時(shí)間：2023-03-23 15:08:21
導(dǎo)語：在消費(fèi)欺詐論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
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不可思議：
網(wǎng)站屬于監(jiān)管空白
采訪過程中，多家網(wǎng)站客服人員均保證，“只要你自己不說，誰也查不出來，只要查不出來就不違法?！?/p>
記者就此咨詢了教育、通信管理和法律界人士，得到的答案均是——網(wǎng)站屬于監(jiān)管空白，令人不可思議。
山西大學(xué)研究生院副院長張玉波說，與抄襲相比，隱蔽性更高，且高校只能管理自己的學(xué)生，對網(wǎng)站無計(jì)可施，學(xué)校管理難度大。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)品責(zé)任；懲罰性賠償；歸責(zé)原則；賠償數(shù)額
近年來，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益的事件在我國頻繁發(fā)生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現(xiàn)了偽劣或瑕疵產(chǎn)品，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。在這些重大的產(chǎn)品安全事件中，受到侵害的消費(fèi)者所能得到的賠償金額相當(dāng)有限，因此，可否在產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償成為我國法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。
懲罰性賠償，又稱報(bào)復(fù)性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財(cái)產(chǎn)損害范圍的一種經(jīng)濟(jì)賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個(gè)世紀(jì)以來得到了顯著的發(fā)展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財(cái)產(chǎn)的有力保護(hù)，對侵權(quán)人的嚴(yán)厲懲罰，體現(xiàn)出保護(hù)社會利益、維護(hù)弱勢群體利益、懲治和預(yù)防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數(shù)額，法律直接作出規(guī)定的較少，主要由法官或陪審團(tuán)自由裁量，賠償金的數(shù)額依被告的財(cái)產(chǎn)狀況、主觀動機(jī)、過錯(cuò)程度、認(rèn)罪態(tài)度等方面的不同有所區(qū)別。
在一些學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)耐瑫r(shí)，另有一些學(xué)者持反對觀點(diǎn)，其主要理由是：產(chǎn)品責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時(shí)，可以依據(jù)侵權(quán)理論主張彌補(bǔ)其所受損失，使其利益恢復(fù)至受損前之狀態(tài)。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據(jù)，況且懲罰性賠償相當(dāng)嚴(yán)厲，有可能加重生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，挫傷其開發(fā)新產(chǎn)品的積極性。另有學(xué)者認(rèn)為我國可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中加大對生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達(dá)到懲罰惡意生產(chǎn)者的目的，無需再設(shè)置懲罰性賠償制度。
一、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)囊饬x
國外產(chǎn)品責(zé)任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產(chǎn)品一旦有質(zhì)量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產(chǎn)品價(jià)格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產(chǎn)品進(jìn)入
再次，有利于維護(hù)社會利益。英國功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實(shí)存在的還是個(gè)人利益。增進(jìn)私人利益，就增進(jìn)了整個(gè)社會的利益?！庇捎谏鐣媸窃S多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經(jīng)濟(jì)違法行為，會侵犯許多特定個(gè)體的利益。懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟谕睾皖A(yù)防侵犯社會整體利益的行為發(fā)生；其目的是為了保護(hù)消費(fèi)者免受缺陷產(chǎn)品對人身和財(cái)產(chǎn)的傷害，促使生產(chǎn)者生產(chǎn)出更為安全的產(chǎn)品，并通過對不法經(jīng)營者的懲戒來鼓勵(lì)消費(fèi)者維權(quán)。該制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經(jīng)營者支付賠償金。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度所擔(dān)當(dāng)?shù)姆峙渖鐣?cái)富的使命，使其具有含蓄的公法職能，實(shí)行懲罰性賠償可以加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本，使其對違法經(jīng)營產(chǎn)生畏懼感，進(jìn)而阻止其侵害眾多購買者的個(gè)體利益，最終達(dá)到有效維護(hù)社會公共利益的目的。
最后，有利于完善我國產(chǎn)品責(zé)任法律體系。我國《消法》雖開創(chuàng)了懲罰性賠償制度之先河，但該法調(diào)整的是經(jīng)營者與消費(fèi)者之間消費(fèi)關(guān)系，這種消費(fèi)僅指生活消費(fèi)而不包括生產(chǎn)消費(fèi)。在當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)形勢下，這種規(guī)定已無法適應(yīng)保護(hù)廣大用戶權(quán)利的需要。 因此，在產(chǎn)品責(zé)任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的限制，實(shí)現(xiàn)社會整體和諧。
另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化，大量外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場，在產(chǎn)品質(zhì)量問題、消費(fèi)糾紛不斷增多的情況下，及時(shí)建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費(fèi)者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！币虼?，在產(chǎn)品責(zé)任中也應(yīng)借鑒侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，確定懲罰性賠償。
二、產(chǎn)品責(zé)任中設(shè)置懲罰性賠償。應(yīng)突破《消法》中規(guī)定的經(jīng)營者須有“欺詐行為”和《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提
關(guān)于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規(guī)定，即：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，欺詐行為是指“一方當(dāng)事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤表示的行為?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為?！笨梢?，認(rèn)定欺詐強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主觀故意，而《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提，也是強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人的主觀故意。
在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償?shù)倪m用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結(jié)合被告的主觀心心理狀態(tài)進(jìn)行綜合考察的。只要被告的心理狀態(tài)存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機(jī)、欺詐、濫用權(quán)利、由于故意或重大疏忽不計(jì)后果、輕率或有意識不顧他人權(quán)利和安全。我國的懲罰性賠償?shù)倪m用條件明顯過嚴(yán)。尤其是關(guān)于欺詐的認(rèn)定，讓處于弱者地位的消費(fèi)者證明經(jīng)營者主觀上有欺詐，這顯然是強(qiáng)人所難。另外，許多經(jīng)營者設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制作的產(chǎn)品導(dǎo)致他人人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費(fèi)者的危害有時(shí)并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。
筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權(quán)利和濫用權(quán)利等惡劣心態(tài)。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴(yán)重疏忽行為和重大過失行為，這時(shí)行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關(guān)心，采取輕率或漠視的態(tài)度。如美國1982年制定的《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定：如果有明確的、令人信服的證據(jù)證明損害是由毫不顧及產(chǎn)品缺陷可能給消費(fèi)者帶來損失而造成的，應(yīng)負(fù)懲罰性賠償責(zé)任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結(jié)果發(fā)生，但由于其在生產(chǎn)、管理、銷售等過程中有重大過錯(cuò)而導(dǎo)致他人受到損害。重大過錯(cuò)較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營者嚴(yán)格管理，確保產(chǎn)品質(zhì)量。
三、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則
在傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，法律所奉行的主要是過錯(cuò)責(zé)任原則，舉證責(zé)任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯(cuò)而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴(yán)重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護(hù)?如果法律不給予救濟(jì)，則顯失公平，會使加害人應(yīng)實(shí)施了加害行為，但適用過錯(cuò)責(zé)任的疏漏而逃脫責(zé)任。所以，過錯(cuò)推定責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。所謂過錯(cuò)推定責(zé)任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯(cuò)的情況下，即推定加害人存在過錯(cuò)，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的制度。“應(yīng)用過錯(cuò)推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對策?！?/p>
筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則，應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則。因?yàn)樗茌^好地平衡生產(chǎn)者、銷售者、消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經(jīng)營者一定的抗辯空間。如果采用嚴(yán)格責(zé)任不可避免地會導(dǎo)致其適用范圍的擴(kuò)大，不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯(cuò)推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯(cuò)推定責(zé)任必須要有法律依據(jù)。由于推定的事實(shí)有時(shí)具有擬制的前提，因此法律規(guī)定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規(guī)定。其次，適用過錯(cuò)推定責(zé)任要給被控方提供充分的反駁和反證的機(jī)會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結(jié)論。最后，必須正確認(rèn)識過錯(cuò)推定適用的條件和程序，嚴(yán)格依據(jù)其步驟來推定過錯(cuò)，既保證受害人能夠獲得救濟(jì)，又防止過錯(cuò)推定的濫用。 論文 聯(lián)盟
四、產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償數(shù)額的認(rèn)定
懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應(yīng)留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應(yīng)考慮的另一個(gè)因素是懲罰性賠償額與實(shí)際損害的關(guān)系。正如一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出的：“懲罰性賠償?shù)母咀谥荚谟谶m度威懾，適度威懾的關(guān)鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償?shù)陀趽p害，威懾不足即預(yù)防成本較低，加害人會過分從事侵權(quán)行為，相反，如果賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當(dāng)?shù)某潭?，即使所得利益超過了損害，他們也不會從事該種行為，結(jié)果導(dǎo)致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數(shù)額，由法官根據(jù)具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達(dá)數(shù)十倍或上百倍，甚至直至造假者破產(chǎn)為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產(chǎn)品責(zé)任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實(shí)踐中懲罰性賠償數(shù)額有過濫、過高之勢，使得責(zé)任人不堪重負(fù)，因此自20世紀(jì)90年代以來，美國許多州做出了關(guān)于懲罰性賠償數(shù)額限制的規(guī)定，要求適用懲罰性賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)公平。
《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第120條(a)款對懲罰性賠償金的規(guī)定是：“原告通過明顯的和令人信服 的證據(jù)證明，由于產(chǎn)品銷售者對產(chǎn)品使用者、消費(fèi)者或可能受到產(chǎn)品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態(tài)度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金。”該條(b)款具體規(guī)定了確定賠償金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的八個(gè)因素，概括起來主要是：侵權(quán)行為造成嚴(yán)重?fù)p害的可能性；責(zé)任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續(xù)時(shí)間以及責(zé)任人是否隱瞞；責(zé)任人在該侵犯行為被發(fā)現(xiàn)后的態(tài)度以及所采取的行為；責(zé)任人的財(cái)務(wù)狀況；責(zé)任人已經(jīng)或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態(tài)度的結(jié)果。對懲罰性賠償數(shù)額的裁決還應(yīng)考慮被告行為的可指責(zé)程度，就被告的財(cái)產(chǎn)狀況而言，賠償?shù)臄?shù)額能夠?qū)Ρ桓娈a(chǎn)生威懾力；懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與原告所實(shí)際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認(rèn)為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因?yàn)橛械男袨楫?dāng)時(shí)沒有引起傷害，但卻是極度危險(xiǎn)的行為。如果一定要基于有實(shí)際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。
