時間：2023-03-22 17:34:41
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工程投資的管理與控制從項目立項、設(shè)計、招標(biāo)、施工一直到項目竣工決算，貫穿于項目整個生命周期，只有做好了每一階段的工作，才能達到降低項目工程的建設(shè)成本、提高經(jīng)濟效益、爭取良好的投資效果的目標(biāo)。其中設(shè)計和施工兩個階段是項目投資控制的兩個重點階段：具有關(guān)資料統(tǒng)計，在項目建設(shè)各階段中，設(shè)計階段對投資的影響度75%-95%，施工階段對投資的影響度10%-35%，因此進行全過程控制的工程中還必須突出重點。
二、項目立項階段投資控制目標(biāo)的確定
項目立項階段，主要應(yīng)確定一個合理的投資控制目標(biāo)，只有有了正確的目標(biāo)，以后各階段的投資控制才可以得到落實。首先應(yīng)根據(jù)可行性研究，調(diào)查市場需求及發(fā)展前景，合理確定工程的規(guī)模及建筑標(biāo)準(zhǔn)。其次，投資估算要有依據(jù)，要盡量細致。從現(xiàn)實出發(fā)，考慮市場情況及建設(shè)期間預(yù)留價格浮動系數(shù)，使投資基本上符合實際并留有余地。
三、設(shè)計階段項目方案的優(yōu)選與優(yōu)化
設(shè)計階段對工程投資的控制以前沒有得到人們足夠的重視，工程設(shè)計人員往往偏重于設(shè)計質(zhì)量與功能，不注重設(shè)計對工程造價的影響。一些專家的研究指出：設(shè)計費用雖然只占工程全過程費用的不到1％，但在決策正確的條件下，它對工程造價的影響程度達75％以上。很顯然，設(shè)計是控制工程造價的關(guān)鍵，重施工，輕設(shè)計的觀念必須克服。
（一）設(shè)計階段控制投資的主要方法有：1、進行設(shè)計方案招標(biāo)或競選通過工程設(shè)計招標(biāo)達到鼓勵競爭、促使設(shè)計單位改進管理，采用先進技術(shù)，降低工程造價，縮短工期，提高投資效益的目的。有利于多種設(shè)計方案的選擇和競爭，從中選擇最佳方案。設(shè)計競選除了具有設(shè)計招標(biāo)的優(yōu)點外，還具有集思廣益，吸取多種設(shè)計方案優(yōu)點的特點。因為設(shè)計方案競選與設(shè)計招標(biāo)是有區(qū)別的，它可以吸收未中選方案的優(yōu)點，這樣以中選方案作為設(shè)計方案的基礎(chǔ)，并把其他方案的優(yōu)點加以吸收和綜合，取長補短，使設(shè)計更完美。2、進行設(shè)計方案的優(yōu)化運用價值工程進行設(shè)計方案的優(yōu)化是設(shè)計階段投資控制的又一重要方法。一般來說，運用價值工程提高產(chǎn)品的價值，有以下五個途徑：-----功能提高，成本降低。這是最理想的途徑。-----功能不變，成本降低。-----成本不變，提高功能。-----成本略提高，帶來功能大提高。-----功能略下降，帶來成本大降低。
（二）技術(shù)與經(jīng)濟相結(jié)合是投資控制的有效途徑。對于工程建設(shè)單位而言,應(yīng)該走出三個誤區(qū)。第一個誤區(qū)是造價控制重工程實施階段輕工程設(shè)計階段,盡管工程設(shè)計階段造價控制的技術(shù)性較強,成熟的理論和經(jīng)驗較少,但也應(yīng)該把工程造價的控制重點由工程實施階段轉(zhuǎn)到工程設(shè)計上來；第二個誤區(qū)是認(rèn)為工程設(shè)計單位的事情，建設(shè)單位應(yīng)該通過合適的方法積極地控制和影響設(shè)計單位的設(shè)計工作；第三個誤區(qū)是認(rèn)為施工圖預(yù)算不超過設(shè)計概算、設(shè)計概算不超過投資估算就意味著合理。設(shè)計人員要力求選擇一種最經(jīng)濟的方式實現(xiàn)技術(shù)目標(biāo)，從而確保設(shè)計方案能較好地體現(xiàn)技術(shù)與經(jīng)濟的結(jié)合。
四、建設(shè)項目的施工招標(biāo)及材料招標(biāo)
1、建設(shè)項目的施工招標(biāo)張玉花趙永濤長慶油田公司伴生氣綜合利用項目部陜西西安710018施工招標(biāo)不僅有利于選擇優(yōu)良的施工隊伍，而且通過招標(biāo)競爭，可以促使施工單位力爭用最優(yōu)的技術(shù)、最佳的質(zhì)量、最低的價格和最短的工期來完成工程項目任務(wù)。以標(biāo)價合理等綜合條件選擇合適的施工單位，提高招標(biāo)工作的質(zhì)量，是合理控制工程投資的需要，也是與國際慣例接軌的需要。2、建設(shè)項目的材料招標(biāo)通過材料招標(biāo)，可以以合理的低價，獲得質(zhì)量更好的產(chǎn)品。通過不同廠家的對比、在優(yōu)化設(shè)計的同時大大降低了采購價格，使工程投資得到合理的控制。
五、施工階段的投資管理與控制
簽訂施工承包合同要嚴(yán)密，合同造價管理重要的是工程預(yù)算編制質(zhì)量及預(yù)算的審查工作，合同造價的擬定一定要建立在工程預(yù)算審查的基礎(chǔ)之上，審查的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)施工圖審查工程量、定額單價、材料價差、費用程序及標(biāo)準(zhǔn)等，只有通過預(yù)算審查，才能保證合同造價的合理性、合法性，減少履行合同的糾紛，并將擬定的工程造價簽訂在合同之中納入合同管理的范疇，有效地控制工程投資。加強現(xiàn)場管理、嚴(yán)格控制來自施工方的變更洽商、材料代用、額外用工及各種預(yù)算外費用。如確有必要，最好做到先算帳，后花錢，對必要的變更洽商，由專人與施工方當(dāng)時算清應(yīng)增減的款項，隨時掌握額度，避免積壓成堆，有關(guān)人員要督促乙方做好各種記錄，特別是隱蔽工程記錄及簽證工作，減少結(jié)算時的扯皮現(xiàn)象。使工程投資得到合理的控制。中間撥款應(yīng)根據(jù)施工實際完成工程量結(jié)算，做到撥款有度，心中有數(shù)，隨時檢查投資運用情況。施工中期應(yīng)預(yù)估竣工前必不可少的各項支出與實際結(jié)存的投資余額進行核對，看看是否足夠，如有缺口應(yīng)及時采取措施，提前落實后備投資。
六、工程結(jié)算階段的工程竣工結(jié)算
審核工程結(jié)算時，應(yīng)嚴(yán)格把好審核關(guān)，審核人員要有深厚的專業(yè)基礎(chǔ)和良好的職業(yè)道德。工程完工結(jié)算工作是工程資金管理的一道重要關(guān)口，也是工程建設(shè)經(jīng)濟安全進行監(jiān)控的一個重要環(huán)節(jié)。為保證工程完工結(jié)算工作的合理性、科學(xué)性與準(zhǔn)確性，第一助劑廠在工程項目完工結(jié)算中，除了嚴(yán)格按照該廠基本建設(shè)管理文件中的工程完工結(jié)算程序進行外，特別針對項目工程提出了更嚴(yán)格的管理辦法。對于工程完工結(jié)算的基礎(chǔ)資料－工程完工工作量，在工程項目實施階段預(yù)算管理人員就介入進來，抽調(diào)專人進行工程完工工作量寫實，每完工一個分項工程，就立刻進行核實登記，填寫工程完工工作量驗收單，驗收單由寫實人員、分項工程技術(shù)負責(zé)人、項目負責(zé)人分三級把關(guān)簽字，保證了完工工作量的真實性與準(zhǔn)確性。對于工程完工決算的審核工作，進行預(yù)算員審查、單位領(lǐng)導(dǎo)審核、主管領(lǐng)導(dǎo)審批三級審核把關(guān)，充分體現(xiàn)了工程結(jié)算工作的嚴(yán)肅性。
七、項目完成后投資管理與控制工作分析
（1）對農(nóng)業(yè)項目的立項工作重視不夠。目前，許多單位受到以“上項目、爭項目”作為評價工作優(yōu)劣的影響，在農(nóng)業(yè)項目申報和立項工作中，不按立項前的程序申報，在編報項目建議書和可行性研究報告中沒有認(rèn)真地進行分析和調(diào)查研究，沒有經(jīng)過專家論證，甚至還有的是先立項，再評估。因此，造成項目決策過程的客觀性、公正性程序過于簡化，受人為因素影響較大，項目立項草率、決策盲目、效益低，投入的資金沒有發(fā)揮應(yīng)有的價值。
（2）農(nóng)業(yè)項目投資缺乏系統(tǒng)的科學(xué)管理辦法。農(nóng)業(yè)項目的投入、管理是一個系統(tǒng)工程，需要科學(xué)管理。事實上，現(xiàn)在的農(nóng)業(yè)項目管理缺乏一套規(guī)范的實施管理制度，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)項目管理良莠不齊、缺乏準(zhǔn)則、難以界定、效益不高。
（3）農(nóng)業(yè)項目管理人才的水平有待提高。項目管理是一項應(yīng)用性、技術(shù)性、原則性都要求較高的管理工作，目前的項目管理人才，基本上是各個行業(yè)的專業(yè)人員在其主持的項目管理中成長起來的，其能力的獲得靠的是經(jīng)驗、悟性和積極的自我提高。但是，擁有項目管理理論和實踐經(jīng)驗的人才較少。
（4）農(nóng)業(yè)項目的資金劃撥與項目的實施時序失調(diào)。農(nóng)業(yè)項目資金，一是通過財政部門層層下達，二是通過主管部門直接下達。由于資金下達環(huán)節(jié)多、到位慢，容易被截留挪用。此外，農(nóng)業(yè)項目實施季節(jié)性較強，由于資金到位不及時而造成延誤項目實施季節(jié)的事例仍然存在，因為延誤實施季節(jié)，使得有些項目實施的效果未能達到預(yù)期目標(biāo)。
