹消費(fèi)者保護(hù)實(shí)體法的立法精神：

其一，改進(jìn)權(quán)利登記方式，使權(quán)利登記更加便捷。權(quán)利登記是當(dāng)事人進(jìn)入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費(fèi)者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費(fèi)者協(xié)會(huì)進(jìn)行登記，再由消費(fèi)者協(xié)會(huì)匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內(nèi)在精神。另外，在不作為之訴中，應(yīng)該免除登記環(huán)節(jié)，只要受害消費(fèi)者不申請(qǐng)退出，即視為參加訴訟。

其二，放寬代表人的權(quán)限，賦予其對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)。在群體訴訟中，代表人處分實(shí)體權(quán)利時(shí)要通過被代表人的同意，這既不現(xiàn)實(shí)又阻礙了訴訟進(jìn)行。只有賦予代表人對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)才能使消費(fèi)者群體訴訟更富效率。

其三，加強(qiáng)法院的職權(quán)，建立對(duì)代表人的監(jiān)督制約機(jī)制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進(jìn)行職能的當(dāng)然體現(xiàn)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)代表人有濫用權(quán)利、侵犯被代表人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)或可能時(shí)，法院應(yīng)即時(shí)制止，并將此情況進(jìn)行通報(bào)。如經(jīng)核實(shí)，代表人確有濫用權(quán)利的行為，應(yīng)對(duì)代表人進(jìn)行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權(quán)利。

其四，引入勝訴酬金制，建立對(duì)代表人的激勵(lì)機(jī)制。如果對(duì)代表人缺乏有力的激勵(lì)機(jī)制，那么代表人訴訟就難以發(fā)揮預(yù)期作用。引入勝訴酬金制，激勵(lì)代表人積極行使權(quán)利，才能切實(shí)維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。此外，我國(guó)引入團(tuán)體訴訟制度已成為必然趨勢(shì)。首先，我國(guó)與德國(guó)同屬于成文法訴訟國(guó)家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國(guó)已有團(tuán)體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實(shí)踐中，消費(fèi)者團(tuán)體在解決消費(fèi)者糾紛過程中也發(fā)揮了重大作用，這些都為消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的移植奠定了良好的基礎(chǔ)；再次，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)已于1994年在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中明確確立了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實(shí)施消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度。[23]這表明，對(duì)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度的移植完全可能并且已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。在我國(guó)，引入團(tuán)體訴訟制度需要解決的現(xiàn)實(shí)問題是增強(qiáng)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的職權(quán)和提高工作人員的素質(zhì)，使我國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)有職權(quán)而且有能力進(jìn)行消費(fèi)者團(tuán)體訴訟。

對(duì)于美國(guó)的集團(tuán)訴訟，筆者認(rèn)為，至少在短時(shí)間內(nèi)引入我國(guó)并不現(xiàn)實(shí)。一方面，集團(tuán)訴訟是基于美國(guó)特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統(tǒng)密不可分，但我國(guó)法官只是法律的實(shí)施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團(tuán)訴訟，由于法系的差別，我國(guó)法院也很有可能難以承載集團(tuán)訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險(xiǎn)：它有被經(jīng)營(yíng)者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費(fèi)者就要承擔(dān)不利益的后果。外國(guó)實(shí)踐中也出現(xiàn)了集團(tuán)訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。

公益訴訟制度是近年來我國(guó)法學(xué)理論的重要研究課題。對(duì)公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關(guān)的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團(tuán)體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國(guó)大部分學(xué)者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關(guān)系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨(dú)立的訴訟形態(tài)，只是基于現(xiàn)代型訴訟要求對(duì)當(dāng)事人理論的一種突破。在國(guó)外立法中，公益訴訟主體包括國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人三種類型。在我國(guó)，學(xué)者對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟一般沒有爭(zhēng)議，而由社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人提起公益訴訟則爭(zhēng)議很大。所以，從我國(guó)現(xiàn)狀出發(fā)，還只能引入檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的類型。因此，在傳統(tǒng)訴訟和群體訴訟難以發(fā)揮作用的情況下，由檢察機(jī)關(guān)提起消費(fèi)者公益訴訟是維護(hù)公益的必然選擇，也是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益全面保護(hù)的必然途徑。

可以看出，對(duì)群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴(kuò)大當(dāng)事人主體適格范圍，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中，賦予消費(fèi)者組織和有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)以原告資格，并適當(dāng)放寬代表人資格的取得方式和對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，以切實(shí)落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)弱勢(shì)群體的立法精神。

（三）實(shí)行案件繁簡(jiǎn)分流，建立小額訴訟程序

小額糾紛是每一個(gè)自然人在社會(huì)中最常遇到的問題，對(duì)小額糾紛的解決關(guān)系到提升人民日常生活品質(zhì)的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時(shí)，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭(zhēng)都不能很好地處理，人們將會(huì)漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請(qǐng)求這個(gè)概念具有相對(duì)性，它也許對(duì)于社會(huì)上的強(qiáng)勢(shì)群體并不重要，但對(duì)于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因?yàn)榻痤~小便受到輕視?；谝陨侠砟睿鲊?guó)紛紛建立與小額請(qǐng)求相適應(yīng)的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費(fèi)者爭(zhēng)議，它以標(biāo)的額大小為適用標(biāo)準(zhǔn)，以效率、經(jīng)濟(jì)為首要的追逐目標(biāo)，以易于理解、程序簡(jiǎn)便、審限短暫、成本低廉、尊重當(dāng)事人合意、重視法官職權(quán)、一審終審為主要特征，致力于真正實(shí)現(xiàn)對(duì)小額權(quán)利的“經(jīng)濟(jì)”救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)司法大眾化和對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)，切實(shí)解決日常生活中的大部分糾紛。有些國(guó)家甚至專門建立了消費(fèi)者爭(zhēng)議法庭來解決消費(fèi)者的小額糾紛，以便對(duì)消費(fèi)者權(quán)利予以經(jīng)濟(jì)、快速的保護(hù)。對(duì)案件進(jìn)行繁簡(jiǎn)分流，提高訴訟效率，是我國(guó)司法改革的重要目標(biāo)。根據(jù)案件難易程度和標(biāo)的額大小，建立普通程序——簡(jiǎn)易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國(guó)案件繁簡(jiǎn)分流方針，實(shí)現(xiàn)各類請(qǐng)求均有相適應(yīng)的程序予以保障。

（四）在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟中根據(jù)案件類型實(shí)行科學(xué)的證明責(zé)任分配制度

可以說，證明責(zé)任分配制度，是實(shí)體法與民事訴訟法結(jié)合最緊密的制度。在證明責(zé)任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關(guān)系體現(xiàn)得最為充分。證明責(zé)任的分配以公平正義為價(jià)值目標(biāo)，以實(shí)體法中的歸責(zé)原則為分配原則，一般實(shí)行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。然而，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實(shí)的證明責(zé)任進(jìn)行倒置，分配給被告。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實(shí)體法上適用不同的歸責(zé)原則，證明責(zé)任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，而侵權(quán)案件一般適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。所以，有必要對(duì)其進(jìn)行分類，分別討論每種案件的證明責(zé)任該如何科學(xué)地分配。

1·消費(fèi)合同訴訟的證明責(zé)任分配

在日常生活中，常見的消費(fèi)違約訴訟有以下兩種類型：

（1）消費(fèi)格式合同訴訟

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條嚴(yán)格規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者對(duì)格式合同的義務(wù)，在格式合同中作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，其內(nèi)容無效。由此，消費(fèi)者只需承擔(dān)格式合同中存在對(duì)其不公平、不合理的規(guī)定，或減輕、免除經(jīng)營(yíng)者責(zé)任的條款的證明責(zé)任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經(jīng)營(yíng)者存在過錯(cuò)。