論文摘要:現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，信用的重要性日益凸現(xiàn)。文章通過實(shí)證檢驗(yàn)研究，應(yīng)用了信息經(jīng)濟(jì)學(xué)、交易費(fèi)用等理論工具對當(dāng)前我國企業(yè)信用現(xiàn)狀及其成因進(jìn)行了分析，為推動我國信用管理體系的建設(shè)打下了基礎(chǔ)。
企業(yè)信用是指企業(yè)在從事資本運(yùn)營、資金籌集以及與商品生產(chǎn)流通有關(guān)的信用活動時(shí)，其價(jià)值取向、所具實(shí)力、社會責(zé)任等諸多方面在社會公眾和法人團(tuán)體中的反映。企業(yè)信用是社會信用的核心，它涉及銀行信用、商業(yè)信用及個(gè)人信用等方面，是信用管理中最重要也是最復(fù)雜的部分。
1企業(yè)信用缺失的具體表現(xiàn)形式
1.1企業(yè)間相互拖欠“三角債”
企業(yè)間相互拖欠“三角債”已成為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的一個(gè)頑疾。有資料顯示，我國50%的企業(yè)長期受“三角債”困擾，企業(yè)間的過期應(yīng)收帳款占貿(mào)易總額的比例高達(dá)5%以上，而在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，該比例應(yīng)為0.25%一0.5%。在2002年，涉及信用的經(jīng)濟(jì)糾紛和債權(quán)債務(wù)民事糾紛案件為289萬件，約占法院全部受理案件的51%。這也導(dǎo)致企業(yè)間缺乏信任，不少企業(yè)寧愿放棄定單和客戶，也不肯采用信用結(jié)算方式，而采用現(xiàn)金交易甚至以貨易貨的方式，從而使交易效率下降，成本提高。
1.2逃廢銀行債務(wù)
一些企業(yè)通過不規(guī)范的破產(chǎn)、分立、多頭開戶、資金不人帳等辦法千方百計(jì)逃廢債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人利益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2000年11月，全國在4家國有商業(yè)銀行開戶的62 656戶改制企業(yè)中，逃廢銀行債務(wù)的企業(yè)達(dá)到51.29%，逃廢貸款本息共計(jì)1 851億元，占改制企業(yè)貸款本息的31.96%。這種“賴帳經(jīng)濟(jì)”嚴(yán)重加大了銀行風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了金融秩序。
1.3合同違約和欺詐
市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，當(dāng)前企業(yè)任意變更或撕毀經(jīng)濟(jì)合同現(xiàn)象相當(dāng)普遍，據(jù)國家工商局統(tǒng)計(jì)，我國每年訂立的合同有40億份左右，但履約率極低，1990年以前的履約率為80%一90%，此后的十年履約率平均不到70%，有的地方不到20%。另根據(jù)國家工商總局統(tǒng)計(jì)數(shù)字，1999一2002年全國工商系統(tǒng)查處的合同違法案件分別為22 939件、30 076件、36 019件、33 264件，涉案金額分別為582 241萬元、554 998萬元、870 182萬元、1 000 481萬元。
2企業(yè)信用缺失的危害
2.1信用缺失加劇金融風(fēng)險(xiǎn)
金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，國家的命脈。保證金融安全、高效、穩(wěn)健運(yùn)行是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本條件。從銀行方面來看，信用秩序混亂是銀行不良債權(quán)大量增加、效益不斷下降的重要原因，也是產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)的主要根源。銀行是信用中介，信用是銀行業(yè)生存的基礎(chǔ)。銀行的負(fù)債主要是公眾儲蓄和企事業(yè)單位存款，為了維護(hù)社會的穩(wěn)定，銀行對債權(quán)人要承擔(dān)和履行絕對的責(zé)任。而銀行對其債務(wù)人發(fā)生的大量違約、失信行為卻無能為力，這種不對稱性使得銀行資產(chǎn)質(zhì)量嚴(yán)重惡化，呆帳、壞帳比例擴(kuò)大，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)日益增大，銀行作為信用中介難以為繼。如發(fā)生支付困難，必將引發(fā)信用危機(jī)，也必將波及國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會的穩(wěn)定。
2.2信用缺失降低了微觀組織效率
信用的嚴(yán)重缺失，增大了交易的不確定性，使履約變得極為困難。為保證及時(shí)、有效的履約，具有一定信用的交易主體，不得不以增大投人的方式獲取盡可能詳盡的信息，從而使得額外交易費(fèi)用大幅增長，企業(yè)生產(chǎn)成本大大增加，微觀經(jīng)濟(jì)組織的活動效果大打折扣。信用缺失還成為因不規(guī)范交易而導(dǎo)致資產(chǎn)“流失”、“沉淀”的重要根源。由于受到太多“教訓(xùn)”而形成的謹(jǐn)慎習(xí)慣，也已經(jīng)影響到了國內(nèi)企業(yè)的國際接軌。不少國內(nèi)企業(yè)因?yàn)閼峙沦Q(mào)易風(fēng)險(xiǎn)，不敢采用靈活的信用結(jié)算方式，白白喪失了許多貿(mào)易的機(jī)會。西方國家商業(yè)貿(mào)易的90%采用信用方式進(jìn)行，信用結(jié)算方式已經(jīng)成為貿(mào)易交易的絕對主流。而我國信用交易方式僅占所有交易的20%左右。大部分國外廠商正是因?yàn)闊o法接受我國企業(yè)的現(xiàn)匯結(jié)算方式，轉(zhuǎn)而購買其它國家商家的商品。
2.3信用缺失使得宏觀調(diào)控政策難以發(fā)揮應(yīng)有作用
以擴(kuò)大內(nèi)需的政策為例，一方面政府通過降息、征收利息稅乃至增發(fā)國債等各種措施，力圖拉動民間投資和消費(fèi)擴(kuò)大內(nèi)需;另一方面，信用的缺失、對未來預(yù)期的不確定性、假冒偽劣和欺詐的盛行卻使企業(yè)惜投、銀行惜貸、消費(fèi)者不敢消費(fèi)等這些現(xiàn)象。這就出現(xiàn)了國有投資大幅增長，民間投資卻躊躇不前的現(xiàn)象，這已由近年國有投資增幅數(shù)字差異所證實(shí)。長期看來，政府投資難以維持在較高的水平，如果民間投資跟不上，必然使經(jīng)濟(jì)增長乏力。
3企業(yè)信用缺失的成因分析
3.1嚴(yán)重的信息不對稱
信息不對稱理論認(rèn)為企業(yè)失信源于委托人與人之間的信息不對稱。人內(nèi)部掌握的信息總比外部人要多，由此形成了“逆向選擇”。而我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的一個(gè)突出特點(diǎn)就是信息不對稱。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，信息的傳遞和處理都是垂直進(jìn)行的，而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)活動主要通過各交易主體間橫向傳遞，導(dǎo)致市場交易主體之間(企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)和消費(fèi)者之間、債權(quán)人和債務(wù)人之間)所掌握的信息嚴(yán)重不對稱。在信息傳播方式落后、信息渠道不通暢的經(jīng)濟(jì)社會中，由于信息傳播速度緩慢且存在嚴(yán)重的“信息不對稱”，導(dǎo)致這一信息需要較長時(shí)間才能為相關(guān)組織或消費(fèi)者獲知，使交易主體短期內(nèi)不能進(jìn)行理性的選擇，從而失信和欺詐的現(xiàn)象就有可能出現(xiàn)。
3.2市場交易中成本收益的不一致
交易費(fèi)用理論認(rèn)為市場交易必然存在一定的費(fèi)用。在不確定的市場競爭條件下，經(jīng)濟(jì)人總要發(fā)生交易費(fèi)用，并根據(jù)效益最大化原則選擇以各項(xiàng)費(fèi)用最低的方式進(jìn)行交易。一般而言，信息不對稱為失信行為提供了條件，而成本與收益的不對稱又為失信行為提供了“負(fù)面激勵(lì)”。
3.3企業(yè)普遍缺乏明確的產(chǎn)權(quán)制度
作為市場交易主體的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不穩(wěn)定、欠清晰，普遍存在著剩余索取權(quán)與控制權(quán)的不對稱，即擁有剩余索取權(quán)和真正承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的人并沒有控制權(quán)，而有控制權(quán)的人又不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這都是企業(yè)普遍缺乏明確產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)象。
關(guān)鍵詞：用戶欠費(fèi)原因,杜絕,對策
用戶欠費(fèi)是指先使用后收費(fèi)的行業(yè)確認(rèn)業(yè)務(wù)收入時(shí)計(jì)列的應(yīng)收賬款。目前，計(jì)列用戶欠費(fèi)的行業(yè)有：電信、供電、供水、供氣等。在這些行業(yè)當(dāng)中，受用戶欠費(fèi)困擾最大的莫過于電信運(yùn)營企業(yè)了。據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部公布的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)資料顯示：五年前，國內(nèi)六大電信運(yùn)營商背負(fù)的欠費(fèi)高達(dá)200億元，占總營業(yè)額的近7%，現(xiàn)在，這個(gè)數(shù)字仍以每年20%的速度增長。僅在廣東省，至2005年底，省內(nèi)被欠的電信費(fèi)用就達(dá)10億元。數(shù)額如此之大的用戶欠費(fèi)，已嚴(yán)重影響到電信企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)和通信事業(yè)的健康發(fā)展。因此，對用戶欠費(fèi)的有效控制和杜絕，維護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，保證國有資產(chǎn)不受損失，是電信企業(yè)急需解決的重要課題。
一、電信用戶欠費(fèi)原因追蹤
造成用戶欠費(fèi)的原因可謂紛繁復(fù)雜，欠費(fèi)用戶遍布各行各業(yè)、城市鄉(xiāng)村、黨政機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位等。具體如下：
（一）用戶資料不齊全。用戶資料不齊全主要表現(xiàn)在：有效證件缺失、無當(dāng)事人簽字、用戶地址不詳、擔(dān)保人無法定資格等，這些欠費(fèi)追繳的重要依據(jù)往往被電信企業(yè)在日常管理中所忽視。據(jù)某分公司2004年清欠情況的抽樣分析發(fā)現(xiàn)，清收對象中67%是由于用戶檔案資料管理的缺陷導(dǎo)致無法確認(rèn)欠費(fèi)當(dāng)事人；而通過查閱用戶檔案能認(rèn)定當(dāng)事人的，經(jīng)過企業(yè)、法律等清收途徑，其中87%收回了所拖欠的費(fèi)款。
（二）欠費(fèi)管控措施不力。部分電信企業(yè)缺乏欠費(fèi)管控意識，未能形成欠費(fèi)管控的長效機(jī)制；催繳欠費(fèi)不及時(shí)，致使欠費(fèi)不斷疊加，給日后欠費(fèi)的追繳增加難度，當(dāng)欠費(fèi)時(shí)間超過訴訟時(shí)效，或企業(yè)、個(gè)體戶倒閉、停業(yè)或搬遷時(shí)，這些無法追繳的欠費(fèi)就形成呆賬、壞賬。
（三）營銷策劃考慮欠周。由于市場競爭的激烈，在制定營銷策劃時(shí)，忽視了欠費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)，特別是在業(yè)務(wù)操作上把關(guān)不嚴(yán)，給信用度不高的部分用戶有可乘之機(jī)，客觀上導(dǎo)致了欠費(fèi)的產(chǎn)生。
（四）缺乏對欠費(fèi)管理的有效支撐。對欠費(fèi)用戶不能建立“黑名單”庫，使得欠費(fèi)用戶欠費(fèi)停機(jī)后換個(gè)地方、換個(gè)用戶名又可以申請裝機(jī)，從而進(jìn)一步加劇欠費(fèi)的增長。
（五）電信企業(yè)的收費(fèi)周期過長。用戶在滿一個(gè)月后仍未交費(fèi)的，電信企業(yè)才會進(jìn)行停機(jī)。論文參考。對用戶如此寬容，也是惡意欠費(fèi)者有機(jī)可乘的一個(gè)重要原因。
（六）社會信用體系的缺失。當(dāng)前，我國社會信用體系不健全、不完善，導(dǎo)致市場交易活動中失信行為屢禁不止。
（七）資費(fèi)競爭形成“漏洞”。當(dāng)前中國電信市場已形成六大運(yùn)營商競爭的局面，為爭奪客戶，各大運(yùn)營商都降低了門檻。較大的選擇空間使部分用戶蓄意欠費(fèi)成為可能。他們在各大網(wǎng)絡(luò)之間頻繁“跳槽”，甚至有人專門盜用、冒用或偽造他人身份證申請安裝電話，然后利用電信企業(yè)繳費(fèi)滯后的弱點(diǎn)，使用三個(gè)月以后即棄機(jī)而逃。
（八）用戶對欠費(fèi)認(rèn)識存在誤區(qū)。有些用戶照章繳納電信資費(fèi)的意識差，不清楚拖欠話費(fèi)的法律后果。當(dāng)欠費(fèi)數(shù)額達(dá)到一定程度時(shí)，便有個(gè)別用戶企圖逃避欠費(fèi)或棄號重裝。甚至個(gè)別用戶還存在電話是國家的，能拖欠就拖欠，能不交就不交的錯(cuò)誤認(rèn)識。
除此之外，部分電信企業(yè)在某些利益的驅(qū)使下未能嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定，虛假確認(rèn)收入，也是造成用戶欠費(fèi)快速增長的原因。
二、杜絕用戶欠費(fèi)的對策
用戶欠費(fèi)已經(jīng)成為困擾電信運(yùn)營企業(yè)的一道難題，如何甩開用戶欠費(fèi)這塊“絆腳石”呢？我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：
（一）做細(xì)營銷策劃。在營銷策劃上慎重考慮，樹立“理性競爭、競合共贏”的理念，不能游說用戶欠費(fèi)轉(zhuǎn)網(wǎng)，更不能盲目地打價(jià)格戰(zhàn)，降低入網(wǎng)門檻，給用戶帶來可乘之機(jī)，同時(shí)，盡量推行銀行托收、預(yù)存話費(fèi)優(yōu)惠等政策，積極引導(dǎo)用戶預(yù)存話費(fèi)，培養(yǎng)預(yù)付費(fèi)消費(fèi)習(xí)慣。
（二）完善開戶資料。嚴(yán)格把好入網(wǎng)手續(xù)、用戶回訪、欠費(fèi)用戶連帶審查和用戶移機(jī)“四道關(guān)”，堵住欠費(fèi)源頭。對用戶有效證件確認(rèn)引入身份證識別系統(tǒng)，對用戶資料的準(zhǔn)確性進(jìn)行回訪確認(rèn)。
（三）強(qiáng)化欠費(fèi)考核，形成欠費(fèi)的閉環(huán)管控。 嚴(yán)格執(zhí)行業(yè)務(wù)管理規(guī)定和內(nèi)控流程，及時(shí)對欠費(fèi)停機(jī)用戶進(jìn)行清理，將欠費(fèi)收繳與各渠道收入服務(wù)責(zé)任制全面掛鉤考核，形成欠費(fèi)收繳的長效機(jī)制。對全體追欠工作人員實(shí)施量化考核，所有追欠實(shí)績與績效工資掛鉤。
（四）完善催繳制度。從繳費(fèi)周期上調(diào)整用戶繳費(fèi)時(shí)段，通過上門追繳、媒體曝光、短信、電話自動催繳等途徑完善催繳制度，同時(shí)為用戶提供更加方便、更加靈活多樣的繳費(fèi)方式，如銀行托收話費(fèi)，用戶在銀行、網(wǎng)上實(shí)時(shí)交費(fèi)，打電話進(jìn)行即時(shí)交費(fèi)，等。
（五）加大宣傳力度，消除用戶認(rèn)識誤區(qū)。
利用各種媒體對典型欠費(fèi)案例進(jìn)行廣泛宣傳，使每個(gè)用戶都明確按時(shí)交納電話費(fèi)是用戶應(yīng)盡的義務(wù)；同時(shí)，利用話費(fèi)收據(jù)背面印制資費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)和停、拆機(jī)有關(guān)規(guī)定，把話費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)時(shí)段、計(jì)費(fèi)方式向社會進(jìn)一步公開，從而提高話費(fèi)收取的透明度和可信度，增強(qiáng)用戶自覺納費(fèi)的意識，養(yǎng)成按時(shí)交費(fèi)的習(xí)慣。
（六）成立清繳欠費(fèi)專業(yè)隊(duì)伍。按照“催欠就是增收”的欠費(fèi)回收理念，組織一支精干的清繳欠費(fèi)專業(yè)隊(duì)伍是減少欠費(fèi)、挖潛增效的當(dāng)務(wù)之急。收回陳欠的話費(fèi)就是為企業(yè)增加利潤，這比通過開拓市場、提高業(yè)務(wù)量來增加收入更有效、更直接。
（七）從技術(shù)手段上，預(yù)防用戶欠費(fèi)的產(chǎn)生。對用戶不同話費(fèi)余額進(jìn)行相應(yīng)的話費(fèi)余額不足提醒、單向通話、停機(jī)等業(yè)務(wù)處理，做到話費(fèi)催繳、停機(jī)拆機(jī)實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)處理。同時(shí)利用在線檢測、軟硬件防范、海量數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)倉庫、客戶服務(wù)系統(tǒng)和快速檢索等技術(shù)手段實(shí)時(shí)監(jiān)控欺詐網(wǎng)站和欺詐電話。論文參考。據(jù)有關(guān)資料顯示，臺灣的遠(yuǎn)傳電信和中華電信在采用電信反欺詐倉庫之后，挽回了30-70%的欺詐收入損失。論文參考。
（八）通過法律訴訟來追討欠費(fèi)。通過司法介入，在社會上形成欠費(fèi)受罰的氛圍，同時(shí)利用法律的威懾作用，讓盡可能多的用戶按時(shí)交費(fèi)。例如，中國電信廣東公司屬下某一分公司通過法院起訴部分欠費(fèi)用戶，由于法律的威懾作用，開庭前，其中的30%用戶便主動繳交了欠費(fèi)，該分公司也請求法院撤銷對這些用戶的訴訟。
（九）提高欠費(fèi)成本，打造信用經(jīng)濟(jì)。首先，在企業(yè)內(nèi)要建立一個(gè)相對完善的“用戶信用等級評估制度”，對不同信用等級的用戶給予不同的欠費(fèi)金額控制，以防止電信欠費(fèi)“黑洞”的繼續(xù)擴(kuò)大。其次，各電信運(yùn)營商應(yīng)共同建立一個(gè)欠費(fèi)用戶的“黑名單”，讓那些經(jīng)常拖欠話費(fèi)的用戶榜上有名、網(wǎng)上有號，時(shí)時(shí)給他們信用壓力。再次，建立一個(gè)全社會的信用體系，商家、銀行、電信、電力等社會各行各業(yè)聯(lián)合起來，對用戶的信用信息進(jìn)行公開共享，對信用度不高的用戶提高入網(wǎng)門檻，如增加預(yù)存話費(fèi)額、提高擔(dān)保金、限制貸款額等方法，提高欠費(fèi)成本，將信用制度納入法制化建設(shè)軌道，讓失信者受到懲處。