（5）農(nóng)業(yè)項目需求資金預(yù)算不夠完善。在編制項目可行性研究報告資金預(yù)算模塊中，資金使用計劃不夠細化，編制比較粗糙，資金預(yù)算沒有經(jīng)過細致深入地調(diào)查研究，而是東拼西湊形成的，在實際實施過程中隨意變動性較大，項目市場調(diào)查及前景預(yù)測過于樂觀，后續(xù)效益難以實現(xiàn)。而且，農(nóng)業(yè)項目建設(shè)期限過長，也會影響項目投入資金發(fā)生較大的變化。
（6）農(nóng)業(yè)項目的總結(jié)驗收和成果推廣工作有待加強。較多的農(nóng)業(yè)項目工作完成后不注意及時組織總結(jié)驗收和評估，不利于后續(xù)項目的繼續(xù)進行和深化研究，不利于項目成果的推廣應(yīng)用，項目效益的時效性滯后，導(dǎo)致效果不明顯。
2做好農(nóng)業(yè)項目管理，提高項目效益
（1）加強組織領(lǐng)導(dǎo)工作。負責(zé)農(nóng)業(yè)項目管理的各個部門、單位和相關(guān)負責(zé)人，要牢固樹立服務(wù)“三農(nóng)”的思想，本著對黨和群眾負責(zé)的一致性原則，加強服務(wù)“三農(nóng)”意識，精心組織實施好農(nóng)業(yè)項目，建立項目庫統(tǒng)一管理農(nóng)業(yè)項目。項目一經(jīng)立項、審批，要按照項目建議書，由項目審批單位與項目實施單位簽訂“項目實施責(zé)任書”，落實項目責(zé)任制，配備具有完成項目工作能力、專業(yè)性強的專人，負責(zé)項目的檢查和日常實施工作。按照項目計劃和時序精心組織實施，在項目實施過程中，適時組織相關(guān)人員跟蹤督促實施情況，做到對項目進度了如指掌，對項目質(zhì)量情況心中有數(shù)，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。
（2）強化監(jiān)督檢查工作。在項目實施過程中，加強對項目實施的監(jiān)督檢查，如發(fā)現(xiàn)影響項目據(jù)實實施而需要進行計劃調(diào)整的情況，項目的實施單位和負責(zé)人要及時向項目審批單位申報辦理實施計劃調(diào)整的審批手續(xù)，項目審批單位要根據(jù)實際情況及時作出予以調(diào)整的決定，以便項目能夠順利按時實施。
（3）嚴(yán)格資金管理。在項目資金的使用及管理工作中，為確保項目的順利實施，項目資金管理單位要根據(jù)項目實施單位的項目實施進度情況，按照項目實施責(zé)任書實施時序的要求，及時撥付項目資金，并指導(dǎo)項目實施單位對項目資金進行規(guī)范管理。項目實施單位對項目資金要建立項目專戶管理，嚴(yán)格實行?？顚Ｓ谩㈨椖抠Y金單獨核算的管理制度，要求有自籌配套項目資金的，要認(rèn)真落實配套資金的到位工作。
（4）完善各項管理制度。要加強項目管理的人才制度建設(shè)，建立穩(wěn)定的支持、長效機制，培育優(yōu)秀的科研人才和團隊，促進形成有益于持續(xù)發(fā)展、不斷創(chuàng)新的長效機制。建立專家評審委員會，負責(zé)對項目的設(shè)立、可行性報告進行審核及提出合理性建議，保證項目投入的可行性和有效性。建立項目負責(zé)人責(zé)任負責(zé)制，完善項目責(zé)任書的簽訂內(nèi)容和范圍，明確各自的職責(zé)和任務(wù)，加強監(jiān)督檢查、績效考評、年度評估、執(zhí)行情況報告和總結(jié)工作。建立健全項目經(jīng)費管理制度，明確經(jīng)費的使用和審批權(quán)限，按照項目實施時序?qū)Y金使用情況進行考核，加強項目實施單位對資金管理的監(jiān)督檢查，確保資金的合理使用和安全有效。項目實施過程中產(chǎn)生形成的固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等要明確管理及使用權(quán)屬，嚴(yán)格按照國家的有關(guān)規(guī)定進行管理。
（5）注重總結(jié)驗收工作。項目實施一經(jīng)完成，要及時編寫有關(guān)的工作總結(jié)，深入分析項目實施過程中取得的成績和存在的問題，編寫整理有關(guān)項目驗收所需的各項材料，提交給項目立項、審批部門會審。由項目立項、審批部門組織項目涉及的相關(guān)單位和專家，對項目開展結(jié)題總結(jié)、項目驗收和效果評價工作。
項目投資從地鐵項目的前期規(guī)劃施工、乃至后期結(jié)算均有所涉及，但主要發(fā)生在項目實施過程。投資管理工作應(yīng)采用階段性的投資管理和總體投資管理相結(jié)合，管理工作包括:編制概預(yù)算文件—制定資金使用計劃—資金投入和使用，在此過程中應(yīng)同時應(yīng)加強變更管理，對資金的投入情況做詳細記錄，便于及時進行對比糾偏，最終實現(xiàn)投資的全壽命周期管理和控制。
2地鐵工程項目投資管理的模塊分析
針對投資管理工作的階段性、總體性控制相結(jié)合的管理思路，將其劃分為資金計劃管理、階段完成計量支付管理和變更索賠管理幾個模塊。投資管理模塊的建立，可實現(xiàn)投資信息在壽命期內(nèi)的實時更新和控制，減少界面發(fā)生，最終實現(xiàn)資金的有效管理。
2.1資金使用計劃管理模塊地鐵項目資金使用計劃的編制包括工程量清單的編制、概預(yù)算文件和資金使用計劃三部分，參與編制的單位有:工程管理部、監(jiān)理單位、施工方、工程部、財務(wù)部門和計劃管理部門等。該模塊的建立，為后續(xù)的資金使用情況提供依據(jù)，便于進行對比和糾偏工作，控制資金投入。
2.2變更索賠管理模塊地鐵項目在實施過程中，必然會涉及工程變更。工程變更存在于建設(shè)方和施工方間，有價和量的變更，具體來說，工程變更是施工方依據(jù)施工合同，針對在工程實施過程中量和價的變化向監(jiān)理單位提出變更索賠申請，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)后生效。以BIM為平臺，建立變更索賠管理模塊，可實現(xiàn)索賠事項的實時記錄，保證各方對事件和資金的即時、有效掌控。
2.3階段性完成量計量支付模塊基于BIM信息系統(tǒng)的階段性完成量計量支付模塊，可實現(xiàn)地鐵工程項目在實施過程中的工程量完成情況、資金批復(fù)與使用情況以及工程量清單和報表等基于網(wǎng)絡(luò)平臺的即時記錄，并可自動整理并生成動態(tài)的資金使用狀況記錄表，自動與資金使用計劃進行對比分析，幫助參建方快速、有效的進行投資控制和決策。通過對投資控制系統(tǒng)的各功能模塊的功能進行分析，可得出在整個投資控制過程中信息的輸入輸出狀況。
3基于BIM的投資管理系統(tǒng)的實現(xiàn)
地鐵投資管理信息系統(tǒng)的實現(xiàn)首先以地鐵投資管理通用流程為基礎(chǔ)進行模塊分解，確定部門職責(zé)，得到各模塊的信息流動狀況，同時為解決界面問題進行了管理集成化研究，整個系統(tǒng)采用B/S架構(gòu)，鑒于地鐵工程項目的專業(yè)繁多且部門職權(quán)不同，參建方通過操作層登錄進入，并獲得相應(yīng)的權(quán)限，從而進行信息的輸入、查詢與輸出。應(yīng)用層包括各功能模塊進行信息的處理與加工。在這個過程中，系統(tǒng)用戶通過Web瀏覽器實現(xiàn)信息的傳輸，而數(shù)據(jù)將通過瀏覽器被所有界面呈現(xiàn)發(fā)送到服務(wù)器端，利用各類數(shù)據(jù)模塊進行集成和處理。
4結(jié)語
論文關(guān)鍵詞：中小企業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)，保護
知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”，一般只在有限時間期內(nèi)有效。各種智力創(chuàng)造比如發(fā)明、文學(xué)和藝術(shù)作品，以及在商業(yè)中使用的標(biāo)志、名稱、圖像以及外觀設(shè)計，都可被認(rèn)為是某一個人或組織所擁有的知識產(chǎn)權(quán)。自從我國加入世貿(mào)組織，企業(yè)逐步參與國際市場競爭，知識產(chǎn)權(quán)的保護顯得更加重要。[1]但是，隨著改革開放的不斷深入和經(jīng)濟的飛速發(fā)展現(xiàn)代企業(yè)管理論文，入世這些年來我國因知識產(chǎn)權(quán)保護而出現(xiàn)的各類問題層出不窮，致使我國在國際貿(mào)易中吃了不少的虧。
中小企業(yè)作為市場主體中相對活躍的部分，只有不斷地研制擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)，增強知識產(chǎn)權(quán)保護意識，依靠知識產(chǎn)權(quán)的獨占性占領(lǐng)市場，才能在激烈的國際競爭中取得優(yōu)勢，站穩(wěn)腳跟，并謀求更大的發(fā)展cssci期刊目錄。因此，在市場經(jīng)濟洪流的沖擊下知識產(chǎn)權(quán)保護已刻不容緩，中小企業(yè)中加強知識產(chǎn)權(quán)更應(yīng)該成為我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作的重點。
一、中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀
1．研發(fā)數(shù)量少
