時間：2023-03-25 10:43:19
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關鍵詞：行政法學基礎理論內(nèi)涵范疇
一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經(jīng)濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現(xiàn)代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權力和公務說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現(xiàn)了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。
三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規(guī)律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發(fā)展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
(一)煙草專賣行政處罰自由裁量權行使中的問題1．行政處罰顯失公正由于我國煙草方面的法律法規(guī)對煙草行政處罰中的違法行為性質認定規(guī)定模糊，沒有具體的可操作性，導致各省市煙草專賣管理機關在具體的煙草行政處罰案件中，各自為政，具有較大的自由裁量權，大多數(shù)行政執(zhí)法人員都是根據(jù)本省市的慣例進行判斷。即使是同一省市制定的裁量標準，也存在處罰幅度的不協(xié)同。例如，以《重慶市各級煙草專賣行政主管部門涉煙行政案件裁量權基準》為例，A縣楊某初次涉嫌無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品的違法行為，涉案金額是5000元人民幣，按照重慶此規(guī)定，A縣煙草管理部門對楊某按照該規(guī)定C1的情節(jié)處以涉案金額40%的罰款，也就是2000元，而該市B縣在同樣性質、同樣涉案金額的情況下，處以涉案金額50%的罰款，也就是2500元，兩者相差500元。在實際工作中發(fā)現(xiàn)，很多無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務的當事人總共的涉案金額也不足500元。這種裁量明顯不公平。即使是同一縣域內(nèi)的兩個完全相同的案件，其處罰額度也沒有統(tǒng)一的標準，大多數(shù)時候都是取決于案件處理員當時的主觀意志［3］。2．行政處罰程序存在自由裁量權濫用我國《煙草專賣法》和《煙草專賣法實施條例》等法律法規(guī)頒布以來，對規(guī)范煙草專賣管理機關實施行政處罰行為、程序以及完善依法行政等各個方面產(chǎn)生了積極影響。工業(yè)和信息化部制定的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》也詳細具體規(guī)定了煙草專賣行政處罰的程序，為行政相對人的知情權、申辯權、陳述權等切身權利提供了有力的法律保障。但是，在具體的實踐過程中，《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》也存在缺陷和不足，法律條文缺乏可操作性，行政機關的自由裁量權過大。例如，該規(guī)定第五章規(guī)定了聽證條件，但是沒有規(guī)定舉行聽證的期限等，這些都非常容易導致煙草專賣管理機關濫用自由裁量權。又如，該規(guī)定對注銷許可證的程序缺乏清晰的規(guī)定，實踐中各省市制訂的規(guī)范也缺乏具體操作性。此外，一般程序和告知程序等方面自由裁量權也明顯過大。
(二)煙草專賣行政處罰自由裁量權存在問題的原因1．煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章比較完善但法律條文不具體我國煙草專賣法律法規(guī)中關于行政處罰的條款規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，各省市制定的裁量基準彈性大，具體實踐中主觀性太強，進一步加劇煙草專賣管理機關自由裁量權的不公平性。2．煙草專賣行政處罰中程序制約不充分長期以來，我國一直是重實體、輕程序的國家，行政程序立法非常滯后。目前，我國缺乏系統(tǒng)完整的行政程序法，煙草專賣行政處罰更是嚴重匱乏行政處罰程序法，程序缺失或錯位，不僅不利于指導行政處罰，而且容易導致行政處罰的不公正，引起人們的不滿。我國法律法規(guī)在授予煙草專賣管理機關行政處罰自由裁量權時，沒有對處罰的程序進行明確具體的約束和限制，無法從程序方面來遏制行政處罰自由裁量權濫用的行為，也就會加劇煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用［5］。3．煙草專賣行政執(zhí)法人員素質偏低基層一線的煙草專賣管理機關的執(zhí)法人員，普遍缺乏基本的業(yè)務素質和員工精神，工作懈怠，執(zhí)法為民的意識缺失，一些執(zhí)法人員沒有接受過正規(guī)的大學專業(yè)知識教育，同時缺乏深入的、全面的業(yè)務培訓，導致煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用。
二、規(guī)范煙草專賣行政處罰中自由裁量權行使的對策
(一)完善煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章我國現(xiàn)有的煙草專賣法律法規(guī)彈性條款太多，授予煙草專賣管理機關過寬的自由裁量權，行政處罰的幅度和行政處罰的范圍都非常寬泛，實踐中缺乏可操作性，也是我國煙草專賣法律法規(guī)存在的重要問題。我國應該根據(jù)煙草專賣行業(yè)發(fā)展的實際需要，進一步規(guī)范煙草專賣行政處罰自由裁量權，對煙草專賣自由裁量權的廣度和幅度進行嚴格規(guī)范和控制，完善現(xiàn)有煙草專賣法律法規(guī)和規(guī)章制度。第一，對必須授予行政處罰自由裁量權的情形賦予適當?shù)暮侠淼淖杂刹昧繖?，對于已?jīng)賦予但是不符合社會發(fā)展需要的自由裁量權進行修改，各級煙草主管部門要對本單位的裁量權的合法行使進行及時地、嚴格地自我審查和控制。第二，提高自由裁量權的可操作性和處罰幅度的協(xié)同性。對煙草專賣行政處罰自由裁量權概括、抽象的原則規(guī)定，進行適當?shù)男薷?，作出明確的規(guī)定。比如，可以根據(jù)違法行為的后果、情節(jié)以及主觀惡性等因素，在裁量檔次基礎上，對煙草專賣行政處罰的處罰進行統(tǒng)一規(guī)定，降低濫用自由裁量權的概率。因此，即使是在制訂了裁量基準的基礎上，各省市內(nèi)一線執(zhí)法單位之間的處罰幅度要盡量達到協(xié)同，還要按照案件性質的危害性進行進一步的統(tǒng)一。比如，對上述楊某，可以對其初次無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務的違法行為按照最低的40%進行處罰;對于初次具有煙草專賣零售許可證而異地進貨的當事人，出于對其性質和與煙草管理部門的客戶關系考慮，可統(tǒng)一按照低位處罰;對于生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為和跨境跨區(qū)域的煙販子，則可以統(tǒng)一按照高位處罰。這樣協(xié)同統(tǒng)一的裁量既可以促進社會和諧，又可以嚴厲打擊嚴重擾亂市場的不法分子，同時實現(xiàn)了市內(nèi)各區(qū)縣、各區(qū)縣管轄范圍內(nèi)處罰幅度上的協(xié)同，有利于推動社會和諧建設和促進社會公平正義。
(二)實行嚴格的煙草專賣行政處罰程序1．進一步落實情報公開制度情報公開制度是指行政行為的依據(jù)、內(nèi)容、程序等環(huán)節(jié)除了法律規(guī)定不能公開的以外，都應該向社會公眾公開，情報公開制度在煙草專賣行政處罰中有著非常重要的作用。我國《行政處罰法》和煙草專賣法等相關法律法規(guī)都明確規(guī)定，行政處罰的依據(jù)必須向社會公布，沒有經(jīng)過公布的規(guī)定，不能作為行政處罰的根據(jù)。情報公開制度能夠讓行政相對人知道自身的合法權利和煙草專賣管理機關具備哪些權力，從而嚴格按照行政程序對煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用進行遏制。2．嚴格履行告知說明理由制度告知說明理由制度是指行政主體在作出影響相對人權益的決定時，應該告知相對人行政決定的內(nèi)容，并說明法律依據(jù)和事實依據(jù)。我國煙草專賣管理機關對行政相對人作出行政處罰決定前，應該告知相對人行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)等，并告知相對人享有的權利。該項制度能夠確保行政處罰自由裁量權的合理行使，從而控制自由裁量權的濫用。
(三)加強煙草專賣行政執(zhí)法隊伍建設基層一線煙草專賣機關應該科學選拔執(zhí)法人員，不能把其他部門“不要”的員工都往專賣部門安置;加強對執(zhí)法人員的業(yè)務能力培訓，提高執(zhí)法人員法律素養(yǎng)，樹立執(zhí)法為民的意識，正確使用職權［7］。同時，要建立煙草專賣執(zhí)法人員考核制度，完善激勵淘汰機制，根據(jù)考核結果來決定執(zhí)法人員的獎懲和升降等，對行政違法的執(zhí)法人員進行處罰，從而加強煙草專賣行政執(zhí)法人員的能力，有效遏制行政處罰自由裁量權的濫用。
三、結束語
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現(xiàn)多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現(xiàn)"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據(jù)法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內(nèi)，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產(chǎn)權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
(一)聽證程序的內(nèi)涵
聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來的，立法上最早規(guī)定聽證制度是1946年美國聯(lián)邦《行政程序法》。聽證制度的內(nèi)涵是“聽取當事人的意見，”尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取當事人的意見，從而體現(xiàn)出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種，所謂廣義的聽證是指把行政機關聽取當事人意見的程序統(tǒng)稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機關以聽證會的形式聽取當事人意見的程序，是一種正式的聽取當事人意見的形式。在行政程序中應用聽證，對行政機關行政活動起到了約束作用。