（十）參考國外電信的先進(jìn)做法。在杜絕用戶欠費(fèi)方面，國外電信法有一些先進(jìn)的規(guī)定，值得借鑒。如，《芬蘭電信法》明確了電信運(yùn)營者可在用戶不按時(shí)繳納通信費(fèi)用時(shí)采取欠費(fèi)停機(jī)措施的規(guī)定；《俄羅斯新通信法》也規(guī)定，當(dāng)法人用戶違反了協(xié)議規(guī)定時(shí)，通信業(yè)務(wù)經(jīng)營者有權(quán)根據(jù)服務(wù)量記錄裝置顯示的數(shù)據(jù)不經(jīng)支付者同意自行結(jié)算通信服務(wù)費(fèi)，而且，未按協(xié)議規(guī)定期限及時(shí)支付通信服務(wù)費(fèi)時(shí)，通信業(yè)務(wù)經(jīng)營者有權(quán)中止向其提供通信服務(wù)。
論文關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 經(jīng)濟(jì)法 違法成本
一、我國懲罰性賠償制度的確立
懲罰性賠償也稱示范性賠償或報(bào)復(fù)性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償。大陸法系國家排斥懲罰性賠償?shù)闹饕蚴瞧湟恢眻?jiān)持傳統(tǒng)的公私法職能劃分，認(rèn)為懲罰性賠償保護(hù)的法益應(yīng)屬公法范圍，私法的功能在于平衡當(dāng)事人之間的利益，強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償性，不具懲罰性，只是對受害一方的權(quán)利給予相應(yīng)補(bǔ)償和救濟(jì)。但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律制度的演化，公私法的劃分界限漸趨模糊，公法私法化、私法公法化、公私交融的現(xiàn)象逐漸被承認(rèn)和接受，特別是經(jīng)濟(jì)法、社會法等新興法律部門的誕生，公私界限進(jìn)一步模糊，因此很多大陸法系國家和地區(qū)開始將懲罰性賠償納入本國法律，比如日本、我國臺灣地區(qū)等。
與多數(shù)大陸法系國家一樣，我國一直采用只賠償因原因行為造成的實(shí)際損失的實(shí)際賠償原則，但隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的逐步確立，原有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下釋放的商品市場顯示出前所未有的生機(jī)和活力，由于信息不對稱、市場外部性、法律體制本身不健全等諸多因素，處于弱勢地位的市場主體合法權(quán)益屢遭侵害，商品市場充斥著大量違法行為，破壞了市場的公平公正，不利于實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置，影響了經(jīng)濟(jì)公平和經(jīng)濟(jì)效率，同時(shí)也擾亂了市場秩序，損害了社會公共利益和國家利益。隨著日本、臺灣地區(qū)等對懲罰性賠償態(tài)度的承認(rèn)，我國立法者也開始思考將懲罰性賠償制度引入我國法律的可能性。終于，1993年10月1日頒布，1994年1月1日正式實(shí)施的《消法》打破了我國無懲罰性賠償制度的歷史，該法第49條提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，除了賠償消費(fèi)者所受損失，還要求增加賠償消費(fèi)者購買商品價(jià)款或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍，這一規(guī)定為我國懲罰性賠償制度的確立抒寫了濃墨重彩的一筆。之后的《食品安全法》第96條和《侵權(quán)責(zé)任法》第47條分別對生產(chǎn)或銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和缺陷產(chǎn)品的行為規(guī)定了懲罰性賠償，以及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于商品房懲罰性賠償金的規(guī)定共同構(gòu)成了我國懲罰性賠償制度的法律框架。
二、懲罰性賠償與經(jīng)濟(jì)法原則的一脈相承性
經(jīng)濟(jì)法是國家為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡而言之，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法摒棄傳統(tǒng)民商法的形式公平和形式平等，更加追求實(shí)質(zhì)公平，是介于公法與私法之間的法律學(xué)科，經(jīng)濟(jì)法原則是經(jīng)濟(jì)法的指導(dǎo)思想，最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的懲罰性賠償都屬經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍，也是經(jīng)濟(jì)法堅(jiān)持資源優(yōu)化配置、國家適度干預(yù)、社會本位、經(jīng)濟(jì)公平原則的體現(xiàn)。
（一） 懲罰性賠償?shù)慕⒂欣趯?shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置
社會資源的總量是相對恒定的，資源的優(yōu)化配置要求資源在統(tǒng)一大市場內(nèi)在生產(chǎn)和再生產(chǎn)環(huán)節(jié)均實(shí)現(xiàn)最好最合理的調(diào)配。經(jīng)營者的欺詐行為、不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和缺陷產(chǎn)品不僅損害了消費(fèi)者利益，危害市場競爭秩序，違法經(jīng)營者通過市場違法行為降低成本，謀取巨額利潤，進(jìn)而建立起自己的“市場優(yōu)勢”，也損害了其他經(jīng)營者的利益，合法經(jīng)營者不是在價(jià)值規(guī)律統(tǒng)一調(diào)配下的宏觀調(diào)控和市場調(diào)節(jié)中“自由”死亡，而是無力面對違法經(jīng)營者的“優(yōu)勢競爭”而退出市場。這擾亂了市場配置資源的基礎(chǔ)作用，使得有限的資源沒有被最合理的分配在生產(chǎn)流通的各個(gè)環(huán)節(jié)，浪費(fèi)了相當(dāng)?shù)纳a(chǎn)資料，是市場負(fù)外部性的表現(xiàn)。懲罰性賠償制度的確立，提高了違法成本，威懾了擬從事該類違法行為的經(jīng)營者，也是對受害者利益的保護(hù)和鼓勵(lì)，充分發(fā)揮了懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾、補(bǔ)償與鼓勵(lì)的制度功能，有利于實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置。
（二） 懲罰性賠償不是完全市場自由的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)法上國家公權(quán)力介入商品市場、國家適度干預(yù)原則的重要體現(xiàn)
國家適度干預(yù)是指國家對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展所進(jìn)行的一種理性調(diào)控，其目的在于糾正市場失靈。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)主張對市場放任自流，認(rèn)為市場是萬能的，市場是絕對自由的，要求國家在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中扮演“守夜人”角色，而隨著西方經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及凱恩斯國家干預(yù)理論的誕生，國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的宏觀調(diào)控和適度干預(yù)得到越來越多學(xué)者專家認(rèn)同，其可以彌補(bǔ)市場自由的不足和缺陷，與市場共同作用于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。懲罰性賠償制度意味著國家放棄了完全的市場自由，一定程度介入市場，通過對市場中的違法行為主體施以經(jīng)濟(jì)上的倍額罰款和心理預(yù)期恐嚇，從制度層面加強(qiáng)對違法者的監(jiān)管，從而達(dá)到糾正市場失靈、適度干預(yù)市場、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的宏觀調(diào)控目的。
（三） 懲罰性賠償踐行著經(jīng)濟(jì)法社會本位原則
社會本位即以社會為本，以社會公共利益為本，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的法益并不是國家利益、個(gè)人利益和其他特殊利益，而是將社會公共利益作為根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，重點(diǎn)考慮雙方的實(shí)質(zhì)平等，將在傳統(tǒng)民商法處于形式平等意義上的弱勢當(dāng)事人予以傾斜保護(hù)。懲罰性賠償制度提高違法成本，打擊違法市場行為，嚇阻將發(fā)生的類似市場行為，站在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會公共利益和社會本位的高度，保護(hù)消費(fèi)者、市場弱勢群體的利益，以社會公共利益為本，維護(hù)良好的市場秩序，爭取實(shí)現(xiàn)社會資本的增值和社會整體福利的最大提升，保證社會公共利益的順利實(shí)現(xiàn)和社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，正是踐行了經(jīng)濟(jì)法社會本位的原則。
（四） 懲罰性賠償與經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)公平原則相生相息
經(jīng)濟(jì)公平與經(jīng)濟(jì)民主一樣，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，經(jīng)濟(jì)公平作為經(jīng)濟(jì)法原則之一，追求市場主體能在同等的法律條件下實(shí)現(xiàn)建立在價(jià)值規(guī)律基礎(chǔ)上的利益平衡。違法市場主體通過欺詐、生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品等手段，降低了自己的成本，背棄公平競爭、誠實(shí)守信的市場精神和社會責(zé)任，違背價(jià)值規(guī)律的基本要求，進(jìn)而在市場活動中付出比別人更低的成本，獲得比別人更高的利潤，是對經(jīng)濟(jì)公平原則的最直接踐踏。經(jīng)濟(jì)法公平理念視野下的消費(fèi)者訴訟主管部門，通過代表人訴訟的形式追究違法生產(chǎn)者的責(zé)任，解除單個(gè)消費(fèi)者因訴訟成本過高而放棄訴訟的后顧之憂，同時(shí)加強(qiáng)政府部門的監(jiān)管，建立責(zé)任倒查機(jī)制，捍衛(wèi)市場最基本的公平公正。懲罰性賠償制度的建立正是對踐踏市場公平尤其是經(jīng)濟(jì)公平行為的有力回?fù)?，保證了經(jīng)濟(jì)公平的底線。
三、 我國懲罰性賠償制度在經(jīng)濟(jì)法意義上的思考
懲罰性賠償制度在我國的確立具有重大的歷史意義和深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義，但作為一項(xiàng)完善、合理的法律制度，懲罰性賠償制度還有很長的路要走。筆者站在經(jīng)濟(jì)法的角度，對以下幾個(gè)問題談幾點(diǎn)看法。
（一） 適用前提問題
補(bǔ)償性賠償是傳統(tǒng)民商法項(xiàng)下的原則，其強(qiáng)調(diào)雙方的平等，解決的平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，遵循“有損害必有賠償，損害多少賠償多少”的原則，其主要在于彌補(bǔ)受害人因違法行為所受到的實(shí)際損失。懲罰性賠償制度是在補(bǔ)償性制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍下注重實(shí)質(zhì)平等理念的體現(xiàn)，因?yàn)椴环ㄐ袨閹淼牟粌H僅只有財(cái)產(chǎn)損失，還有精神上的痛苦和生理上的傷害。目前我國的《消法》等法律中雖然對懲罰性賠償作出了規(guī)定，但在懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償存在爭議的范圍并沒有明確界定，且賠償面比較窄，《消法》中只能是故意欺詐，而重大過失等被排除在外，筆者建議在今后修訂中對此加以重視，以避免帶來司法過程中法官的主觀隨意性和其他問題，不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、真正的公平。
（二） 賠償標(biāo)準(zhǔn)問題
懲罰性賠償制度的功能不在于補(bǔ)償受害者受到的損失，而在于懲罰違法行為，以恐嚇、阻止可能發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的違法行為，但我國對懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)規(guī)定偏低，懲罰性仍顯不足?！断ā返谒氖艞l規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，即計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為價(jià)款，賠償數(shù)額為兩倍，經(jīng)營者按照消費(fèi)者的消費(fèi)金額除給予一倍的損害補(bǔ)償外，另賠償同樣數(shù)額的懲罰性賠款，實(shí)際為一倍賠償。且其計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)是購買商品價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用，而非消費(fèi)者受到的實(shí)際損失的倍額罰款，比如消費(fèi)者某A受欺詐而購買了10斤單價(jià)為2元/斤的面條，按此規(guī)定最多只能獲得40元的賠償，即使按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的10倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也只能賠償200元，而受害者在訴訟過程中耗費(fèi)的時(shí)間、精力以及律師費(fèi)恐怕也不止200元，所以實(shí)踐中很多消費(fèi)者怠于行使或者不愿走訴訟程序，甚至愿意走上訪等非訴訟方式尋求權(quán)利救濟(jì)。反觀臺灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第五十一條：“依本法所提之訴訟，因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害，消費(fèi)者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償”，據(jù)此，臺灣地區(qū)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為損害額而非價(jià)款，倍數(shù)為三倍且不包括本數(shù)，甚至過失致害的情況下消費(fèi)者也能獲得一倍賠償。對比我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，大陸地區(qū)對懲罰性賠償?shù)牧Χ冗€遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，這也是我國懲罰性賠償陷入制度困境的重要原因之一。
（三） 知假買假問題
論文關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 懲罰性賠償金 適用范圍 損失
一、懲罰性賠償?shù)母攀?/p>
懲罰性賠償，是民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，與補(bǔ)償性賠償相對，指行為人惡意實(shí)施某種行為，或者對該行為有重大過失時(shí)，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時(shí)，還判令其支付高于實(shí)際損失的賠償金。
懲罰性賠償最早起源于英國，經(jīng)歷了一系列曲折的發(fā)展后傳入美國，并在美國迅速發(fā)展起來。如今，美國已將懲罰性賠償適用的范圍從侵權(quán)案件拓展到合同案件，從個(gè)人領(lǐng)域拓展到公司企業(yè)方向，從關(guān)注個(gè)人精神損害拓展到產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，從而成為現(xiàn)行懲罰性賠償制度中發(fā)展最好的國家。
二、 我國懲罰性賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀
我國民法總體上受德國法影響頗深，長期以來一直恪守著傳統(tǒng)的補(bǔ)償性損害賠償原則，強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的補(bǔ)償性。但隨著社會的不斷進(jìn)步和發(fā)展，理論界發(fā)現(xiàn)面對許多惡權(quán)造成的嚴(yán)重后果，傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償不足以體現(xiàn)社會的公平和公正性。受害者往往由于舉證難、訴訟成本高等多方面原因，放棄法律救濟(jì)。這就導(dǎo)致侵權(quán)行為在面臨低風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)還可以獲得巨額利益，此時(shí)就算行政機(jī)關(guān)介入加以處罰，也是隔靴搔癢，不能有效抑制此類不法行為的發(fā)生。因此，我國開始嘗試引入懲罰性賠償制度。
1993年，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（舊《消法》）第一次正式引入了懲罰性賠償。該法第49條規(guī)定，受到經(jīng)營者欺詐的消費(fèi)者在遭受損失時(shí)，可以向經(jīng)營者索取雙倍的懲罰性賠償金。該規(guī)定突破了傳統(tǒng)的損害賠償制度，首次向懲罰性賠償敞開了大門。但過分設(shè)限的賠償金額會導(dǎo)致商家違法成本低廉，從而使得欺詐行為防不勝防。
2003年，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）發(fā)展了舊《消法》第47條，將商品房買賣行為納入懲罰性賠償?shù)姆秶?，旨在懲戒惡意的商品房出賣人，遏制在商品房交易中的不誠信行為，保全買受人的利益，促進(jìn)了社會的穩(wěn)定。該解釋中的第8條和第9條對商品房買賣中的根本性違約行為和欺詐行為設(shè)定了懲罰性賠償?shù)暮蠊?，明確了懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償并用的賠償制度，在賠償價(jià)金上脫離以往僵硬定價(jià)的設(shè)定，將賠償金限定在一定合理范圍內(nèi)，同時(shí)給予了法官一定的自由裁量權(quán)。此時(shí)，懲罰性賠償金適用的靈活性得到一定的提高。
