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［關鍵詞］執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當事人
民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現(xiàn)實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現(xiàn)象時?？梢?，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。
一、民事執(zhí)行和解制度概述
1.概念
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人就執(zhí)行標的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準以結束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當事人在協(xié)商一致的基礎上，自愿達成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算；第四，執(zhí)行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結案。
2.功能
執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強制執(zhí)行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經(jīng)濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權人權利的實現(xiàn)，因為執(zhí)行和解協(xié)議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務,而不會產(chǎn)生強制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達成，人民法院則不必進行強制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結，同時緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。
3.法理基礎
關于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎，有學者認為執(zhí)行和解是處分權主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據(jù)法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當事人能夠達成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權利執(zhí)行到位，而往往對債務人作出相應的妥協(xié)，最終達成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當事人友好協(xié)商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內容進行強制執(zhí)行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執(zhí)行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協(xié)議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當事人處分權的結果。
二、我國民事執(zhí)行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規(guī)定中，關于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：
1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實需求及具體實踐相悖
根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實踐中，在進入強制執(zhí)行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應當改稱民事執(zhí)行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。
2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導致諸多弊端
和解協(xié)議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當事人是否可以再次達成執(zhí)行和解協(xié)議？這個問題，現(xiàn)行相關法律并沒有任何規(guī)定，同時也沒有類似于執(zhí)行擔保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據(jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態(tài)度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權人在達成和解協(xié)議后，則不必擔心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協(xié)議未履行的救濟手段規(guī)定不合理
根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！钡囊?guī)定，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟手段。該規(guī)定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據(jù)該規(guī)定，申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執(zhí)行的。因此，申請恢復執(zhí)行的人只能是債權人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協(xié)議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實信用原則。根據(jù)民事行為的誠實信用原則，協(xié)議雙方應當善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當事人的約束力，使得有些當事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執(zhí)行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確
具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經(jīng)采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權對和解協(xié)議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。
三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關于人民法院是否應當參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實的需要，人民法院應當參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時，執(zhí)行法院基于協(xié)調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。
2.針對因多次達成執(zhí)行和解協(xié)議而導致執(zhí)行期限的不當延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔保的有關規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時間或者協(xié)議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現(xiàn)實狀況而定。
3.關于如何防止當事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因為法律已經(jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關于違約責任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。