《合同法》第41條規(guī)定了格式合同的不利解釋原則。基于對(duì)實(shí)體法的銜接和對(duì)消費(fèi)者弱勢(shì)群體的保護(hù)，此處采取了舉證責(zé)任倒置的方式，雖然消費(fèi)者在訴訟中主張對(duì)自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔(dān)證明責(zé)任，而要由經(jīng)營(yíng)者主張格式合同的解釋方式并承擔(dān)證明責(zé)任，若經(jīng)營(yíng)者不能證明，則承擔(dān)不利后果，格式合同按對(duì)消費(fèi)者有利的方式進(jìn)行解釋。

（2）瑕疵擔(dān)保訴訟

與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項(xiàng)事實(shí)。但在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案中，處于弱勢(shì)的消費(fèi)者對(duì)這些事實(shí)證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實(shí)都必須由消費(fèi)者進(jìn)行證明，消費(fèi)者的權(quán)益就很難得到保護(hù)，實(shí)體法也難以有效而順暢地運(yùn)行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實(shí)體法銜接，對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)。消費(fèi)者只須對(duì)這些事實(shí)提出表面證據(jù)，如只要瑕疵商品與電腦購(gòu)物小票上的商品型號(hào)相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費(fèi)者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責(zé)任倒置，而是對(duì)消費(fèi)者證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。“在按照通常的證明度會(huì)出現(xiàn)證明困難，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任判決（通過適用證明責(zé)任作出的判決）產(chǎn)生，進(jìn)而出現(xiàn)違反所適用實(shí)體法規(guī)范目的和趣旨之結(jié)果的情形下，應(yīng)該降低證明度”。[25]

2·消費(fèi)侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配

（1）產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟

《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》明文規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置，要求生產(chǎn)者就《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的三個(gè)免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任：未將產(chǎn)品投入流通的；產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的；將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。如果生產(chǎn)者不能證明以上三個(gè)免責(zé)事由其中之一，則要承擔(dān)敗訴后果。這個(gè)規(guī)定大大減輕了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，體現(xiàn)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體立法中對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行傾斜保護(hù)的精神。

（2）消費(fèi)者在購(gòu)買商品或介紹服務(wù)時(shí)人身權(quán)利受到直接侵害訴訟

此類訴訟更多的也許不涉及消費(fèi)者的弱勢(shì)群體身份，因?yàn)槿魏稳嗽谌粘Ｉ钪幸部赡軙?huì)遇到人身權(quán)益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權(quán)訴訟的舉證規(guī)則運(yùn)行。

（3）醫(yī)療侵權(quán)訴訟

與產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟一樣，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》也規(guī)定了醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯(cuò)承擔(dān)證明責(zé)任。雖然在理論界對(duì)兩個(gè)要件事實(shí)都進(jìn)行證明責(zé)任倒置，是否過于加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展存在著質(zhì)疑，但不容否定的是，證明責(zé)任倒置在消費(fèi)者醫(yī)療侵權(quán)訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實(shí)體法立法精神銜接的有益開端。

（五）降低訴訟費(fèi)用，增加對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟的法律援助

由于在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟費(fèi)用中，律師費(fèi)等其他費(fèi)用往往占據(jù)絕大多數(shù)，因此，盡管新《訴訟費(fèi)用繳納辦法》大大降低了訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于弱勢(shì)的消費(fèi)者來說仍是很大的負(fù)擔(dān)。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等幾類弱勢(shì)群體保護(hù)訴訟，由敗訴方承擔(dān)對(duì)方律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等合理費(fèi)用，作為對(duì)勝訴方受損權(quán)益的補(bǔ)償，減輕弱勢(shì)群體的負(fù)擔(dān)?！昂侠怼钡臉?biāo)準(zhǔn)則交由法官根據(jù)當(dāng)?shù)仄胀蓭熓召M(fèi)、鑒定費(fèi)等其他費(fèi)用水平進(jìn)行自由裁量。

在訴訟法中，增加對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等弱勢(shì)群體的法律援助及具體途徑也是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施的有力保障。在現(xiàn)代社會(huì)，法律援助作為全體公民共同享有的一項(xiàng)社會(huì)福利和社會(huì)保障權(quán)利，直接或間接地反映在各國(guó)憲法中，而且被納入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際條約中。保障公民接近正義的權(quán)利是福利國(guó)家的應(yīng)有義務(wù)之一，法律援助作為接近正義“三波”運(yùn)動(dòng)中第一波的主旋律，在世界各國(guó)逐漸發(fā)展壯大。對(duì)于消費(fèi)者弱勢(shì)群體提供法律援助，有助于更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體的傾斜性保護(hù)這一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，運(yùn)用先予執(zhí)行等有力措施解決執(zhí)行問題

社會(huì)信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對(duì)有能力執(zhí)行而故意不予執(zhí)行的自然人或組織的懲罰機(jī)制規(guī)定在程序法中。當(dāng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟判決商家敗訴，商家明明有執(zhí)行能力，卻遲遲不予執(zhí)行時(shí)，法院可以將不予執(zhí)行的商家在媒體上予以通報(bào)，使其信譽(yù)下降，影響其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。另外，現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)先予執(zhí)行的規(guī)定考慮了弱勢(shì)群體的保護(hù)，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費(fèi)者可以利用先予執(zhí)行制度實(shí)現(xiàn)對(duì)其權(quán)利的即時(shí)彌補(bǔ)，防止更大損失發(fā)生。

結(jié)　語

民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系是個(gè)古老的話題，對(duì)于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關(guān)系，也并非十分深?yuàn)W。然而，在把握兩者關(guān)系的基礎(chǔ)上，將這種理論運(yùn)用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的建構(gòu)絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認(rèn)識(shí)到具體訴訟中民事訴訟法與實(shí)體法的互動(dòng)關(guān)系。同時(shí)也將使我們更加堅(jiān)信：將民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟，還可以是家事訴訟、票據(jù)訴訟等諸多訴訟類型）的程序設(shè)計(jì)之中，將是我國(guó)法學(xué)研究的發(fā)展方向。

注釋:

[1]雖然在民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內(nèi)對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進(jìn)行論述。

[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第102頁(yè)。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第97頁(yè)。

[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁(yè)。

[5]邱聯(lián)恭：《程序利益保護(hù)論》，三民書局2005年版，第5頁(yè)。

[6]張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103頁(yè)。

[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協(xié)同》，載《2007年中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)論文集》，第19頁(yè)。

[9]陳剛：《自律型社會(huì)與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀(jì)念文集》，中國(guó)法制出版社2006年版，第1頁(yè)。

[10]消費(fèi)者主義在上個(gè)世紀(jì)60年代興起，當(dāng)代市場(chǎng)學(xué)權(quán)威菲利普科特勒將它定義為“一種社會(huì)運(yùn)動(dòng)，目的在于擴(kuò)大購(gòu)買者從銷售者手中取得的權(quán)利以與銷售者相抗衡”。參見李國(guó)舉：《消費(fèi)者主義的興起與企業(yè)對(duì)策》，載《企業(yè)研究》1998年第1期。

[11]我國(guó)現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二章具體規(guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利，具體是：保障安全權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、接受教育權(quán)、獲得尊重權(quán)和監(jiān)督批評(píng)權(quán)。