在此之后，2009年的《食品安全法》（舊食安法）也專門對食品領(lǐng)域的懲罰性賠償做出了規(guī)定：對不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者可以向生產(chǎn)者或者主觀明知的銷售者請求支付損失和價(jià)款十倍的懲罰性賠償金。該規(guī)定突破了以往兩倍的規(guī)定模式，體現(xiàn)了對直接涉及人們生命健康安全的食品領(lǐng)域的重視，也強(qiáng)化了對該領(lǐng)域惡意經(jīng)營者的懲罰。但是，10倍價(jià)金的懲罰性賠償模式仍然受到了質(zhì)疑。 單從賠償倍數(shù)上來看，確實(shí)比之前的要高出許多，但由于食品本身價(jià)格較低，通常為幾元到上百元，就算賠償10倍也不過是幾十元到幾千元。相較于消費(fèi)者因此而遭受的損失，實(shí)在是杯水車薪，且也難以體現(xiàn)對惡意經(jīng)營者的懲罰性。
2009年，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條對缺陷產(chǎn)品也作出了一般性的規(guī)定：明知產(chǎn)品存在缺陷仍生產(chǎn)、銷售，造成人身傷亡的，應(yīng)向被侵權(quán)人支付相應(yīng)的懲罰性賠償。從該規(guī)定看來，“明知”的主觀要件加上人身傷亡的嚴(yán)重后果，將缺陷產(chǎn)品致人傷亡的懲罰性賠償嚴(yán)格限制在嚴(yán)重的產(chǎn)品責(zé)任范圍之內(nèi)，排除了損害結(jié)果較輕的故意侵權(quán)和所有過失侵權(quán)的情形。除此之外，該法條還回避了懲罰性賠償金的幅度問題，僅用“相應(yīng)”作籠統(tǒng)規(guī)定，過多涉及法官的主觀因素，難免有失偏頗。
2013年，《商標(biāo)法》和《旅游法》在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和旅游方面，第一次引入懲罰性賠償制度，但對于損失如何界定仍需進(jìn)一步明確。
同年10月25日，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行了修正，在一定程度上完善了懲罰性賠償：第一，將懲罰性賠償金由原來的商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍增加到三倍，顯著加大了懲罰力度；第二，設(shè)定了最低500元賠償金的限額，保障了受害人所需的基本賠償數(shù)額；第三，增加了引用性規(guī)定，為懲罰性賠償制度的進(jìn)一步演化鋪平了道路；第四，對明知缺陷商品或服務(wù)的經(jīng)營者造成他人人身傷亡的，受害人可要求損失二倍以下的懲罰性賠償，這是首次將目光注視到消費(fèi)者“所受損失”這個(gè)維度上來。但此次對懲罰性賠償?shù)男拚雎粤藢p失問題的界定，即信賴?yán)鎿p失還是因違約行為發(fā)生的損失有待進(jìn)一步商榷。再者，一般的商品服務(wù)欺詐所設(shè)的賠償金與實(shí)際發(fā)生的損失沒有必然聯(lián)系。這導(dǎo)致在審判實(shí)踐中，法院必須在查明損失的情況下，作出與損失無關(guān)的原商品服務(wù)價(jià)款三倍的判決，這在一定程度上浪費(fèi)了司法資源。而與損失有關(guān)聯(lián)的懲罰性賠償金卻要求發(fā)生“侵害生命、嚴(yán)重?fù)p害健康”的損害結(jié)果，這將對財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)行為和造成人身或人格損害的大多數(shù)侵權(quán)行為排除在保護(hù)范圍外。
2015年，新《食品安全法》第147條對原第96條第1款作出了如下修改：在繼承了《侵權(quán)責(zé)任法》民事優(yōu)先賠償原則的基礎(chǔ)上，明確了生產(chǎn)經(jīng)營者在食品安全方面所承擔(dān)的私法上賠償責(zé)任和公法上的罰款、罰金責(zé)任之間的先后順序，體現(xiàn)了國家保護(hù)人權(quán)、以人為本的法治理念。但造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的侵害結(jié)果仍是適用懲罰性賠償?shù)臈l件之一。該法第148條第1款新增懲罰性賠償?shù)氖棕?fù)責(zé)任制，生產(chǎn)者或經(jīng)營者一旦被索賠，均應(yīng)無條件先賠償后追責(zé)，極大地保障消費(fèi)者能夠及時(shí)獲賠。而第2款則對原第96條第2款的懲罰性賠償進(jìn)行了完善和發(fā)展：一是保留了原先對銷售者和生產(chǎn)者的主觀過錯(cuò)程度的區(qū)分，對生產(chǎn)者的要求更為嚴(yán)格；二是優(yōu)化了懲罰性賠償金的計(jì)算方式，增加了根據(jù)實(shí)際損失來計(jì)算賠償金的方法，給予受害者更多的選擇權(quán)；三是給予食品性消費(fèi)者最低1000元的基本賠償保障；四是將食品標(biāo)簽與說明書中的微小瑕疵排除在了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍外，防止出現(xiàn)職業(yè)打假人“敲詐”、“勒索”生產(chǎn)經(jīng)營者的現(xiàn)象，有助于維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。
關(guān)于懲罰性賠償，我國的法律法規(guī)已初具體系，不難看出，懲罰性賠償制度的適用范圍在不斷擴(kuò)大，賠償金額的幅度范圍和計(jì)算方式也出現(xiàn)了多樣化。總之，我國的懲罰性賠償制度在不斷地修正完善和發(fā)展，但仍有進(jìn)步的空間。
三、 對我國懲罰性賠償制度的建議
（一） 擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍
懲罰性賠償是一種完全獨(dú)立的損害賠償制度，狹隘的適用范圍會導(dǎo)致其無法發(fā)揮懲戒、威懾、預(yù)防的作用。例如《侵權(quán)責(zé)任法》對懲罰性賠償?shù)脑O(shè)定，就回避了學(xué)界對擴(kuò)大適用懲罰性賠償以提升對侵權(quán)者，尤其是惡意侵權(quán)者制裁力度的呼聲。此外，梁慧星教授也提出，對懲罰性賠償?shù)倪m用范圍也可以是那些“侵害他人生命、人身自由等含有紀(jì)念、情感意義的財(cái)產(chǎn)”。
筆者認(rèn)為，我國可以根據(jù)具體情況適當(dāng)擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。比如，保持現(xiàn)有合同法領(lǐng)域的適用范圍，而將侵權(quán)法擴(kuò)大到所有故意或重大過失后的侵權(quán)情形。尤其是一些社會影響大和亟待規(guī)范遏制的特殊侵權(quán)行為，奇虎360和騰訊之間長達(dá)四年的3Q大戰(zhàn)當(dāng)屬其列。筆者建議，考慮在不正當(dāng)競爭行為或壟斷行為引起的侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)、金融領(lǐng)域方面的侵權(quán)和國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)方面、甚至是在醫(yī)患糾紛方面，引入懲罰性賠償制度。
（二）明確懲罰性賠償金額的范圍及與所受損失之間的聯(lián)系
懲罰性賠償金是給予受損的受害者向加害者請求額外賠償?shù)臋?quán)利，理應(yīng)采用彈性金額模式，即對懲罰金設(shè)置下限而不規(guī)定上限，且賠償金與損失之間相聯(lián)系。
筆者認(rèn)為，對懲罰賠償金設(shè)置下限是在保護(hù)受害者合法權(quán)益的同時(shí)，提高加害者的違法成本。而不設(shè)置上限旨在更好地維護(hù)受害者的基本權(quán)益。舉例來說，同時(shí)食用同一款過期食品，有的只會引起腹瀉等癥狀，但是有的則會使人體健康產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的永久損害。倘若將這兩種損害結(jié)果單一框在同一標(biāo)準(zhǔn)的懲罰性金額范圍中，則很難體現(xiàn)公平正義。而讓法官在這個(gè)既定的范圍內(nèi)根據(jù)具體案情行使自由裁量權(quán)，不一把尺子衡量到底，也是公平正義的體現(xiàn)。另外，基于懲罰性賠償?shù)奶厥庑裕徽撌沁`約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，懲罰性賠償金數(shù)額的確定都應(yīng)與受害人所受損失的大小相關(guān)聯(lián)。若單純機(jī)械地根據(jù)所售商品價(jià)格或提供服務(wù)的費(fèi)用為基礎(chǔ)確定懲罰性賠償金額，則只會對違約行為作出懲罰，而忽略侵權(quán)行為所帶來的損失。
（三）適當(dāng)放寬懲罰性賠償?shù)倪m用條件
筆者認(rèn)為，以“明知”為懲罰性賠償適用的主觀條件過于嚴(yán)苛，一方面會加大受害者舉證難度減輕加害人舉證責(zé)任，而另一方面又會忽略對重大過失的侵權(quán)人進(jìn)行懲罰，規(guī)避其承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。筆者建議，可以考慮將主觀故意和重大過失一同納入懲罰性賠償?shù)闹饔^條件，依據(jù)主觀惡性程度設(shè)定不同門檻的懲罰性賠償金數(shù)額。
其次，把“造成死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害”作為懲罰性賠償金的損害后果，會將那些潛在的、隱藏的損害排除在外。筆者建議，明確“健康嚴(yán)重?fù)p害”的標(biāo)準(zhǔn)，給予受害者一定的觀察年限，將潛在的、隱蔽的損害也納入進(jìn)懲罰范圍。
（四）平衡懲罰性賠償體系之間的法律適用
懲罰性賠償制度自引入以來一直爭議不斷，一方面表現(xiàn)為其內(nèi)部間的和諧性，另一方面則表現(xiàn)為與其他法律制度的協(xié)調(diào)性。
壟斷寄生，大學(xué)資源枯竭
在中國人的觀念里，念大學(xué)是孩子們的惟一正確的出路。而我們的大學(xué)，因?yàn)槭潜娡鶜w，因?yàn)槭腔实叟畠翰怀罴蓿孕纬闪恕敖逃龎艛唷?，在這壟斷的溫床上，是可怕的寄生與腐朽的誕生。
因?yàn)槌缘氖腔始Z，而且是逐年增長的趨勢，我們的大學(xué)可以躺在國家投資辦教育的懷里睡大覺。即使不發(fā)廣告，即使不用營銷，學(xué)苗也十分踴躍，門檻還可以不斷提高。這樣的教育，能有多大的作為？當(dāng)全球經(jīng)濟(jì)都在一體化中將效率和效益突出了出來，我們的高等院校就在這樣的世外桃源中過著優(yōu)哉游哉的生活，合適嗎？
要問在中國什么官最好當(dāng)？大學(xué)里的官最好當(dāng)。不僅官位高、收入高和地位高，而且?guī)缀醪挥孟衿髽I(yè)家那樣的辛苦，也不用像管員那樣的勞累，幾乎沒有人考核、考查他們，他們頭上因?yàn)闆]有“約束機(jī)制”而表現(xiàn)得特別的高雅和非常的自在。
他們不僅在學(xué)校里面說一不二，他們還在社會上指手畫腳，說一些怪怪的誰也聽不懂的話來冒充學(xué)術(shù)，將在某一專業(yè)和領(lǐng)域里的“老本”套上一些新名詞然后就著書立說，就四處游說，在世界上飛來飛去，今天論壇，明天會議，卻帶不來新奇，給不了藥方，在社會發(fā)展上苦無良策，要么是集體失語，要么是胡言亂語。
大學(xué)、教授、專家、學(xué)者、學(xué)生、科研、創(chuàng)新――這些名詞，在中國卻往往讓人想起的，不是他們的卓越建樹，不是他們的特別貢獻(xiàn)，不是他們在資源共享上的社會協(xié)同效應(yīng)，卻常常是這樣一句話，叫做“百無一用是書生”。其試驗(yàn)室的老化，圖書館的落伍，設(shè)施設(shè)備的無法更新?lián)Q代，使我們的高等院校越來越喪失國際競爭力，最后企圖靠捆綁來做大做強(qiáng)，我們離世界著名大學(xué)的距離將越來越遠(yuǎn)。
課程陳舊，造成讀書無用
教材陳舊。組織幾個(gè)人，閉門造車地做出教材，然后滿世界的發(fā)放。幾乎所有的學(xué)生將很多的教材在學(xué)習(xí)中一學(xué)
期下來就“自然淘汰”，因?yàn)樗麄儗?shí)在沒有將他們留下去的必要。
教法陳舊。啟發(fā)式教學(xué)，變成提問。電化教學(xué)，就是做課件。課堂討論，就是放羊。課后實(shí)踐，形同虛設(shè)。論文撰寫，常常是網(wǎng)上網(wǎng)下的抄襲。論文答辯，其實(shí)就是走個(gè)形式。
教態(tài)丑陋。穿拖鞋，叼煙卷，不修邊幅地上得大雅之堂。然后口若懸河，肆無忌憚地對時(shí)政、社會、文化等大加討伐，博得了廉價(jià)的掌聲后自鳴得意，不罵人不講課成為流行。
教研缺失。研討會變成公費(fèi)旅游，座談會形同虛設(shè)，教研室活動缺乏計(jì)劃與組織，教改變成了講課大賽，科研就是寫論文，科研進(jìn)款就是到處化緣。（有的學(xué)校為了湊數(shù)，先是讓老師將自己的錢存進(jìn)去，然后再堂而皇之的取出來。）
在這樣的教學(xué)活動中，老師不知所云，學(xué)生不知所學(xué)，在如墜霧里中模棱兩可莫衷一是茫然不知所措，讀書何用？先是就業(yè)率的低下，再是工資的降低，最后是將高考拉下神壇，將高等教育作為被告：培養(yǎng)的學(xué)生學(xué)無所用，算不算消費(fèi)欺詐？
僅以就業(yè)率和工資額來說事兒，眼下真的是血本無歸的賠錢勾當(dāng)，是知識貶值的坑人買賣。家長花費(fèi)10多萬的教育投入，換來孩子們的高等教育身價(jià)，圖不來光宗耀祖的風(fēng)光，甚或無法在順風(fēng)順?biāo)杏憘€(gè)生活。家長這里添的是堵，學(xué)生那里是更茫然。一方面，如果沒有很好的就業(yè)出路和高薪誘惑，讀書的意義何在？而另一方面，如果不以就業(yè)率和高工資來考量學(xué)生的質(zhì)量、學(xué)校的水平和教育的功能，讀書的價(jià)值何在？
利用擴(kuò)招大興土木，浪費(fèi)資源
最近幾年，隨著大學(xué)擴(kuò)招，一道新的人文景觀出現(xiàn)在世人面前，那就是高等院校的大興土木。教學(xué)樓、宿舍樓、實(shí)驗(yàn)室、圖書館、體育館，甚至是大型超市，這樣的格局和這樣的建設(shè)，面對著的則是日益萎縮的學(xué)苗，是漸漸趨于緩慢的人口增長，還有，就是因?yàn)椤靶伦x書無用論”而流失的學(xué)苗等等。
一擁而上，一哄而起，比誰的堆兒大，比誰的攤子全，中國據(jù)說是最有智慧的高等院校，開始了一場空前絕后的“教育基本建設(shè)”。
用不了多久，這種靠拍腦殼上馬的項(xiàng)目就將保留出固有的弱點(diǎn)。過不了多久，在相互攀比中做大做強(qiáng)的大學(xué)，就會受到來自經(jīng)濟(jì)規(guī)律的報(bào)復(fù)。同時(shí)，因?yàn)閷W(xué)苗萎縮國家投資的緊縮和銀行的市場化，那貸款蓋樓圈地的錢，光利息一項(xiàng)就能將肥的拖瘦，瘦的拖垮，垮的拖死――倒霉的還是國家，花掉的還是納稅人的錢，浪費(fèi)的是我們國家本來就十分缺乏的教育經(jīng)費(fèi)和高等教育資源。
不說那些在大興土木中中飽私囊的敗類，也不說因?yàn)榧w腐敗而殃及銀行信貸，光說是那些蓋起的大樓收不回投資這一項(xiàng)，就其實(shí)也是腐敗，是瀆職，是浪費(fèi)，是對國家和社會責(zé)任的喪失。
學(xué)術(shù)造假，欺詐成風(fēng)
上海一教授竟以假成果在光天化日之下去騙得巨額經(jīng)費(fèi)，還由此獲得政治上的待遇和官位的遷升，說明了什么？
它說明學(xué)術(shù)造假，早已形成了一股陰風(fēng)，甚至刮到了陽光下面，甚至就成了那陽光。
每年一度的職稱評定，里面的外語替考成風(fēng)，論文抄襲成風(fēng)，請客送禮成風(fēng)。每一次職稱評定，就是腐敗行為的一場大型運(yùn)動會，人們在忙忙碌碌中，將大學(xué)教師的尊嚴(yán)合著小市民的詭詐，將最神圣的教師職業(yè)混同了投機(jī)取巧。
學(xué)術(shù)、學(xué)科帶頭人的評選，除了人為的標(biāo)準(zhǔn)和所謂的具體情況具體分析，最見不得人的就是兩件，一件是花錢買版面發(fā)論文，另一件是“跟車科研”，一個(gè)人做的成果，六個(gè)人可以跟著坐車享受，于是，“署名”和“二、三、四、五、六”的“作者”和“研究”，就成為洋洋大觀。
這些根本上不了臺面的風(fēng)氣為什么能夠流行？因?yàn)樗腥硕荚谶@樣做，誰不做誰就評不上，就是傻瓜一個(gè)。當(dāng)所有人都參與造假，所有人都造假成風(fēng)，為什么沒有人出來制止？為什么不發(fā)明一種更好的方法來進(jìn)行相應(yīng)的評定？因?yàn)槲覀兊慕逃鞴懿块T里的領(lǐng)導(dǎo)，也是這么上去的。他們覺得這樣很好，沒有什么大的毛病。改革，沒有必要。而且的確不好改于是不改也能混下去。
于是，從事太陽底下最神圣的職業(yè)的人們，就這樣將極不光彩的事情不僅進(jìn)行到底，而且招搖過市――最不合理，變得相當(dāng)有道理！
收費(fèi)不合理，層層卡學(xué)生
一任課老師，在考試前將考題賣到200塊，學(xué)生們購者如云。舍財(cái)可以過關(guān)，不買題的一定倒霉，因?yàn)槟抢蠋煶龅念}你根本答不上。然后是民不舉官不糾，大家相安無事，共享太平。
一個(gè)輔導(dǎo)員，掌握學(xué)生的入黨、提干和其他種種生殺大權(quán)，從此就靠學(xué)生、家長們的送禮就可以過上十分風(fēng)光的日子，相信在許多大學(xué)里，這是一個(gè)心照不宣的秘密。
保衛(wèi)處，在校園里可以對任何違反校規(guī)的人進(jìn)行處罰，其罰款金額沒有法律約束，常常形成“小金庫”。
而來自教務(wù)系統(tǒng)的“補(bǔ)考費(fèi)”、“重修費(fèi)”、“選修費(fèi)”、“輔修費(fèi)”等等不一而足五花八門的收費(fèi)，成為伸向?qū)W生一只只罪惡的雙手。
至于那名目繁多的收費(fèi)是否入賬？入誰的賬？是否上稅？上多少稅？恐怕只有天知道，但當(dāng)事人即學(xué)生卻很少能知道。
天之驕子，成為罰款與亂收費(fèi)的對象，掉到了地上最不干凈的地方。
大學(xué)校園，成為藏污納垢之所，成為齷齪的地方和腐敗的溫床，將大學(xué)里最弱勢的群體――其實(shí)是真正的顧客和上帝打入了萬劫不復(fù)的境地。
學(xué)風(fēng)錯(cuò)位，培養(yǎng)目標(biāo)迷失
如果大學(xué)發(fā)生了如此可怕的腐敗，那培養(yǎng)出來的人才將是什么樣子呢？
“逃課”流行：學(xué)生不上課，上課不聽課，下課不復(fù)習(xí)?；A(chǔ)課逃，專業(yè)課也逃。能逃就逃，不能逃想方設(shè)法逃。坐不住屁股穩(wěn)不住神兒，浮躁得不得了。坊間流傳“上大學(xué)不逃課的就是沒弄懂大學(xué)的含義”。
“替考”成風(fēng)：無論你將皮鞭舉得高高，甚至以退學(xué)相威脅，替考就是根除不了。他們甚至還會以事實(shí)為依據(jù)以法律準(zhǔn)繩，將學(xué)校告上法庭。而法庭的判決當(dāng)然常常是向著學(xué)生，學(xué)不教，校之過。
“小抄”成氣：不抄白不抄，白抄誰不抄？學(xué)校都作弊了，學(xué)生們怎么能不抄？學(xué)?，F(xiàn)在打擊小抄了，但怎么能一網(wǎng)打盡？無論如何，要時(shí)刻準(zhǔn)備著。能不能抄成？是個(gè)命運(yùn)問題。想不想抄？是態(tài)度問題。