4.在執(zhí)行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產(chǎn)之后才與債權人達成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產(chǎn)的強制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協(xié)議拖延時間、轉移財產(chǎn)，又如何能保證實現(xiàn)債權人的合法權益？筆者認為，財產(chǎn)保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產(chǎn)保全不應解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執(zhí)行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。
［參考文獻］
［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2004:438.
［2］李浩.強制執(zhí)行法［M］.廈門：廈門大學出版社，2004:1-4.
關鍵詞：證人出庭作證證據(jù)制度苦難
在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響?，F(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關法律法規(guī)中關于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分?，F(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。
證明對象：
1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。
3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。
4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實，包括眾所周知的事實，預決的事實，推定的事實等。
5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。
舉證責任：
舉證責任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據(jù)的職責及其他機關、組織、公民提供證據(jù)的義務有著本質的區(qū)別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規(guī)定。
近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內容，但是，也必須看到，有的法院片面強調當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權益無法得到保護?？梢哉f，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調節(jié)作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。”誰主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權利，應當提出證據(jù)，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應當調查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”這一規(guī)定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實的證據(jù)和事實不能作為定案的依據(jù)。
實踐證明，導致錯誤的原因往往是事實失實，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實，不管是誰提出的證據(jù)和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認定，這是實踐經(jīng)驗的總結，也是法律的規(guī)定。可見，庭審是法院核實依據(jù)，查明事實的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質詢，便能辯明是非真?zhèn)危诜ㄍミ@個特定環(huán)境，證人當眾陳述并受質證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設專條加以規(guī)定。
2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內容認定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質證，只能是增加一些毫無結果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)?，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎上，便能對證言的證明力做出科學的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實性和可靠性，增強法庭調查的公開性和透明度，使法庭調查實現(xiàn)其當庭質證、認證、查明事實的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結，嚴重影響了庭審作用的發(fā)揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內部原因，也有外部原因：
1、內部原因有：
一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調查時間，不能在法定時間內審結。
2、外部原因有：
一是與案件一方當事人有厲害關系，為庇護一方而不出庭作證；
二是被當事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報復而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：
1、審判人員要切實改變庭外調查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調查收集，核實證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關鍵事實的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領導和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權威。
2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結后因證人出庭作證而對證人打擊報復的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協(xié)調，由有關單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，概括有：當事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調查，收集證據(jù)；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據(jù)應當出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應在庭審中出示，并應允許對方質證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調解協(xié)議的，可以申請再審，人民法院應當決定再審。法律關于對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，人民法院應當嚴格執(zhí)行。但當前人民法院對有關規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。
應完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權利義務；根據(jù)當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當事人有權委托訴訟人調查收集證據(jù)來引導當事人舉證；人民法院應準許當事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當事人在法庭辯論結束前提交證據(jù)的，法庭應當決定中止辯論，恢復法庭調查。
4.從時間上、證據(jù)效力上提供保障。
收集證據(jù)需要時間，法律規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>