許多中小企業(yè)不愿花費較大的資金來培育和發(fā)展具有知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)，因此不得不付出高額的專利使用費，并在市場競爭中喪失先機。目前，我國中小企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面較少擁有自己的專利產(chǎn)品和技術(shù)。統(tǒng)計顯示，建國以來我國生產(chǎn)的西藥有3 000多種，而其中99%是仿制；農(nóng)藥146個品種，仿制率達95%；精細化工3500個品種，仿制或低檔產(chǎn)品占97%。[2]根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的一項統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示現(xiàn)代企業(yè)管理論文，截止2007年11月，在中國境內(nèi)申請的發(fā)明專利中，專利申請地址來自于日本的有204723條，美國為136875條，而地址為中國的發(fā)明專利僅有17466條，根據(jù)權(quán)威部門估計，每年“中國制造”為專利技術(shù)支付的費用大約占出廠價的25%——30%。[3]可見，我國中小企業(yè)的專利技術(shù)研發(fā)數(shù)量太少，而隨著全球經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，其競爭也越顯慘烈，很多中小企業(yè)，特別是缺乏專利產(chǎn)品和技術(shù)的企業(yè)，更是在經(jīng)濟競爭中難以立足。
2．研發(fā)質(zhì)量低
中小企業(yè)要想在競爭中立于不敗之地，除了需要加強知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)意識之外，還需要側(cè)重核心知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)的研發(fā)，即注重知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量。根據(jù)2006年國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計，我國國內(nèi)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)的企業(yè)僅為萬分之三現(xiàn)代企業(yè)管理論文，99%的企業(yè)沒有申請專利，60%的企業(yè)沒有自己的商標(biāo)。2004年，我國的專利技術(shù)申請為13萬件，有一半來自跨國公司。從專利的構(gòu)成看，中國申請的100件專利中，只有18件是發(fā)明專利；而國外企業(yè)申請的100件專利中，有86件是技術(shù)含量較高的發(fā)明專利cssci期刊目錄。[3]從這一數(shù)據(jù)我們可以看出，中國的中小企業(yè)不僅在專利技術(shù)發(fā)明的數(shù)量上較少，而且質(zhì)量較低，這很大程度上削弱了其在國際市場上的競爭地位。
二、中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
1． 內(nèi)在因素
目前，許多的中小企業(yè)雖然研發(fā)了新的產(chǎn)品和技術(shù)，但是不能迅速轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。有些中小企業(yè)自身缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護意識，沒有及時創(chuàng)立自己的品牌和產(chǎn)品，而讓他人搶先申請了專利和注冊商標(biāo)，從而喪失了專有使用權(quán)。另一方面，一些中小企業(yè)雖然對于知識產(chǎn)權(quán)保護意識較強，但是缺乏專業(yè)的人才、知識產(chǎn)權(quán)保護專業(yè)機制也不健全。以美國的337調(diào)查為例現(xiàn)代企業(yè)管理論文，2002年——2006年，在涉及我國出口產(chǎn)品的46起337調(diào)查中，有14件案件我國企業(yè)未應(yīng)訴，未應(yīng)訴案件約占全部案件的1/3。一些337調(diào)查案的原告方利用我國企業(yè)付不起訴訟費和搭便車的心理，刻意選擇那些可能不愿應(yīng)訴的小企業(yè)作為列名被告，以侵犯其核心知識產(chǎn)權(quán)為由，向ITC尋求普遍排除令的保護，從而直接打擊我國整個行業(yè)的利益，甚至不得不退出美國市場。[4]可見，中小企業(yè)不做好自身的知識產(chǎn)權(quán)保護的防護工作，不未雨綢繆，必然會在遇到實際問題中吃虧。
2．外在因素
第一，政策法律、法規(guī)不完善
由于知識產(chǎn)權(quán)屬于法定的權(quán)利，它不僅表現(xiàn)為權(quán)利內(nèi)容法定，而且還表現(xiàn)為獲取和行使權(quán)利的方式法定，因此，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護和管理工作也必須具有相應(yīng)的規(guī)范性。但是現(xiàn)代企業(yè)管理論文，目前我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護工作的政策法規(guī)還并不完善，沒有詳盡的知識產(chǎn)權(quán)保護條例、專利申請審查制度、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申報與審查制度、科技成果登記制度、知識產(chǎn)權(quán)投資管理制度、商業(yè)秘密保護制度、研究開發(fā)項目登記與定期審查制度等。[5]這就使得中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護工作難以規(guī)范，使得知識產(chǎn)權(quán)的保護工作陷入混亂cssci期刊目錄。
第二，知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機構(gòu)尚不完善
由于知識產(chǎn)權(quán)申請、評估、確認(rèn)等工作較為復(fù)雜，對于一般的中小企業(yè)人員而言，由于信息不足，往往需要專業(yè)的服務(wù)機構(gòu)進行輔導(dǎo)處理。但是，目前高質(zhì)量、體系完善的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)較少。而高質(zhì)量的服務(wù)機構(gòu)收費較高，也超過了一般中小企業(yè)的承受能力，因此許多中小企業(yè)不得不選擇資質(zhì)較差、收費較低的中介服務(wù)機構(gòu)，這會在一定程度上加劇中小企業(yè)與大型企業(yè)的實力差距，不利于中小企業(yè)的長遠發(fā)展。
第三，內(nèi)部控制不足、實施效率較低
目前一些中小企業(yè)也關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的保護工作，并設(shè)立的專門的人員和機構(gòu)處理相關(guān)事務(wù)，而國家對于高新技術(shù)的中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和保護給予了較多的優(yōu)惠，也頒布了一些相應(yīng)的優(yōu)惠政策。但是因為缺乏較好的內(nèi)部控制管理，雖然目標(biāo)在制定之初是有利于知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)代企業(yè)管理論文，但是在實施過程中卻發(fā)生了偏離，從而導(dǎo)致中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護陷入僵局。
三、加強中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的措施
1．提高中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)自我保護意識和能力
中小企業(yè)要明確知識產(chǎn)權(quán)在其自身發(fā)展中的重要作用，樹立知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和保護意識。根據(jù)自身的實際情況建立知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)、申請和保護專門機構(gòu)，并培訓(xùn)專業(yè)的人才從事知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)工作。建立一套與政府、行業(yè)協(xié)會、中介組織相協(xié)調(diào)，成熟有效的糾紛風(fēng)險評估和處理機制，從而確保中小企業(yè)在面臨知識產(chǎn)權(quán)糾紛中能夠從容面對。
2．不斷完善國家政策法律、法規(guī)制度
政府部門應(yīng)該意識到中小企業(yè)在國家經(jīng)濟中的重要地位，要從戰(zhàn)略上對中小企業(yè)進行重視,要給予那些具有一定規(guī)模的中小企業(yè)的技術(shù)中心提供資金、人才、信息和研究項目等更多的支持，扶持具有較強研發(fā)能力的中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新中心，使其在知識產(chǎn)權(quán)的爭奪戰(zhàn)中獲取有利的優(yōu)勢。并不斷總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)保護工作的經(jīng)驗，參照國外發(fā)達國家較成熟的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，結(jié)合國情，制定一套符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)保護制度cssci期刊目錄。鼓勵中小企業(yè)進行知識產(chǎn)權(quán)的自主創(chuàng)新，并進行相應(yīng)合理的政策扶持。