打架滋事，偷偷摸摸，回避責(zé)任，放任修養(yǎng)，忽視道德，榮辱不分。本來就處在青春期和世界觀形成期的學(xué)生，遭遇了大學(xué)腐敗的大環(huán)境，熏染了的是社會的腐朽風(fēng)氣在大學(xué)校園和高等學(xué)府里變型的、變態(tài)的和變異，他們的世界觀、價(jià)值觀和人生觀將發(fā)生怎樣的錯(cuò)位呢？
有一個(gè)好處，那就是孩子們上大學(xué)后，已經(jīng)從大學(xué)里就看到了腐朽和腐敗，這對于他們認(rèn)識社會有捷足先登的意義？
更令人憂慮的是，培養(yǎng)社會主義的建設(shè)者和接班人，這樣的偉大使命和我們大學(xué)里實(shí)際能夠達(dá)到的高度，相差的是越來越遠(yuǎn)了。
廢品率高，喪失社會責(zé)任
中國社會科學(xué)院的《2005年：中國教育發(fā)展報(bào)告》顯示，2005年應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生真正簽約者只有33.7％。有記者對2006年普通高校應(yīng)屆本、專科生的調(diào)查顯示，已簽約應(yīng)屆大學(xué)生中，47.1%的人簽約月薪在1500元以下。
面對這樣的局面，我們看到的是，國家的努力調(diào)整，社會的傾力相助，但我們看不到大學(xué)的反思，我們聽不到高等院校的解決方案。
是的，即使是找不到工作，也不影響大學(xué)的招生，有什么要反思的？
理性地看問題，受到良好教育的人，有著良好的思維方式，具備過硬的謀生本領(lǐng)，擁有高明的處世能力，具有深厚的思想內(nèi)涵，理應(yīng)遠(yuǎn)比沒有受過教育的更有發(fā)展前景。而如果我們的學(xué)校教育和教育主管部門，真的能在培養(yǎng)目標(biāo)上達(dá)到這種水平，大學(xué)畢業(yè)生怎么能如此“過剩”――從校門到校門的履歷、從書本到書本的能力、從獨(dú)生子女的自閉到開放社會的更挑剔――教育產(chǎn)品的質(zhì)次價(jià)高，帶來以讀書無用為訴求的集體性討伐。
這種討伐，其實(shí)不會有什么結(jié)果?？即髮W(xué)，還是人們的第一選擇。有限的大學(xué)和無限的對大學(xué)的需求，即使出的是廢品，但里面也有良材嘛！
教育，是一個(gè)國家的素質(zhì)體現(xiàn)。高等院校，是國民素質(zhì)提升的搖籃。而因?yàn)榉N種腐敗的長期不得治理和清除，導(dǎo)致的最嚴(yán)重的后果是――當(dāng)我們的畢業(yè)生不辨榮辱，不懂是非，不明優(yōu)劣，不知好壞，他們被“畢業(yè)”的那些高等院校，該承擔(dān)怎樣的責(zé)任？
而當(dāng)所有的家長們含辛茹苦地將孩子們交給學(xué)校，然后用自己辛勞所得去交納那越來越高的學(xué)費(fèi)之后，他們投資的回報(bào)是――道德不完善、人格不獨(dú)立、是非不清楚和能力不健全的“半成品”和“廢品”，中國的高等院校，有沒有盡到自己的義務(wù)？
[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)營銷 搜索引擎營銷 影響因素
現(xiàn)代信息通訊技術(shù)的進(jìn)步極大地改變了我們的經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)構(gòu)、文化以及生活方式。與此同時(shí)，營銷傳播領(lǐng)域也發(fā)生了翻天覆地的變化，企業(yè)在不斷尋求一種方式來與他們的目標(biāo)群體進(jìn)行更加經(jīng)濟(jì)有效的溝通。新的營銷戰(zhàn)略如整合營銷傳播應(yīng)運(yùn)而生，新的營銷手段層出不窮。只有把握了這些趨勢，才能在雜亂的傳播信息世界中，將受眾感興趣且具有說服力，能提升品牌價(jià)值的信息傳達(dá)給消費(fèi)者。
在這些新興營銷手段中，最受關(guān)注、同時(shí)也最富活力的無疑是搜索引擎營銷。一方面，Google和百度等搜索引擎服務(wù)商成功整合了互聯(lián)網(wǎng)上的海量資源，成為用戶獲取信息的門戶，從而創(chuàng)造了龐大的用戶群；另一方面，搜索引擎的使用者在信息搜尋方面有著比傳統(tǒng)媒體受眾更高的主動性，這不但提高了交互性，同時(shí)也暗合了“傳播過程始于消費(fèi)者”的整合營銷傳播宗旨。正因?yàn)槿绱?，基于搜索引擎?shí)施的營銷活動取得了巨大的成功：在美國，搜索引擎廣告占到了全部網(wǎng)絡(luò)廣告的41%（2005年數(shù)據(jù)）；在中國，這一比例也達(dá)到了24.9%。除此之外，搜索引擎廣告以其智能性、高覆蓋率、國際性以及良好的性價(jià)比，吸引著越來越多的企業(yè)。毫無疑問，搜索引擎廣告是一個(gè)具有巨大潛力的新興營銷手段。然而，任何新興事物的出現(xiàn)總會伴隨著各種懷疑和迷惑，對于搜索引擎營銷而言尤其如此。企業(yè)在實(shí)施搜索引擎營銷的過程中應(yīng)如何提高營銷效果，成為大家關(guān)注的焦點(diǎn)問題。
一、搜索引擎營銷是以需求拉動的營銷模式
在信息時(shí)代，搜索引擎為消費(fèi)者的決策提供了幫助和支持。它搜集了互聯(lián)網(wǎng)上的海量信息，對其進(jìn)行分類、整理、建立索引，并以一種便于理解的方式呈現(xiàn)給消費(fèi)者。作為一種媒介，它不但能夠吸引消費(fèi)者的注意，而且有效的介入到消費(fèi)者的決策過程中。這也意味著搜索引擎作為營銷傳播媒介有著和傳統(tǒng)傳播媒介不同的特性。這些特性主要體現(xiàn)在兩方面：
首先，搜索引擎天生就是由消費(fèi)者需求拉動的傳播渠道。從消費(fèi)者的行為模型來看，消費(fèi)者的決策過程分為以下四個(gè)階段，如圖所示。
消費(fèi)者決策過程圖
當(dāng)消費(fèi)者搜索某項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)的信息時(shí)，他已經(jīng)進(jìn)入了“信息搜集”與“評價(jià)選擇”的階段。換言之，消費(fèi)者的信息搜索活動表示他已經(jīng)有了明確或是潛在的需求。因此，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的營銷活動必然是從消費(fèi)者的需求出發(fā)的，體現(xiàn)了整合營銷傳播“一切營銷活動由消費(fèi)者出發(fā)”的宗旨。企業(yè)在營銷活動中，通過不同的關(guān)鍵詞組合，就能實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)消費(fèi)群體的細(xì)分，從而實(shí)現(xiàn)“分眾營銷”的目標(biāo)。
其次，搜索活動由消費(fèi)者發(fā)起，因此相關(guān)的營銷信息不再是由媒體“推”給消費(fèi)者，而是體現(xiàn)出“推”“拉”結(jié)合的特點(diǎn)。此時(shí)，搜索引擎與消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)了即時(shí)雙向的溝通。
從這兩方面看，在信息時(shí)代，搜索引擎逐漸介入到消費(fèi)者的決策過程中，為搜索引擎營銷這一新興營銷手段發(fā)揮作用提供了基礎(chǔ)。而搜索引擎營銷由于其自身特點(diǎn)，天生具備了“分眾性”和“互動性”的特點(diǎn)，是一種以需求拉動的新型網(wǎng)絡(luò)營銷模式。
二、搜索引擎營銷效果的影響因素
態(tài)度是我們對于所處環(huán)境的某些方面的動機(jī)、情感、知覺和認(rèn)識過程的持久的體系，使對于給定事物喜歡或者不喜歡的反應(yīng)傾向。消費(fèi)決策依賴于消費(fèi)者對于某一產(chǎn)品、服務(wù)或活動的態(tài)度。對于搜索引擎營銷而言，如何有效地影響消費(fèi)者的態(tài)度，是決定營銷效果的關(guān)鍵問題。
消費(fèi)者行為學(xué)領(lǐng)域中的精細(xì)加工可能性模型（Elaboration likelihood model）是關(guān)于態(tài)度是如何形成以及如何在不同的介入程度條件下發(fā)生變化的理論。根據(jù)該理論，影響態(tài)度形成和改變的營銷傳播主要有三方面的因素：
1.信息源的特征。當(dāng)目標(biāo)市場的消費(fèi)者認(rèn)為營銷信息的來源是高度可靠時(shí)，營銷活動就比較容易影響消費(fèi)者的態(tài)度。信息源的可靠性由兩個(gè)基本的層面組成：可信度和專長性。哪些既有專業(yè)特長，又被認(rèn)為沒有明顯誤導(dǎo)動機(jī)的人，才能成為頗具影響力的信息來源者。名人信息源和贊助廣告被認(rèn)為同樣有助于態(tài)度的改變。
2.傳播的訴求特征。訴求特征包括恐怖訴求、幽默訴求、比較廣告、情感性訴求、價(jià)值表現(xiàn)訴求和功能性訴求等幾大類。其中功能性訴求對于實(shí)用性產(chǎn)品較為有效，價(jià)值表現(xiàn)廣告對于表現(xiàn)價(jià)值的產(chǎn)品較有效。
3.信息的結(jié)構(gòu)特征。它包括單面信息與雙面信息以及用于增強(qiáng)意向的非語言成分，包括顏色、音樂等風(fēng)格要素。非語言成分對于營銷效果有著巨大的影響。
除了這三個(gè)因素，由于搜索引擎營銷“以需求拉動”的特性，在營銷過程中還要注意從消費(fèi)者的角度出發(fā)。這是因?yàn)?，消費(fèi)者在信息搜索過程中已經(jīng)處于由“感知”向“興趣”的轉(zhuǎn)變過程中。因此，在搜索引擎營銷中，盡管獲得消費(fèi)者的感知仍然很重要，但更重要的是通過提供有效的決策信息以影響消費(fèi)者的態(tài)度，從而促成購買行為的發(fā)生。此外，對于高介入程度的購買，消費(fèi)者會花相當(dāng)多的精力從事決策活動，用于評估某一產(chǎn)品、品牌或是服務(wù)的屬性；此時(shí)，消費(fèi)者才會啟動外部信息搜索過程。因此，當(dāng)消費(fèi)者處于較高介入程度時(shí)，即當(dāng)消費(fèi)者尋求合理的和能解決問題的優(yōu)點(diǎn)時(shí)，廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以下三方面的信息為目標(biāo)，只有這樣才能導(dǎo)致影響行為效果的必要的態(tài)度轉(zhuǎn)變。解決某個(gè)問題的核實(shí)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn);各種被選方案或辦法的存在;每一備選方案在每一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的表現(xiàn)或特征。
企業(yè)在設(shè)計(jì)營銷方案時(shí)有必要提高有效信息的含量，這樣才能對消費(fèi)者的決策過程施加影響，從而提高營銷效果。
三、以消費(fèi)者為本實(shí)施搜索引擎營銷
有鑒于搜索引擎與傳統(tǒng)傳播媒介的不同，本文與中國萬網(wǎng)合作發(fā)放了網(wǎng)絡(luò)問卷，就消費(fèi)者對搜索引擎營銷的態(tài)度以及對影響營銷效果因素的看法展開了調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，94%的消費(fèi)者在決策過程用到了搜索引擎。在消息源的可靠性、信息、訴求以及風(fēng)格要素這四個(gè)影響因素中，消費(fèi)者對于搜索引擎的客觀性、廣告提供的有效信息、廣告中產(chǎn)品的功能訴求以及活潑的廣告形式有著較高的偏好。從調(diào)查結(jié)論出發(fā)，本文對于企業(yè)實(shí)施搜索引擎營銷有如下建議。
1.企業(yè)在確定搜索引擎營銷策略之前，首先必須明確產(chǎn)品或服務(wù)的類型。消費(fèi)者在決策的時(shí)候并不是總會進(jìn)行外部信息搜索。當(dāng)消費(fèi)者面臨著有限型或擴(kuò)大型決策時(shí)，消費(fèi)者的介入程度相對較高，決策所需要評價(jià)的屬性以及備選方案相對復(fù)雜，此時(shí)消費(fèi)者才會啟動外部信息搜索過程。因此，并不是所有的產(chǎn)品或服務(wù)都適合采用搜索引擎營銷。舉個(gè)例子來說，消費(fèi)者搜索電腦的概率就比搜索牙膏的概率大很多。據(jù)Yahoo的統(tǒng)計(jì)，在2006年4月份消費(fèi)者搜索“computer”的次數(shù)為2309912次，而搜索“toothpaste”的次數(shù)只有8902次。
2.明確搜索引擎營銷所要達(dá)到的目標(biāo)。通常說來，企業(yè)實(shí)施搜索引擎營銷是希望達(dá)成以下目標(biāo)中的一個(gè)或多個(gè)，這些目標(biāo)包括：直接完成銷售――無論消費(fèi)過程是在線上還是線下完成；創(chuàng)造新顧客――在消費(fèi)者尋求問題答案的時(shí)候向他提供一個(gè)解決方案；吸引消費(fèi)者的注意力――用于品牌形象的建立或者鞏固；最后，也有些企業(yè)或團(tuán)體進(jìn)行搜索引擎營銷的目標(biāo)僅僅是為了提供信息。不同的營銷目標(biāo)對于搜索引擎營銷各環(huán)節(jié)的要求都有所不同。舉例來說，不同類型的消費(fèi)者對于網(wǎng)站內(nèi)容、風(fēng)格的要求可能千差萬別。因此，企業(yè)需要首先找到營銷的目標(biāo)，然后對網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、風(fēng)格等方面進(jìn)行與目標(biāo)相適應(yīng)的優(yōu)化。對于進(jìn)行在線銷售的網(wǎng)站，要重點(diǎn)保證交易過程的便捷性和安全性；為了吸引新顧客，則需要為潛在的消費(fèi)者提供盡可能豐富詳盡的信息。
3.提高搜索引擎營銷的效果。首先，注意搜索引擎廣告中向顧客提供的信息。本文第二部分提到，為了影響消費(fèi)者的態(tài)度，企業(yè)應(yīng)該注意四個(gè)方面，分別是消息源的信任程度、信息、訴求以及風(fēng)格。因此企業(yè)應(yīng)該選取最具公信力的搜索引擎服務(wù)商，在廣告詞中提供目標(biāo)顧客感興趣的信息，選取有效的訴求類型吸引顧客，采取合適的廣告風(fēng)格。其次，選取最佳的搜索關(guān)鍵字。并不是越熱門的關(guān)鍵字就是越好的。如果企業(yè)選擇了熱門而空泛的關(guān)鍵詞，不但會面臨著激烈的關(guān)鍵詞競價(jià)，也可能使廣告預(yù)算被大量無效的點(diǎn)擊浪費(fèi)掉。因此，明智的選擇應(yīng)該是發(fā)掘消費(fèi)者會使用的那些關(guān)鍵詞，同時(shí)通過增加關(guān)鍵詞個(gè)數(shù)來細(xì)分市場、明確定位、降低廣告成本。
4.對搜索引擎營銷的全過程保持監(jiān)測。正如傳統(tǒng)營銷活動一樣，進(jìn)行搜索引擎營銷也需要對過程保持監(jiān)測，這是確保營銷活動成功的必要條件。監(jiān)測的目標(biāo)包括：關(guān)鍵詞的查詢率、點(diǎn)擊率、轉(zhuǎn)化率；競價(jià)排名所處的位置；競爭對手的位置；確保營銷信息的更新等等。
5.控制營銷成本。搜索引擎營銷按效果計(jì)費(fèi)的模式很容易讓企業(yè)忘記了對成本進(jìn)行考察，這是因?yàn)槊看吸c(diǎn)擊僅僅是一筆微不足道的支出。然而，考慮到巨大的點(diǎn)擊量，累計(jì)起來也會是一筆不小的支出。因此，企業(yè)應(yīng)該結(jié)合營銷目標(biāo)，對點(diǎn)擊率、流量等指標(biāo)保持監(jiān)測，在控制總體的營銷成本的同時(shí)對營銷效果進(jìn)行評估。
6.避免道德與法律問題。搜索引擎營銷作為一個(gè)新興營銷手段，在實(shí)踐中肯定會存在不規(guī)范的地方，甚至因此面臨道德和法律上的風(fēng)險(xiǎn)。道德上的問題主要包括對消費(fèi)者的誤導(dǎo)以及針對搜索引擎排序算法進(jìn)行的欺詐行為。例如，Google曾表示，如果企業(yè)使用搜索引擎優(yōu)化（SEO）工具來創(chuàng)建誤導(dǎo)性內(nèi)容，則這些企業(yè)網(wǎng)站有可能會被從Google索引中完整刪除。在2006年初，德國寶馬公司的網(wǎng)址就因?yàn)檫@個(gè)原因被Google除名。在法律方面，搜索引擎營銷面臨的主要問題是點(diǎn)擊欺詐，即通過對某關(guān)鍵詞大量惡意的搜索點(diǎn)擊造成企業(yè)的損失。企業(yè)搜索引擎營銷過程中應(yīng)當(dāng)注意規(guī)避這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
總的說來，搜索引擎營銷這種以需求拉動的營銷手段，是對企業(yè)傳統(tǒng)營銷手段的一個(gè)有益補(bǔ)充；隨著信息社會的發(fā)展，這一分眾化、互動化和智能化的營銷手段必將取得更大的發(fā)展。
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我國舊有的商標(biāo)法律體系中，只在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定了商標(biāo)使用的情形，后來新《商標(biāo)法》將其提升為第48 條，明確規(guī)定了商標(biāo)使用的含義。但這僅僅是商標(biāo)使用情形或使用類別的列舉，并不清楚本條是否適用于所有涉及商標(biāo)使用的情形，還是僅僅限于商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)的使用要求。如果僅僅是后者，那么商標(biāo)制度闕如其他使用情形，否則就等于承認(rèn)商標(biāo)制度中所有的使用情形皆受第48 條的約束。究竟如何理解，這端賴于對《商標(biāo)法》第48 條的解釋和適用。從第48 條的文字表述看，本條所確立的使用應(yīng)當(dāng)適用于本法中所提到的商標(biāo)使用的所有情形，不論是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)，還是三年不使用被撤銷，還是描述性合理使用，抑或認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)所要求的使用，只要為本《商標(biāo)法》所提及，皆應(yīng)符合該條規(guī)定的使用形式: 將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，以用于識別商品來源。如果不是用來識別商品來源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商標(biāo)作為信息標(biāo)簽或者版權(quán)性使用都不應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)法所說的使用，自然也不由商標(biāo)法所規(guī)范。如果說本條已經(jīng)窮盡商標(biāo)使用的情形，那么所有有關(guān)商標(biāo)使用的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)與此保持一致，由此，第49 條規(guī)定的沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，應(yīng)任何人的申請都可以撤銷該注冊商標(biāo)中的使用，依照第48 條予以界定的話，僅僅廣告宣傳使用和其他小范圍內(nèi)的商業(yè)性使用，也構(gòu)成使用，不能予以撤銷。但是這卻與司法實(shí)踐不符，北京市高級人民法院在大橋商標(biāo)撤銷案中認(rèn)為僅僅廣告宣傳等象征性使用并不構(gòu)成商標(biāo)法所要求的使用，必須真實(shí)使用才具有維持注冊商標(biāo)的效力。