從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應依法及時對當事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據(jù)依法確認其效力。這是對當事人合法權益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務。
對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應為其提供保護，對于故意利用證據(jù)問題拖延時間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應依法給予制裁。
人民法院審查核實證據(jù)制度：
審查核實證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！辈浑y看出，其有著以下幾個特點：
1、公開性：
法律規(guī)定：證據(jù)應當在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。
2、合法性
民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復雜，但只要其取得途徑，方式和內容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據(jù)的排除
違法證據(jù)是指內容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應在審查核實證據(jù)時予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關應高度關注，盡快立法，進一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
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【關鍵詞】民事訴訟公益訴訟公共利益
1997年4月，中國公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙訴狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費60萬元，并在酒瓶上加注“飲酒過量會導致中毒死亡”的標記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經(jīng)濟援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標志。王英認為，自己之所以費勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標志是為了廣大的活著的消費者的利益。
在中國目前的司法實踐中，對于有些帶有公益訴訟性質的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關系人或者相對人。由于我國現(xiàn)行的法律還沒有關于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。
由于我國缺失民事公益訴訟法律制度，當社會公共利益受到侵害時，雖然有代表人訴訟或者受害者個體訴訟這兩種方式予以救濟，但這兩種方式都存在缺陷，不能對社會公共利益予以充分的救濟。社會生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護、消費者保護、遏制不正當競爭、國有資產(chǎn)管理等領域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。
一、民事公益訴訟的涵義及其特征
1、民事公益訴訟的涵義
公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學家把為保護私人權益的訴訟成為私益訴訟；而以保護公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國，美國的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團體乃至個人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權的主體。在環(huán)境保護法中，公民可以依法對違法者或者未履行法定義務的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]
民事公益訴訟是指當公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，法律允許無直接利害關系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護社會公共利益的活動。
2、關于“公共利益”
“公共利益”是與“個人利益”相對應的一個概念，是社會公眾的需要，是社會成員利益的結合體。
在我國現(xiàn)行的法律中，涉及到相關概念除“公共利益”、“社會公共利益”、“國家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條?！缎姓幜P法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護公共利益和公共秩序“，《著作權法》第4條規(guī)定著作權著作權人行使著作權時，“不得損害公共利益“，有關社會利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權利時，不得損害“國家的、社會的、集體的利益和其它公民合法的自由和權利?！?，有關社會公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動的基本原則之一是“不得損害社會公共利益”?！逗贤ā返?2條也同樣規(guī)定了訂立合同應遵循“不得損害社會公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“?！读⒎ǚā返?0條用“國家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險時，通過公益訴訟來救濟和保護。
3、民事公益訴訟的特征
相對于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：
（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護公共利益。
私益民事訴訟的目的是為了維護個人、法人或者其他組織的合法權益，民事公益訴訟的目的是為了維護社會公共利益、國家利益和社會的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會利益、國家利益得到保護。
（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標的無直接的利害關系的公民、法人和其他的社會組織（包括特定的國家機關）。
（3）民事公益訴訟的訴訟標的是受到侵害或者有受侵害之危險的社會公共利益。
二、民事公益訴訟的法理依據(jù)
1、憲法依據(jù)我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過各種途徑和方式管理國家事務、管理經(jīng)濟和文化事務，管理管理社會事務?！边@體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國家事務和社會事務的權力委托給國家機關行使。另一方面，為了人民真正實現(xiàn)人民當家做主，也保留了人民直接岑與國家事務管理的權利。
當社會公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，人民有權依法通過公益訴訟來行使的具體體現(xiàn)。我國是社會主義國家，公民的個人利益從根本上來說與社會公共利益、國家利益時一致的。侵害社會公共利益也必然最終侵害到公民的個人利益。
2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會的公共利益，破壞國家的經(jīng)濟計劃，擾亂社會的經(jīng)濟秩序。第55條第3項規(guī)定：民事法律行為應當具備下列條件，不得違反和社會的公共利益?！逗贤ā返?條規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會的公德，不得擾亂社會的經(jīng)濟秩序，損害社會的公共利益。盡管實體法對維護國家公共利益和社會公共利益作了明確具體的，但對侵害國家利益和社會公共利益的民事權益由誰去維護，如何維護？民事訴訟法沒有規(guī)定，程序法的空白使實體法律無法適用?！盁o救濟即無權利權利”，社會生活中社會公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護。
3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對民事訴訟人的規(guī)定和第54條關于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟的主要形式。
三、民事公益訴訟提起的主要障礙