3．完善知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機構(gòu)
鼓勵專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)的建立，完善知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的規(guī)章流程，強化中介服務(wù)機構(gòu)的信息服務(wù)意識，并進行合理的人員配置。政府機構(gòu)也應(yīng)規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機構(gòu)的收費標(biāo)準(zhǔn)，對于需要知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的中小企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)管理論文，可以給予適當(dāng)?shù)难a貼，以鼓勵中小企業(yè)可以接受高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)，確保申請了知識產(chǎn)權(quán)的中小企業(yè)都能夠得到有效保護。
4．建立內(nèi)部控制工作
對于中小企業(yè)本身，政府從事中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)部門，以及知識產(chǎn)權(quán)保護中介服務(wù)機構(gòu)都應(yīng)該建立適當(dāng)?shù)膬?nèi)部控制機制。根據(jù)各主體的復(fù)雜程度建立相應(yīng)的完整的內(nèi)部控制機制，通過事前、事中和事后的全過程控制和相互牽制作用，防止個別人員出現(xiàn)操作風(fēng)險，保證知識產(chǎn)權(quán)保護目標(biāo)實施的合理性和有效性。此外各部門之間、人員之間應(yīng)相互配合，各崗位和環(huán)節(jié)都應(yīng)協(xié)調(diào)同步，各項業(yè)務(wù)程序和辦理手續(xù)需要緊密銜接，從而避免扯皮和脫節(jié)現(xiàn)象，減少矛盾和內(nèi)耗，以保知識產(chǎn)權(quán)保護工作的高效性和連續(xù)性。
參考文獻：
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摘要:在當(dāng)前的金融危機中,商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)中出現(xiàn)了越來越多的法律糾紛,急需對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險進行明確劃分和適當(dāng)分配。從法學(xué)的角度來看,商業(yè)銀行理財產(chǎn)品可以分為四類,其中最重要的是非保本浮動收益理財產(chǎn)品,該產(chǎn)品的各方當(dāng)事人之間是一種信托法律關(guān)系。對理財產(chǎn)品應(yīng)實行“監(jiān)管分業(yè),產(chǎn)品混業(yè)”的管理制度,理財產(chǎn)品的品種不宜過多,應(yīng)推出標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品。銀行在理財合同中設(shè)定的終止區(qū)間,侵害了投資者的合法權(quán)益,應(yīng)認(rèn)定是無效的。在理財產(chǎn)品的質(zhì)押問題上,應(yīng)通過行政法規(guī)來彌補《物權(quán)法》的不足。在理財產(chǎn)品的訴訟中,只有在銀行有過失的情況下,才對理財產(chǎn)品的虧損承擔(dān)賠償責(zé)任。我國應(yīng)修改《商業(yè)銀行法》,將理財業(yè)務(wù)納入該法的調(diào)整范圍。
關(guān)鍵詞:理財產(chǎn)品;信托;質(zhì)押;終止期間;訴訟
商業(yè)銀行理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行針對特定目標(biāo)客戶群開發(fā)設(shè)計并銷售的資金投資和管理計劃。銀行接受投資人的授權(quán)來管理資金,投資收益與風(fēng)險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔(dān)。
近年來,商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的發(fā)展速度非?？臁?jù)中國銀監(jiān)會統(tǒng)計,2006年商業(yè)銀行理財產(chǎn)品只有1100多種,到2007年達到了3052種,2008年則達到了4400多種。(注:2008銀行理財產(chǎn)品創(chuàng)新與風(fēng)險管理論壇實錄.(2008-11-20)[2009-01-25]./2008/11/2018302827224.shtml.)然而,在理財產(chǎn)品迅猛發(fā)展的同時,對理財業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的研究卻很少。在當(dāng)前的金融危機的背景下,很多理財產(chǎn)品出現(xiàn)了虧損,引起了銀行與投資者之間的糾紛,因此急需對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險進行明確劃分和適當(dāng)分配。本文在對銀行理財產(chǎn)品的基礎(chǔ)法律關(guān)系進行分析的基礎(chǔ)上,對當(dāng)前理財產(chǎn)品中出現(xiàn)的若干法律問題進行探討。
一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的分類
我國商業(yè)銀行現(xiàn)在推出了4400種理財產(chǎn)品,給投資者一種眼花繚亂的感覺。厚厚的產(chǎn)品說明書和艱澀的專業(yè)術(shù)語,更是讓投資者無法區(qū)分良莠。對現(xiàn)有產(chǎn)品進行合理的分類,是確定法律關(guān)系的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為,對理財產(chǎn)品盡管有各種各樣的分類,但從法律關(guān)系的角度,理財產(chǎn)品應(yīng)分為以下四大類:
(一)固定收益類理財產(chǎn)品
固定收益類理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行按照約定條件向投資者承諾支付固定收益,銀行承擔(dān)由此產(chǎn)生的投資風(fēng)險。在這種產(chǎn)品中,投資者沒有提前贖回的權(quán)利。投資者購買了這類產(chǎn)品,就意味著與商業(yè)銀行簽訂了一份到期還本付息的理財合同,并以存款的形式將資金交由銀行運營,銀行在固定期限里,將募集資金集中并開展投資活動。該類產(chǎn)品通常會取得比同期存款高的投資收益,適合對理財產(chǎn)品不甚了解但希望在本金安全的基礎(chǔ)上獲取保守收益的投資者。
固定收益類理財產(chǎn)品是比較傳統(tǒng)的產(chǎn)品類型,商業(yè)銀行將籌集的資金投資于國債、央行票據(jù)、政策性金融債等低風(fēng)險產(chǎn)品,是風(fēng)險最低的銀行理財產(chǎn)品。商業(yè)銀行也可以將自己現(xiàn)有的一些業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)變成理財業(yè)務(wù),比如可以將現(xiàn)有的優(yōu)質(zhì)貸款、信托產(chǎn)品轉(zhuǎn)變成理財產(chǎn)品,根據(jù)這種資產(chǎn)的期限和預(yù)期收益情況,確定所發(fā)行理財產(chǎn)品的期限和預(yù)期收益率,然后向投資者出售理財產(chǎn)品,用募集的理財資金購買原有的貸款或信托產(chǎn)品。在這一模式下,銀行將原本屬于自己的利差收益讓利于投資者,而換取了資產(chǎn)的流動性。
(二)非保本浮動收益理財產(chǎn)品
非保本浮動收益理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和理財業(yè)務(wù)的實際投資收益情況向投資者支付收益,并不保證投資者本金安全的理財計劃。非保本浮動收益理財產(chǎn)品是商業(yè)銀行面向投資者推出的“風(fēng)險與誘惑并存”的理財產(chǎn)品。該類產(chǎn)品在2007年取得較高的收益之后,2008年有了長足的發(fā)展,使很多投資者放棄了原先的固定收益理財產(chǎn)品,而選擇了此類產(chǎn)品。
此類產(chǎn)品目前還未形成完善的產(chǎn)品系統(tǒng),已經(jīng)出現(xiàn)的產(chǎn)品有以下幾種:
1掛鉤類的衍生產(chǎn)品:該產(chǎn)品與一些指標(biāo)相掛購,所掛鉤的標(biāo)的物五花八門,比如利率、匯率、股票波動率、基金指數(shù)、商品期貨價格,甚至天氣等。產(chǎn)品實際收益情況與存續(xù)期內(nèi)所掛鉤的標(biāo)的物成正比(或反比),掛鉤標(biāo)的物越高(或越低),產(chǎn)品收益率越高(或越低)。這類產(chǎn)品是國外商業(yè)銀行推出的產(chǎn)品,我國的商業(yè)銀行是用理財資金來直接購買此類產(chǎn)品。