[12]我國(guó)現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三章全面規(guī)定了8項(xiàng)法定的經(jīng)營(yíng)者義務(wù)，具體是：履行義務(wù)；聽取意見和接受監(jiān)督的義務(wù)；保障人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)；不做虛假宣傳的義務(wù)；出具相應(yīng)憑證和單據(jù)的義務(wù)；提供符合要求的商品或服務(wù)的義務(wù)；不得從事不公平、不合理交易的義務(wù)；不侵犯消費(fèi)者的人身權(quán)的義務(wù)。

[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第64頁(yè)。

[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁(yè)。

[15]參見黃越欽：《論附會(huì)契約》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第16期（1977年10月），第29頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集第三卷——民法學(xué)說與判例研究[3]》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第26頁(yè)。

[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁(yè)。

[17]座談會(huì)：《集體訴訟——為了使權(quán)利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號(hào)（1973年），第18頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第253頁(yè)。

[18]前引[17]，第254頁(yè)。

[19]陳宗榮：《美國(guó)群眾訴訟與德國(guó)團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第118期。

[20]張衛(wèi)平：《訴訟程式與架構(gòu)——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁(yè)。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁(yè)。

[22]如日本的選定當(dāng)事人必須由全體當(dāng)事人選定，我國(guó)代表人訴訟變通了此做法：在人數(shù)確定的代表人訴訟中，可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當(dāng)事人協(xié)商，或由人民法院指定代表人。

[23]王偉；《日本開始實(shí)施“消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度”》，搜狐新聞網(wǎng)；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，時(shí)間：2007年6月7日。

第8篇

[摘要]嚴(yán)格責(zé)任原則是指行為人主觀無過錯(cuò)而致害于人，在沒有免責(zé)事由的情況下，僅根據(jù)其行為造成的客觀存在的損害結(jié)果來承擔(dān)法律責(zé)任的原則。嚴(yán)格責(zé)任有利于節(jié)約社會(huì)成本、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的目標(biāo)。我國(guó)采取的是契約擔(dān)保責(zé)任、過失責(zé)任（包括過錯(cuò)推定責(zé)任）相互銜接、相互補(bǔ)充的混合歸責(zé)模式，為順應(yīng)時(shí)展的潮流，在我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任相關(guān)立法中，應(yīng)把嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定為產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的歸責(zé)原則。我國(guó)產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任原則的完善主要應(yīng)著重于抗辯事由、懲罰性賠償機(jī)制兩方面。

[關(guān)鍵詞]嚴(yán)格責(zé)任，抗辯懲罰賠償

一、產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任發(fā)展的最新動(dòng)向及啟示

2002年10月4日，美國(guó)洛杉磯高等法院陪審團(tuán)以11票對(duì)1票的絕對(duì)多數(shù)，裁決以萬寶路、駱駝等香煙品牌而舉世聞名的煙草商菲利普·莫里斯公司向一名由于長(zhǎng)期抽煙而患上肺癌的婦女支付280億美元的巨額賠款。這是迄今為止在煙民訴煙草業(yè)的案件中出現(xiàn)的最高懲罰性賠償金，同時(shí)也創(chuàng)下了美國(guó)歷史上個(gè)人賠償案的最高記錄。如果這一判決最終生效，巴洛克女士將成為繼比爾·蓋茨和巴菲特之后的全美第三大富翁。[1]這一罕見煙草官司震驚了整個(gè)美國(guó)。在判決作出的當(dāng)日，菲利普·莫里斯煙草公司的股價(jià)暴跌，并引發(fā)整個(gè)煙草行業(yè)股票的巨大賣壓，道—瓊斯指數(shù)再度探低，紐約證交所的交易員們陷入一片緊張和慌亂之中。一樁普通的損害賠償案件何以會(huì)掀起如此軒然大波？我們不妨從產(chǎn)品責(zé)任原則的發(fā)展沿革細(xì)細(xì)道來.

在商品經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)的早期，市場(chǎng)交換關(guān)系較為淳樸，產(chǎn)品本身的功能構(gòu)造也極為簡(jiǎn)單，普通市場(chǎng)買主憑借日常生活經(jīng)驗(yàn)便可鑒別商品的質(zhì)量和真?zhèn)?。所以，這一時(shí)期的產(chǎn)品責(zé)任實(shí)際上是建立在契約基礎(chǔ)之上的，即交易雙方協(xié)商一致達(dá)成買賣契約后，根據(jù)契約自由、契約神圣的精神，因產(chǎn)品缺陷而致買方損害的后果均由買方自主承擔(dān)，賣方一概不負(fù)責(zé)任。這一時(shí)期我們稱之為“買主自行小心時(shí)代”。隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展以及社會(huì)專業(yè)化生產(chǎn)協(xié)作的形成，市場(chǎng)交易關(guān)系日益復(fù)雜，產(chǎn)品的科技含量也與日俱增.掌握專業(yè)知識(shí)的生產(chǎn)者、銷售者往往利用其信息和資金上的優(yōu)勢(shì)地位侵害消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)、人身利益，導(dǎo)致交易雙方談判能力的懸殊。因此，伴隨著消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起和發(fā)展，作為產(chǎn)品責(zé)任契約原則的補(bǔ)充與完善——契約擔(dān)保原則、過失原則出現(xiàn)在各國(guó)的立法及實(shí)踐中。按照后者之規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者負(fù)有明示或默示地保證產(chǎn)品符合特定用途、滿足消費(fèi)者合理需要的注意義務(wù)，如有疏忽或過失，則須承擔(dān)產(chǎn)品缺陷致?lián)p的賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任的契約擔(dān)保原則、過失原則在觀念上實(shí)現(xiàn)了從要求買方注意到要求賣方注意的轉(zhuǎn)變，但在具體操作上仍不足以滿足周全地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之需。因?yàn)橄M(fèi)者負(fù)有證明是否存在擔(dān)保、賣方是否違反擔(dān)保以及賣方是否有疏忽或過失的舉證責(zé)任，這對(duì)消費(fèi)者而言是個(gè)不小的難題，有時(shí)甚至是不可能的。因此，作為產(chǎn)品責(zé)任原則的再度揚(yáng)棄，嚴(yán)格責(zé)任開始登上了歷史舞臺(tái)。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，受害人只要能夠證明產(chǎn)品有缺陷，生產(chǎn)者或銷售者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

近年來，產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任原則在美國(guó)又呈現(xiàn)出向絕對(duì)責(zé)任原則發(fā)展的嬗變趨勢(shì)，即不論產(chǎn)品是否有缺陷，只要發(fā)生了損害后果，生產(chǎn)者、銷售者都應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。不過，這一原則引發(fā)了較大爭(zhēng)議，并導(dǎo)致大量投機(jī)性訴訟的產(chǎn)生，挫傷了生產(chǎn)者的積極性。所以，在大多數(shù)情況下，絕對(duì)責(zé)任原則將受到限制。限制之一是，在消費(fèi)者誤用的情況下廠商、銷售商不負(fù)責(zé)任。限制之二是，在消費(fèi)者自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情況下廠商、銷售商不負(fù)責(zé)任。典型事例便是吸煙，吸煙有害健康的道理眾所周知，且各種煙盒上都作出了醒目的警示標(biāo)注。然而，巴洛克案的裁決徹底擾亂了這一多方苦心維系的現(xiàn)有秩序，在產(chǎn)業(yè)利潤(rùn)和公眾健康的艱難權(quán)衡間，法院決然地向消費(fèi)者投來了溫情脈脈的人文關(guān)懷目光。盡管在本文成文時(shí)，菲利普公司已提出上訴，該案還未塵埃落定。但正如時(shí)裝表演舞臺(tái)上超前的艷麗霓裳最終將暗示服飾的潮流走勢(shì)一樣，巴洛克女士勝訴后的舒心笑靨，也使我們隱約聽到了以嚴(yán)格責(zé)任原則絕對(duì)化為特征的“賣主自行小心”時(shí)代到來的急促腳步聲。