如何通過民事公益訴訟來維護社會公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：
1、法律上的障礙
當事人享有訴權有兩個必要的條件，一是主體方面的要件，即有權請求訴訟救濟的主體，即當事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當事人適格必須在具體的案件中享有，訴權的當事人必須在具體的案件中享有。訴權的當事人必須是與糾紛有直接利害關系的人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他的社會組織。”因為這一規(guī)定，維護公共利益的人因與本案無直接的利害關系，而而求告無門。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權利和檢察機關法律監(jiān)督的權力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導致權利無法落實。
再就舉證責任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。
2、經(jīng)濟上的障礙
民事訴訟法第10條規(guī)定：當事人進行民事訴訟，應當按照規(guī)定交納訴訟費。財產(chǎn)案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費用。現(xiàn)實中，侵害國有資產(chǎn)和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。
3、文化上的障礙
傳統(tǒng)文化上，我國是一個義務本位的社會，民眾的公眾意識薄弱，對自己周圍的公共權益的關注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學的影響，老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益訴訟制度之構想
如何建立我國民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術造作的問題，針對大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。
1、訴權理論之發(fā)展
“有權利必有救濟”，提訟的前提擁有權。關于訴權理論，學者有多種看法。通說認為，訴權是因民事權利義務發(fā)生糾紛，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。一般情況下，訴權主體界定為直接利害關系人即訴訟標的爭議的主體。那么，就必然導致大量的民事權利得不到司法救濟，民事糾紛也得不到及時地解決。但是，我們認為，訴權從本質上來說是一種公民權，民眾將權力委托給國家行使，公民之間糾紛可借助于國家的力量加以解決，公民也可以借助國家的力量維護社會公共利益。
2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴大
民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個人，相關社會團體和人民檢察院。相應地應該擴大民事訴訟的受案范圍。
3、檢察院提起民事訴訟
憲法明確規(guī)定檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。
（1）公民提起民事公益訴訟應當受理的案件，法院未受理的，可由檢察機關行使公益公訴權。
（2）在法院對公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當事人不服的，可在法定期限內上訴，檢察機關也可以提出抗訴。
（3）公民可以向檢察院申訴。
（4）檢察院對民事公訴調查、提起公訴、出庭應訴的程序及相關制度配置。
4、訴訟費用的承擔和舉證責任的承擔
公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費大量的時間和精力，應給予原告以法律援助，減免訴訟費，給予勝訴原告以獎勵，有利于鼓勵更多的人監(jiān)督、維護社會公共利益。
參考文獻
[1]周楠、吳父翰編著《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第350頁
一、目前我國對未成年人民事權益法律保護的現(xiàn)狀
從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統(tǒng)的法律保護網(wǎng)絡。其中關于我國目前有關未成年人監(jiān)護制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關內容。在審判實踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對未成年人監(jiān)護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監(jiān)護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護權利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護權的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對離婚時子女監(jiān)護權歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護發(fā)生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時有很大的自由裁量權，往往結果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結。
二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式
涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權歸屬及如何監(jiān)護等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務?！薄半x婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護的權利義務（教育、管教、保護均為監(jiān)護內容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護權的行使及其他權利義務和撫養(yǎng)義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護權的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護權。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護權；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護權，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監(jiān)護權只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導致上述情況發(fā)生的重要原因。
（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護等監(jiān)護權利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權利引爭時，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關未成年人監(jiān)護的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時還會出現(xiàn)官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經(jīng)審結，但是當事人之間為未成年子女的監(jiān)護產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。
（三）協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學校統(tǒng)計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。
（四）未成年人撫養(yǎng)費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負擔能力和當?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標準，以及個體經(jīng)營者或”下?！敖?jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。
同時，因有關對撫育費內容未作具體規(guī)定，雙方對子女負擔的費用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。