（二）聽證程序的功能
確立聽證程序是為了賦予受行政機關決定影響的當事人為自己的權益進行辯護的權利。是利用法律手段促使行政機器有效運轉的管理方法。聽證程序有三大功能：
1、保護功能。聽證的本質在于給有利發(fā)表自己意見的機會，允許當事人與案件調(diào)查人員當面質證和辯駁，給當事人一種事前自衛(wèi)的權利。通過這種程序來發(fā)現(xiàn)真實，校正片面的認識，總結出正確的處理方案。當事人可以在聽證程序中對付非法行政行為的侵害，維護自己的合法權益。從而維護社會公共利益發(fā)揮直接的積極作用。
2、監(jiān)督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛，要求行政機關在行使行政處罰權時，不得與法律規(guī)范相抵觸。它在實際應用中產(chǎn)生了一些積極的正面效應，通過聽證，直接審查行政機關將作出的行政處罰是否正確。對于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要，從而促進依法行政，減少行政爭議，提高行政效率。
3、教育功能。通過聽證，教育行政執(zhí)法人員在行政工作中必須依法行政，公開公正處理或處罰決定，減少行政爭議，改進行政管理，提高執(zhí)法水平；讓當事人了解法律法規(guī)，運用法律的武器保護自己，起到了積極的法制宣傳教育作用；讓旁聽群眾通過雙方辯論獲得法制教育，提高公民法制觀念。
（三）聽證程序的基本原則
聽證程序的兩大基本原則是：公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎，公正原則是聽證程序實現(xiàn)價值的目的，兩者相輔相成。
1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質相符，是現(xiàn)代法治國家的一個基本要求，現(xiàn)代法律追求民主、保護公民合法權益，強調(diào)行政公開。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私除外，聽證應當以公開方式舉行。聽證公開有兩個方面功效：一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使；二是有利于加強公民對行政機關的監(jiān)督，提高公民的守法意識。
2、公正原則。公正原則是指公平正值，沒有偏私。主要包括兩方面內(nèi)涵：一是指立法公正，在有關聽證方面，聽證主體包括聽證組織機關、聽證主持人與聽證參與人的聽證權利和聽證義務的設定都應一視同仁，公平對待；二是執(zhí)法公正，通過賦予當事人告知權、聽證權、陳述權等權利，變以往執(zhí)法主體對受罰主體的單向管理為雙向制約，變當事人的事后救濟為政府的事先、事中控制，最大限度地規(guī)范行政執(zhí)法，保障管理相對人的合法權益。
（四）聽證程序的分類
聽證程序按實施的時間先后不同分為事前聽證和事后聽證。
1、事前聽證。事前聽證指行政機關作出決定之前進行的聽證。事前聽證有利于保護當事人的合法權益不受行政行為的侵害。促使行政機關在作出行政決定之前聽取行政相對人意見，保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學性。我國行政處罰聽證是正式的事前聽證。
2、事后聽證。事后聽證指行政機關作出決定之后進行的聽證。事后聽證可以方便行政機關迅速作出決定，受到不利影響的當事人可在事后要求進行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當事人的權利，對當事人不產(chǎn)生無法彌補的損失，行政機關可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決，一般采取事后聽證的形式。
（五）行政處罰聽證程序的法律特征
行政處罰聽證是指狹義的聽證，“指在行政機關作出行政處罰決定之前，由行政機關指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當事人就案件事實及其證據(jù)進行陳述、質證和辯論的法定程序?！雹傩姓幜P聽證程序法律特征為：
1、聽證是由行政機關臨時召集的，聽證由行政機關主要負責人應當事人申請臨時召集。它不同于行政復議和行政仲裁，由法定的復議機構和仲裁庭舉行，也不同于行政、民事和刑事審判，由人民法院進行。在我國不設獨立的行政法院或行政法官，聽證一般是在行政機關內(nèi)部由負責法制工作的機構組織進行。
2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無關的第三者立場上，由雙方提供證據(jù)，互相辯論，審理人員不發(fā)表任何意見，只是主持審理過程的進行，充分聽取雙方的意見，并加以辨別的法律制度。
二、我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定及存在問題
（一）我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定
我國《行政處罰法》頒布以前就已經(jīng)有了聽證程序的部門規(guī)定。如國家稅務總局1990年制定的《稅務機關查處稅務案件辦法〈試行〉》第15條規(guī)定：“調(diào)查機關和調(diào)查人員將認定的事實同被查處的對象見面，認真聽取其申辯，然后寫出調(diào)查報告?！庇秩鐕壹夹g監(jiān)督局1990年7月的《技術監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定》第20條至22條規(guī)定：“案件調(diào)查結束后，承辦人員應當將調(diào)查結果和有關證據(jù)材料提交技術監(jiān)督行政部門審理。各級技術監(jiān)督行政部門應當實行集體審議制度，設立相應的案件審理組織。案件審理組織經(jīng)集體評議后，提出案件處理意見?！贝送膺€有一些法律、規(guī)章明確規(guī)定必須經(jīng)過合議方能作出行政處罰決定，從而保證了執(zhí)法的公正性。上述一些部門規(guī)定是聽證程序的一部分，包含調(diào)查者與裁決者相分離的規(guī)則。
我國于1996年3月17日八屆人大四次會議通過了《行政處罰法》，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：
A、當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后的3日內(nèi)提出；
B、行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；
C、除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；
D、聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；
E、當事人可以親自參加聽證，也可委托1至2人；
F、舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進申辯和質證；
G、聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。
當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規(guī)定執(zhí)行。
綜上所述，可以看出我國行政處罰聽證屬于正式的事前聽證，其主要規(guī)定可以歸納為以下幾個方面：
1、聽證的原則。聽證會舉行要求公開原則和職能分離的原則。
(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對聽證進行有效的監(jiān)督，防止行政部門個別人，是預防腐敗的關鍵。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。
(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機關內(nèi)部同一行政處罰案件中從事調(diào)查取證、聽證、裁決的行政人員應當彼此獨立、各司其職，不得從事與其職責不相容的活動。職能分離原則克服了我國以往執(zhí)法職能合并，執(zhí)法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于執(zhí)法公正性。
2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點：一是在聽證適用范圍之內(nèi)，是實質條件；二是行政相對人提出聽證要求，是程序條件。這兩個條件既反映了公正和民主要求，也體現(xiàn)了行政效率原則。我國聽證的范圍限于行政機關給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等三種行政處罰案件。行政相對人只有對上述三種案件有權要求聽證。
(1)責令停產(chǎn)停業(yè)。責令停產(chǎn)停業(yè)是一種嚴厲的處罰，對生產(chǎn)經(jīng)營會造成較大的經(jīng)濟利益損失。在使用時要根據(jù)違法情節(jié)，責令違法者全部或部分停產(chǎn)停業(yè)，限期整頓。
(2)吊銷許可證或者執(zhí)照。是指行政機關依法限制或剝奪違法行為人某種權利或資格的處罰。它也是一種比較嚴厲的行政處罰，要求行政機關在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后，在證據(jù)確鑿、事實清楚的條件下正式作出。
(3)較大數(shù)額罰款。行政機關在適用罰款時享有較大的自由裁量權，有時容易產(chǎn)生顯失公正。所以把較大數(shù)額罰款列入聽證范圍是十分必要的。
3、舉行聽證的程序
(1)聽證前的準備：
①當事人申請。當事人受到行政機關責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款，要求舉行聽證的，應當在行政機關告知后3日內(nèi)向行政機關提出申請；
②通知。行政機關在舉行聽證的7日前將有關聽證的事項告知當事人；
③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調(diào)查人員與本案無利害關系人員；
④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當事人有申請回避的權利；
⑤公告。聽證除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私外，必須公開舉行。
(2)聽證舉行：
①主持人宣布聽證會開始，核實到會的調(diào)查人員、當事人、和其他有關人員；
②由案件調(diào)查人員宣讀指控書，主持人詢問當事人、證人，接受有關證據(jù)資料；