二、產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任原則的理論支持

在我國(guó)，對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任原則學(xué)術(shù)界有許多的說法，一般認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任原則是指行為人主觀無過錯(cuò)而致害于人，在沒有免責(zé)事由的情況下，僅根據(jù)其行為造成的客觀存在的損害結(jié)果來承擔(dān)法律責(zé)任的原則。嚴(yán)格責(zé)任目前已成為世界上絕大多數(shù)國(guó)家通用的歸責(zé)原則之一，在多數(shù)國(guó)家采取契約擔(dān)保原則、過失原則和嚴(yán)格責(zé)任原則并存的格局中，“由于明顯的原因，最成功的產(chǎn)品責(zé)任訴訟大多數(shù)是以嚴(yán)格侵權(quán)理論為依據(jù)的?！盵2]嚴(yán)格責(zé)任基于其兩方面的優(yōu)勢(shì)而獲得人們的青睞。

（一）嚴(yán)格責(zé)任有利于節(jié)約社會(huì)成本。嚴(yán)格責(zé)任通過減少與產(chǎn)品責(zé)任事故有關(guān)的成本而提高社會(huì)效益的途徑表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：1.嚴(yán)格責(zé)任促進(jìn)生產(chǎn)者進(jìn)行單方面預(yù)防，從而有利于效率的提高。在嚴(yán)格責(zé)任使受害者在訴訟中的勝訴率提高后，生產(chǎn)者、銷售者對(duì)因其產(chǎn)品缺陷負(fù)完全賠償責(zé)任，即承擔(dān)所有包括預(yù)防成本和預(yù)期外部成本在內(nèi)的社會(huì)成本。在追求利潤(rùn)最大化的利益驅(qū)動(dòng)下，生產(chǎn)者逃避責(zé)任的可能性將減少，其將更大的動(dòng)力投資到減少產(chǎn)品危險(xiǎn)的努力中。從而將預(yù)期外部成本內(nèi)化于個(gè)人成本中，使其個(gè)人成本最小化而達(dá)到社會(huì)成本最小化。2.嚴(yán)格責(zé)任使事故成本的承擔(dān)更為科學(xué)、合理。當(dāng)產(chǎn)品事故發(fā)生后，事故損失所造成的全部成本（包括修復(fù)損壞和替代損失的成本）不管是由一個(gè)不幸的原告承擔(dān)，還是由一個(gè)有責(zé)任的生產(chǎn)者承擔(dān)，都可能在經(jīng)濟(jì)上讓損失承擔(dān)者不堪重負(fù)。國(guó)外學(xué)者認(rèn)為，在擴(kuò)散與產(chǎn)品有關(guān)之損害造成的損失方面，生產(chǎn)者總是處于較消費(fèi)者有利的地位。[3]在嚴(yán)格責(zé)任下，生產(chǎn)者可以比消費(fèi)者更有利地獲得保險(xiǎn)，并將大部分保險(xiǎn)費(fèi)通過提高產(chǎn)品價(jià)格消化掉，而且單位產(chǎn)品成本的增加是微乎其微的。因而，由生產(chǎn)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，實(shí)際上就是把事故損失通過保險(xiǎn)在極其廣泛的人群中分?jǐn)偅瑥亩苊饬耸鹿食杀境袚?dān)的不合理分配現(xiàn)象。3.嚴(yán)格責(zé)任可以抑制危險(xiǎn)性產(chǎn)品的消費(fèi)。當(dāng)某種產(chǎn)品具有其內(nèi)在危險(xiǎn)性時(shí)，廠商或銷售商便負(fù)有向使用該產(chǎn)品的消費(fèi)者提出警告的義務(wù)。在嚴(yán)格責(zé)任下，廠商或銷售商的總利潤(rùn)等于總收入減去生產(chǎn)成本與損害賠償金之和，因此利益驅(qū)動(dòng)會(huì)使其通過比較即期利潤(rùn)與侵權(quán)責(zé)任來選擇其合理的警告。而消費(fèi)者的行為將取決于購(gòu)買商品的即期凈收益與產(chǎn)品危險(xiǎn)之比較，在生產(chǎn)者采取合理警告并因投保不可防止的事故成本而使產(chǎn)品價(jià)格上升的提醒下，理智的消費(fèi)者便不大會(huì)過分消費(fèi)危險(xiǎn)性產(chǎn)品。4.嚴(yán)格責(zé)任降低了產(chǎn)品糾紛的訴訟成本。嚴(yán)格責(zé)任減輕了消費(fèi)者在訴訟中的舉證，因而避免了作為弱小群體的消費(fèi)者所肩負(fù)的高難度、高耗費(fèi)的訴訟成本。另外，由于確定責(zé)任所需的證明過程的簡(jiǎn)化，法院的審理成本大為降低，因此在實(shí)際上降低了包括運(yùn)行事故修復(fù)系統(tǒng)的成本在內(nèi)的交易成本，節(jié)約了社會(huì)資源。

（二）嚴(yán)格責(zé)任有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的目標(biāo)。在法律上，最危險(xiǎn)的事情是對(duì)危險(xiǎn)的責(zé)任給予漫不經(jīng)心的放棄追究。產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中的嚴(yán)格責(zé)任原則便是通過對(duì)處于強(qiáng)勢(shì)地位的廠商、銷售商所負(fù)責(zé)任的強(qiáng)化，來恢復(fù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的權(quán)利，從而保護(hù)受害人利益，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。

首先，從廠商、銷售商行為的角度分析，社會(huì)中的個(gè)人作為道德共同體的成員，必須相互尊重權(quán)利承擔(dān)責(zé)任。然而，在商業(yè)行為中，廠商和銷售商是優(yōu)勢(shì)一方，他們所擁有的知識(shí)、專業(yè)技能及經(jīng)濟(jì)實(shí)力是消費(fèi)者難以企及的。產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任原則的出現(xiàn)，無疑在廠商、銷售商的盤算行為中投入了公平、正義的法碼，它將促進(jìn)廠商、銷售商把違背社會(huì)公正的不良后果，考慮進(jìn)經(jīng)營(yíng)決策之中，從而在客觀上實(shí)現(xiàn)了公正。產(chǎn)品的責(zé)任實(shí)際上是弱勢(shì)一方（消費(fèi)者）與強(qiáng)勢(shì)一方（廠商、銷售商）之間的非平衡關(guān)系相互作用的結(jié)果，嚴(yán)格責(zé)任的目的在于杜絕非平衡關(guān)系的危害，強(qiáng)調(diào)“無條件的消費(fèi)者權(quán)利和廠商、銷售商責(zé)任應(yīng)凌駕于建立在強(qiáng)勢(shì)一方利益之上的自我中心和精打細(xì)算之上。”