（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學校與監(jiān)護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規(guī)定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。
（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環(huán)節(jié)上相關的規(guī)定過于概括，缺乏相應的法律責任的規(guī)定，同時也未設立專門機構從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護人的行為。
造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。
三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議
（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護權單方行使原則。
在父母離婚時，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護人，賦予另一方對子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權（即探視權），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監(jiān)護人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監(jiān)護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權?！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護條例》中規(guī)定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護。一方監(jiān)護，不影響另一方對子女履行撫養(yǎng)義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護人時，我們認為應明確以下內容：
（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監(jiān)護權。
（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。
（3）如果父母達成的關于子女監(jiān)護權協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監(jiān)護機關的請求或依職權改定。
（二）明確規(guī)定關于未成年子女監(jiān)護權的確認原則。
立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監(jiān)護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規(guī)定為：離婚時，法院在確定監(jiān)護權歸屬父母何方行使時，應根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學習環(huán)境；3父母在監(jiān)護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護權的特殊情形；6未成年子女保護機關或監(jiān)護機關的意見。
（三）增設離婚父母一方對子女的探視權制度。
現(xiàn)代社會許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規(guī)定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及對子女財產(chǎn)利益必要時承擔財產(chǎn)照顧權之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經(jīng)驗，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：
一是確定探視權人范圍?？紤]到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監(jiān)護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。
二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權等，以防止對方濫用監(jiān)護權，保護未成年子女的合法權益。
三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對此離婚雙方應達成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。
四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產(chǎn)生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。
五是在刑法和治安管理條例等法律法規(guī)中明確對侵犯一方探視權或另一方監(jiān)護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監(jiān)護范圍的行為，有關法律應明確規(guī)定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規(guī)也應明確應當由有關機關作為其監(jiān)護人向人民法院，依法追究當事人的法律責任。
（四）嚴格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。
（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節(jié)，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調解協(xié)議，也是極為必要的。
（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規(guī)定了當事人在申請登記離婚后，須經(jīng)過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協(xié)議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。
（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時應考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對該問題發(fā)生爭執(zhí)時行使是不全面的。即使達成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應征求該子女的意見。
（五）提高有關撫育費標準。
一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。
二是當事人可以在離婚調解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協(xié)議時，應承擔支付一定數(shù)額違約金的民事責任。經(jīng)當事人申請，人民法院執(zhí)行庭可予以強制執(zhí)行。
三是離婚時，夫妻共同財產(chǎn)中應分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產(chǎn)均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時維持未成年子女利益。
四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標準：
（1）對收入相對穩(wěn)定的國家機關和事業(yè)單位工作人員，工資波動不大，且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。
（2）對個體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當?shù)仄骄钏降囊槐叮瑢?jīng)營虧本的，按當?shù)仄骄钏浇o付。
（3）對單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當?shù)厣钏降模幢壤o付，比例低于當?shù)厣钏降?，按當?shù)仄骄钏浇o付。
（4）對單位效益隨著市場經(jīng)濟的變化而浮動的，可按照意見規(guī)定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。
一、我國民事再審程序的主要弊端