③當事人對被指控的事實及相關問題進行申辯；
④當事人、案件調(diào)查人員、人就有關事實和法律問題進行辯論；
⑤當事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會結束后，當事人有最后陳述的權利。
(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機關進行行政處罰的依據(jù)，筆錄交當事人審核無誤后由當事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無誤后由證人簽名或蓋章。當事人認為有誤的，可請求更正。
(4)聽證后裁決。聽證會結束后，行政機關負責人必須依照《行政處罰法》第38條規(guī)定作出處罰決定。
（二）我國行政處罰聽證程序存在的問題
我國行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序來說，還存在不完善之處，主要表現(xiàn)以下幾個方面：
、職能分離制度不嚴謹
職能分離是指從事正式聽證和行政機關裁決的人員，不能從事與聽證和裁決不相容的活動，包括對案件進行追訴的活動以及對追訴事項事先進行調(diào)查的活動。聽證中的職能分離指聽證職能與調(diào)查職能相分離。我國職能分離是內(nèi)部職能分離，如聽證主持人由非本案調(diào)查人員與本案無利害關系人員擔任，體現(xiàn)了職能分離。規(guī)定的不夠嚴謹，一個行政機關同時行使調(diào)查、追訴、聽證和裁決職能，在機關實際工作表面上，由三個不同的部門和人員分別行使，職能分離了。事實上并沒有真正職能分離，因為在行政機關內(nèi)部，案件調(diào)查人員與同一處室內(nèi)部的其他執(zhí)法人員因案件經(jīng)常交流經(jīng)驗，互相往來，難免在主持中出現(xiàn)互相照顧的偏私現(xiàn)象。在一定程度上影響聽證主持人的獨立性，因此，聽證主持人獨立性是職能分離的具體表現(xiàn)。
2、聽證范圍相對狹窄
我國《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用……當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規(guī)定執(zhí)行。”從這一規(guī)定可以看出：
(1)行政機關只對作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定時才有可能適用聽證程序，而對限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關規(guī)定，而在行政處罰中卻沒有體現(xiàn)出其嚴肅性。
(2)“較大數(shù)額”罰款規(guī)定不明確。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，行政機關適用罰款時享有較大的自由裁量權，缺乏有效的外在監(jiān)督制約機制，因此在適用中時容易產(chǎn)生顯失公正。
(3)在上述三種行政處罰案件中，當事人要求聽證的，才適用聽證程序，當事人不要求聽證，則不適用聽證。這樣會造成個別人濫用行政權力現(xiàn)象。
3、聽證期限規(guī)定的不健全
在《行政處罰法》中，有關聽證期限規(guī)定限于聽證前的準備階段：一是為針對當事人的義務。即當事人要求聽證的，當事人應當在行政機關告知后的3日內(nèi)提出。二是針對行政機關的告知義務。即行政機關應當在聽證的7日前通知當事人舉行聽證的時間、地點。沒有詳細規(guī)定整個聽證運行過程中期限。如缺少行政機關啟動聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護行政相對人的合法權益，有必要完善我國行政處罰的聽證期限。
4、未建立事后聽證
事后聽證指在行政機關作出裁決后再舉行聽證。我國《行政處罰法》只規(guī)定了事前聽證，要求當事人在行政機關告知后的3日內(nèi)提出，沒有規(guī)定事后聽證。在實踐中，對來不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證，否則就會造成不可彌補的損失。如對涉及重大產(chǎn)品質量案件盲目地采取事前聽證，就會給違法犯罪分子以喘息機會，如轉移財物、逃跑等，從而造成國家、集體、個人利益的損失，給人民生命健康帶來嚴重威脅。對此類案件，只能適用事后聽證的形式。
三、完善我國行政處罰聽證程序的建議
我國《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序，這是我國行政法制建設進程中的巨大進步。但是，隨著社會民主的發(fā)展，我國行政處罰聽證程序服務于廣大人民群眾，具有真正操作性，建議擬從以下幾個方面對我國行政處罰聽證程序進行必要的補充和完善。
（一）完善職能分離制度
我國《行政處罰法》第42條規(guī)定，聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持。這一規(guī)定要求聽證程序實施內(nèi)部職能分離制。要達到內(nèi)部職能分離的關鍵是對聽證主持人作以下嚴格要求。
1、聽證主持人產(chǎn)生遵循的原則
(1)聽證主持人要有很高素質。首先思想道德要好，有較高的政治素質和高度的責任心、正義感，不利用職務之便謀取私利；有較強心理素質，能夠客觀公正地對待案件。其次，法律知識十分精通，在聽證中涉及到有關法律能夠運用自如，尤其對行政執(zhí)法的專門法律、法規(guī)和規(guī)章相當熟悉。再次，聽證主持人應具備很強的業(yè)務能力，業(yè)務水平要過硬，綜合能力應過強，有周密的邏輯思維能力，這樣對案情判斷才會準確無誤。
(2)聽證主持人應該是行政機關中具有相對獨立地位的與本案無利害關系的人員。他們不直接參加具體行政執(zhí)法，又能掌握各部門執(zhí)法情況。在聽證中象法官一樣，不偏不倚、執(zhí)法公正。
(3)聽證主持人應該是不直接參與本案調(diào)查人員。聽證主持人只有為非本案調(diào)查人員，才能保證站在客觀、公正立場上去調(diào)查聽證過程。
2、聽證主持人應明確自已權限
聽證主持人是由行政機關負責指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權力主要有：
(1)確定聽證舉行時間、地點，告知當事人有權申請回避的權利及宣布聽證會開始。
(2)主持辯論會：
①聽取當事人、案件調(diào)查人員及人就案件的事實、處罰理由和適用依據(jù)等進行陳述、申辯和質證。
②根據(jù)案件實際情況，擬作出行政處罰的理由和依據(jù)進行詢問；
③對當事人的合法請求予以滿足，使當事人有機會提出一切與本案有關的觀點，監(jiān)督調(diào)查人員履行舉證責任；
④隨時把握聽證的目的和主題，防止聽證程序離題或延滯；
⑤維護聽證秩序，根據(jù)情況宣布聽證是否中止、結束或延期。
(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會筆錄具有法律文書效力，是行政處罰裁決的依據(jù)。
(4)向行政機關負責人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權，但可以提出具體的處理意見，由行政機關負責人作出決定。
（二）聽證程序的適用范圍有待進一步擴大
《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰的種類包括：警告、罰款、沒收非法所得和非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。目前我國行政處罰聽證程序僅局限于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三項較重的處罰局面。根據(jù)行政處罰理論的概括總結，我國的行政處罰分為四種:②一是精神罰，指通過告誡、批評等方式致使當事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰，主要有警告、通報批評等方式；二是財產(chǎn)罰，指通過當事人遭受財產(chǎn)上的損失的方法懲罰當事人的行政處罰，主要有罰款、沒收財物等方式；三是能力罰（或稱資格罰），指通過中止、剝奪當事人某一資格或從事某一特許行業(yè)的能力的方法給予的行政處罰，主要有責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等方式；四是人身自由罰，指通過剝奪當事人短期人身自由的方法懲處當事人的行政處罰，我國目前只有兩種形式即拘留和勞動教養(yǎng)。由此可見，在上述眾多的行政處罰種類中我國僅限于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三項處罰列入聽證范圍，對保護相對人利益是不夠的。因此當前擴大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因為行政拘留是行政處罰種類中最嚴厲的一種，它是限制人身短期自由。應該更審慎、更嚴肅地對待，但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹慎和嚴肅。為了順應民主、法制的時代潮流，全面充分地保護當事人人身自由權，有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。
（三）健全聽證期限
《行政處罰法》對聽證期限未作專門規(guī)定，從加快聽證周轉、提高行政效率角度出發(fā)，各行政機關應限定聽證期限：建議限定行政機關啟動聽證的受理期限為當事人提出聽證的10日內(nèi)，使案件在短期時間內(nèi)盡快受理；限定調(diào)查取證的收集期限為啟動聽證受理的前7日內(nèi)；明確規(guī)定聽證審理最多為3次，每次間隔不超過7日；限定聽證筆錄的送交期限為聽證結束后的3日內(nèi)。一旦限定了上述期限，聽證程序的實施周期也隨之確定了，防止發(fā)生行政機關受理聽證程序案件后不通知當事人聽證和無限期地拖延聽證等現(xiàn)象，抑制聽證行為的專橫性和任意性，提高執(zhí)法的透明度。
（四）建立事后聽證