其次，從消費(fèi)者的角度分析，消費(fèi)者在為產(chǎn)品的價(jià)值付費(fèi)的同時(shí)，他也就有權(quán)期望在按照正常的方式使用時(shí)，產(chǎn)品不會(huì)出現(xiàn)安全問題。而且，廠商、銷售商通過諸如商標(biāo)、廣告等營(yíng)銷手段不斷樹立其信用，從而麻痹了消費(fèi)者的警惕心理，使他們不再謹(jǐn)慎地審視各種產(chǎn)品而只是盲目地接受。因此在合理期待的前提下消費(fèi)者購(gòu)買產(chǎn)品，表面上看是意思自治下的自覺自愿行為，但在實(shí)際上則是在非自愿地接受與產(chǎn)品有關(guān)的危險(xiǎn)。在此情況下，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定受害人可基于對(duì)其合理期待的失望而提出索賠，從而使社會(huì)公正得以實(shí)現(xiàn)。與此相對(duì)應(yīng)，廠商、銷售商在不斷追加消費(fèi)者的保證份量，并獲得消費(fèi)者更多信賴的同時(shí)，他們也就應(yīng)擔(dān)負(fù)更多的保證責(zé)任。這也是社會(huì)公正內(nèi)涵權(quán)利義務(wù)相一致的要求。因而，產(chǎn)品責(zé)任的嚴(yán)格原則順應(yīng)了廠商、銷售商與消費(fèi)者之間關(guān)系的發(fā)展變化，促進(jìn)了社會(huì)公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三、我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任原則的適用

（一）我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任原則的立法現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任的立法規(guī)定分散體現(xiàn)在《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)條文中，以下逐一予以分析。

1.關(guān)于《民法通則》第122條之規(guī)定：國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此條理解爭(zhēng)議頗大。（注：《民法通則》第122條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！睂W(xué)者們存在著不同的意見：其一，過失責(zé)任說。[5]其二，嚴(yán)格責(zé)任說.[6]其三，視為過錯(cuò)責(zé)任說。[7]筆者認(rèn)為，盡管《民法通則》第122條體現(xiàn)了難能可貴的加重生產(chǎn)者、銷售者責(zé)任的思想，但就法律條文本身的含義來說，它規(guī)定的仍然只是一種過失責(zé)任。按照《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》中的解釋，“衡量致害人是否有過失，應(yīng)以致害人是否應(yīng)注意能注意而不注意為依據(jù)”。[8]如果產(chǎn)品質(zhì)量合格，那就表明生產(chǎn)者在主觀上重視產(chǎn)品質(zhì)量，產(chǎn)品符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，因而不負(fù)產(chǎn)品責(zé)任；反之則表明生產(chǎn)者未對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量予以充分重視，屬主觀上的疏忽，即應(yīng)注意能注意而不注意。因此“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”一詞本身就體現(xiàn)了對(duì)生產(chǎn)者主觀心理狀態(tài)的要求，實(shí)際上是行為主體違反法定義務(wù)的客觀表現(xiàn)。另外，《民法通則》所規(guī)定的責(zé)任屬于民事責(zé)任范疇，民事責(zé)任是一種以回復(fù)或恢復(fù)受損害之原有狀態(tài)為主的補(bǔ)償性責(zé)任，而無法體現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任的懲罰性屬性。因此，把《民法通則》第122條之規(guī)定視為嚴(yán)格責(zé)任原則缺乏立論依據(jù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果某項(xiàng)產(chǎn)品符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但又確實(shí)存在缺陷，并因此而造成消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利損失，那么，依據(jù)《民法通則》第122條之規(guī)定便無法使這種情況得以有效解決。

2.關(guān)于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第1款、第42條第2款、第43條之規(guī)定：有相當(dāng)部分學(xué)者認(rèn)為，在以上條文中，通過用“缺陷”概念取代“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”，使得責(zé)任的基礎(chǔ)更加明確。加之“應(yīng)當(dāng)”在法律條文中是一種強(qiáng)行性規(guī)范，表示必須一定為或不為的意思。因此，上述規(guī)定實(shí)際上確定了生產(chǎn)者對(duì)其生產(chǎn)的缺陷產(chǎn)品所致他人人身或財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。[9]我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得進(jìn)一步商榷。首先，從法律條文本身進(jìn)行分析，生產(chǎn)者雖然應(yīng)對(duì)其缺陷產(chǎn)品所致?lián)p害負(fù)賠償責(zé)任，但對(duì)于產(chǎn)品缺陷與受害者損害之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任，該法并未明確規(guī)定。無救濟(jì)則無權(quán)利，在實(shí)踐中消費(fèi)者仍須為此背上沉重的舉證包袱，這與西方國(guó)家中所稱的嚴(yán)格責(zé)任原則是格格不入的。因此《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條、第42條規(guī)定并未確立嚴(yán)格責(zé)任原則，其充其量只是一種過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定責(zé)任本質(zhì)上是源于過失責(zé)任的一種特殊形式，其與現(xiàn)代意義上的嚴(yán)格責(zé)任的含義截然不同；其次，從損害賠償?shù)男再|(zhì)分析，我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的賠償責(zé)任未能跳出民事賠償?shù)鸟骄?，仍然是一種補(bǔ)償性賠償。作為嚴(yán)格責(zé)任的配套標(biāo)志之一的懲罰性賠償機(jī)制，仍然游離于我們的適用范圍之外。

3.關(guān)于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條第1款之規(guī)定：[10]該條規(guī)定了銷售者對(duì)用戶、消費(fèi)者承擔(dān)的產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因此符合契約擔(dān)保原則的特征。在產(chǎn)品不符合擔(dān)保條件以及因瑕疵產(chǎn)品本身的損壞給消費(fèi)者造成損失后，銷售者實(shí)際上承擔(dān)的是一種恢復(fù)原狀、回補(bǔ)損失的民事責(zé)任。

綜上所述，我國(guó)相關(guān)立法對(duì)產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)原則并未作出明確的規(guī)定，而且對(duì)責(zé)任的界定也沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，從總體來說我國(guó)采取的是契約擔(dān)保責(zé)任、過失責(zé)任（包括過錯(cuò)推定責(zé)任）相互銜接、相互補(bǔ)充的混合歸責(zé)模式，并由消費(fèi)者依據(jù)自己的具體情況選擇適用。

（二）我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任原則立法的應(yīng)然選擇

為順應(yīng)時(shí)展的潮流，在我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任相關(guān)立法中，應(yīng)把嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定為產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的歸責(zé)原則。首先，從經(jīng)濟(jì)分析角度而言，嚴(yán)格責(zé)任有利于降低社會(huì)總成本，增進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。如前所述，嚴(yán)格責(zé)任原則通過規(guī)定廠商或銷售商對(duì)其因缺陷產(chǎn)品所致?lián)p害承擔(dān)完全賠償責(zé)任，從而產(chǎn)生單方面的有效預(yù)防激勵(lì)，促使能避免損害產(chǎn)生并處于強(qiáng)勢(shì)地位的廠商、銷售商采取合理的預(yù)防措施減少和制止損害發(fā)生，最終導(dǎo)致使社會(huì)成本最小化。其次，從法學(xué)分析角度而言，嚴(yán)格責(zé)任原則體現(xiàn)了當(dāng)代社會(huì)中的人文關(guān)懷精神，促進(jìn)了法的社會(huì)公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)證明，缺乏人文精神的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在利益的角逐中人們將不再受到自制、理性、公正、博愛等精神的約束，只有對(duì)金錢裸的追逐。這樣的發(fā)展就算是暫時(shí)獲得了利益，但充其量只是一種殘缺的發(fā)展。社會(huì)的公平和正義，即是我們?cè)u(píng)判改革的阿基米德支點(diǎn)，也是評(píng)價(jià)我們現(xiàn)代化成就的全部出發(fā)點(diǎn)。嚴(yán)格責(zé)任的提出，在一定程度抑制了廠商、銷售商對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的無止境追求，而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的弱勢(shì)群體投以人文關(guān)懷的目光，從而促進(jìn)了社會(huì)公平與效率兩者之間的動(dòng)態(tài)平衡格局的實(shí)現(xiàn)，有利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展乃至人類社會(huì)的全面進(jìn)步。