我國民事再審程序繼承了前蘇聯(lián)的立法理念，強調公權力的主導作用，削弱了當事人的處分權。同時由于規(guī)范本身的不完善性，在實踐中出現(xiàn)了“申訴的時間沒有限制，次數(shù)沒有限制，申訴的級別法院沒有限制，案件的種類沒有限制”的四無限現(xiàn)象。結合現(xiàn)行民事訴訟法和司法實踐，民事再審程序的主要弊端體現(xiàn)在：
1、再審程序發(fā)動主體范圍過寬。根據(jù)民事訴訟法第177、179、185條的規(guī)定，人民法院基于審判監(jiān)督權可以引發(fā)再審，當事人行使申請權可能引發(fā)再審，人民檢察院基于檢察監(jiān)督權可以引發(fā)再審。這看似完備的啟動機制中，隱含著不合理的因素：民事再審程序的民事性質決定了其應充分尊重當事人的處分權，而法院依審判監(jiān)督權而發(fā)動再審，實質是擴大了法院的自由裁量權，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發(fā)動的再審，檢察權的介入會改變當事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當事人將會面對權力強大的檢察機關。同時，檢察院監(jiān)督只針對已發(fā)生法律效力的裁定、判決，對于沒有參與庭審的檢察機關也很難主動發(fā)現(xiàn)裁判的錯誤，實踐中主要是根據(jù)當事人的申請，而法律已賦予當事人申請再審權利，再引入權力對權利的救濟，違背了私法自治的法則。從私權糾紛，意思自治的角度講，應當排斥法院、檢察院的再審程序啟動權。
2、當事人申請再審程序不合理。當事人申請再審的權利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規(guī)定，但這些相應規(guī)定都比較抽象和原則，主要體現(xiàn)在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導致審查的暗箱操作可能出現(xiàn)，誘導司法腐敗，造成當事人申請再審難。第二，再審次數(shù)沒有限制，久訟不決，不利于民事法律關系的穩(wěn)定。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人可以在訴訟的任何階段提供證據(jù)，以原判決，引發(fā)再審。這對保護當事人合法權利是有一定益處的。但無休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權威性，而且及于整個社會經(jīng)濟的發(fā)展，都是有害的。第三，法院審級設置不合理。在對再審受理法院的規(guī)定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權。筆者認為，這是一個并不合理的規(guī)定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質不高，不易發(fā)現(xiàn)自身裁判的錯誤，難以滿足當事人追求實體公平的訴訟心理。同時作為一種糾錯程序，原審法院自己否定自己在實踐中不太現(xiàn)實，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負擔，可以通過撤銷基層法院告訴申訴庭來實現(xiàn)平衡。
3、當事人權能受限過度，申請再審權難以充分實現(xiàn)。在強職權主義立法理念的作用下，民事再審強調了國家的干預色彩，對當事人的權能進行了限制。在程序啟動上，當事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉化為主觀的法權，當事人享有的“投訴”成為法院發(fā)現(xiàn)錯誤判決的一種線索；在申請審查上，由于固有的地方保護，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化成一種博奕。再審程序中的各種權力或利益（正當或不正當）相互較量，因而很難用獨立的程序來規(guī)范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權衡各種力量大小的檢測儀，從而使正義的天平常常傾斜。
民事訴訟程序是一種引導糾紛良性解決的機制，程序的缺陷必然會導致矛盾的不良演變，不利于民事法律關系的穩(wěn)定和經(jīng)濟秩序的正軌化。應當尋找一種合理的改革途徑，改進現(xiàn)行的民事再審制度，使其更好地發(fā)揮效用和體現(xiàn)程序正義價值。
二、重構民事再審程序的基點2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發(fā)訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時，必須進行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應用裁定駁回，而不再適用《〈民事訴訟法〉若干問題意見》第206條所規(guī)定的使用通知駁回形式，體現(xiàn)再審之訴的性質。關于具體審查程序方面，應當考慮再審之訴性質的特殊性：一是其是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當事人程序救濟的終局性。這就要求審查程序應做到公開、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽證會，以確保審查程序的公正性，聯(lián)系我國國情實際，應當從訴訟標的性質，標的額大小兩方面確立聽證會條件，對重要、重大影響案件予以聽證，這既有利于驅導程序、實體公正的統(tǒng)一，也符合我國司法資源不足的現(xiàn)狀。
對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認為應主要從以下幾個方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。一定程度上存在法官素質不高，案件定性不準，適用法律不當?shù)默F(xiàn)象。再審之訴作為當事人的終局救濟途徑，必然應對其民事法律關系作出盡可能正確的判決，確立穩(wěn)定的民事法律關系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿足當事人訴訟心理的需要，當事人提起再審之訴的目的就是為了追求實體的公正，心理上希望由較高審級的法院來審理，取得一種獲取公正判決的藉慰。如果法律規(guī)定由原審法院來審理，對當事人訴訟心理來講，可能是難以滿足的。同時，基于規(guī)定的統(tǒng)一性和司法偏差率的擴大，也應反對由原審法院和上級法院共享受訴權的作法。第三，原審法院自己否定自己不現(xiàn)實。在前面的論述中已經(jīng)提到，原審法院對自己作出的判決進行否定，這在實踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據(jù)訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個，合理的判決可能有多個，同一法院中素質相近的法官的認識卻是不會相同的，原審法官依據(jù)其對證據(jù)的采信和案件事實的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著不合理。
3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請再審的理由作出了列舉性規(guī)定，將民事再審改進為再審之訴發(fā)動后，對當事人的訴訟權利同時也應予以限制，實現(xiàn)與有限司法資源的匹配和判決維護穩(wěn)定。第一，既判力要求維護法院判決權威。法院判決是公權力對民事法律關系作出的確定，體現(xiàn)了國家干預色彩。判決一經(jīng)作出，非依法定事由，不得啟動可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規(guī)定，主要體現(xiàn)在兩類事由，即重大嚴重缺陷。第二，民事法律關系的穩(wěn)定和程序的及時終結性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時解決糾紛，便于民事法律關系的穩(wěn)定。反復訴訟，久訟不決不符合經(jīng)濟效益原則，造成司法資源的浪費和社會經(jīng)濟發(fā)展的障礙。第三，法律真實與客觀真實的差異性。眾所周知，法院判決構建于證據(jù)所組構的法律真實，與客觀真實之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據(jù)若干問題的若干規(guī)定》第41至46條確立了優(yōu)勢蓋然性規(guī)則，使這種情形更成為可能。對當事人來講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀事實質疑法律真實，將會陷入永無終局的尷尬境地，所以應當作出限制。參照德國、日本立法體例以及相關學者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經(jīng)合法。（6）審判人員發(fā)生與本案相關的職務犯罪。（7）當事人的訴訟人，對方當事人及人存在與本案有關的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據(jù)的另一生效判決或行政決定、公正文書被撤銷。（10）作為裁判依據(jù)的文書或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關裁判相矛盾的。（12）法院違反專屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。