當前世界上許多國家在實施聽證程序之前，并不一概采取事先聽證的形式，而是根據(jù)不同情況按事先事后兩種形式解決。美國作為較早確立聽證制度法律規(guī)范的國家，率先實行事后聽證，而且以事后聽證為主、事先聽證為補充。我國《行政處罰法》將聽證程序僅限于事先聽證的范疇，規(guī)定的比較單一。在行政執(zhí)法中常會遇到緊急情況下，需立即執(zhí)行的行政處罰案件，實施事先聽證不現(xiàn)實，不給予聽證機會不符合法制要求。如我們在行政執(zhí)法中打假冒偽劣產(chǎn)品時發(fā)現(xiàn)假酒、假飲料，若不及時制止就會給人民生命健康帶來嚴重威脅。新《產(chǎn)品質量法》第49條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品的，責令停止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售生產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”從保護人民生命健康的角度出發(fā)，對涉及重大產(chǎn)品質量案，必須當即執(zhí)行行政處罰，適用事后聽證的形式。我國已加入世界貿(mào)易組織，國家在經(jīng)濟貿(mào)易上與國際接軌，消除了政府設置的貿(mào)易和關稅壁壘，實現(xiàn)了貿(mào)易自由化，國民經(jīng)濟呈現(xiàn)上升趨勢，人民生活水平多數(shù)達到了小康水平。但加入世貿(mào)組織以后，外國企業(yè)要更多進來，商品要更方便進來，然而，更重要是國際通用的市場管理規(guī)則要進來，這必將對我國的市場經(jīng)濟法律體系包括公法領域產(chǎn)生極其深刻影響。我國法律制定上要在符合我國國情的基礎上逐漸與國際法接軌。為適應世貿(mào)組織的需要，學習美國及發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，建議在行政處罰聽行政程序上盡快制定為公共利益和公共安全執(zhí)行的行政處罰實行事后聽證。
【注釋】
①楊惠基著：《聽證程序理論與實務》上海人民出版社1997年版，第2頁。
②蔣勇、劉勉義著：《行政聽證程序研究與適用》警官教育出版社1997年版，第117頁。
【參考文獻】
[1]金國坤著：《行政程序法論》中國檢察出版社2002年9月第一版。
[2]皮純協(xié)主編的：《行政程序法比較研究》中國人民公安大學出版社2000年6月第一版。
[3]王名揚著：《英國行政法》中國政法大學出版社1987年版。
一、執(zhí)罰機關龐雜、職能交叉的現(xiàn)象仍沒有改變，而且還被披上一層合法的外衣。
為了表述方便，我們將具有行政處罰權的行政機關或被依法授權、委托的組織成為執(zhí)罰機關。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設了專門一章對行政處罰的實施機關作了規(guī)定，但對現(xiàn)行的執(zhí)罰機關混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設立了行政處罰權，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛(wèi)生、質量技術監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務，以應付上級的檢查。
《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對公民或組織人身、財產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調(diào)了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經(jīng)營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。
行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執(zhí)法和自費執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機關執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發(fā)行政權力的再度膨脹。
三、現(xiàn)有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。
現(xiàn)有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調(diào)控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數(shù)行政執(zhí)法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機關的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運用現(xiàn)有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現(xiàn)有體制進行徹底改革。
我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現(xiàn)有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償?shù)?，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚恚]有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規(guī)定形同虛設。
而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執(zhí)行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的
我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內(nèi)的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現(xiàn)代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：
一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調(diào)查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執(zhí)法權全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執(zhí)法權在內(nèi)的國家行政權力。但實際上各級政府的執(zhí)法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調(diào)查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現(xiàn)有行政權力中剝離出來。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。
二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執(zhí)行權。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機關的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調(diào)查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執(zhí)行。
三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使?？h級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。
對現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經(jīng)濟事務中發(fā)揮更大的作用。
參考文獻
1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社
2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社
3、鐘明霞《我國行政處罰法的缺陷分析》（《法學》雜志1998年第4期）
自產(chǎn)品召回制度被引入我國以來，無論是學界還是立法與執(zhí)法實務界，對產(chǎn)品召回的功能與法律屬性均缺少基礎研究，導致產(chǎn)品召回在立法和執(zhí)法中的偏差。只有明確產(chǎn)品召回所涉及的權利、義務、責任的基本屬性，才能準確把握召回在產(chǎn)品質量責任體系和政府質量監(jiān)管體系中的功能、作用與地位。
(一)產(chǎn)品召回是企業(yè)基于民事義務而衍生的行政責任作為一種新的法律制度，產(chǎn)品召回是企業(yè)的法定義務還是法律責任?是民法上的義務還是行政法上的義務?是私法調(diào)整的范疇還是公法調(diào)整的范疇?違反義務者應承擔民事責任還是行政責任?這些問題是對產(chǎn)品召回制度進行準確定位的基本問題。對召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認為“召回不是生產(chǎn)者的法律責任，而是一種法定義務”，“法律責任是行為人不履行義務而承擔的不利后果，這種后果體現(xiàn)了法律對行為人的否定性評價和制裁”［1］。企業(yè)主動或按主管部門的要求實施缺陷產(chǎn)品召回時，是企業(yè)在履行法律為其設定的普遍性義務，是一種有利于社會的正常商業(yè)行為，體現(xiàn)了企業(yè)對社會和消費者負責任的態(tài)度，不能理解為對企業(yè)作出了法律意義上的否定性評價、實施了法律制裁，由此可見，產(chǎn)品召回顯然是一種法定義務而非法律責任。至于這些義務與責任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產(chǎn)品召回義務主要是民事義務，責任卻主要是行政責任。產(chǎn)品召回義務因平等民事主體間的合同和交易行為而產(chǎn)生，是基于民事法律關系而產(chǎn)生的義務［2］。召回制度的作用對象是民法所規(guī)范和保護的對象，履行義務的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟手段，召回義務具有典型的民事義務的特征。除民事義務外，企業(yè)也承擔一定的質量信息收集、產(chǎn)品風險評估、召回計劃報批等行政義務，但這些義務只是召回民事義務的附加性義務，不能否定召回作為一種民事義務的實質。企業(yè)拒不履行產(chǎn)品召回義務應承擔的責任主要是行政責任。首先，從所保護利益的指向上看，民事責任立足于保護單個民事主體的利益，產(chǎn)品召回的主要目的是保護不特定多數(shù)人的利益和公共利益，已超越民事責任所保護的利益范疇。其二，責任啟動的方式不同。民事責任是一種消極的責任，當事人不主張就不會有人被追責。產(chǎn)品召回則由政府主動介入并要求企業(yè)實施，是一種積極的責任。第三，救濟的途徑不同。民事責任為事后救濟，主要通過訴訟實現(xiàn)。召回是一種預防性措施，對可能存在的風險預先予以消除，通過政府主動管理和執(zhí)法來實現(xiàn)，與民法中的救濟途徑完全不同，可見，召回不是民事責任。當生產(chǎn)者不履行召回義務時，主管部門有權責令生產(chǎn)者召回，此時，民事義務轉換為行政義務，違反了行政義務必然要承擔相應的行政責任，這種行政責任主要是通過給予行政處罰來體現(xiàn)的。生產(chǎn)者承擔行政責任的同時，并不免除其應承擔的民事責任，對產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者仍應采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責任方式進行缺陷消除，對未召回缺陷產(chǎn)品導致的損害承擔更嚴厲的侵權賠償責任①，因此，召回引發(fā)的責任是以行政責任為主的混合責任。上述情況表明，召回是基于生產(chǎn)者的民事義務而衍生的行政責任，正是這一有別于傳統(tǒng)產(chǎn)品責任制度的特質，使召回制度成為一種基于發(fā)揮市場機制作用的政府產(chǎn)品質量監(jiān)管制度，成為同時彌補產(chǎn)品質量面臨的市場失靈和政府監(jiān)管失靈的有效工具，成為建設以市場為導向的政府質量安全監(jiān)管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質進行的。