此后象征性使用的概念也被商標(biāo)評審委員會所采納。由此可見，第49 條規(guī)定的使用與第48 條所要求的使用并非同一個(gè)概念，前者的范圍顯然比后者的范圍小。從立意看，第48條更多強(qiáng)調(diào)的是商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用形式，屬于私權(quán)自由的范疇，要求相對寬松。而第49 條是從商標(biāo)管理的層面限定的要求，以行政管理的手段撤銷可能產(chǎn)生私權(quán)的商標(biāo)，要求相對嚴(yán)格。兩者雖然都是商標(biāo)使用，但不同層面的界定，自然要求也不應(yīng)該相同。由《商標(biāo)法》第57 條可知，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)主要審查被告是否采用相同或近似的商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者就產(chǎn)品的來源( 或者提供者的關(guān)聯(lián)關(guān)系) 誤認(rèn)或受欺騙。但是，并不清楚被告對原告商標(biāo)的侵?jǐn)_是否需要采用與原告一致或者實(shí)質(zhì)相同的使用方式。研讀《商標(biāo)法》不難發(fā)現(xiàn)，我國的商標(biāo)制度并沒有涉及這個(gè)問題，就被告的使用是否為商標(biāo)使用才可能涉嫌侵害商標(biāo)權(quán)問題更是闕如。申言之，我國《商標(biāo)法》并沒有就商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件問題做出規(guī)定。從第57 條的表述看，前三項(xiàng)混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，要求被告將與原告相同或近似的標(biāo)識也作為商標(biāo)使用，才可能構(gòu)成侵權(quán)。而第四項(xiàng)偽造、擅自制造和銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識，并非全部為公開、識別商品來源性使用，它更多考慮的是切斷違法產(chǎn)業(yè)鏈中的一環(huán)，并非嚴(yán)格商標(biāo)法意義上的侵權(quán)。第五項(xiàng)反向假冒商標(biāo)侵權(quán)在2001 年修法時(shí)已經(jīng)有很多討論和爭議，顯然它不屬于對原告商標(biāo)的使用，而是不使用，之所以歸于商標(biāo)侵權(quán)而不是不正當(dāng)競爭的理由乃在于拆換原告的商標(biāo)切斷了商標(biāo)與消費(fèi)者的聯(lián)系，影響到其商譽(yù)的建立。如果說這兩項(xiàng)對于商標(biāo)的使用并不是那么明顯的話，那么第六項(xiàng)、第七項(xiàng)更沒有涉嫌對商標(biāo)的任何使用。所以以第57 條規(guī)定概括出商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，并不符合法條的表達(dá)邏輯。僅從條文的字面表述和意思上并不能闡明商標(biāo)使用與侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)系。依照間接侵權(quán)理論將《商標(biāo)法》第57 條羅列的侵權(quán)情形大致劃分為兩種類型: 直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，凡是涉及直接評判商標(biāo)混淆可能性的，皆侵犯了商標(biāo)的禁止權(quán)，可以歸入直接侵權(quán)的類別; 其他以商標(biāo)權(quán)本身作為行為對象的侵權(quán)類別大致劃歸于間接侵權(quán)。由于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的歸責(zé)路徑不同，直接侵權(quán)屬于典型的商標(biāo)混淆權(quán)，間接侵權(quán)是傳統(tǒng)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的翻版，因此，檢驗(yàn)商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的先決條件，必須以直接商標(biāo)侵權(quán)為樣本，或者說只有著眼于混淆可能權(quán)類別才能弄清楚商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的必要前提。審視我國發(fā)生的三起典型的以商標(biāo)使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)前提條件的案例，可以幫助我們理解商標(biāo)法侵權(quán)條款與商標(biāo)使用的關(guān)系。在輝瑞訴聯(lián)環(huán)藥業(yè)一案中，法院認(rèn)為，在消費(fèi)者購買時(shí)根據(jù)包裝盒上的標(biāo)識已知悉該商品來源的情況下，這種拆開包裝之后對藥片的認(rèn)識，已經(jīng)不具有商標(biāo)法意義上的商品來源混淆的意義。
即被告使用方式的特殊性，使得其與原告公司立體商標(biāo)相似的藥品產(chǎn)品，不具有識別商品來源的商標(biāo)意義，并非商標(biāo)侵權(quán)所要求的商標(biāo)使用。漢都公司訴TCL 公司一案，二審法院判定，TCL公司在商業(yè)活動中不存在突出使用千禧龍的情形，在千年交替時(shí)期，將千禧龍作為促銷中描述活動的名稱，并不是商標(biāo)區(qū)別意義上或侵權(quán)意義上的使用。在沃爾沃訴瑞安長生濾清器一案中，被控侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)使用行為，是決定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商標(biāo)，是否構(gòu)成一種商標(biāo)意義上的使用行為。如果只是作為與VOLVO 有關(guān)的產(chǎn)品的一種說明，不會導(dǎo)致與原告的商標(biāo)相混淆，就不屬于商標(biāo)意義上的使用行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。從這些典型案例可見，商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，只有確定了商標(biāo)使用后，才會進(jìn)行混淆可能性的構(gòu)成分析。就商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)之間的關(guān)系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商標(biāo)法》第52 條所規(guī)定的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限定于標(biāo)識作為來源識別使用的情形。倘若行為人所使用的不是商標(biāo)，即未在商標(biāo)意義上使用有關(guān)標(biāo)識，即無侵權(quán)行為可言，顯然商標(biāo)使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提條件和基礎(chǔ)。
何懷文博士在其著作中提到，依照輝瑞案的推理，對照《商標(biāo)法》第57條，如果判斷被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，被告對商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)符合第48 條商標(biāo)使用方式的規(guī)定，反之，如果被告的使用不符合第48 條的規(guī)定，那么就不構(gòu)成第57條的商標(biāo)混淆侵權(quán)。也即是說，我國商標(biāo)侵權(quán)判定分為兩步走，第一步確定被訴標(biāo)志構(gòu)成商標(biāo)性使用，如果被訴標(biāo)志作為商標(biāo)使用，則進(jìn)一步把被訴標(biāo)識同注冊商標(biāo)進(jìn)行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，依照這個(gè)推理也有兩個(gè)問題: 第一，如果商標(biāo)侵權(quán)的先決條件是構(gòu)成第48 條所限定的商標(biāo)使用，那么就相當(dāng)于把商標(biāo)正向使用和反向侵權(quán)使用統(tǒng)一為一種使用，把商標(biāo)正向使用權(quán)和反向的排他權(quán)統(tǒng)一為類似于物權(quán)的兩面一致，無疑削減了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，損害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。第二，如果放棄商標(biāo)使用的侵權(quán)先決條件，只要構(gòu)成混淆或者影響和干擾到商標(biāo)的使用，甚至如國內(nèi)很多學(xué)者所說的存在搭便車即構(gòu)成侵權(quán)， 那么顯然過分?jǐn)U張商標(biāo)權(quán)，壓縮了競爭者的生存空間，影響了正當(dāng)?shù)母偁幹刃颉?/p>
綜合兩個(gè)方面考慮，筆者認(rèn)為找一個(gè)合適的平衡點(diǎn)才是解決侵權(quán)認(rèn)定與商標(biāo)使用關(guān)系的關(guān)鍵。尋找這一關(guān)鍵點(diǎn)的可能路徑有兩條: 一是堅(jiān)持使用是侵權(quán)認(rèn)定的先決條件，但要建立與第57 條相適應(yīng)的侵權(quán)性使用制度; 二是拋棄先決條件的假定，把所有的侵權(quán)判定和尋找平衡點(diǎn)的壓力全部放到混淆可能性上。而這兩條路徑之爭其實(shí)就是商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)先決條件的問題之爭。
二、商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)先決條件的應(yīng)然選擇
( 一) 商標(biāo)發(fā)展史的審視
商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，雖然并沒有清晰明確的條文如此要求，但自從20 世紀(jì)混淆可能性占據(jù)了商標(biāo)侵權(quán)分析的統(tǒng)治地位之后，商標(biāo)使用就作為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件確立下來。商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)法的基礎(chǔ)理論，而且與商標(biāo)法所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)保持了高度一致。我國商標(biāo)發(fā)展史并不長，商標(biāo)使用問題也是近幾年才提出，從中并不能提供可靠的分析資料。我們不妨以商標(biāo)使用模式的典范美國商標(biāo)法《蘭哈姆法》為參考對象，探求商標(biāo)使用的制度機(jī)理。在《蘭哈姆法》制定以前，商標(biāo)受普通法規(guī)范，依據(jù)所屬為技術(shù)商標(biāo)或者第二含義商標(biāo)，而適用不同的規(guī)則。技術(shù)商標(biāo)的原告必須證明被告貼附訴稱混淆的商標(biāo)于產(chǎn)品之上。技術(shù)商標(biāo)侵權(quán)的先決條件為被告的貼附使用。隨著使用方式的擴(kuò)張，很多能夠聯(lián)系商標(biāo)和商品的方式，也納入到貼附的范圍內(nèi)，但非貼附方式并不被看作為使用商標(biāo)。而取得第二含義的商標(biāo)可以尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，一旦被競爭者混淆性使用，法院將根據(jù)欺詐性行為，予以禁止。
至此之后，商標(biāo)依照二元保護(hù)路徑發(fā)展，技術(shù)性商標(biāo)要求貼附性使用，而第二含義商標(biāo)受到反不正當(dāng)競爭的保護(hù)，無需貼附的要求。這自然存在一個(gè)背反: 嚴(yán)格意義上的商標(biāo)在指控中需要被告作為商標(biāo)貼附性使用，而第二含義商標(biāo)卻無需這樣的證明，但與技術(shù)商標(biāo)相比，需證明被告有欺詐的故意。緣何技術(shù)商標(biāo)需要被告貼附使用的要求呢? 巴瑞特認(rèn)為，貼附使用其實(shí)就是主觀欺詐故意的證明，如果被告沒有貼附使用，需要轉(zhuǎn)向競爭法要求欺詐故意的證據(jù)。進(jìn)入19 世紀(jì)以來，商標(biāo)侵權(quán)的欺詐要求飽受法官和評論家的詬病，他們指出兩類商標(biāo)對消費(fèi)者信賴?yán)婧驮嫔套u(yù)的損害是同等的，因此，評價(jià)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從被告的行為目的轉(zhuǎn)移到被告的行為所造成的影響上來，根據(jù)符號相似性的證據(jù)予以判定。
彌爾頓漢德樂( Milton Handler) 教授在1930 年指出，盡管存在欺詐規(guī)則，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商譽(yù)的意圖證據(jù)下，仍會頒發(fā)侵權(quán)禁令，其實(shí)，欺詐的要求僅僅在于識別被告是否混淆性使用了與原告相同或近似的商標(biāo)。8 年后，《侵權(quán)法重述》總結(jié)了這一問題，技術(shù)商標(biāo)與第二含義商標(biāo)的區(qū)分不復(fù)存在。又8 年，《蘭哈姆法》制定，一部法律統(tǒng)一了所有的商標(biāo)保護(hù)，且廢除了商標(biāo)侵權(quán)中的欺詐性故意的要求，但更強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)使用對于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的關(guān)鍵性作用。對于描述性商標(biāo)來說，非商標(biāo)意義上客觀陳述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因構(gòu)成商標(biāo)合理使用可予以豁免。貼附商標(biāo)是最為清晰的來源指示性使用，但顯然僅僅貼附的使用比商標(biāo)使用的概念狹隘，畢竟還有各種指示來源性的使用方式，比如使用到廣告、銷售相關(guān)的文書上等等途徑，也能指示商品的來源，或者暗示提供者的身份。這恰好也是1905 年商標(biāo)法所確認(rèn)的使用方式，再后來，法院擴(kuò)展了被告使用的方式，包括商品廣告中貼附或其他產(chǎn)生來源聯(lián)系的要求也構(gòu)成侵權(quán)性使用。但是，不管這個(gè)要求如何寬泛，原告仍需證明使用原告相同或近似的商標(biāo)指示來源。正如漢德樂( Handler) 教授在1930 年對美國案例考察后所指出的，商標(biāo)侵權(quán)的指控限于被告的商標(biāo)使用行為，所指為兩種行為: 商標(biāo)應(yīng)用于相關(guān)的商品或服務(wù); 商業(yè)中使用商標(biāo)。后來的《侵權(quán)法重述》第727條規(guī)定: 如果符號的使用指示商品、服務(wù)或營業(yè)，即構(gòu)成商標(biāo)使用，也正是在這個(gè)意義上才論及商標(biāo)侵權(quán)。
對現(xiàn)有《蘭哈姆法》有關(guān)商標(biāo)使用條款的解釋，亦是如此。商業(yè)貿(mào)易中使用就意味著商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)能夠?qū)?jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生影響，由此不難得出，商標(biāo)法所限定的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)是被告使用訴稱侵權(quán)的商標(biāo)作為自己產(chǎn)品或服務(wù)中經(jīng)營所使用的商標(biāo)。其實(shí)，美國的部分法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)也要求被告構(gòu)成商標(biāo)性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告對訴稱侵權(quán)的符號作為商標(biāo)使用，就使用的形式而言以《商標(biāo)法》第45 條為準(zhǔn)。但相對來說商標(biāo)權(quán)的范圍限定得比較窄，侵權(quán)形式界定得也比較死，被告必須把商標(biāo)貼附于其商品或者產(chǎn)品的包裝上，如果產(chǎn)品屬性使貼附不能，商標(biāo)可以貼附在與銷售相關(guān)的文件上。第六巡回法院也曾經(jīng)在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中認(rèn)為，鑒于被告使用被保護(hù)的商標(biāo)是發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，雖然被告搭原告商標(biāo)的商譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者到自己的Holidayinns 去消費(fèi)，但僅僅電話號碼不足以構(gòu)成原告商標(biāo)的使用。對此，柏瑞特( Barrett) 教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)沿襲商標(biāo)歷史的一致性和合理性，堅(jiān)持商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，不過對使用的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)拘泥于法條章節(jié)的安排，應(yīng)當(dāng)綜合第32 條、第43 條、第45條的使用情形，認(rèn)定只要識別來源的使用就符合商標(biāo)侵權(quán)性使用。
( 二) 商標(biāo)制度的終極追求
1. 維護(hù)正當(dāng)競爭秩序的目的
商標(biāo)法重在保障商業(yè)貿(mào)易的良好競爭秩序，本就屬于不正當(dāng)競爭法的一個(gè)分支。其沒有將商標(biāo)作為其他競爭者的禁忌，也從來沒有禁止所有引起混淆的使用商標(biāo)符號的行為，這是商標(biāo)法立意和主旨所確立的，脫離立法實(shí)際空泛地談商標(biāo)法保護(hù)并不具有實(shí)踐意義。就目前我國的商標(biāo)立法看，其既沒有采用西方的效益主義的理論路徑，也沒有單純地糾結(jié)于商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。它采納了社會規(guī)劃論的立法基調(diào)，以利益平衡為理念，反對把商標(biāo)法單純地作為資本趨利的工具，確立消費(fèi)者也是商標(biāo)法保護(hù)的利益主體。其實(shí)，商標(biāo)制度就是在不同的利益主體之間建立一種平衡，它必須在不同的競爭性或互補(bǔ)性利益之間做出折中性妥協(xié)，因而，商標(biāo)法必須為其他競爭者預(yù)留適當(dāng)?shù)氖袌隹臻g，并非所有的抄襲和欺騙都是違法的行為，只有影響或干擾商標(biāo)權(quán)人標(biāo)識商品來源的行為才具有可責(zé)性。為實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法促進(jìn)競爭之目的，就需要限制商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，即使結(jié)果可能導(dǎo)致競爭者得到意外之財(cái)。