四、我國(guó)產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任原則的完善

（一）關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任抗辯事由

1.嚴(yán)格責(zé)任抗辯事由的產(chǎn)生依據(jù)

隨著“消費(fèi)者”運(yùn)動(dòng)的進(jìn)一步發(fā)展，嚴(yán)格責(zé)任原則的適用愈來愈傾向于惟權(quán)利與公平是舉，一味強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者利益而加重生產(chǎn)者責(zé)任。在產(chǎn)品責(zé)任制度最為完備先進(jìn)的美國(guó)，嚴(yán)格責(zé)任正日益向絕對(duì)責(zé)任方向演變，生產(chǎn)者要對(duì)因使用產(chǎn)品所致的幾乎每一個(gè)損害承擔(dān)責(zé)任。產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任原則的絕對(duì)化雖然最大程度地保護(hù)了消費(fèi)者權(quán)利，滿足了社會(huì)公平的需要，但對(duì)于生產(chǎn)者來說，卻極大地影響了其生產(chǎn)積極性，造成社會(huì)資源配置的低效率。讓廠商承擔(dān)就產(chǎn)品產(chǎn)生的任何損害賠償責(zé)任將大大增加產(chǎn)品的成本，從而使該生產(chǎn)成為不經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)。此外，嚴(yán)格責(zé)任的絕對(duì)化趨勢(shì)導(dǎo)致許多無謂爭(zhēng)訟的產(chǎn)生。一些動(dòng)機(jī)不純的消費(fèi)者企圖利用絕對(duì)責(zé)任來獲得他們本不應(yīng)該獲得的利益，從而造成了資源的浪費(fèi)，增加了社會(huì)成本。例如，在美國(guó)就發(fā)生了這樣一些案例，一名青年男子在駕車時(shí)因不慎而撞上了路邊的燈柱，該男子受傷后以燈柱過于堅(jiān)硬為名，將生產(chǎn)廠商告上法庭以尋求賠償。因此，考特和尤倫總結(jié)道：帶有風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)和產(chǎn)品誤用等抗辯的嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)現(xiàn)與產(chǎn)品有關(guān)的損害社會(huì)成本最小化的有效標(biāo)準(zhǔn)。[11]

2.我國(guó)有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任抗辯事由的規(guī)定及其完善

總體看來，現(xiàn)有的我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任抗辯事由規(guī)定還存在著內(nèi)容不全面、不明確、不統(tǒng)一等缺陷，因此，為完善我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任制度，保護(hù)、兼顧雙方利益主體的合法權(quán)益，建議我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》中應(yīng)作如下修改：

（1）統(tǒng)一立法，將產(chǎn)品責(zé)任制度系統(tǒng)、明確地規(guī)定在《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律條文中。在我國(guó)，《民法通則》屬于民事基本法律，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》則具有公法、私法混合的屬性，而且更多地表現(xiàn)出產(chǎn)品質(zhì)量行政管理法的特征。至于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》則主要體現(xiàn)為一種消費(fèi)者政策法。產(chǎn)品責(zé)任及其抗辯事由如此雜亂地分散規(guī)定于屬性不一的部門法中，在適用時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)相互交叉、重疊甚至沖突之情形。這種立法模式既反映出立法者對(duì)產(chǎn)品責(zé)任及其抗辯事由重要性的認(rèn)識(shí)不夠，又直接導(dǎo)致人們?cè)谠删葷?jì)時(shí)往往顧左及右，無所適從。因此，我國(guó)應(yīng)在現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》中將產(chǎn)品責(zé)任及抗辯事由統(tǒng)一、明確地加以規(guī)定，這不僅是對(duì)國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任立法發(fā)展趨勢(shì)的回應(yīng)，也是保護(hù)廠商、銷售商與消費(fèi)者合法權(quán)益的需要。

（2）借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，使免責(zé)事由的規(guī)定更全面、具體。我國(guó)有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任抗辯事由的規(guī)定過于零散，而且內(nèi)容也很不全面，在原有抗辯事由規(guī)定的基礎(chǔ)上參照發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的成功立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任的抗辯事由應(yīng)主要規(guī)定為如下幾種：受害者自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；受害者以不可預(yù)見的方式誤用產(chǎn)品導(dǎo)致被告責(zé)任的減輕或免除；訴訟時(shí)效限制；未將產(chǎn)品投入流通；產(chǎn)品投入流通時(shí)缺陷尚不存在；等等。

（3）注重產(chǎn)品責(zé)任立法的科學(xué)性，修改現(xiàn)行免責(zé)事由規(guī)定中的部分內(nèi)容。我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，生產(chǎn)者將不承擔(dān)責(zé)任。這條抗辯理由即通常所說的“開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)”抗辯。開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)抗辯的基本含義是：如果產(chǎn)品被投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)知識(shí)使生產(chǎn)者無法發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺陷，那么即使以后由于科技的進(jìn)步而證明了產(chǎn)品存在缺陷，生產(chǎn)者對(duì)損害也不負(fù)責(zé)任。[12]各國(guó)對(duì)于這條抗辯事由的采納存有較大分歧，原因在于開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)本身具有復(fù)雜性和不確定性。例如條文中的科學(xué)技術(shù)水平應(yīng)以什么作為標(biāo)準(zhǔn)，是一般可供使用的、公用的科學(xué)技術(shù)？還是“國(guó)際性的科學(xué)最新發(fā)展水平”？無論答案如何，我們認(rèn)為這條規(guī)定的內(nèi)容都不應(yīng)成為產(chǎn)品責(zé)任（特別是嚴(yán)格責(zé)任）的抗辯事由。因?yàn)榧词故鞘墚?dāng)時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平所限而未能察覺產(chǎn)品缺陷，但產(chǎn)品存在缺陷卻是客觀的真實(shí)事實(shí)，如果把這種缺陷客觀存在的產(chǎn)品投入流通而致消費(fèi)者損害后，生產(chǎn)者可依據(jù)此條而免責(zé)，那就意味著消費(fèi)者將被要求承擔(dān)人們不知曉的風(fēng)險(xiǎn)。這與現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任制度公平、正義的原則和精神是背道而馳的，因?yàn)樗黠@不利于保護(hù)本屬弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的權(quán)益。

（二）關(guān)于懲罰性賠償機(jī)制的規(guī)定

所謂懲罰性損害賠償，就是侵權(quán)行為人惡意實(shí)施該行為，或?qū)π袨橛兄卮筮^失時(shí)，以對(duì)行為人實(shí)施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時(shí)，還可以判令行為人支付高于受害人實(shí)際損失的賠償金。

1.懲罰性賠償金制度的產(chǎn)生依據(jù)