(二)產(chǎn)品召回已成為國際通行的政府產(chǎn)品質量監(jiān)管模式美國的汽車產(chǎn)品質量監(jiān)管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認證，強制召回”監(jiān)管模式［3］。這種模式有以下特點:一是市場準入的門檻低，沒有嚴格的許可條件及發(fā)證審查。企業(yè)自我聲明車輛符合聯(lián)邦標準等相應的汽車安全標準，政府僅進行形式認證就允許從事汽車生產(chǎn)。二是不以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為監(jiān)管重點。在正常情況下，政府主管部門不對生產(chǎn)者的生產(chǎn)過程進行日常監(jiān)管，也不對未投入流通的產(chǎn)品進行抽樣檢驗。三是以召回為手段開展監(jiān)管和執(zhí)法。政府主管部門會對上市銷售的整車及零部件進行抽查，如果發(fā)現(xiàn)存在不符合認證標準的問題，或者在事故分析、消費者舉報中發(fā)現(xiàn)某類汽車可能存在缺陷，則通知或責令制造商對涉嫌的缺陷產(chǎn)品進行調(diào)查、評估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國已發(fā)展出嚴厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產(chǎn)品事故的責任人可能會支付超出實際損害數(shù)倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達到懲戒、制裁效果。雖然美國《國家交通及機動車安全法》也設置了“行政罰”和刑事處罰②，但只是針對企業(yè)違反產(chǎn)品召回義務以及召回的附加性義務而設置的，法律沒有授權政府主管部門對生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的企業(yè)直接作出行政處罰從而形成以自愿認證為準入條件，以產(chǎn)品召回為監(jiān)管和執(zhí)法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產(chǎn)品政府監(jiān)管模式。從美國《消費品安全法》、歐盟《通用產(chǎn)品安全指令》等國外產(chǎn)品責任法的規(guī)定來看，除食品、藥品等少數(shù)特殊產(chǎn)品外，政府產(chǎn)品質量的監(jiān)管執(zhí)法模式大多如此?？梢姡a(chǎn)品召回是歐美發(fā)達國家最主要的政府產(chǎn)品質量監(jiān)管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監(jiān)管和執(zhí)法方式，這些國家不存在產(chǎn)品召回與行政處罰的沖突和矛盾。
(三)召回制度只能是我國產(chǎn)品質量監(jiān)管制度的一個組成部分自改革開放以來，針對落后的產(chǎn)品質量狀況和經(jīng)濟、技術基礎，我國逐步建立起了一套獨有的政府產(chǎn)品質量監(jiān)管模式。有別于主要發(fā)達國家的做法，我國的產(chǎn)品質量監(jiān)管、執(zhí)法突出政府的主導作用，強調(diào)以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為重點，對生產(chǎn)者實施全方位、全過程的嚴格監(jiān)控，采取了一系列針對生產(chǎn)經(jīng)營過程的直接干預措施，如日常監(jiān)管巡查、定期或不定期產(chǎn)品質量監(jiān)督抽查、要求企業(yè)建立和實施各種質量管理制度等;在食品等行業(yè)，甚至要求實現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈的無縫監(jiān)管;對企業(yè)存在的各種產(chǎn)品質量問題，強調(diào)通過行政處罰實施嚴格制裁，達到維護經(jīng)濟秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監(jiān)管模式的優(yōu)劣難定，但已經(jīng)導致了產(chǎn)品召回在我國角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產(chǎn)品質量監(jiān)管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學習借鑒國外產(chǎn)品召回的具體做法，將產(chǎn)品召回制度與我國現(xiàn)行監(jiān)管體系設計成兩套獨立并行的系統(tǒng)，會不斷產(chǎn)生沖突。在現(xiàn)行監(jiān)管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產(chǎn)品召回制度作為現(xiàn)行監(jiān)管體系的一個組成部分來設計和構建，才能發(fā)揮產(chǎn)品召回制度潛在的重要作用。必須將召回制度融入現(xiàn)行監(jiān)管體系的原因還在于，離開現(xiàn)有行政執(zhí)法體系的支持，產(chǎn)品召回制度在我國很難順利實施。企業(yè)是否愿意實施召回是基于對召回成本與收益的判斷［4］，即是主動召回的損失大，還是不召回的損失大。①國外絕大多數(shù)召回均由企業(yè)主動提出、自愿實施，召回的產(chǎn)品數(shù)量大、品種多，召回使用頻繁，與各國完善的產(chǎn)品責任法律制度有很大的關系。例如，在美國，不主動履行缺陷汽車召回義務時，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監(jiān)禁的刑事處罰②，一旦引發(fā)事故，將招致大額民事賠償。面對巨大的違法成本，生產(chǎn)者愿意以更小的代價主動實施召回。我國沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業(yè)實施召回的強制性保障。③
二、產(chǎn)品召回與行政處罰的基本關系形態(tài)
召回制度在我國不能形成一種獨立的質量監(jiān)管執(zhí)法模式，只能作為現(xiàn)行質量監(jiān)管體系的組成部分來發(fā)揮作用，這就使召回和行政處罰的關系顯得重要而復雜。對于已經(jīng)和今后可能出現(xiàn)的兩者關系，可以歸納為:平行的關系、遞進的關系、交叉的關系、聚合的關系和補充的關系。
(一)平行的關系平行的關系是指缺陷產(chǎn)品只處于生產(chǎn)、銷售、消費三個環(huán)節(jié)中的某一個環(huán)節(jié)時，只單獨適用召回或者行政處罰進行處理，召回和行政處罰處于平行狀態(tài)。具體而言，有以下幾種情況:第一種情況:當產(chǎn)品已交付消費者，處于消費或使用狀態(tài)時，只適用召回進行處理，不應同時適用行政處罰。《汽車召回條例》等法規(guī)、規(guī)章中雖然沒有明文規(guī)定，但實際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵企業(yè)實施主動召回。召回是為了防范和化解風險，以較小的社會總成本避免大規(guī)模的實際損害發(fā)生，相較于已有的民事救濟手段和行政執(zhí)法手段更具優(yōu)勢，法律制度應充分肯定和鼓勵。如果在企業(yè)主動召回缺陷產(chǎn)品后再作行政處罰，相當于對應作肯定的行為作出一個否定性的評價，這是自相矛盾的。《藥品召回管理辦法》對此有不同的規(guī)定④，“企業(yè)違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應當給予行政處罰”，但“采取召回措施主動消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)。《藥品召回管理辦法》的規(guī)定是不適當?shù)?，對主動召回只作了?guī)則層面的判斷，沒有作價值層面的判斷。在召回制度實施得較好的國家，生產(chǎn)者主動實施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰［5］。第二種情況:生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產(chǎn)者的責任。此時，沒有可供召回的產(chǎn)品，當然不可能進入召回程序，《產(chǎn)品質量法》、《食品安全法》等法律法規(guī)對此已有明確規(guī)定。第三種情況:用何種方式處置銷售者手中的缺陷產(chǎn)品較為復雜。根據(jù)《汽車召回條例》第3條的規(guī)定，“召回是汽車產(chǎn)品生產(chǎn)者對其已售出的汽車產(chǎn)品采取措施消除缺陷的活動”，在這一規(guī)定中，“生產(chǎn)者已售出的汽車產(chǎn)品”會讓人產(chǎn)生兩種理解，我們只能結合《產(chǎn)品質量法》對銷售者產(chǎn)品質量責任的規(guī)定以及國際通行做法來理解和適用?！懂a(chǎn)品質量法》已明確規(guī)定，對銷售者銷售影響安全、健康的不符合國家強制性標準的產(chǎn)品或者以次充好、以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為，應給予行政處罰。從國外的相關規(guī)定來看，《歐盟通用產(chǎn)品安全指令》設置了“召回”與“撤回”兩種處置程序⑤，召回針對已交付消費者的缺陷產(chǎn)品，撤回針對已上市銷售但尚未售出的產(chǎn)品，其第8條還規(guī)定主管部門有權“在需要進行各種安全性評估的時期內(nèi)，檢查、控制或臨時禁止產(chǎn)品的供應、供貨或產(chǎn)品上架”等適當?shù)拇胧?，已相當于我國的行政?zhí)法行為。美國對已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價格加上交通費和合理的賠償回購該車輛，即用“回購”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購”，都沒有對銷售者手中的產(chǎn)品適用召回程序。我國對銷售者未售出的產(chǎn)品也應直接適用行政處罰程序，利用行政執(zhí)法手段更能及時有效地控制風險、消除危害。