競爭對手可以使用他人的商標(biāo)描述其商品或其模仿的商品，只要不誤導(dǎo)公眾二者之間同一來源或存在商業(yè)關(guān)系即可，因?yàn)樗麄兪窃诶蒙唐返穆曌u(yù)，而不是商標(biāo)名字的商譽(yù)。就算商標(biāo)法用來為商標(biāo)權(quán)人提供動機(jī)投資于商譽(yù)，但是并沒有將所有來自于商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值都授予權(quán)利人，即便商標(biāo)法所保護(hù)的反淡化也沒有如此做。畢竟，此處商標(biāo)的使用是為了提高商品的市場配置，最終總體上有利于提高消費(fèi)者福利和社會福祉。為了保持競爭性平衡，有兩個(gè)理論確保商標(biāo)授權(quán)不至于阻礙或扼殺信息的流通。一是侵權(quán)中的被告使用: 被告使用與原告相同或近似的商標(biāo)聯(lián)系自己的產(chǎn)品，讓消費(fèi)者誤以為商品來自于原告。當(dāng)然，通過正確適用商標(biāo)使用制度，可以作為不侵權(quán)識別行為，予以事先排除。二是侵權(quán)抗辯中的合理使用。如果商標(biāo)權(quán)人控制對他們商標(biāo)使用的各種行為，那么由于競爭者擔(dān)心面臨的責(zé)任，不再使用消費(fèi)者已經(jīng)認(rèn)知的商標(biāo)符號設(shè)計(jì)他們的商業(yè)模式，最終整個(gè)社會將陷入到信息匱乏之中，產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)。結(jié)果大公司得益，小公司喪失了可以自由競爭的生存空間。如果說商標(biāo)權(quán)人的使用是積極權(quán)能建立的前提，那么競爭者的使用就是商標(biāo)權(quán)消極權(quán)能的劃定，如果沒有侵權(quán)判定前被告作為商標(biāo)使用的要求，那么商標(biāo)權(quán)的整個(gè)邊界將游移不定，更加模糊了本來就不甚清晰的鋸齒形邊界線，使得競爭者在選擇使用類似或相同符號時(shí)將變得無所適從，商標(biāo)法的平衡性目的也難以實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)法的立法目的決定了商標(biāo)侵權(quán)判定前，必須先剔除非商標(biāo)意義上的單純符號使用，從禁止權(quán)的一面，限定商標(biāo)權(quán)排他性的范圍，而不能擴(kuò)張到所有的符號使用行為。因此，只有商標(biāo)意義上的使用行為，或者說標(biāo)識商品或服務(wù)來源意義的行為才可能涉嫌商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)使用作為先決條件恰恰就是此目的的具體體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法目的的最佳路徑。當(dāng)然，同樣從商標(biāo)法目的角度看，卻也不乏異見。他們認(rèn)為，如果商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，那么商標(biāo)權(quán)人誠信利用自己商標(biāo)，只是因?yàn)槭褂梅绞讲划?dāng)，未能構(gòu)成商標(biāo)使用，而由使用所產(chǎn)生的商譽(yù)價(jià)值，卻得不到法律的保護(hù)。如此一來，傷害了商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)使用的積極性，挫傷了其開發(fā)市場的動力。換言之，只有符合商標(biāo)使用方能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，其他的即使誠信使用也不能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，這顯然與普通法的法理精神相悖。美國學(xué)者丁伍迪( Dinwoodie) 認(rèn)為，作為一種形式主義和太隨意的理論會削弱商標(biāo)人的利益，固守舊觀念將阻礙商標(biāo)法隨著經(jīng)濟(jì)形勢變化而發(fā)展。本文認(rèn)為，丁伍迪混淆了獲取商標(biāo)權(quán)所要求的積極使用與侵權(quán)構(gòu)成中的消極使用，兩者雖都是使用，但是邏輯基礎(chǔ)、規(guī)范目標(biāo)和內(nèi)涵皆不同( 后文一并詳述) 。就其觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，其實(shí)是商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性出發(fā)的言論，此處暫略，一并放到商標(biāo)權(quán)性質(zhì)部分論證。
2. 假托消費(fèi)者的立法一致性
商標(biāo)法中的很多基本制度都以消費(fèi)者作為觀察點(diǎn)和基準(zhǔn)點(diǎn)，比如商標(biāo)的顯著性、第二含義、混淆可能性、商標(biāo)使用等，這些概念皆從消費(fèi)者的視角觀察，顯著是消費(fèi)者易于識別商品來源，混淆是消費(fèi)者產(chǎn)生的來源混淆，使用是使消費(fèi)者產(chǎn)生來源聯(lián)系。那么頗值得懸疑的是: 商標(biāo)法作為私權(quán)法，為什么卻頻頻出現(xiàn)消費(fèi)者的身影呢?筆者以為可以歸結(jié)為兩點(diǎn): 一則，但凡涉及法律制度設(shè)計(jì)，必須訴諸德性和倫理的正當(dāng)性考慮，商標(biāo)制度也不例外。雖然本質(zhì)上來說，商標(biāo)就是資本趨利的工具，只是客觀效果上消費(fèi)者分享一杯羹，但是制度表達(dá)上不能說破，立法宗旨和目的必須假情假意地宣稱保護(hù)消費(fèi)者是最終愿望。美國國會在1988 年修改商標(biāo)法時(shí)曾再次確認(rèn): 商標(biāo)法的其中一個(gè)目的就是保護(hù)公眾免受欺詐、混淆和欺騙。當(dāng)生產(chǎn)者花費(fèi)可觀的時(shí)間和金錢把一個(gè)產(chǎn)品推向市場時(shí)，商標(biāo)法必須保護(hù)生產(chǎn)者免受盜版和假冒。這個(gè)觀點(diǎn)在司法審判中也得到充分體現(xiàn)，正如波斯納法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商標(biāo)最根本的目的在于通過識別精確的產(chǎn)品來源信息，減少消費(fèi)者的搜尋成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麥卡錫教授的論文觀點(diǎn)所言，商標(biāo)法通過阻止他人對來源識別性商標(biāo)的復(fù)制與模仿，減少消費(fèi)者逛商店做出購買決定的成本。
同樣，我國《商標(biāo)法》第1 條也確認(rèn)以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益特制定本法。類似的邏輯和話語在歐洲商標(biāo)法中也不難發(fā)現(xiàn)，他們認(rèn)為商標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)人免于對商標(biāo)聲譽(yù)的傷害，從而促進(jìn)銷售和增加消費(fèi)者的信息量。二則，保持立法技術(shù)一致性的考慮。既然商標(biāo)法具有保護(hù)消費(fèi)者利益的宗旨，那么在相關(guān)制度設(shè)計(jì)時(shí)必須考慮消費(fèi)者的利益。正如波斯納所言: 商標(biāo)的價(jià)值就在于激勵(lì)商家投資，以維持商品的穩(wěn)定品質(zhì)，減少消費(fèi)者的搜選成本，但這個(gè)價(jià)值必須以法律保護(hù)為前提。為了減少消費(fèi)者的搜選成本，法律需要設(shè)定一定的運(yùn)作機(jī)制，在激發(fā)商標(biāo)權(quán)人投資的同時(shí)，又能減少消費(fèi)者的成本。因?yàn)榛煜赡苄约饶芊乐股虡?biāo)權(quán)人的投資被他人不正當(dāng)?shù)鼐鹑?，又能防止消費(fèi)者因?yàn)楸换煜?、誤解而增加消費(fèi)者的成本，所以混淆可能性成為整個(gè)商標(biāo)制度的焦點(diǎn)，承載著整個(gè)商標(biāo)制度的宗旨和夢想?；煜窍M(fèi)者感知商品的來源發(fā)生了誤解或錯(cuò)誤，因此，需要首先存在商標(biāo)使用才有可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，如果原告使用商標(biāo)，被告使用版權(quán)，兩者之間就不會產(chǎn)生交叉，根本談不上商標(biāo)侵權(quán)。超越了消費(fèi)者混淆的界限來解釋商標(biāo)權(quán)，是不正當(dāng)擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的范圍，侵害了其他競爭者的正當(dāng)競爭利益，因此，并非導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生來源識別的所有行為都應(yīng)當(dāng)排除在外。既然需要依托消費(fèi)者的判斷，就應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者心理的主觀性。由于消費(fèi)者的理解容易受到商標(biāo)權(quán)人宣傳的主導(dǎo)和誤導(dǎo)，所以混淆并不是一個(gè)確定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行對被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，做出事實(shí)認(rèn)定。一言以蔽之，只有堅(jiān)持商標(biāo)使用為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，才能避免引入消費(fèi)者而導(dǎo)致商標(biāo)法產(chǎn)生矛盾和割裂。
( 三) 商標(biāo)權(quán)屬性的當(dāng)然表達(dá)
版權(quán)和專利源于創(chuàng)造性的智力勞動，這是前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法架構(gòu)和組織的邏輯原點(diǎn)。而商標(biāo)所調(diào)整的是已經(jīng)存在的符號，并非著眼于創(chuàng)造，且其立法目的在于規(guī)制欺詐行為，而非對財(cái)產(chǎn)行為的調(diào)整，所以因缺少智力創(chuàng)造而被排除在知識產(chǎn)權(quán)法的范圍之外。事實(shí)上，前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法階段，商標(biāo)法是沿著欺詐和混淆的不正當(dāng)競爭行為而發(fā)展的，并不被認(rèn)為是一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。在19 世紀(jì)的判例中，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定是依照欺騙和欺詐的構(gòu)成要件而判定。英國在1842 年的首例Sykes 商標(biāo)侵權(quán)案中依普通法上禁止欺詐和虛假陳述的規(guī)則而禁止被告使用與原告相同的商標(biāo)。此后法院相繼遵循這一先例，在普通法上確立了依欺詐原則保護(hù)商標(biāo)使用的作法。同時(shí)期的美國因外國商人積極主張商標(biāo)保護(hù)，也依照聯(lián)邦貿(mào)易條款建立了欺詐之訴，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官認(rèn)為，被告冒用原告的商標(biāo)，欺詐公眾，并掠奪了原告本應(yīng)從其辛苦和事業(yè)中獲得的合法收入。沿襲欺詐訴訟的觀念，在19 世紀(jì)中期，普通法反對假冒所構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則被普遍接受，這正如后來美國聯(lián)邦法院所指出的: 商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭的歷史源于普通法中的欺騙和欺詐。商標(biāo)侵權(quán)以欺詐之由提出，消費(fèi)大眾成為商標(biāo)法名義上的保護(hù)對象，而商人則是商標(biāo)保護(hù)事實(shí)上的受益者，損害賠償?shù)睦鏆w商標(biāo)使用人所有。這種假借消費(fèi)者立場的手法被有些學(xué)者稱為浪漫消費(fèi)者觀念。
傳統(tǒng)上，消費(fèi)者浪漫觀念要求存在消費(fèi)者混淆的可能性，從而達(dá)到禁止競爭者在相同或近似商品上使用相同或近似商標(biāo)的目的。司法實(shí)踐中，法官也常常以假象購買者的角度出發(fā)進(jìn)行推理，以確定是否存在欺詐或混淆，進(jìn)而決定是否構(gòu)成侵權(quán)。通過對美國1946 年《商標(biāo)法》的考察，不難發(fā)現(xiàn)它是建構(gòu)在混淆理論的基礎(chǔ)之上，一直到淡化理論納入到商標(biāo)法以前，它都是依照混淆理論為中心而展開。依照消費(fèi)者為視角建立的混淆理論，也必然依賴消費(fèi)者的心理認(rèn)知而發(fā)揮商標(biāo)來源識別的功能。被告之所以構(gòu)成對原告商標(biāo)的侵害，是因?yàn)楸桓娴男袨樵谙M(fèi)者的心理造成混淆來源的后果，而這個(gè)后果干涉和阻斷了原告商標(biāo)正常情況下向消費(fèi)者傳達(dá)的產(chǎn)品來源信息。因而可認(rèn)為混淆理論的背后隱藏著信息傳遞的模式，或者說混淆理論是建立在信息傳播理論的基礎(chǔ)上，因而可以利用信息傳播模型來追蹤混淆理論的形成、發(fā)展和演變，從而衡量和評價(jià)商標(biāo)制度是否具有理論上的一致性，是否保持發(fā)展的持續(xù)性，是否具有邏輯上的自洽性。也許理論都是歷史的，現(xiàn)代商標(biāo)法的發(fā)展，對混淆理論本身造成了很多的沖擊，以商人為保護(hù)利益主體的需求，過度擴(kuò)張了商標(biāo)保護(hù)的范圍，現(xiàn)代商標(biāo)法通過混淆理論的擴(kuò)張已造成理論突變、邏輯矛盾、發(fā)展跳躍，信息傳播為基礎(chǔ)的框架已經(jīng)容納不下混淆理論的膨脹，破壞了其邏輯上的自洽性，期許新理論能接納和詮釋商法的新發(fā)展。財(cái)產(chǎn)觀念的發(fā)現(xiàn)和引入，使得整個(gè)商標(biāo)理論完全以全新模式支配商標(biāo)制度的邏輯和建構(gòu)。從19 世紀(jì)中后期，商標(biāo)權(quán)的觀念開始發(fā)生了變化，商標(biāo)是財(cái)產(chǎn)的論斷已經(jīng)被廣泛接受，在后現(xiàn)代的商標(biāo)制度中充分表現(xiàn)在三個(gè)方面: 淡化理論作為侵權(quán)的基礎(chǔ)、商標(biāo)脫離商譽(yù)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)符號本身的財(cái)產(chǎn)化。處于財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的商標(biāo)權(quán)，如果用傳統(tǒng)的信息傳播模式解釋，已經(jīng)不能說通。比如: 依照信息傳播模式，商標(biāo)的本質(zhì)是特定符號與特定商品信息或服務(wù)信息之間的對應(yīng)聯(lián)系。單純的符號和商品并不是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的對象。這卻與商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的符號解釋相矛盾。筆者認(rèn)為這個(gè)沖突有兩種解釋: 其一，信息傳播模式作為商標(biāo)理論發(fā)展的一個(gè)階段，已經(jīng)被超越和揚(yáng)棄; 其二，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式異化了商標(biāo)權(quán)本身，是對商標(biāo)制度的誤讀和異化，需要復(fù)歸到商標(biāo)制度的本原面目。
換言之，分別在道義論和結(jié)果論支配下的信息傳播模式和財(cái)產(chǎn)模式?jīng)Q定了商標(biāo)權(quán)兩個(gè)不同性質(zhì)的分野，而這也恰恰是商標(biāo)使用是否為商標(biāo)侵權(quán)先決條件問題的根源。筆者認(rèn)為，只要商標(biāo)標(biāo)識商品來源的原始功能不變，其向消費(fèi)者傳遞信息的本質(zhì)就不會變，商標(biāo)的性質(zhì)就不能單純地定位為私有財(cái)產(chǎn)，或者說一定要稱謂其為財(cái)產(chǎn)的話，這個(gè)財(cái)產(chǎn)也更多的是一種符號上的稱謂，僅僅是形式的，在實(shí)踐中商標(biāo)是否為財(cái)產(chǎn)并沒有那么重要。采用財(cái)產(chǎn)這個(gè)標(biāo)簽，并非意味著它像土地和貨物一樣保護(hù)，甚至也不像版權(quán)和專利那樣，它僅僅是感覺上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。退而言之，即便商標(biāo)為財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍也僅僅限于指示來源意義上的獨(dú)立標(biāo)識權(quán)。假定商標(biāo)是實(shí)質(zhì)意義上的財(cái)產(chǎn)，那么，根據(jù)商標(biāo)形成的基本原理，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者的心理所創(chuàng)造和界定，是由相關(guān)購買公眾思想中存在的聯(lián)系和感知所決定。又由于商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)權(quán)很容易被他人使用類似的商標(biāo)而導(dǎo)致的混淆所侵犯，因而商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要權(quán)能應(yīng)當(dāng)是阻止混淆權(quán)。而混淆是消費(fèi)者所產(chǎn)生的混淆，這自然推導(dǎo)出商標(biāo)權(quán)的核心是保護(hù)消費(fèi)者，而不是保護(hù)生產(chǎn)者，但商標(biāo)法的立法宗旨卻是首先保護(hù)商家利益。這個(gè)邏輯上的矛盾，倒逼我們必須反思假定商標(biāo)為純粹財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)與對。如果繼續(xù)沿著所有權(quán)的路徑展開，那么顯然商標(biāo)權(quán)需要聚焦一個(gè)能夠依附的可被識別的資產(chǎn)。商標(biāo)權(quán)防止盜用的不是名字或者標(biāo)志的所有權(quán)，而是其所承載的商業(yè)或者商譽(yù)的所有權(quán)，但是商譽(yù)又不能脫離它所依附的商業(yè)而獨(dú)立存在。