2銀信結(jié)合產(chǎn)品:商業(yè)銀行雖然不能直接進行股權(quán)性質(zhì)的投資,也不能發(fā)行信托產(chǎn)品,但商業(yè)銀行可以通過購買信托公司發(fā)行的產(chǎn)品,將投資范圍拓展到實業(yè)領(lǐng)域,當(dāng)然風(fēng)險和收益狀況要視投資管理人、項目本身、企業(yè)資質(zhì)等而定。
3銀基結(jié)合產(chǎn)品;這種產(chǎn)品是商業(yè)銀行與基金合作,發(fā)行理財產(chǎn)品,再由基金進入證券市場,突破了商業(yè)銀行資金不能投資證券的法律限制。
4“打新股”概念產(chǎn)品:這是中國獨有的一種理財產(chǎn)品,銀行用理財基金申購新股,待股票上市后即拋售,賺取一、二級市場的差價。此類產(chǎn)品在2007年下半年和2008年上半年發(fā)展迅速,一度占到了銀行理財產(chǎn)品的40%。但是,這種產(chǎn)品也不一定全部盈利,在2008年就出現(xiàn)了上市開盤價即跌破發(fā)行價的股票。在當(dāng)前低迷的股市中,首次公開發(fā)售(IPO)已經(jīng)停止,此種產(chǎn)品必須在股市起穩(wěn)后才有市場。
5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境內(nèi)機構(gòu)投資者)的首字母縮寫。它是在一國境內(nèi)設(shè)立,經(jīng)該國有關(guān)部門批準(zhǔn)從事境外證券市場的股票、債券等有價證券業(yè)務(wù)的證券投資基金。它是在貨幣沒有實現(xiàn)完全可自由兌換、資本項目尚未開放的情況下,有限度地允許境內(nèi)投資者投資境外證券市場的一項過渡性的制度安排。我國商業(yè)銀行目前發(fā)行的QDII產(chǎn)品,主要投資于港股和美股。中國人民銀行與中國銀監(jiān)會于2006年04月18日了《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》,對QDII基金做了規(guī)定。
(三)保本浮動收益理財產(chǎn)品
保本浮動收益理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行按照約定條件向投資者保證本金支付,本金以外的投資風(fēng)險由投資者承擔(dān),并依據(jù)實際投資收益情況確定投資者實際收益的理財計劃。這類產(chǎn)品在保證本金的基礎(chǔ)上爭取更高的浮動收益,投資者在存款的基礎(chǔ)上,向銀行出售了期權(quán)收益權(quán),因此可以得到普通存款和期權(quán)收益的總收益。這種策略可以以小博大,投資者最多也只是輸?shù)敉顿Y期利息,以一筆門檻不高的投資,便可以參與諸如商品市場、海外資本市場等平日沒有途徑進入的領(lǐng)域,有較強的吸引力。
(四)商業(yè)銀行承銷的理財產(chǎn)品
商業(yè)銀行有著豐富的客戶資源和良好的資信,所以很多機構(gòu)都利用商業(yè)銀行的信譽來銷售自己的理財產(chǎn)品,商業(yè)銀行承銷的產(chǎn)品有基金產(chǎn)品、保險產(chǎn)品、國債、企業(yè)債券等等。
商業(yè)銀行在承銷過程中的作用相當(dāng)于證券市場上的承銷商,收取固定的承銷費用,不對產(chǎn)品的風(fēng)險負責(zé)。當(dāng)然,也有很多人對于商業(yè)銀行承銷此類產(chǎn)品提出批評,認(rèn)為銀行有出售信譽之嫌。
二、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品中的法律關(guān)系分析
在商業(yè)銀行理財產(chǎn)品中,各方當(dāng)事人之間是一種什么樣的法律關(guān)系,是一個至關(guān)重要的問題。只有界定清楚當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,才能明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),才能處理好因理財產(chǎn)品而產(chǎn)生的各種法律糾紛。目前學(xué)界和實務(wù)界對此問題有多種看法。在中國銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱“《辦法》”和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》(以下簡稱“《指引》”)中并未對此問題進行界定,但中國銀監(jiān)會有關(guān)負責(zé)人就《辦法》和《指引》答記者問時,卻有如下說明:“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù),是商業(yè)銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務(wù)”。(注:銀監(jiān)會有關(guān)負責(zé)人就《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》答記者問.(2005-09-29)[2009-02-05].law-/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)
筆者認(rèn)為,銀監(jiān)會將理財產(chǎn)品界定為委托關(guān)系是不正確的,實際上,在不同的理財產(chǎn)品中存在不同的法律關(guān)系,筆者根據(jù)前面的分類,分述如下:
(一)在固定收益理財產(chǎn)品中,銀行與投資者之間是債權(quán)、債務(wù)關(guān)系
投資者購買了固定收益類理財產(chǎn)品之后,銀行負有還本付息的義務(wù),投資者享有收回本金并取得利息的權(quán)利,這與儲蓄的性質(zhì)完全是一樣的,銀行與投資者之間是普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。銀行的這類業(yè)務(wù)屬于資產(chǎn)負債業(yè)務(wù),不屬于中間業(yè)務(wù)?！霸谔峁﹤鶛?quán)債務(wù)類理財產(chǎn)品時,形成了事實上的表內(nèi)負債。因而商業(yè)銀行通過個人理財產(chǎn)品募集到的資金屬于銀行負債的一部分,其資金的操作屬于資產(chǎn)運用,從整個銀行層次上看,個人理財業(yè)務(wù)的資金資產(chǎn)與其他資金來源與運用一樣,計入資產(chǎn)負債表,成為資產(chǎn)負債表內(nèi)業(yè)務(wù)”。(注:胡云祥.商業(yè)銀行理財產(chǎn)品性質(zhì)與理財行為矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此類產(chǎn)品中銀行要承擔(dān)全部的投資風(fēng)險,一旦投資失敗,銀行就必須用自有資金向投資者還本付利,影響到銀行自身的金融安全。
對此類產(chǎn)品的最大爭議是保底承諾問題,有人認(rèn)為保底承諾違反了我國的現(xiàn)行法律,擔(dān)心銀行利用此種理財產(chǎn)品變相高息攬儲。一旦銀行將理財產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為利率更高的準(zhǔn)儲蓄產(chǎn)品,就相當(dāng)于變相突破國家利率管制。在一片爭議聲中,中國銀監(jiān)會在《辦法》中還是允許商業(yè)銀行銷售固定收益理財產(chǎn)品。為了防止銀行變相攬儲,《辦法》規(guī)定商業(yè)銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。商業(yè)銀行向投資者承諾保證收益的附加條件,可以是對理財計劃期限調(diào)整、幣種轉(zhuǎn)換等權(quán)利,也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權(quán)利等?？傊?只要設(shè)定了條件,哪怕是一些無所謂的條件,就可以銷售固定收益理財產(chǎn)品,這實際上是銀監(jiān)會給自己找了個臺階下。
在此類產(chǎn)品的審批方式上,銀監(jiān)會也表現(xiàn)出了猶豫的態(tài)度。在《辦法》中,銀監(jiān)會規(guī)定此類產(chǎn)品實行審批制,商業(yè)銀行必須事先向銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)報批,而其它類別的產(chǎn)品則實行報告制。從這樣的規(guī)定中可以看出,銀監(jiān)會對固定收益類產(chǎn)品持謹(jǐn)慎的態(tài)度。原因有兩個,一是擔(dān)心商業(yè)銀行變相高息攬儲,形成惡性競爭;二是擔(dān)心理財產(chǎn)品經(jīng)營不善將會危及商業(yè)銀行自身的金融安全。這一規(guī)定出臺之后,引來了不少批評之聲,銀監(jiān)會辦公廳于2007年12月11日發(fā)出通知,取消了關(guān)于固定收益理財產(chǎn)品的審批制,改為報告制,也就是說目前所有的理財產(chǎn)品都實行報告制,沒有實行審批制的產(chǎn)品了。
(二)在非保本浮動收益理財產(chǎn)品中,銀行與投資者之間是一種信托關(guān)系
對于非保本浮動收益理財產(chǎn)品,銀行要對資金進行封閉式運作,理財資金自始至終不能與銀行資金合并。不同期發(fā)行的同一種理財產(chǎn)品也不能合并,每一期必須單獨核算,單獨運作。銀行必須保留全部的投資記錄,并應(yīng)當(dāng)向投資者公布投資信息,允許投資者查詢。在期滿后,計算出每一期產(chǎn)品的投資損益,確定投資者享有的分紅或應(yīng)承擔(dān)的虧損。此類業(yè)務(wù)屬于銀行的中間業(yè)務(wù),理財資金不能并入表內(nèi),在整個理財過程中,理財資金必須保持獨立性。