(二)遞進的關系召回與行政處罰的遞進關系，僅限于生產(chǎn)者拒不履行召回義務的情形。在生產(chǎn)者回而拒不主動召回、不完全召回時，政府主管部門應當責令企業(yè)實施召回;企業(yè)如果仍不實施召回，由主管部門依法給予行政處罰。《汽車召回條例》第24條就為汽車生產(chǎn)者拒不召回的行為設定了較重的行政處罰，對企業(yè)不履行警示、通知、公告、備案、報告等召回附加義務的行為，《汽車召回條例》也設定了相應的行政處罰。①此時，行政處罰依據(jù)其強制力和制裁性作為召回實施的最終保障手段，企業(yè)的責任隨召回義務的不履行程度而遞進。平行與遞進的關系是召回與行政處罰的基本關系形態(tài)，我國現(xiàn)有的召回立法是按照這兩種關系狀態(tài)來設定規(guī)則的。但這兩種關系不能涵蓋現(xiàn)實生活中召回與行政處罰關系的全部形態(tài)，對其他關系形態(tài)的遺漏，是我國召回立法不足和僵化的直接原因。
(三)交叉的關系缺陷產(chǎn)品同時存在于生產(chǎn)、銷售、消費等多個環(huán)節(jié)時，召回與行政處罰處于交叉的關系。對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品應適用行政處罰，對交付消費者或用戶的缺陷產(chǎn)品應適用召回，這在理論上已比較明確，但實際實施過程中卻出現(xiàn)大量的問題。我國產(chǎn)品質量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監(jiān)管執(zhí)法方式;在召回的立法中，召回與行政處罰被設計成兩個絕對平行、相互獨立而封閉的體系(對拒不召回實施行政處罰除外)。立法上的相互割裂，加上部門的權力分割與利益的影響，導致召回與行政處罰無法根據(jù)實際需要交替適用、協(xié)同實施、互為支撐。一方面，在執(zhí)法部門查處的生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品案件中，幾乎從未對已交付消費者、用戶的缺陷產(chǎn)品發(fā)出警示、啟動召回，消費者的利益沒有通過政府執(zhí)法活動得到有效保護。另一方面，召回主管機構在實施汽車、玩具等產(chǎn)品召回時，很少安排或通報當?shù)貓?zhí)法部門對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品及時進行查處，違法企業(yè)沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產(chǎn)品質量的執(zhí)法力度，留下了較大的監(jiān)管漏洞，使產(chǎn)品召回與行政處罰這兩種監(jiān)管手段的作用不能充分發(fā)揮。立法機構和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關系，作出相應的明確規(guī)定，形成完整的產(chǎn)品質量責任體系和監(jiān)管、執(zhí)法體系。
(四)聚合的關系聚合的關系，是指在特定條件下，企業(yè)既應承擔拒不履行產(chǎn)品召回義務而產(chǎn)生的行政責任，又承擔因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而產(chǎn)生的行政責任，是一種特殊的責任競合。此時，生產(chǎn)者既存在拒不履行召回義務的違法行為，也存在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的違法行為，對這兩種行為設置的行政處罰構成要件、制裁目的全然不同，是兩個獨立的違法行為，應分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。②企業(yè)因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而接受行政處罰時，主動對已售出的缺陷產(chǎn)品實施召回，被召回的產(chǎn)品是否應納入涉案的問題產(chǎn)品進行處罰?答案應該是否定的。不將已通過召回處理的產(chǎn)品作為涉案物品，有利于保護消費者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監(jiān)管的合理性。筆者認為，不僅不應將已通過召回進行處理的產(chǎn)品納入處罰的范圍，如果召回達到了消除危害后果等效果，還應在決定行政處罰時，依照《行政處罰法》的規(guī)定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節(jié)予以考慮。
(五)補充的關系補充的關系，存在于產(chǎn)品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實施召回與執(zhí)法過程中手段與方法上的相互補充、借用。目前存在4個方面的補充關系:一是手段的互補。召回的程序規(guī)定過于簡單，缺陷調(diào)查偏重于技術調(diào)查，調(diào)查的強制性和時效性明顯不足，在企業(yè)不配合或者弄虛作假時，無法及時查明真實情況。如果此時啟動行政處罰程序，使用行政處罰案件調(diào)查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規(guī)則的互補。對一些沒有具體規(guī)定的產(chǎn)品召回附加性義務，如風險警示義務、產(chǎn)品缺陷跟蹤義務、真實標注義務等，可以依據(jù)現(xiàn)有的產(chǎn)品質量法律規(guī)定來督促企業(yè)實施。三是證據(jù)的共用。召回程序與執(zhí)法程序中形成的大多數(shù)證據(jù)可以共用，如檢驗報告、鑒定結論及調(diào)取的各種物證、書證，從而可以避免重復調(diào)查、檢驗。四是信息的共享。產(chǎn)品召回的相關信息和行政處罰的信息應當充分共享，最好能在同一信息平臺上運行。以上5種關系，可以比較全面地反映現(xiàn)階段產(chǎn)品召回與監(jiān)管、執(zhí)法體系的相互關系，從以上關系出發(fā)，我們可以更好地設計產(chǎn)品質量與召回的法律制度，更加有效地執(zhí)行和實施這些制度。
三、缺陷產(chǎn)品召回制度之完善構想
(一)完善產(chǎn)品質量責任制度產(chǎn)品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個國家產(chǎn)品責任制度的完善程度。20世紀80年代的《工業(yè)產(chǎn)品質量責任條例》首次提出產(chǎn)品質量責任的概念，確立了我國獨有的產(chǎn)品責任制度，確立了責任人的民事責任、行政責任和刑事責任3種責任方式［6］。從形式上看，我國產(chǎn)品質量責任的責任形式最為齊全，責任體系最為完備，但由于實施中一直沒有處理好民事責任和行政責任的關系，其實際效果并不理想。國外的產(chǎn)品責任以民事責任為主，我國的產(chǎn)品質量責任以行政責任為主，民事責任被忽視甚至被排斥。民事責任是產(chǎn)品質量責任中的基礎性責任，以補償性為特點;行政責任和刑事責任是派生性責任，以懲戒性為特點。責任人理應先行承擔補償性責任，然后承擔懲戒性責任。如果越過補償性責任直接承擔懲戒性責任，生產(chǎn)者、銷售者沒有承擔全部的責任，消費者成為質量問題的凈受損者，政府部門在實質上承擔了部分企業(yè)責任，最終將導致產(chǎn)品質量責任無法落實。進入2000年以來，有關部門不斷加大對質量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質量問題頻發(fā)的態(tài)勢，政府部門仍然被指責為監(jiān)管執(zhí)法不力，這在很大程度上是由于責任配置的混亂造成的。產(chǎn)品召回的引入正好可以對民事責任的缺位加以彌補，更加符合我國公眾對政府轉變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權為后盾督促企業(yè)履行民事義務、落實民事責任的一種新的產(chǎn)品質量監(jiān)管執(zhí)法模式，與傳統(tǒng)民事責任相比，變事后救濟為主動預防，可以顯著降低消費者個人和社會的維權成本;與傳統(tǒng)的行政執(zhí)法相比，首先補償消費者的損失，促使生產(chǎn)者直接對消費者負責，通過消費者的積極維權加大對違法者的制裁力度。在企業(yè)成為真正的產(chǎn)品責任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運行產(chǎn)品召回制度，將對產(chǎn)品質量責任體系的完善發(fā)揮關鍵作用。
(二)完善召回的法律體系本文的重點不是召回法律體系的完善問題，這里只簡單提及。召回的法律體系應從5個方面予以完善:一是建立產(chǎn)品召回的通用程序?！短貏e規(guī)定》及《侵權責任法》等對產(chǎn)品召回作出了原則性規(guī)定①，但對于召回管轄的主體和層級、涉及的產(chǎn)品范圍未作限制性規(guī)定，很可能造成實施中的混亂。二是設立產(chǎn)品缺陷認定的通用標準。已有的缺陷認定標準本身就不統(tǒng)一，如《食品安全法》53條將缺陷食品定義為“不符合食品安全標準”的食品，以符合性為唯一標準;《汽車召回條例》則確立了符合性及“其他危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險”的二元標準。②應盡快明確缺陷認定的通用標準，特別是“其他不合理危險”的認定方法和技術規(guī)范。三是進一步明確主動召回和責令召回的相互關系。目前的召回立法對主動召回和責令召回相互轉換與銜接的規(guī)定比較生硬，啟動責令召回比較困難。四是改變單一的“召回管理”立法模式，立法重點不宜全部放在調(diào)整召回的管理關系上［2］358－62，在以后制定更高層級的法律規(guī)范時，應全面規(guī)范涉及召回的基本權利義務關系，全面設定相應的民事責任、行政責任和刑事責任。五是進行拓寬召回范圍的研究。我國不但存在嚴重的產(chǎn)品缺陷問題，也存在嚴重的質量欺詐問題，如偽造冒用廠名、廠址、質量標識、商標等。這些問題同樣大范圍地侵犯消費者權益，可否采用召回的方式加大對制假者的制裁力度，值得研究。
一、金融行政處罰實體上嚴厲
在金融行政處罰目的的指引下，金融行政處罰主要針對金融機構及其工作人員的違法行為，其具體處罰規(guī)定與其它領域的行政處罰規(guī)定相比要嚴格得多。
第一，處罰權只能由中國人民銀行行使?！督鹑谶`法行為處罰辦法》第三條第一款規(guī)定：“本辦法規(guī)定的行政處罰，由中國人民銀行決定。”這就表明，認定某一行為是否違法，是否需要對其進行行政處罰，只能由中國人民銀行決定，而且中國人民銀行不能委托其它組織進行處罰。