4、審理。再審之訴作為一級獨立的訴訟，則應按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序，則相關的送達程序也應依照一審程序規(guī)定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據(jù)書面審理還是開庭審理，結合大陸法系國家立法規(guī)定，結合我國現(xiàn)實國情，筆者認為應確立書面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應當公開開庭審理，一般民事再審則適用書面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當事人雙方的狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實和有針對性地查明人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無異議的事實可以直接予以認定，而對于當事人雙方意見分歧很大的事實部分，可以創(chuàng)設聽證制度，通過雙方證據(jù)交換來達到明辨真?zhèn)蔚哪康?。第二，對于重大疑難，影響較大的案件則應當公開開庭審理，嚴格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實，作出合理的公正判決。
5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現(xiàn)象，所以再審判決一經(jīng)作出，即為終局判決，當事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關于檢察院的檢察權配置應允許檢察院通過抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結果法院應當及時通知檢察院和當事人。但檢察院抗訴權的行使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權，不是要對當事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監(jiān)督，同時，只賦予檢察院一次為限的抗訴權對法院的中心地位不會構成威脅。這是否會產(chǎn)生公權力對權利的排擠問題，應當是利弊相存，如果取消檢察院監(jiān)督權，在法官并非身份象征的中國社會里，或許是行不通的。
6、訴訟費用?，F(xiàn)行民事再審是不用交納費用的，但再審之訴引發(fā)的再審是針對原審已經(jīng)終結，判決已經(jīng)發(fā)生效力的新訴訟，有著獨立的訴訟標的和訴訟請求，是一級獨立訴訟，應當收取相關的訴訟費用，既有利于解決司法經(jīng)費緊張的局面，也有利于加強社會成員的法制觀念，防止濫用訴訟權的現(xiàn)象發(fā)生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關系的后續(xù)解決，與原審有著密切的聯(lián)系，可以依照現(xiàn)行的《收費辦法》減半收取。
據(jù)中國法律年鑒的統(tǒng)計，1997年全國共審理一審民事經(jīng)濟糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數(shù)的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數(shù)的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數(shù)的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說明了民事再審制度的功用，另一方面也說明了判決的權威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問題。結合對現(xiàn)行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個傾向：
1、偏重實體公平，忽略程序正義。民事再審程序設計上就是本著“實事求是，有錯必究”的追求實體公平的理念，從民事訴訟法第179條規(guī)定的再審理由基本上是由實體引發(fā)的可以看出立法上對實體的追求和程序正義的忽略，對客觀真實的追求固然重要，但如果拋開程序的正義，允許案件反復再審，勢必會造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費。“實體正義與程序正義是統(tǒng)一的，為追求一種價值觀念的實現(xiàn)，而破壞另一種價值觀念的實現(xiàn)，將會影響法律的正常運作。實體公正的實現(xiàn)應予制約，制約的方式就是再審程序的設計須體現(xiàn)出實體公正與程序公正同等的價值?！?/p>
2、強調權力壓制權利。在再審啟動中，當事人的申請權顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權的限制，在有限的司法資源和數(shù)量龐大的再審申請的矛盾中，當事人的申請權并未得到充分的尊重。而法院和檢察院啟動的再審，是一種沒有限制的自由發(fā)動，對于勝訴的當事人來說，隨時會擔心來之不易的勝利果實會因兩院發(fā)動的再審而拱手讓出，使確定的民事關系再度處于不穩(wěn)定之中，之于判決的權威，之于民事法律關系的穩(wěn)定，都應擴張權利而限制權力。
這兩個傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構中，只有從實體與程序并重，擴張當事人的權利為基點，才能克服和解決現(xiàn)行民事再審程序的癥結，將當事人的申請再審權引入合理的訴訟軌道，縱觀世界各國的立法例，大多數(shù)大陸法系國家再審程序的啟動均由當事人的再審之訴引發(fā)。作為一種獨立的訴訟，根據(jù)“有法益則有訴權”的法則，再審程序的發(fā)動只能由當事人，而非法院和檢察院，這無疑是擴張了當事人的權利能力。同時，再審之訴作為有獨立訴訟標的一級新的訴訟，則必須有相應的訴訟程序，彰顯當事人的處分權和平等抗辯權，從而實現(xiàn)實體正義與程序正義的并重，實現(xiàn)效益效率原則?；诖?，筆者認為，要妥善解決民事再審程序問題，就應當借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結合我國國情實際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規(guī)范再審程序的運行，改變現(xiàn)在發(fā)起再審主體過多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益。
三、再審之訴設計構想
我國目前的再審程序并不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審之后的一種非獨立的糾錯程序。將民事再審程序依照“實體與程序并重，擴張當事人權利”的基點演進為民事再審之訴后，其將變成一種規(guī)范意義上的訴，內容上必然會發(fā)生一系列重大變化，涉及到再審之訴、審查受理、判決等等一系列方面。結合對日本新民事訴訟法、德國民事訴訟法的借鑒性分析，作出如下構想：
關鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易
一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據(jù)。
二、民事法律行為理論存在的問題
（一）理論問題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環(huán)節(jié)加以詳細的規(guī)定。做為民法理論的一個邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經(jīng)包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。
其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。
2、合法性問題
首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現(xiàn)實情況完全不符。這些在社會經(jīng)濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實的悖論。
三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建