在非保本浮動收益理財產(chǎn)品的運作模式中,商業(yè)銀行與投資者之間是一種信托法律關(guān)系?！吨腥A人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第2條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為?！蓖顿Y者基于對商業(yè)銀行的信任,將自己的資金委托給商業(yè)銀行,由商業(yè)銀行按照投資者的意愿,以商業(yè)銀行的名義,為了投資者的利益進行投資,這些行為完全符合信托的構(gòu)成要件。
將此類產(chǎn)品規(guī)范為信托,有利于更好地利用信托法原理調(diào)整和規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,保護當(dāng)事人的權(quán)益。我國已經(jīng)有了《信托法》,我們就可以運用《信托法》來解決此類產(chǎn)品中出現(xiàn)的法律糾紛。
(三)在保本浮動收益理財產(chǎn)品中,銀行與投資者之間是一種有擔(dān)保的信托關(guān)系
此類理財產(chǎn)品的運作模式與非保本浮動收益理財產(chǎn)品是一樣的,每一期的產(chǎn)品必須封閉式運作,以確定盈虧,因此,此類產(chǎn)品也是一種信托。當(dāng)這期產(chǎn)品有盈利時,投資者就可以取得收益,這與非保本浮動收益理財產(chǎn)品的分紅方式是一樣的。銀行作為受托人,本來是不對理財產(chǎn)品的盈虧負責(zé)的。但當(dāng)這類產(chǎn)品出現(xiàn)虧損時,銀行就必須承擔(dān)全部的虧損,向投資者返還本金。為什么在出現(xiàn)虧損時銀行就要負責(zé)呢?筆者認(rèn)為,在此類產(chǎn)品中,銀行既是受托人,同時又是保證人,銀行對信托提供了一個最基本的保證:保證投資者收回本金;因此,銀行與投資者之間是一種有擔(dān)保的信托關(guān)系。
(四)在商業(yè)銀行承銷理財產(chǎn)品時,商業(yè)銀行與理財產(chǎn)品的發(fā)行機構(gòu)之間是委托關(guān)系。
商業(yè)銀行在此過程中只是一個承銷商,收取固定的承銷費,并為投資者辦理結(jié)算。商業(yè)銀行是以理財產(chǎn)品發(fā)行機構(gòu)的名義來銷售這些產(chǎn)品的,投資者與理財產(chǎn)品的發(fā)行機構(gòu)之間產(chǎn)生直接的法律關(guān)系,商業(yè)銀行不承擔(dān)法律后果。這樣的銷售方式完全符合委托的構(gòu)成要件,理財產(chǎn)品的發(fā)行機構(gòu)是本人,商業(yè)銀行是人,投資者是第三人。因此,商業(yè)銀行與理財產(chǎn)品的發(fā)行機構(gòu)之間是委托關(guān)系。
商業(yè)銀行在承銷理財產(chǎn)品時,有責(zé)任對產(chǎn)品的真實性進行核實,對產(chǎn)品提供者的經(jīng)營管理、市場投資、風(fēng)險處置能力進行有效評估,對雙方權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險責(zé)任進行界定。如果商業(yè)銀行在承銷產(chǎn)品時有虛假不實的陳述,導(dǎo)致投資者受到損失,商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。投資者在購買產(chǎn)品時,往往弄不清銀行與產(chǎn)品發(fā)行人之間的這種委托關(guān)系,完全是相信銀行的信譽才來購買理財產(chǎn)品的,所以一旦出現(xiàn)損失,投資者往往要求銀行承擔(dān)責(zé)任。在美國雷曼兄弟MINI(迷你)債券糾紛發(fā)生后,有很多投資人要求承銷該債券的銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然,銀行只要盡了自己的注意義務(wù),是無需承擔(dān)責(zé)任的。
三、當(dāng)前商業(yè)銀行理財產(chǎn)品中存在的若干法律問題及其解決建議
(一)在理財產(chǎn)品的監(jiān)管方式上,我國應(yīng)實行“監(jiān)管分業(yè),產(chǎn)品混業(yè)”的管理制度
我國的金融機構(gòu)實行分業(yè)經(jīng)營,分業(yè)監(jiān)管。當(dāng)前,我國的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司都推出了各自的理財產(chǎn)品,信托投資公司原本就有類似的理財產(chǎn)品。三個監(jiān)管機關(guān)分別出臺了理財產(chǎn)品的管理辦法,而這些管理辦法互不相同,有很多矛盾和對立之處。但實際上這些理財產(chǎn)品的基本原理是相同的,運作方式也是大同小異的,產(chǎn)品之間是互相融通的。“現(xiàn)在銀行的大部分理財產(chǎn)品投資于各種證券,已經(jīng)在相當(dāng)程度上打破了‘分業(yè)經(jīng)營’的限制。這些理財產(chǎn)品的復(fù)雜程度與風(fēng)險已經(jīng)遠遠超過了傳統(tǒng)的銀行儲蓄產(chǎn)品,已經(jīng)遠非我國基于‘分業(yè)經(jīng)營’的‘分業(yè)監(jiān)管’體制所能有效管理?！比绻广y行理財產(chǎn)品進入證券業(yè)和信托業(yè)的話,絕大多數(shù)理財產(chǎn)品就不復(fù)存在了。
短時間內(nèi)我國的金融監(jiān)管體制不會有所改變,對發(fā)行理財產(chǎn)品的主體是由三個監(jiān)管機關(guān)按照各自的行業(yè)進行監(jiān)管,而理財產(chǎn)品又必須混業(yè)經(jīng)營,因此短時間內(nèi)我國對理財產(chǎn)品實行的是“監(jiān)管分業(yè),產(chǎn)品混業(yè)”的監(jiān)管體制。
(二)對從事理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行的主體資格應(yīng)作必要的限制
中國銀監(jiān)會在《辦法》中并沒對從事理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行主體資格做出規(guī)定,也就是說中國境內(nèi)的任何商業(yè)銀行(包括信用社、外資銀行)均可從事理財業(yè)務(wù),而且銀行的分支機構(gòu)也可獨立從事理財業(yè)務(wù)。實踐中就出現(xiàn)了以下這些問題:一些地方商業(yè)銀行和信用社把理財業(yè)務(wù)當(dāng)成了高息攬儲的手段,不顧自己的承債能力,超額發(fā)行理財產(chǎn)品;一些商業(yè)銀行沒有理財人才和經(jīng)驗,盲目地發(fā)行理財產(chǎn)品;一些外資銀行將境外的理財產(chǎn)品直接在境內(nèi)銷售,境外產(chǎn)品受金融危機影響,引起了投資者的巨額虧損。筆者認(rèn)為,理財業(yè)務(wù)是一項風(fēng)險很高的銀行業(yè)務(wù),并不是所有的商業(yè)銀行都適合從事理財業(yè)務(wù)。中國銀監(jiān)會應(yīng)該制訂出一些具體的標(biāo)準(zhǔn),按理財產(chǎn)品的種類向商業(yè)銀行頒發(fā)理財業(yè)務(wù)許可證。為此,筆者提出以下建議:
1規(guī)定從事固定收益類和保本浮動收益類理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行的條件
對從事這些理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行,主要應(yīng)當(dāng)考慮其償債能力,應(yīng)對總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、未清償?shù)睦碡斊返挠囝~占凈資產(chǎn)的比例3個指標(biāo)做出限制。
2規(guī)定從事非保本浮動收益理財產(chǎn)品的條件
重點應(yīng)當(dāng)關(guān)注商業(yè)銀行是否具備理財?shù)哪芰?、理財資金運作的獨立性以及以往的理財業(yè)績。對以往業(yè)績不佳,經(jīng)常出現(xiàn)負收益的商業(yè)銀行就應(yīng)當(dāng)取消其從事此類業(yè)務(wù)的資格。
3規(guī)定從事承銷理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行的條件
能夠從事承銷理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行不宜過多,應(yīng)當(dāng)比照《證券法》關(guān)于承銷證券的規(guī)定及中國人民銀行關(guān)于承銷短期融資債券的規(guī)定確定。
經(jīng)過這樣的限制,理財業(yè)務(wù)會往大的商業(yè)銀行集中。
在理財產(chǎn)品的發(fā)行和申報主體上,筆者認(rèn)為,應(yīng)以商業(yè)銀行總行為發(fā)行和申報單位,商業(yè)銀行的分支機構(gòu)只能是經(jīng)辦機構(gòu),不能獨立地發(fā)行理財產(chǎn)品。這樣有利于解決當(dāng)前理財產(chǎn)品發(fā)行過濫問題。
(三)關(guān)于理財產(chǎn)品品種問題
我國商業(yè)銀行已經(jīng)推出的理財產(chǎn)品達4400余種,大部分產(chǎn)品是從國外引進的,有的銀行甚至直接購買國外的產(chǎn)品。當(dāng)前商業(yè)銀行還在不斷地推出新的產(chǎn)品,理財產(chǎn)品已成泛濫之勢。在眾多的理財產(chǎn)品中,有的產(chǎn)品設(shè)計極不合理,本身就蘊藏著風(fēng)險隱患。因此,當(dāng)前急需對理財產(chǎn)品的品種進行規(guī)范,為此,筆者提出以下建議:
1理財產(chǎn)品的投資方式應(yīng)當(dāng)簡捷易懂,國外復(fù)雜的理財產(chǎn)品并不適合中國的投資者
當(dāng)前國內(nèi)購買理財產(chǎn)品的投資者大多數(shù)不具備自我投資的能力,所以理財產(chǎn)品的設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮投資者的知識水平,不能推出一些過于復(fù)雜的理財產(chǎn)品。理財產(chǎn)品的操作方式應(yīng)當(dāng)讓普通的投資者一看就懂,而且不能生歧義。商業(yè)銀行也不能給產(chǎn)品起一些帶有誤導(dǎo)性的名稱,對一些專業(yè)術(shù)語也應(yīng)當(dāng)解釋清楚。國外的一些復(fù)雜的理財產(chǎn)品當(dāng)前并不適合在中國推出,銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國投資者的特點有選擇地推出國外的理財產(chǎn)品。
2中國銀監(jiān)會應(yīng)當(dāng)確定一批標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品
中國銀監(jiān)會作為監(jiān)管機關(guān),應(yīng)在現(xiàn)有的理財產(chǎn)品中,根據(jù)實際收益情況,確定一批標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品。商業(yè)銀行在發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品時,不需再報中國證監(jiān)會批準(zhǔn),可以直接發(fā)行。
3商業(yè)銀行發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品以外的理財產(chǎn)品,應(yīng)當(dāng)事先報中國銀監(jiān)會或其派出機構(gòu)批準(zhǔn)。
當(dāng)前理財業(yè)務(wù)全部實行備案制度,中國銀監(jiān)會事先不做任何審批,但是有的理財產(chǎn)品的風(fēng)險是非常大的,一旦出了問題社會影響力非常巨大。有些產(chǎn)品根本就不具有投資價值,投資者不可能獲利。中國銀監(jiān)會作為監(jiān)管機構(gòu),必須對新產(chǎn)品的開發(fā)進行審批,只有獲得中國銀監(jiān)會的審批后,商業(yè)銀行才可發(fā)行新產(chǎn)品,成熟的新產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品。
理財產(chǎn)品的種類不宜過多,筆者認(rèn)為總量不宜超過1000種,這對投資者和商業(yè)銀行來說已經(jīng)足夠了。
(四)關(guān)于觸發(fā)終止區(qū)間問題
在許多銀行理財產(chǎn)品中,都設(shè)置有“終止區(qū)間”,當(dāng)理財產(chǎn)品的凈值低于區(qū)間的最低值,或者高于區(qū)間的最高值時,理財產(chǎn)品就會被自動終止,商業(yè)銀行會自動平倉。比如,中國民生銀行在2007年10月發(fā)行的一款名為“港基直通車”的QDII產(chǎn)品,該產(chǎn)品于2007年10月30日正式起息,產(chǎn)品期限1年。民生銀行在合同中規(guī)定,當(dāng)產(chǎn)品凈值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的時候,該產(chǎn)品將會被清盤終止。該產(chǎn)品在2008年3月18日凈值恰好虧損一半,觸碰到了產(chǎn)品規(guī)則中的下限,該產(chǎn)品在虧損50%的情況下被動斬倉,民生銀行將清倉結(jié)算后的資金返還給投資者,投資者在短短的幾個月內(nèi)就損失50%。投資者在接到民生銀行的通知后,產(chǎn)生了強烈的反響,以各種形式表達不滿,產(chǎn)生了很多過激行為。
筆者認(rèn)為,設(shè)置終止區(qū)間損害了投資者的利益,商業(yè)銀行的這種做法是非法的,應(yīng)予取消。理由如下:
首先,區(qū)間的上限剝奪了勞動者的投資收益權(quán)。投資者購買理財產(chǎn)品的目的就是為了最大限度地獲取投資收益,無論這種收益有多大,都應(yīng)當(dāng)歸屬于投資者,商業(yè)銀行無權(quán)剝奪投資者的收益權(quán)。象民生銀行所設(shè)定的118%的上限,在牛市中只要兩個交易日就可達到,之后還可能獲得更大的利益。
其次,區(qū)間的下限剝奪了投資者挽回投資損失的機會。商業(yè)銀行設(shè)置區(qū)間下限的目的,是擔(dān)心投資者的投資全部虧光,設(shè)定個下限投資者至少還能拿回50%。但在股票市場中,一時的投資失敗并不代表永久的失敗,股市中沒有永遠的熊市。只要股市好轉(zhuǎn),就有可能挽回一些損失。商業(yè)銀行強行平倉后,投資者再也沒有挽回損失的機會了。
再次,在終止期間的設(shè)定上,投資人和銀行的權(quán)利和義務(wù)是不對等的。當(dāng)理財產(chǎn)品觸及到終止期間時,銀行可以強行平倉,提前解除合同。而投資者在理財產(chǎn)品封閉期間卻無權(quán)提前解除合同,不能提前收回投資,投資者的資金喪失了流動性。權(quán)利和義務(wù)如此不對等的約定顯然是無效的。
最后,理財產(chǎn)品的強行平倉會引起股市的動蕩。銀行理財產(chǎn)品的金額往往非常巨大,商業(yè)銀行在強行平倉時,要在短時間內(nèi)將巨額的股票拋入市場,這必然會引起股市的動蕩,導(dǎo)致股價進一步大幅下挫,平倉的損失也會更大。
(五)關(guān)于理財產(chǎn)品的質(zhì)押問題
商業(yè)銀行所發(fā)行的理財產(chǎn)品絕大多數(shù)不能提前回贖,對少部分可以回贖的理財產(chǎn)品銀行要向投資者收取不菲的違約金,違約金也阻止了投資者回贖。當(dāng)投資者有緊急資金需求時,能否用理財產(chǎn)品向銀行質(zhì)押貸款,是一個很有爭議的問題。
實踐中,有一些銀行針對自家發(fā)行的理財產(chǎn)品配套了相應(yīng)的質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。在1500多只銀行理財產(chǎn)品中,有98只明確表示可以銀行理財產(chǎn)品協(xié)議為質(zhì)押物,辦理質(zhì)押貸款手續(xù)。主要集中在光大銀行、民生銀行、浦發(fā)銀行等。
上述銀行雖然可以辦理理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款,但是現(xiàn)有的法律、法規(guī)、司法解釋尚未明確銀行理財產(chǎn)品可用于質(zhì)押,銀行一旦接受質(zhì)押,其質(zhì)押權(quán)將可能無法得到法律保護。全國政協(xié)委員、招商銀行行長馬蔚華認(rèn)為,銀行的質(zhì)押權(quán)無法得到法律充分保障,既無法對抗司法機構(gòu)的凍結(jié)和扣劃,也無法對理財產(chǎn)品的資金享有優(yōu)先受償權(quán)。同時,銀行理財產(chǎn)品是持有人對銀行的一種合同權(quán)利,既沒有權(quán)利憑證可以交付,也沒有特定的管理機關(guān)可以登記,設(shè)立權(quán)利質(zhì)押將無法滿足依《物權(quán)法》法理對質(zhì)押的公示要求。
筆者認(rèn)為,允許理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款已是大勢所趨,理財產(chǎn)品具有特定性、可變現(xiàn)性,符合《物權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利質(zhì)押的要求。實際上當(dāng)前的法律障礙也并不難解決,《物權(quán)法》第223條規(guī)定了可以出質(zhì)的權(quán)利范圍,其中第(七)項規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。在短時間內(nèi)無法修改《物權(quán)法》的情況下,可以通過行政法規(guī)的形式規(guī)定理財產(chǎn)品可以用于質(zhì)押貸款,并對質(zhì)押當(dāng)中的具體問題做出具體規(guī)定。
關(guān)于質(zhì)押公示問題,筆者建議在中國銀行會的網(wǎng)站上設(shè)立專門的公告區(qū),公眾可以上網(wǎng)查詢。只要在指定的網(wǎng)站上公告了,就可以對抗法院的司法查封和執(zhí)行。
理財產(chǎn)品作為一種可質(zhì)押的權(quán)利,并不限于在發(fā)行理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行質(zhì)押。如果能夠建立起理財產(chǎn)品質(zhì)押的登記和公示制度,商業(yè)銀行完全可以接受它行發(fā)行的理財產(chǎn)品作為質(zhì)物。
當(dāng)理財產(chǎn)品持有人到期無法償還銀行貸款時,商業(yè)銀行可通過行使質(zhì)權(quán)以實現(xiàn)債務(wù)清償。在債權(quán)類理財產(chǎn)品中,商業(yè)銀行同時作為產(chǎn)品持有人的債務(wù)人,可通過抵消權(quán)的行使?jié)M足債權(quán),并將余額退還產(chǎn)品持有人。在信托類理財產(chǎn)品中,作為理財資產(chǎn)的管理人的商業(yè)銀行,可對理財資產(chǎn)折價以清償債務(wù)。