如此一來，在商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)假定的整個(gè)邏輯中，卻找不到一個(gè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)可以依附的焦點(diǎn)對象，由此可見，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的假定是有問題的?；蛟S正如霍姆斯法官所說: 商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義在于阻止假冒權(quán)利人的商業(yè)，杜絕通過不正當(dāng)手段損害商家商譽(yù)和欺詐消費(fèi)者，而不是要賦予絕對性的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果說人們在超越商標(biāo)來源指示功能的意義上對他人的商標(biāo)為語言經(jīng)濟(jì)的需要所進(jìn)行的任何模仿性使用或表達(dá)性使用都將成為商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)設(shè)私權(quán)之開始的話，那我們必將進(jìn)入一個(gè)包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)被濫設(shè)的時(shí)代!由是觀之，商標(biāo)并非整體財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人擁有經(jīng)濟(jì)權(quán)利時(shí)，授予其絕對的控制權(quán)，將對進(jìn)入市場的競爭者描述自己的產(chǎn)品帶來極大的障礙。如果沒有商標(biāo)使用理論作為侵權(quán)的先決條件，那么對于競爭者來說花費(fèi)很大的成本考慮是否侵權(quán)的問題，最終謹(jǐn)小慎微，甚而選擇不進(jìn)入相關(guān)的市場與大品牌進(jìn)行競爭，最終的結(jié)果就是市場被大品牌所壟斷，這比傳統(tǒng)擺在大品牌貨架周邊的情況要糟糕得多，而后者從來都被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。由此可見，采納商標(biāo)使用的要求，可以限制商標(biāo)權(quán)人濫用侵權(quán)主張，防止壟斷商標(biāo)信息價(jià)值的使用，以保證市場信息向消費(fèi)者自由流通，這是商標(biāo)非完全財(cái)產(chǎn)性所決定的。
三、商標(biāo)使用的不確定性
克服商標(biāo)使用的不確定性主要來自于三個(gè)方面: 商標(biāo)使用本身的模糊性; 與混淆可能性界限不明; 反不正當(dāng)競爭中也牽涉商標(biāo)符號的使用。既然以商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，那么就必須克服其不確定性，為司法適用提供明確的準(zhǔn)用依據(jù)。
( 一) 模糊性
克服商標(biāo)侵權(quán)判定中所要求的商標(biāo)使用，是指被告以與原告相同或者近似的符號用來識別自己所提供商品來源的行為，如果被告識別自身商品的行為導(dǎo)致相關(guān)公眾與原告的產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認(rèn)即構(gòu)成混淆可能性商標(biāo)侵權(quán)。換言之，被告通過相似商標(biāo)以與原告商品來源相混淆的行為是商標(biāo)法上的不法行為。那么，這個(gè)不法行為具體所指為何? 被告識別來源中的來源范圍有多大，是否要求與原告的識別行為相同? 可以有多大程度的偏差? 這一系列問題正是侵權(quán)前提反對者基于商標(biāo)使用的不確定性所發(fā)出的詰難。也只有克服了商標(biāo)使用的不確定性，才能確立其在商標(biāo)侵權(quán)判定中的先決地位。依照商標(biāo)法的基本原理，不管是識別來源，還是混淆可能性，皆需訴諸于消費(fèi)者的感知，而感知更多反映的是消費(fèi)者對符號的心理認(rèn)知。由于心理是個(gè)琢磨不定的東西，這就注定感知具有模糊性，以此斷定商標(biāo)使用的來源，也必然導(dǎo)致商標(biāo)使用本身充滿隱晦性。但是法律本身的確定性要求必須對上述來源所提出的問題給予明確的回答。筆者嘗試從相關(guān)公眾所理解實(shí)質(zhì)性來源規(guī)律和形式確定的來源兩個(gè)層面，確定商標(biāo)使用所要求的來源所指。
1. 實(shí)質(zhì)層面上的來源認(rèn)知
( 1) 來源的易變性
傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下鮮見涉及商標(biāo)使用問題，一是因?yàn)樯虡?biāo)多以消費(fèi)者顯見的方式使用，不論貼附在商品上或是包裝上，消費(fèi)者都能看到實(shí)實(shí)在在的商標(biāo)符號; 二是即使競爭者沒有將原告的商標(biāo)作為商標(biāo)使用，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并不會對原告產(chǎn)生太多影響。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，商標(biāo)權(quán)人擴(kuò)張了商標(biāo)使用的范圍和形式，其不僅僅作為貼附性使用，廣告宣傳和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域內(nèi)也大量使用，授權(quán)范圍的擴(kuò)大使得非競爭者也可能成為商標(biāo)權(quán)的被許可人，與商標(biāo)權(quán)人發(fā)生關(guān)聯(lián)。尤其是跨國貿(mào)易和全球生產(chǎn)使得產(chǎn)品來源的范圍極其廣泛，控制產(chǎn)品質(zhì)量者即便不是產(chǎn)品的真實(shí)生產(chǎn)者，也是產(chǎn)品的來源者。況且資本的流動激發(fā)了商標(biāo)融資的空間和潛力，存在贊助關(guān)系、隸屬關(guān)系和投資關(guān)系的企業(yè)之間，也可能共同使用同一個(gè)商標(biāo)，或者被許可使用同一商標(biāo)，因而再固守傳統(tǒng)的生產(chǎn)者來源的觀念，與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重不符。消費(fèi)者在商標(biāo)權(quán)人的攻擊性和誘騙性宣傳中，意識上也逐漸擴(kuò)大了來源的認(rèn)知。
比如植入大型賽事的標(biāo)記，可能在消費(fèi)者心目中產(chǎn)生植入者與賽事主辦者之間贊助關(guān)系的認(rèn)知，那么賽事的標(biāo)記在這里就起到了標(biāo)識來源的作用，即構(gòu)成商標(biāo)使用。其實(shí)，法律也在隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化而變化，這種變化直接或間接影響著消費(fèi)者對商標(biāo)來源的認(rèn)知。美國的商標(biāo)法從最初的產(chǎn)品來源于生產(chǎn)者的單一認(rèn)識擴(kuò)充到隸屬和贊助關(guān)系的混淆，就是從產(chǎn)品的來源擴(kuò)展到企業(yè)間關(guān)系來源的立法確認(rèn)，也許法院還會找到更好的方法擴(kuò)展到幾乎任何使用商標(biāo)形式的混淆。換言之，商標(biāo)的使用來源也在不斷擴(kuò)張，由于法律對行為的示范指引作用，也一定程度上強(qiáng)化了消費(fèi)者對來源的擴(kuò)大性不確定認(rèn)識。
( 2) 心理認(rèn)知的模糊性
根據(jù)認(rèn)知心理學(xué)原理，信息是通過認(rèn)知鏈為人類所感受和認(rèn)知。在思維過程中，一些信息基本元素作為接點(diǎn)被激活時(shí)，會通過認(rèn)知鏈形成對某種信息的整體認(rèn)知，從而激發(fā)對相關(guān)信息的聯(lián)想、評價(jià)和情感。正如商標(biāo)的使用，當(dāng)消費(fèi)者看到商標(biāo)符號時(shí)會激發(fā)對其產(chǎn)品來源者的聯(lián)想，進(jìn)而評價(jià)其質(zhì)量、服務(wù)等等相關(guān)信息。如果被告使用與原告相同或近似的商標(biāo)符號，會激發(fā)消費(fèi)者對兩者的企業(yè)關(guān)系或產(chǎn)品關(guān)系的想象，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)使用，從而可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán); 如果被告雖然使用了與原告商標(biāo)相同或近似的符號，但并沒有引起消費(fèi)者對其產(chǎn)品來源或企業(yè)關(guān)系的認(rèn)知，我們就很難說被告的使用為商標(biāo)使用，更遑論構(gòu)成侵權(quán)的可能。但是心理認(rèn)知告訴我們，消費(fèi)者可以不依賴于任何典型符號的使用也能產(chǎn)生來源性認(rèn)識，比如通過產(chǎn)品典型特征的使用、企業(yè)文化的宣示、獨(dú)立廣告等皆不依賴于任何貼附商標(biāo)的形式都可以感知商品的來源。美國法院的判決顯示，即使在沒有任何商標(biāo)使用的情形下，法院也可能根據(jù)搜索成本理論而判定一方的商標(biāo)被使用。
反之，即使商標(biāo)被真實(shí)地使用也不一定保證相關(guān)公眾能夠產(chǎn)生來源性認(rèn)知。消費(fèi)者來源認(rèn)知的模糊性表明，僅僅依賴實(shí)質(zhì)意義上的來源是不可靠的，對法律標(biāo)準(zhǔn)的抽象并沒有實(shí)質(zhì)性幫助，但是商標(biāo)法的基本原理和商標(biāo)使用的基礎(chǔ)定位要求應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)指示來源一個(gè)相對明確，且可操作的基準(zhǔn)，這就需要來源的形式性確定。
2. 形式層面的來源基準(zhǔn)
由于不容易琢磨來自消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性心理感知的商標(biāo)來源，因而法律必須從立法技術(shù)的角度確定來源的形式要求，以便于為司法實(shí)踐提供行為指導(dǎo)。審視我國《商標(biāo)法》有關(guān)來源的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)第57 條所界定的商標(biāo)侵權(quán)與第48 條界定的商標(biāo)使用，及第49 條要求的商標(biāo)注冊人一致標(biāo)準(zhǔn)，都明示商標(biāo)使用和混淆指示的來源為注冊人或?qū)嶋H的商標(biāo)權(quán)人，也就是說，消費(fèi)者所認(rèn)知的使用與混淆來源為商品生產(chǎn)者或商標(biāo)控制人之間的關(guān)系。一旦確認(rèn)被告使用的商標(biāo)指示其提供者或商標(biāo)控制者身份信息，即可認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)使用。至于使用的形式表現(xiàn)，可能為貼附商品上使用，也可能包裝上使用，或者交易文書上使用，甚至廣告宣傳中使用，但這些都不是商標(biāo)使用的核心，產(chǎn)生來源性認(rèn)知才是其根本。即便司法解釋認(rèn)定的商號使用、域名使用構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)，究其實(shí)質(zhì)仍為消費(fèi)者所產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)人的認(rèn)知混淆。雖然商品功能性特征也能識別來源，但卻不是商標(biāo)法所保護(hù)的范圍，更遑論并不識別來源的商標(biāo)使用，根本不屬于商標(biāo)權(quán)所覆蓋的范圍。
對此，美國第三巡回法院抽象出三類侵權(quán)所要求的商標(biāo)使用情形: ( 1) 使用原告的商標(biāo)描述原告的產(chǎn)品或服務(wù)，同時(shí)也使用相同或近似的商標(biāo)描述自身的產(chǎn)品或服務(wù); ( 2) 被告使用原告的商標(biāo)描述原告的產(chǎn)品; ( 3) 準(zhǔn)確反映原被告產(chǎn)品之間的關(guān)系。這三類情形所揭示的來源，除了商品本來的生產(chǎn)者來源或服務(wù)提供者來源外，還包括了生產(chǎn)者之間的隸屬關(guān)系、贊助關(guān)系、投資關(guān)系等關(guān)聯(lián)關(guān)系的表述，這幾種關(guān)系也為美國商標(biāo)法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公約》第6 條第32 項(xiàng)的規(guī)定，擴(kuò)展馳名商標(biāo)的來源至權(quán)利人之間產(chǎn)生的聯(lián)系，意圖乃在于將馳名商標(biāo)的損害延伸到盜用、侵犯聲譽(yù)或顯著性受損。但是我國的《商標(biāo)法》在認(rèn)定來源問題上并沒有提及到提供者關(guān)系，而就商品與生產(chǎn)者之間的對應(yīng)關(guān)系界定為來源關(guān)系，除第13 條針對馳名商標(biāo)擴(kuò)展到企業(yè)關(guān)系混淆者外。我國是否需要擴(kuò)張使用來源的認(rèn)定層次?這一問題的本質(zhì)其實(shí)就是對商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的理解問題，也是商標(biāo)為信息符號還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的取向問題。正如前文的論及，筆者并不贊成財(cái)產(chǎn)定位，因此，我國不宜擴(kuò)張普通商標(biāo)使用的產(chǎn)品來源關(guān)系到企業(yè)關(guān)系的層面
( 二) 與混淆可能性的界分
有學(xué)者以輝瑞案為例證認(rèn)為: 被告的行為本身是否為商標(biāo)性使用的證明，其實(shí)是被訴標(biāo)志是否因原告使用而獲得顯著性和知名度問題的證明。與其說這是在考察注冊商標(biāo)侵權(quán)的先決條件商標(biāo)性使用，不如說是在考察混淆可能性本身。這從側(cè)面反應(yīng)了商標(biāo)理論上對混淆可能性與侵權(quán)性商標(biāo)使用的關(guān)系誤解。其實(shí)，商標(biāo)使用和混淆可能性是完全不同的兩個(gè)問題，商標(biāo)使用是事實(shí)問題，并不依賴于個(gè)案的消費(fèi)者感知。商標(biāo)使用確保被告應(yīng)用同一競爭性的詞匯或符號，向消費(fèi)者傳達(dá)正確的商品信息，以便于銷售和廣告。而混淆可能性和合理使用要求分析商標(biāo)所聯(lián)系的商品來源。正確理解與適用商標(biāo)使用制度，不但可以很好地阻止商標(biāo)侵權(quán)范圍的無限擴(kuò)大，而且可以節(jié)省無謂的漫長訴訟造成的社會資源浪費(fèi)。斷定被告的使用是否構(gòu)成商標(biāo)使用，端賴于消費(fèi)者是否對被告的使用產(chǎn)生商品來源的聯(lián)系，而不應(yīng)當(dāng)著眼于被告的使用是否引起混淆。否則，商標(biāo)使用就是混淆可能性的另外一種表達(dá)，是混淆的代名詞。如果被告使用原告非功能性的產(chǎn)品外觀，而并非指向商標(biāo)，通常并不被認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用，而需借助于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)則。不同于美國的是，我國并沒有泛化地保護(hù)商標(biāo)，更不延及到所有能標(biāo)識產(chǎn)品來源的符號，或者實(shí)質(zhì)上具有商標(biāo)識別功能的符號，包括產(chǎn)品的外觀、包裝等。一言以蔽之，商標(biāo)侵權(quán)界定的基準(zhǔn)是混淆可能性，但是它不斷擴(kuò)張，已經(jīng)延伸到任何形式的聯(lián)系原告商標(biāo)的使用，或聯(lián)系被告商品的使用。如果沒有商標(biāo)使用的預(yù)先篩選，也許很多并不侵犯商標(biāo)權(quán)的情形會被商標(biāo)權(quán)人納入自己的權(quán)利范圍內(nèi)。
四、代結(jié)論:商標(biāo)使用的體系化侵權(quán)性
商標(biāo)使用是判定商標(biāo)侵權(quán)的先決條件，但由于商標(biāo)使用概念的模糊性和隱晦性，使得司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一，對此，我們可以從三個(gè)方面判定某種行為是否構(gòu)成侵權(quán)性商標(biāo)使用: 第一，消費(fèi)者能夠感知商標(biāo)識別來源性使用。侵權(quán)指控的被告使用與原告相同或近似的商標(biāo)符號聯(lián)系著被告的商品或服務(wù)。消費(fèi)者感知來源性使用的關(guān)鍵在于，以消費(fèi)者能夠?qū)嶓w上可確認(rèn)的形式使用。如果消費(fèi)者不能感知其商標(biāo)的符號使用，或者并非以識別來源性信息感知方式使用，皆不能視為侵權(quán)性使用。比如，商標(biāo)作為信息檢索的元標(biāo)簽使用。第二，商標(biāo)符號緊密聯(lián)系被告的商品或服務(wù)。被告使用商標(biāo)符號應(yīng)當(dāng)以比較直接或清晰的方式聯(lián)系著自己的商品或服務(wù)。如果所使用的商標(biāo)符號并非指向產(chǎn)品或服務(wù)，而是作為商號使用，理應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制，當(dāng)然，注冊的馳名商標(biāo)除外。第三，對消費(fèi)者產(chǎn)生獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)影響。既然侵權(quán)性商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)的不法行為，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生不利的經(jīng)濟(jì)影響。當(dāng)然，這個(gè)不利影響有多大，端賴于混淆可能性的斷定。但是商標(biāo)法中除了侵權(quán)性使用外，尚有獲權(quán)性使用、合理使用。使用如此之多，如果沒有合理的體系化，散亂地充斥于商標(biāo)法之中，反而增加了制度適用的復(fù)雜性和困難度。因此，必須厘清商標(biāo)使用的關(guān)系，劃定各自的適用邊界?？傮w觀之，獲權(quán)性商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，是商標(biāo)權(quán)人通過積極地使用商標(biāo)表征自己的商品來源的民事行為。