比較過失責(zé)任而言，嚴(yán)格責(zé)任的一大優(yōu)勢(shì)便是通過確定單方預(yù)防責(zé)任而有效地刺激施害人進(jìn)行高效的預(yù)防。然而，這一點(diǎn)是在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則給施害者提供了有效動(dòng)力為前提的。那么，在什么情況下嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則才能給施害者提供有效預(yù)防的動(dòng)力呢？在考特和尤倫看來，如果損害是完全賠償性的且施害者和受害者之間是單方預(yù)防，則嚴(yán)格責(zé)任會(huì)有效地刺激施害人進(jìn)行預(yù)防。[14]在這里，完全賠償?shù)暮x是：當(dāng)受害者對(duì)受到損害并得到損害賠償與未受到損害當(dāng)然也得不到損害賠償不加以區(qū)分時(shí)，這種賠償是完全的。由于某些損害（比如生命、身體部位以及自由、尊嚴(yán)等）不存在市場(chǎng)價(jià)格，所以要達(dá)到完全賠償?shù)某潭然臼遣豢赡艿?，但懲罰性賠償金制度的創(chuàng)設(shè)，畢竟向完全賠償?shù)姆较蚩拷艘淮蟛剑⑶页浞煮w現(xiàn)了現(xiàn)代侵權(quán)法的人文關(guān)懷精神。

此外，從違法犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，一流的違法者就是用最小的違法犯罪成本獲得最大的違法犯罪收益，而政府所須采取的措施便是通過一系列社會(huì)公共政策（包括法律）使違法者的違法犯罪成本最大化，最后達(dá)到減少違法犯罪率的目標(biāo)。英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家加利·貝克在其名著《人類行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》中提出，對(duì)付違法行為的最好的公共政策就是提高違法成本，使違法“不合算”。

3.關(guān)于我國(guó)懲罰性賠償制度的反思

在我國(guó)現(xiàn)行立法中，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條與國(guó)家工商行政管理局的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第6條之規(guī)定，消費(fèi)者提出的“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”上述規(guī)定的出臺(tái)，表明我國(guó)民事立法在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域取得了又一長(zhǎng)足的進(jìn)步，標(biāo)志著現(xiàn)行《消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法》突破了以補(bǔ)償性為特性的傳統(tǒng)民事賠償責(zé)任理論的束縛。然而，我國(guó)關(guān)于懲罰性賠償金制度的立法規(guī)定正日益暴露出它的局限性和不合理性。對(duì)于懲罰性賠償金制度本身而言，決定其優(yōu)劣與否、生存與否的關(guān)鍵性因素在于賠償金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定。而恰恰是這一點(diǎn)也使得懲罰性賠償金制度成為當(dāng)代侵權(quán)法中最復(fù)雜、最有爭(zhēng)議的制度之一。

第9篇

[論文摘 要]高校大學(xué)生所受教育的經(jīng)歷和所處的特殊的校園環(huán)境，使得他們成為社會(huì)上一個(gè)比較特殊的消費(fèi)群體，通過從高校學(xué)生消費(fèi)現(xiàn)狀及特征和消費(fèi)心理的特點(diǎn)入手，總結(jié)了影響高校學(xué)生消費(fèi)的四大因素，并做出總結(jié)。

消費(fèi)心理是消費(fèi)者對(duì)客觀消費(fèi)對(duì)象與其自身主觀消費(fèi)需求的綜合反應(yīng)。消費(fèi)心理從認(rèn)識(shí)過程經(jīng)歷情感過程直至發(fā)展到意志過程，是一個(gè)消費(fèi)購(gòu)買的決策過程。消費(fèi)心理在很大程度上反映了對(duì)購(gòu)買決策起決定作用的自身特點(diǎn)，如文化教養(yǎng)、心理素質(zhì)等。作為一個(gè)特殊的群體，高校大學(xué)生所受教育的經(jīng)歷和所處的特殊的校園環(huán)境，使得他們成為社會(huì)上一個(gè)比較特殊的消費(fèi)群體，產(chǎn)生了與其他消費(fèi)者不同的消費(fèi)需求，具有比較特殊的消費(fèi)心理，并表現(xiàn)出特殊的消費(fèi)行為。

一、高校學(xué)生消費(fèi)現(xiàn)狀及特征分析

（一）高校學(xué)生消費(fèi)現(xiàn)狀分析

從消費(fèi)水平來看，有數(shù)據(jù)顯示，2006年高校學(xué)生約有74.3%左右的學(xué)生平均每月消費(fèi)在400元左右，另有11.2%左右的學(xué)生月消費(fèi)在200元左右，600元左右的占10.5%。與此同時(shí)，有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，高校學(xué)生在經(jīng)濟(jì)消費(fèi)水平上存在著巨大差距，如武漢某高校學(xué)生中年消費(fèi)最高的達(dá)到18500元，而年消費(fèi)最低的只有2100元。高校學(xué)生的月食品支出在230元左右，與生活費(fèi)月均支出（480元）的比率是47.9%，這可視為高校學(xué)生的“恩格爾系數(shù)”，從長(zhǎng)期趨勢(shì)來看，這一系數(shù)呈現(xiàn)出整體的上升趨勢(shì)。

從消費(fèi)結(jié)構(gòu)來看，目前對(duì)高校學(xué)生的消費(fèi)結(jié)構(gòu)還沒有統(tǒng)一的結(jié)論。多數(shù)人認(rèn)為目前高校學(xué)生的消費(fèi)結(jié)構(gòu)是不合理的，高消費(fèi)和浪費(fèi)嚴(yán)重。表現(xiàn)在除正常的伙食費(fèi)、書、文具和日用品外，高校學(xué)生的其他開支比較大，所占的比例也偏高。如外出旅游、社交活動(dòng)消費(fèi)（主要用于同學(xué)和朋友之間活動(dòng)請(qǐng)客和送禮等）、文體活動(dòng)消費(fèi)（舞會(huì)、影視、體育比賽的門票和體育用品等）。從消費(fèi)方式來看，消費(fèi)方式可以是消費(fèi)觀念及行為的統(tǒng)一體，是同主觀意念或動(dòng)機(jī)相聯(lián)系的消費(fèi)行為?？傮w上來說，高校學(xué)生消費(fèi)仍可看作是經(jīng)驗(yàn)性消費(fèi)，但表現(xiàn)出了一些特殊的消費(fèi)方式：第一種是旅游消費(fèi)：有調(diào)查資料表明，有46.5%的高校學(xué)生在節(jié)假日時(shí)曾和同學(xué)或朋友外出旅游，有12.3%的同學(xué)在寒暑假曾和家人一起旅游過，表明旅游是高校學(xué)生比較熱衷的一項(xiàng)活動(dòng)，旅游被高校學(xué)生視為一種有意義的健康的消費(fèi)行為；第二種是電腦消費(fèi)，1995年電腦開始步入高校學(xué)生宿舍，在很大程度上已成為高校學(xué)生生活中不可或缺的一部分，也成為了最能改變高校學(xué)生生活方式和生活習(xí)慣的因素之一；第三種是電話和手機(jī)消費(fèi)，隨著電信資費(fèi)的一次又一次下調(diào)，201卡或IC卡電話在大學(xué)校園內(nèi)普遍開花，調(diào)動(dòng)了高校學(xué)生的購(gòu)買欲望；第四種是戀愛消費(fèi)，大學(xué)校園戀愛被視為一項(xiàng)不談婚姻的愛情，但兩個(gè)人的學(xué)習(xí)生活中也相應(yīng)增加了額外的消費(fèi)。