第二，處罰涉及金融機構工作人員的任職資格?！督鹑谶`法行為處罰辦法》第三條第三款規(guī)定：“金融機構的工作人員依照本辦法受到開除的紀律處分的，終身不得在金融機構工作，由中國人民銀行通知各金融機構不得任用，并在全國性報紙上公告。金融機構的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內(nèi)直至終身不得在任何金融機構擔任高級管理職務或者與原職務相當?shù)穆殑眨ㄖ鹘鹑跈C構不得任用，并在全國性報紙上公告?！?/p>
這就意味著，金融機構工作人員一旦被開除，便永久喪失在金融機構任職的資格，一旦被撤職，則在一定期限內(nèi)或者永久喪失在金融機構擔任高級管理職務的資格。
第三，對違法行為人的責任追究期限長?！督鹑谶`法行為處罰辦法》第四條規(guī)定：“金融機構的工作人員離開該金融機構工作后，被發(fā)現(xiàn)在該金融機構工作期間違反國家有關金融管理規(guī)定的，仍然應當依法追究責任?！边@一規(guī)定就排除了行政處罰法規(guī)定的兩年時效在金融行政處罰領域的適用。金融行政處罰對追訴時效作了極大的延長，無論金融違法行為實施之后經(jīng)過了多長時間，只要一發(fā)現(xiàn)，就會被依法追究責任，這就杜絕了違法行為人經(jīng)過追訴時效而逃避責任的企圖。
第四，有關罰款的規(guī)定詳細而明確。在《金融違法行為處罰辦法》
中一共有近30處關于罰款的規(guī)定，詳細列明了需要處以罰款的不同情形，并明確規(guī)定了罰款的額度。其它領域的行政處罰則少有這樣詳細的規(guī)定。由于金融業(yè)的特殊性，金融行政處罰中的罰款數(shù)額較其它領域要高。從《金融違法行為處罰辦法》的規(guī)定看，罰款額最低為1萬元或者違法所得的1倍，最高則可達到50萬元或者違法所得的5倍。
二、金融行政處罰程序上嚴謹
與其它領域的行政處罰程序相比較，金融行政處罰的程序規(guī)定更為嚴謹，主要體現(xiàn)在以下幾方面：
第一，金融行政處罰的主管與管轄，《中國人民銀行行政處罰程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）作了嚴密的規(guī)定。中國人民銀行實施行政處罰，實行分級管理、分工負責，即由中國人民銀行執(zhí)法職能部門負責行政處罰案件的立案、調(diào)查，提出處罰意見。法律事務工作部門負責復核處罰意見的合法性與適當性，組織聽證。而其它領域的行政處罰程序則往往不涉及主管機關內(nèi)部的分工問題。
在管轄方面，不僅對中國人民銀行總行及各分支機構的管轄范圍作了明確規(guī)定，還對作出吊銷經(jīng)營金融業(yè)務許可證、責令停業(yè)整頓、撤銷金融機構的代表機構的處罰的管轄作了特別規(guī)定。
第二，實行行政處罰委員會制度。依據(jù)《程序規(guī)定》，中國人民銀行設立行政處罰委員會，由行長或副行長（主任或副主任、特派員）、主要執(zhí)法職能部門和法律事務工作部門的負責人組成。行政處罰委員會的職責是對重大行政處罰作出決定；對重大行政處罰決定外的其他行政處罰決定，進行監(jiān)督檢查。對金融行政處罰組織的構成、職責范圍等明確固定，這就為金融行政處罰的正確、順利適用提供了前提條件。
第三，規(guī)定了處罰決定作出之前的相關程序。中國人民銀行執(zhí)法職能部門負責立案以及調(diào)查取證，調(diào)查終結，執(zhí)法職能部門寫出調(diào)查報告，并制作《中國人民銀行行政處罰意見告知書》，連同相關證據(jù)及其他材料移送法律事務工作部門進行審核，并征求意見。經(jīng)審核，法律事務工作部門提出意見，將有關材料退回執(zhí)法職能部門，再由執(zhí)法職能部門報主管行長或行政處罰委員會批準。在《程序規(guī)定》中當事人行使陳述申辯權以及申請聽證權的程序也十分明確。這一系列嚴密的程序規(guī)定不僅保證實體行政處罰權的正確行使，同時也充分體現(xiàn)了金融行政處罰的維護金融機構、其他單位和個人合法權益的目的。
第四，在處罰的決定及監(jiān)督方面，也有著嚴格的程序規(guī)定。一般的金融行政處罰由主管行長或副行長（主任或副主任、特派員）審查決定，對于重大行政處罰決定則要由行政處罰委員會審查決定。金融監(jiān)管辦事處行政處罰委員會作出的重大行政處罰決定，還應報分行批準。金融行政處罰決定作出之后，還應按《程序規(guī)定》所提供的格式制作處罰決定書并依法送達。對于作出撤銷金融機構的代表機構、吊銷經(jīng)營金融業(yè)務許可證處罰決定的，還應在《金融時報》上予以公告，以使機關公眾和社會知曉。
《程序規(guī)定》賦予行政處罰委員會對重大行政處罰決定外的其他行政處罰決定的監(jiān)督檢查權。賦予法律事務工作部門對執(zhí)法職能部門的立案、調(diào)查、取證等工作的審核監(jiān)督權。這也是其它領域的行政處罰程序規(guī)定所鮮見的。
論文摘要 對行政執(zhí)法實踐中的3個問題,即責令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進行分析,以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項,前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類,而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”,在行政法學上規(guī)結出行政處罰種類共四大類,即申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責,申明其行為違法,教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒,而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制,因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結合的原則。財產(chǎn)罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經(jīng)濟上給予制裁,迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產(chǎn)罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰,如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施,而罰款是處罰違法相對人的合法收入,這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰(能力罰)是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰(人身罰)是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制,也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由,如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外,許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責令改正、通報批評等,下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。
1責令改正是否為行政處罰的種類
許多學者們和執(zhí)法工作者持不同意見,有的人認為責令改正不是一種行政處罰,因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政強制,而有的人認為,它是一種行政處罰,因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的,并且對行政相對人具有約束力,要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外,還規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規(guī)定,違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正,處以1 000元以上10 000元以下罰款:①經(jīng)營的種子應當包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標簽或者標簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設立分支機構未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢?筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前,單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰,只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用,具有教育意義;如果單行法條款中規(guī)定了責令改正,行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的,那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責令改正”是不是行政處罰呢?如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規(guī)定,違法本條例第6條第2款規(guī)定,未經(jīng)批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的,由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責令改正,沒收種子和違法所得,處以違法所得1倍以上3倍以下罰款;沒有違法所得的,處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī),只能規(guī)定6種基本的處罰種類,但是該條例的第1條規(guī)定,根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定,結合本省實際,制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定,地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的,必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定,實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外,在法律和行政法規(guī)的法律責任或者罰則中規(guī)定類似于責令改正的,應一并如上理解。