(六)關(guān)于商業(yè)銀行破產(chǎn)時理財產(chǎn)品的處置問題
隨著金融危機的蔓延,美國雷曼兄弟等幾家商業(yè)銀行相繼破產(chǎn),其所發(fā)行的理產(chǎn)產(chǎn)品也成了眾矢之的。美國雷曼兄弟發(fā)行的MINI債券,在香港已經(jīng)引起軒然大波,并且波及到中資銀行。所以,在商業(yè)銀行破產(chǎn)的情況下,理財產(chǎn)品如何處置就成為一個熱點問題。筆者認(rèn)為對理財產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)進行區(qū)分,不同的理財產(chǎn)品應(yīng)有不同的處置方式:
1對固定收益類和保本浮動收益理財產(chǎn)品的處置方式
在這兩類產(chǎn)品中,銀行與投資者形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系,投資者可以作為債權(quán)人申報債權(quán),按普通的破產(chǎn)程序進行清算。
2對非保本浮動收益理財產(chǎn)品的處置方式
此類理財產(chǎn)品屬于信托性質(zhì),理財產(chǎn)品具有獨立性,不能歸入商業(yè)銀行的固有財產(chǎn)。根據(jù)《信托法》第16條的規(guī)定,當(dāng)受托人破產(chǎn)時,信托財產(chǎn)不屬于清算財產(chǎn),而應(yīng)單獨進行清算。
3對商業(yè)銀行承銷的理財產(chǎn)品的處置
在此類產(chǎn)品中,商業(yè)銀行只是個承銷商,只要商業(yè)銀行不存在虛假陳述的情況,商業(yè)銀行就不對承銷的理財產(chǎn)品承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)發(fā)行理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行破產(chǎn)時,投資者應(yīng)向發(fā)行銀行提出申報,由發(fā)行銀行進行處置。所以,在美國雷曼兄弟MINI債券風(fēng)波中,香港的很多投資者聚集在承銷MINI債券的商業(yè)銀行,要求這些銀行賠償損失,實際上這些銀行并沒有賠償投資者損失的義務(wù)。
在理財銀行破產(chǎn)的問題上,還存在涉外問題。我國商業(yè)銀行購買的國外的理財產(chǎn)品越來越多,一旦出現(xiàn)MINI債券這樣的突發(fā)事件,國內(nèi)的司法機關(guān)和行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對,值得探討。在MINI事件當(dāng)中,為最大限度地保護投資者利益和維護正常的市場秩序,在雷曼兄弟宣布申請破產(chǎn)保護的次日,香港證監(jiān)會對雷曼兄弟在香港運營的四家公司發(fā)出限制通知,禁止美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司處理投資者及公司的資產(chǎn)并且不得將公司款項轉(zhuǎn)出公司。與此同時,香港交易所于9月16日開市前暫停了美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司在證券及股票期權(quán)市場的交易權(quán)利,并宣布該公司為失責(zé)人士。當(dāng)日收市后,又暫停了美國雷曼兄弟期貨亞洲有限公司的交易權(quán)利、連通HKATS電子交易系統(tǒng)的權(quán)利及期權(quán)結(jié)算所的參與者資格。這些做法都有效地在本區(qū)域內(nèi)保全了投資者的利益,值得我們借鑒。
(七)因理財產(chǎn)品而引發(fā)的民事訴訟
受金融危機的影響,非保本浮動收益的銀行理財產(chǎn)品近來出現(xiàn)了大幅虧損,投資者對商業(yè)銀行的民事訴訟案件也越來越多。在現(xiàn)有的案例中,法院絕大多數(shù)時候判決商業(yè)銀行勝訴。
理財產(chǎn)品出現(xiàn)虧損后,商業(yè)銀行往往將責(zé)任歸咎于金融危機帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險,但投資者對此并不認(rèn)同。以某銀行的一款QDII產(chǎn)品為例,該理財產(chǎn)品虧損50%,而香港恒生指數(shù)在此期間只下跌了30%,該銀行大大跑輸了大盤,用投資者的話說叫“割肉割到了地板上”。投資者由此認(rèn)為該銀行作為代客理財?shù)膶＜以谕顿Y能力上存在缺陷。
出現(xiàn)上述情況后,銀行要不要承擔(dān)責(zé)任?現(xiàn)有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為,銀行就是信托中的受托人,無論出現(xiàn)什么樣的理財結(jié)果,銀行都不對盈虧負責(zé);另一種意見認(rèn)為,銀行作為理財專家,理財能力理應(yīng)高于普通投資人,在跑輸大盤的情況下,只能說明銀行沒有盡到職責(zé),在扣除系統(tǒng)風(fēng)險后,銀行應(yīng)對投資損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者傾向于第一種意見,非保本浮動收益理財產(chǎn)品是一種信托產(chǎn)品,商業(yè)銀行作為受托人,不應(yīng)當(dāng)對投資者的虧損承擔(dān)法律責(zé)任,否則就違背了信托制度的基本原則,因此法院判決商業(yè)銀行勝訴是有依據(jù)的;但是,商業(yè)銀行并不是永遠可以免責(zé)的,一旦出現(xiàn)下列情況,商業(yè)銀行就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的賠償責(zé)任:
1理財業(yè)務(wù)不符合準(zhǔn)入制度
這種準(zhǔn)入既包括主體的準(zhǔn)入,也包括產(chǎn)品的準(zhǔn)入。比如,產(chǎn)品應(yīng)該辦理審批或備案的,商業(yè)銀行沒有辦理審批或備案就發(fā)行產(chǎn)品。
2理財業(yè)務(wù)違反了現(xiàn)有的操作規(guī)范
為了規(guī)范理財業(yè)務(wù),中國銀監(jiān)會了一系列的部門規(guī)章、規(guī)范性文件,一旦商業(yè)銀行違反了這些部門規(guī)章、規(guī)范性文件,就要對投資者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法院在解決理財產(chǎn)品的糾紛時,除了要看雙方在合同中約定的內(nèi)容之外,還要看監(jiān)管機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。如果銀行未能履行監(jiān)管機關(guān)設(shè)定的法定義務(wù),就可能導(dǎo)致銀行承擔(dān)更大的民事責(zé)任。
3理財財產(chǎn)不具有獨立性
在信托類理財產(chǎn)品中,商業(yè)銀行必須獨立建帳、獨立管理,商業(yè)銀行不能將理財財產(chǎn)與其固有的財產(chǎn)相混合,也不能將不同的理財產(chǎn)品相混合。在理財合同中未有約定的情況下,商業(yè)銀行不得將理財財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)進行交易,也不得在不同的理財財產(chǎn)之間進行交易。
4商業(yè)銀行沒有理財業(yè)務(wù)的完整交易記錄
商業(yè)銀行作為受托人,應(yīng)當(dāng)保存理財業(yè)務(wù)的完整交易記錄,并且應(yīng)當(dāng)定期地向投資者報告理財財產(chǎn)的管理運用、處分及收支情況。如果商業(yè)銀行沒有這些交易記錄,理財財產(chǎn)的虧損就沒有了依據(jù),所謂的虧損就成了一個黑洞,那么只能由商業(yè)銀行承擔(dān)虧損責(zé)任。
現(xiàn)實中的情況是,商業(yè)銀行很少向投資人通報理財?shù)慕灰浊闆r,只是在理財產(chǎn)品到期后拿出一份盈虧報告,中間的交易過程投資人一概不知。投資人即使到法院,也拿不到原始的交易記錄。更有甚者,有個別的商業(yè)銀行根本就沒有保存交易記錄;所以,在舉證責(zé)任上,應(yīng)當(dāng)采取倒置的方式,法院應(yīng)當(dāng)要求商業(yè)銀行提供交易記錄。
5商業(yè)銀行利用理財財產(chǎn)謀取不當(dāng)利益
商業(yè)銀行作為受托人,只能按事先的約定,收取一定的手續(xù)費(有的銀行也稱為“管理費”),不能謀取其它利益。但現(xiàn)實中出現(xiàn)了以下幾種違法的情況:
(1)挪用理財資金,用于其它經(jīng)營目的;
(2)隱性挪用理財資金,比如將理財資金當(dāng)成質(zhì)物進行質(zhì)押;
(3)與客戶分享投資收益,比如在“打新股”的理財產(chǎn)品中,有的銀行要獲得30%以上的投資收益,這種約定是否合法,值得探討。
6誤導(dǎo)性陳述
商業(yè)銀行為了推銷其理財產(chǎn)品,在書面的宣傳材料及口頭的推銷過程中存在大量的誤導(dǎo)性陳述。比如,對投資收益的預(yù)測,商業(yè)銀行往往按最佳的條件進行預(yù)測,得出的是最好的一種收益結(jié)果,但實際上這種最佳條件是很難出現(xiàn)的。投資者往往相信銀行的信譽,認(rèn)為銀行預(yù)測的收益結(jié)果就是他們應(yīng)當(dāng)獲得的投資收益。
銀行工作人員還存在代客填寫風(fēng)險揭示書的情況,如果投資人沒有親自填寫風(fēng)險揭示書,就不能了解理財中的投資風(fēng)險,法院就可以
認(rèn)定銀行沒有告知投資風(fēng)險。
(八)立法建議