（二）高校學(xué)生的消費(fèi)心理特點(diǎn)分析

高校學(xué)生的消費(fèi)特點(diǎn)可以概括為：一是消費(fèi)的不平衡性。主要表現(xiàn)為，高校學(xué)生來自不同地區(qū)，不同家庭，而地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡和行業(yè)的不平衡，導(dǎo)致家庭收入的不平衡，再者各自家庭結(jié)構(gòu)的不同，從而決定高校學(xué)生消費(fèi)的不平衡；二是消費(fèi)的多樣性。高校學(xué)生的消費(fèi)主要涉及生活消費(fèi)、學(xué)習(xí)消費(fèi)和文化娛樂消費(fèi)三個(gè)方面，而且其構(gòu)成呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。高校學(xué)生消費(fèi)的多樣性一方面受其家庭收入水平和生活習(xí)慣的影響，因而在消費(fèi)層次、消費(fèi)的數(shù)量等方面會(huì)表現(xiàn)出很大的差異；另一方面主要取決于高校學(xué)生個(gè)人需要的多樣性。尋求多樣性是由于需求強(qiáng)度的不同和需求層次的多樣性而產(chǎn)生；三是消費(fèi)的主導(dǎo)性。大多數(shù)高校學(xué)生都是在滿足生活消費(fèi)基礎(chǔ)上，盡可能的滿足學(xué)習(xí)消費(fèi)，以必要的娛樂消費(fèi)來調(diào)節(jié)自己的精神生活。

二、高校學(xué)生消費(fèi)現(xiàn)狀的影響因素分析

影響高校學(xué)生消費(fèi)現(xiàn)狀的原因是多方面的，主要可以概括為以下幾個(gè)方面：

一是家庭的原因。目前高校學(xué)生大部分都是獨(dú)生子女，家長(zhǎng)從小把自己的孩子視為家庭的重點(diǎn)照顧對(duì)象，對(duì)自己子女的消費(fèi)基本上實(shí)行滿足供應(yīng)的政策，再苦也不能苦孩子。尤其是子女上大學(xué)后，寧可自己在家省吃儉用，也不能在外“苦”了孩子。經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的家庭，為高校學(xué)生的高消費(fèi)提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，創(chuàng)造了個(gè)方面的條件，使他們有優(yōu)越感，他們的高消費(fèi)在一定程度上給同學(xué)起到誤導(dǎo)的作用。經(jīng)濟(jì)條件一般的家庭，經(jīng)濟(jì)上也得到了保證。經(jīng)濟(jì)條件較差的家庭，往往借錢也要滿足自己子女的需要。 轉(zhuǎn)貼于

二是社會(huì)環(huán)境原因。目前社會(huì)上不正確的消費(fèi)觀，給高校學(xué)生帶來了很深的影響，不正確的價(jià)值取向形成了高校學(xué)生高消費(fèi)的心理。近幾年由于經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，人民生活水平的提高，部分家庭已經(jīng)先富起來了，消費(fèi)方式有了很大的變化，傳統(tǒng)的消費(fèi)觀念受到了強(qiáng)烈的沖擊，高校學(xué)生的消費(fèi)心理處在不成熟的階段，相互攀比的消費(fèi)心理較為普遍，直接影響到了高校學(xué)生的消費(fèi)觀。學(xué)校的貸款往往貸不出去，有的家庭條件差的學(xué)生寧可在家向親友東拼西借，也不愿向?qū)W校貸款，把貸款當(dāng)作是丟人的事。

三是高校學(xué)生自身的或心理的原因。高校學(xué)生正處在迅速走向成熟，而又未真正成熟的階段，在家從小有家長(zhǎng)關(guān)懷和照顧，中學(xué)面臨高考的壓力，許多家長(zhǎng)為了避免他們分散學(xué)習(xí)精力，家庭的經(jīng)濟(jì)狀況從來不要求他們分擔(dān)，故而許多學(xué)生不知金錢來之不易，不知當(dāng)家的困難，又沒有理財(cái)?shù)倪^程和經(jīng)驗(yàn)。此外還有虛榮心理在作怪，有人寧可犧牲教育、健康或一些應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，也要在消費(fèi)水平上不斷升級(jí)。情緒化消費(fèi)也是高校學(xué)生消費(fèi)中常見的。

四是教育薄弱和管理工作有關(guān)。有人認(rèn)為現(xiàn)在高校學(xué)生的消費(fèi)是偏高、不合理的，這與教育薄弱和管理有關(guān)。有的報(bào)刊、電影和電視進(jìn)行錯(cuò)誤的報(bào)道，片面報(bào)道一些高消費(fèi)和享受的主題，給高校學(xué)生做出了錯(cuò)誤的消費(fèi)導(dǎo)向。高校的教育工作者雖然也對(duì)學(xué)生進(jìn)行國(guó)情教育和光榮傳統(tǒng)教育，幫助學(xué)生樹立正確的人生觀和消費(fèi)觀，但碰到問題沒有強(qiáng)有力的方法和措施，沒有教育到點(diǎn)子上，對(duì)有的問題沒有及時(shí)有效的引導(dǎo)。

三、基本結(jié)論與討論

關(guān)于高校學(xué)生消費(fèi)觀教育的問題，一直是理論界討論的熱點(diǎn)，有的主要在高校學(xué)生中多進(jìn)行國(guó)情和勤儉節(jié)約教育并加強(qiáng)相關(guān)的管理；有的認(rèn)為應(yīng)培養(yǎng)高校學(xué)生科學(xué)的消費(fèi)意識(shí)，指導(dǎo)他們確立合理的消費(fèi)期望，引導(dǎo)高校學(xué)生做有經(jīng)濟(jì)頭腦的消費(fèi)者，教育他們講究消費(fèi)道德。筆者認(rèn)為，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)高校學(xué)生消費(fèi)心理和消費(fèi)行為的教育引導(dǎo)，高校學(xué)生的消費(fèi)教育應(yīng)該包括以下的內(nèi)容：消費(fèi)與市場(chǎng)的基本理論教育，主要為消費(fèi)觀念、消費(fèi)計(jì)劃、消費(fèi)結(jié)構(gòu)、消費(fèi)方式、消費(fèi)心理、消費(fèi)市場(chǎng)和消費(fèi)營(yíng)銷等知識(shí)；消費(fèi)品常識(shí)教育，主要為常用的消費(fèi)品的選擇、評(píng)價(jià)、鑒賞、使用、維修與保護(hù)等；消費(fèi)生態(tài)意識(shí)教育，讓高校學(xué)生認(rèn)識(shí)到自己的消費(fèi)與社會(huì)持續(xù)的發(fā)展、生態(tài)平衡、環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，深刻認(rèn)識(shí)生態(tài)需要的極端重要性，從而關(guān)注社會(huì)消費(fèi)問題，提高社會(huì)責(zé)任感；

消費(fèi)文明教育，包括物質(zhì)文明和精神文明。消費(fèi)是兩個(gè)文明的結(jié)合點(diǎn)，它對(duì)高校學(xué)生的消費(fèi)倫理、消費(fèi)質(zhì)量、精神文化消費(fèi)的提高，能起到很大的促進(jìn)作用；消費(fèi)者權(quán)益與保護(hù)教育，主要是幫助高校學(xué)生充分認(rèn)識(shí)法律賦予自己的權(quán)利，懂得如何運(yùn)用自己的權(quán)利以及如何用法律手段來保護(hù)自己，從而提高高校學(xué)生的抗逆能力，熟悉消費(fèi)者的權(quán)利和義務(wù)、消費(fèi)者保護(hù)組織、消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)等?？傊?，加強(qiáng)大學(xué)生消費(fèi)觀教育，是正確引導(dǎo)大學(xué)生消費(fèi)行為的有效途徑，也是培養(yǎng)21世紀(jì)國(guó)家棟梁的客觀需要。

參考文獻(xiàn)

[1]趙祥祿，學(xué)生不良消費(fèi)行為的現(xiàn)狀、原因和對(duì)策[J]內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（3）