2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評,在法學界也有不同的看法,有的人認為通報批評不是行政處罰的一種,而是一種機關內(nèi)部指出錯誤的方法,不具有處罰性,有的人認為通報批評是一種行政處罰,一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產(chǎn)生影響。筆者認為,通報批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀的下級,或者黨和行政機關內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀委處理違反紀律的人,這時只是一種行政處分,不是行政處罰。當行政機關對違法的行政相對人使用通報批評時,是否是行政處罰呢?按照《行政處罰法》的第8條第(7)項規(guī)定,先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責任第43條規(guī)定,被審計單位違反本法規(guī)定,拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的,或者提供的資料不真實、不完整的,或者拒絕、阻礙檢查的,由審計機關責令改正,可以通報批評,給予警告;拒不改正的,依法追究責任。這條規(guī)定中包含警告,也就是行政處罰的一種,筆者認為,單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時,不是行政處罰,只是行政機關利用責權對違法的行政相對人一種警示,利用其聲譽對其施加壓力,迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關將通報批評寫入行政處罰決定中,并在一定范圍內(nèi)書面通報批評的,就是行政處罰。因此,通常有人把通報批評同警告一起,作為申誡罰的2種最重要的形式。其實,警告通常僅限于直接告知違法行為人,而通報批評告知的范圍較廣泛,不僅限于告知行為人自己,還包括告知與行為相關的公民、法人和其他組織。
關鍵詞：一事不再罰，海事，行政處罰，運用
一、“一事不再罰”原則的確定
《行政處罰法》出臺前，我國行政機關、履行公共事務管理職能的行使行政職權的組織之間的職責常有交叉，有關法律、法規(guī)、規(guī)章之間也有交叉，行政處罰的設定和實施缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，誰都可以發(fā)文設定處罰，誰都可以實施處罰，行政處罰隨意性很大，處罰無所不包，無所不在，有執(zhí)法權的實施處罰，沒執(zhí)法權的也實施處罰，重復處罰、一事再罰多罰的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重損害了政府的形象，影響了行政處罰的嚴肅性，損害了當事人的合法權益。
為了維護社會主義法制的尊嚴，制止濫用權力，爭奪利益，維護當事人合法權益，解決重復處罰、一事再罰的現(xiàn)象，《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”據(jù)此，“一事不再罰”已被確立為我國行政處罰的一項原則。
二、“一事不再罰”的理解
“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”可破析如下：
1、就當事人而言：是一個具體、指定、明確的實施違法行為的當事人，是行政機關準備對其實施行政處罰的當事人。
2、就違法行為而言：是正在發(fā)生或已發(fā)生過的一個具體的違法行為，是具法律性既公開的法律、法規(guī)、規(guī)章設定的應給予行政處罰的違法行為。
3、就違法時間、地點而言：不受特定的時間、地點所限制。
4、就違法事實、證據(jù)而言：事實是獨立、完整、客觀、排他、唯一、清楚的，證據(jù)是確鑿的；違法事實有違法證據(jù)相印證；同一違法行為因當事人、違法時間地點不同，具不同的違法事實。
5、就實施的處罰而言：不得給予兩次以上罰款，但可給予兩次以上的處罰；處罰種類應是法定的，沒有授權則不可為。
6、就罰款而言：承認對同一違法行為首次罰款處罰的唯一合法性，對抗兩次及以上的罰款處罰；只要實施了一次罰款處罰，則同一地區(qū)不同部門、不同地區(qū)同一部門、不同地區(qū)不同部門均不得再予以罰款處罰。
7、就實施行政處罰機關而言：沒有明確一個、兩個或是多個，應包含所有具備管理職能的行政機關。
綜上，可理解為：對同一當事人的同一違法行為，無論何理由、何依據(jù)、何機關，均不得以同一事實給予兩次以上罰款的行政處罰。
三、海事行政處罰中“一事”的界定
一個海事違法行為是否是“一事”，關鍵是對“一事”的界定：
（一）以違法時間分
1、單一海事違法行為：當事人在某一具體時間實施了一個具體的海事違法行為。如：強行通過交通管制區(qū)。
2、持續(xù)海事違法行為：當事人在一定時間內(nèi)持續(xù)地實施同一海事違法行為，可分為持續(xù)“一事”和持續(xù)“多事”。以航次為界，航次中違法事實不發(fā)生變化，則應認定為持續(xù)“一事”。如：未辦理船舶進出港簽證、超過核定航區(qū)航行等。論文參考網(wǎng)。航次中違法事實隨時間地點變化而變化，應認定為持續(xù)“多事”，不同違法事實下的違法行為應分別認定為“一事”。如：船舶實船干舷150 mm超載運輸貨物（核定干舷：A級400mm、B級350mm、C級300mm），則可以“C級核定干舷300mm、實船干舷150 mm”的違法事實認定船舶在C級航區(qū)內(nèi)超載運輸貨物，也可以“B級核定干舷350mm、實船干舷150 mm”的違法事實認定船舶在B級航區(qū)內(nèi)超載運輸，還可以“A級核定干舷400mm、實船干舷150 mm”的違法事實認定船舶在A級航區(qū)內(nèi)超載運輸貨物。
3、連續(xù)海事違法行為：當事人在一定時間內(nèi)連續(xù)實施同一海事違法行為，可分為連續(xù)“一事”和連續(xù)“多事”。持續(xù)海事違法行為無時間間斷而連續(xù)海事違法行為存在一定時間間斷。一個航次、一次停泊或作業(yè)之內(nèi)既可能發(fā)生持續(xù)海事違法行為，也可能發(fā)生連續(xù)海事違法行為；但第2、第3航次、停泊、作業(yè)區(qū)就不可能發(fā)生持續(xù)海事違法行為。連續(xù)實施單一“一事”或持續(xù)“一事”，應認定為連續(xù)“一事”。如：未持有有效的《船舶最低安全配員證書》。連續(xù)實施持續(xù)“多事”，每一次應分別認定為持續(xù)“多事”。如：多航次船舶超載運輸。
（二）以違法事實分
1、單一“一事”：一個獨立、完整、客觀、具體的海事違法行為。
2、“一事”變“一事”：看似“一事”，但違法事實發(fā)生了變化，應分別視為“一事”。如航次中，原水手在職船長不在職，現(xiàn)船長在職水手不在職，其違法事實已由“未按照《船舶最低安全配員證書》配備足數(shù)的船員，缺少1名船長”變?yōu)?ldquo;未按照《船舶最低安全配員證書》配備足數(shù)的船員，缺少1名水手”。
3、重復“一事”：重復實施以前曾經(jīng)實施過的違法行為，應視為另“一事”。
4、一事為“多事”：看似一事，其實質為“多事”，應分別視為“一事”。如船舶超載運輸。
5、牽連“一事”：一個違法行為牽連出另一個或多個當事人，不同當事人同一事實應分別視為“一事”。如：未經(jīng)考試合格并取得適任證書擅自從事船舶航行，對直接責任人是未經(jīng)考試合格并取得適任證書擅自從事船舶航行，對單位是聘用了未經(jīng)考試合格并取得適任證書人員擅自從事船舶航行。
6、競合“一事”：一個違法行為違反了兩個以上海事行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章，同一當事人同一事實，只能視為“一事”。
（三）以行政管理職能分
1、單純海事違法行為：違法行為僅違反了海事行政管理規(guī)定。如：未按照《船舶最低安全配員證書》配備足數(shù)的船員。
2、競合海事違法行為：違法行為違反海事行政管理規(guī)定同時，還違反了其他行政管理規(guī)定，各行政機關均可依法給予行政處罰。如：未經(jīng)批準在內(nèi)河通航水域進行作業(yè)，違反了海事、航政、水行政的行政管理規(guī)定。
競合海事違法行為主要有與環(huán)保、航政、運政、船閘、水行政、漁業(yè)管理等相競合的違法行為。
四、“一事不再罰”原則在海事行政處罰中的運用
（一）單純海事違法行為
1、單一“一事”：違法行為發(fā)生地海事機構只可給予一次罰款處罰。
2、持續(xù)“一事”：同一地時，行為發(fā)生地的海事機構只可給予一次罰款處罰；不同地時，一個海事機構給予了一次罰款處罰，其他海事機構就不得再給予罰款處罰。
3、持續(xù)“多事”：對每“一事”均可給予一次罰款處罰。如前所述船舶超載，A、B、C航區(qū)內(nèi)的海事機構均可分別給予一次罰款處罰；但，同一航區(qū)內(nèi)的海事機構只可給予一次罰款處罰。
4、連續(xù)“一事”：可對每一次違法行為給予一次罰款處罰。
5、連續(xù)持續(xù)“多事”：可對每一持續(xù)“多事”按持續(xù)“多事”的方式予以處罰。論文參考網(wǎng)。如船舶超載。
6、“一事”變“一事”：分別處理，對每“一事”只可給予一次罰款處罰。
7、重復“一事”：可對每一次違法行為給予一次罰款處罰。
8、一事為“多事”：應分別處理，對每“一事”只可給予一次罰款處罰。
9、牽連“一事”：可對原“一事”和牽連“一事”分別處理，但每“一事”只可給予一次罰款處罰。
10、競合“一事”：只可給予一次罰款處罰。在選擇法律、法規(guī)、規(guī)章及法條適用時，應體現(xiàn)特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法、處罰較輕優(yōu)于處罰較重。
（二）競合海事違法行為
根據(jù)效力優(yōu)先原則，誰先罰款誰有效。若其它行政機關已給予了罰款處罰，則海事機構不可再實施罰款處罰。若其它行政機關還未給予罰款處罰，則海事機構可給予一次罰款處罰。
五、非“一事不再罰”在海事行政處罰中的運用
1、重新作出海事行政處罰：發(fā)現(xiàn)給予的罰款處罰不當，及時依法撤銷并重新作出適當?shù)牧P款決定，屬“一事”一罰，不違背“一事不再罰”原則。
2、重復“一事”的罰款處罰：雖是同一當事人，同一違法行為，但違法事實不同，不是“一事”，給予一次罰款，不違背“一事不再罰”原則。論文參考網(wǎng)。
3、合并執(zhí)行：一個當事人同時有多個違法行為，分別罰款，合并執(zhí)行， “一事”只是一罰，不違背“一事不再罰”原則。
4、未按海事機構規(guī)定的期限和要求予以改正：對其給予一次罰款處罰，不違背“一事不再罰”原則。如：持有的船員適任證書失效，責令改正期限一過，即宣告“一事”終止，當事人繼續(xù)其違法行為，違法事實已為“未按海事機構規(guī)定的期限和要求予以改正，持有的船員適任證書失效”。
5、違法行為改正后又恢復其違法行為：對其給予一次罰款處罰，不違背“一事不再罰”原則。如：船舶超載被強制卸載后，又將原物裝船或重新超載，其行為已構成新的違法行為。