（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對待事實行為
傳統(tǒng)民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②
（三）立法應當符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。
第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。
參考文獻:
關鍵詞： 少數(shù)民族 傳統(tǒng)婚俗 旅游開發(fā)
少數(shù)民族婚俗是地區(qū)壟斷性的旅游資源，可以開發(fā)成為體現(xiàn)民族文化內涵內涵及地域特色的旅游產(chǎn)品。可以以少數(shù)民族婚俗這根紅線將地區(qū)內的資源穿連組合在一起，成為該地區(qū)旅游的“點睛”之筆，提高旅游文化親和力的同時，豐富本地區(qū)文化旅游產(chǎn)品，提升其文化品位。
一、少數(shù)民族傳統(tǒng)婚俗的內涵及功能
少數(shù)民族婚姻習俗不僅僅是一種傳統(tǒng)習俗，更是民族及地區(qū)特有的文化現(xiàn)象，蘊涵著豐富的文化內涵。對少數(shù)民族婚姻習俗進行深入的挖掘和研究，不僅可以發(fā)掘出該民族文化根源，還可以梳理出它歷史文化的發(fā)展進程。在科爾沁草原漫長的歷史過程中形成的科爾沁婚禮過程中，不僅可以看到草原上戰(zhàn)爭的印記，還處處留有草原漫長的游牧歷史?；槎Y中使用的馬、蒙古包、勒勒車、服飾、奶食品和肉食品以及婚禮上吟誦的祝贊詞和演唱的敘事民歌，無不表現(xiàn)出了科爾沁草原獨特游牧文化。在進行婚姻儀式的過程中，祭天、拜火等特殊的方式，直接借鑒于科爾沁草原及日常生活中的行為，婚姻使這些行為附上了神圣二字，從而產(chǎn)生了更深刻的文化內涵。
少數(shù)民族婚姻習俗作為民族文化重要的內容，是在地區(qū)民俗旅游開發(fā)不可多得的文化資源。在旅游利用開發(fā)中的主要功能有以下兩點：
一是經(jīng)濟功能。少數(shù)民族婚戀習俗因它的不可復制性，是民俗旅游開發(fā)特色和重點項目。很多旅游者到一個民族地區(qū)，有的專門是為觀看該民族婚俗表演的，而有的更是為了親身體驗。游客的到來，給當?shù)鼐用駧斫?jīng)濟收入的同時，也提高當?shù)刎斦杖搿?/p>
二是繼承和發(fā)揚功能。少數(shù)民族婚俗體現(xiàn)著少數(shù)民族人民傳統(tǒng)的生活，但受到現(xiàn)代文化的沖擊，正逐漸被取代、消失。本地居民通過旅游開發(fā)中的參與，使傳統(tǒng)文化得到繼承。游客通過婚俗表演及直接的參與，能更深入地了解該民族的文化精髓，使其得到更大傳播和發(fā)揚。
二、少數(shù)民族婚俗旅游開發(fā)中存在的問題
（一）舞臺化傾向嚴重
婚俗文化旅游開發(fā)晚，又在明顯的利益驅使下，多數(shù)回報甚少，甚至影響了地區(qū)文化的旅游形象。如在西南彝族區(qū)，模擬“搶婚”遺俗的儀式，搬上舞臺，編排了舞蹈《搶新娘》，在登上舞臺初期曾有過很好的經(jīng)濟效益。但舞臺化的婚俗表演節(jié)目畢竟同現(xiàn)實民俗之間的距離太大。而且，這種表演一日數(shù)場，日復一日，沒有固定的演員，很多不是本地少數(shù)民族，他們只為報酬而敷衍了事，臺下的旅游者對演員毫無感染力的表演，產(chǎn)生“審美厭倦”，更談不上滿足游客求異、求知的欲望。
（二）游客參與性比較差
一般來說，對婚俗旅游的開發(fā)利用中，有兩種普遍的形式：一種是博物館，以圖片及文字為主，通過講解讓游客了解，沒有參與性可言；另一種是婚俗表演，這是最普遍也較為泛濫的利用模式。這類模式開發(fā)中，有的地區(qū)也融入了游客參與的環(huán)節(jié)，但僅僅是邀請少數(shù)游客上臺扮演新郎或者新娘，大部分游客還是作為觀眾來欣賞演出，無其他的參與內容。在旅游區(qū)編排的婚俗表演中，一般新娘由當?shù)鼐用駬?，邀請旅游者扮演新郎來參與表演。還有一種較為完整的婚俗表演，也會邀請一名男性旅游者扮演新郎。這類表演中，除了少數(shù)男性旅游者可以直接參與婚俗體驗外，其他游客尤其女性旅游者只能作為旁觀者或者觀賞者，根本沒有參與的機會。
（三）商業(yè)氣息濃厚
婚禮作為人重要的人生禮儀，不僅有嚴格的程序，而且有其自身的嚴肅性。過程中還有很多要注意的細節(jié)，從保持其原生性及保護民族文化的角度來看，婚禮中很多程序和禮節(jié)是不能隨意更改的。但婚俗的旅游開發(fā)利用中，景區(qū)在經(jīng)濟利益的驅使下，設計旅游項目，有的甚至胡亂編造，任意杜撰一些婚俗內容。不分場合與內容，片面投游客所好，只選擇婚禮中表演性以及娛樂性強的部分展示給游客。只為利益，使得婚俗表演及其他衍生產(chǎn)品中，滲透著濃重的商業(yè)氣息，導致婚俗文化向表演化、低俗化方向發(fā)展。此類表演可能只滿足了游客一時的新鮮感，但對于這種沒有內涵、沒有真實情感的表演難以產(chǎn)生興趣，形成不了長期的旅游吸引力。
三、少數(shù)民族傳統(tǒng)婚俗旅游產(chǎn)品的系統(tǒng)開發(fā)策略
（一）婚俗文化的靜態(tài)開發(fā)
旅游必須通過能看得見、摸得著的物質載體，或實景，或物品、或建筑等來展示，給游客具體的感受。通過建立民族婚俗博物館和婚俗文化展覽館等形式“原貌復現(xiàn)”婚俗文化旅游產(chǎn)品，展示其發(fā)展歷程，開發(fā)一個民族婚俗歷史尋訪游，提供高水準的導游服務、專家講解和紀念品?？茽柷呋樗茁糜伍_發(fā)中，應建立科爾沁婚俗博物館，完整的講述科爾沁婚俗形成發(fā)展歷程，充實孝莊產(chǎn)業(yè)園的內容，可開發(fā)滿蒙聯(lián)姻尋跡游等旅游產(chǎn)品，舉辦各類婚俗節(jié)慶活動。利用現(xiàn)代旅游會展這一平臺，展示科爾沁婚俗嫁妝、首飾等非物質文化遺產(chǎn)保護成果，提高科爾沁物質型旅游產(chǎn)品附加值。
（二）婚俗文化遺產(chǎn)動態(tài)開發(fā)
民俗旅游資源與其它文化旅游資源相比，其最大優(yōu)勢在它能使旅游者參與到其中，給游客不一樣的文化體驗。這不僅能開拓游客的視野，也會更加深刻的理解生活的價值。因此，在婚俗旅游資源的開發(fā)中，應更加深入挖掘婚俗歷史文化內涵，為旅游者制造廣泛參與婚禮過程的機會，讓旅客親身參與到婚禮的過程。科爾沁婚禮中提高游客的參與性，可以從以下兩方面入手：
一是組織游客參與真正的科爾沁傳統(tǒng)婚禮，就是邀請游客主動深入草原牧民家里，以賓客的身份參加婚禮，不改變婚禮原有的形式和過程，自然而然地融入迎親、喝喜酒、拜火、唱歌跳舞等活動中。對游客來講，這將是一種全新的體驗，使他們身臨其境，從游客變成“親友”，融入到真實的草原婚俗氛圍中，體驗做一回“科爾沁蒙古族”的感覺。
二是吸引年輕人到科爾沁相識、相愛，舉辦獨特的婚禮。對于任何一個人來講，愛情是一種美好的情感，希望有一生難忘的相遇。針對年輕人這樣的心理，可以以“敖包相會”為主題，舉辦大型相親會；針對廣闊的婚禮市場，可以嘗試將霍林郭勒市“草原婚禮節(jié)”中注入更多的科爾沁地域特色，轉變?yōu)楠毦咛厣恼嬲摹翱茽柷呋槎Y”，吸引年輕人來科爾沁舉辦特色婚禮或者度蜜月。
（三）婚俗文化的衍生商品開發(fā)
旅游紀念品開發(fā)是傳統(tǒng)旅游產(chǎn)業(yè)衍生的一種開發(fā)模式。各式各樣的婚俗商品，具有很強的地方性、傳統(tǒng)性、觀賞性以及很高的紀念價值。少數(shù)民族婚俗內容豐富，涵蓋了本民族居住、服飾、飲食、宗教、歌舞、禮儀等方面，這也是對游客的吸引力所在。如科爾沁婚俗中使用的很多實物可以開發(fā)成為旅游紀念品，新娘縫制的煙袋、新娘佩戴的頭飾、新郎穿的長筒靴、佩戴的弓箭等，都蘊涵著豐富的民族和地域文化內涵，具備紀念意義的同時也有很高的收藏價值，必將受到游客的歡迎。目前少數(shù)民族地區(qū)旅游紀念品市場上品種單一、沒有特色、品位不高。針對這種情況，當?shù)卣蛘咂髽I(yè)可以依托本地區(qū)或本民族婚俗文化特色，挖掘其內涵，設計、制作高端旅游紀念品來提升旅游紀念品的品位。
（四）婚俗文化資源的酒樓開發(fā)
旅游業(yè)中，餐飲業(yè)是重要的開發(fā)內容，突顯民族特色和地方特色才會為游客留下深刻的印象。婚俗旅游開發(fā)中，可通過設立以婚俗文化為主題的酒樓，將民族文化概念進行全新的策劃和創(chuàng)新?；樗孜幕途茦堑脑O計上，科爾沁婚俗酒店可以建成蒙古包式，把婚俗文化滲透到整體裝飾、局部布景、器物點綴、服務、甚至名字雅號，達到“博物館和酒樓一體化”。游客得到婚禮上游客的禮節(jié)，“情”、“景”的穿插，讓游客體會身臨其境的現(xiàn)場感，在休閑的過程中享受消費的愉快。例如可以設立一個以詮釋滿蒙聯(lián)姻作為主線的酒樓，在設置上復原清初科爾沁草原片斷和婚嫁盛況的博物館，用草原生活具代表性的多個場景講述孝莊及其嫁到清朝皇宮的科爾沁女子的故事，再現(xiàn)歷史上科爾沁草原的生活方式，將人們帶進自然、帶進歷史、帶進傳統(tǒng)。
四、少數(shù)民族婚俗在旅游開發(fā)中的合理開發(fā)建議
發(fā)展民族地區(qū)旅游業(yè)時， 要注重抓好旅游文化的以下幾個方面：
一要強調與其他旅游資源的整合。各種旅游資源之間是相互依托和共生的，婚俗旅游也是一個開放的概念，純粹的“婚俗旅游”應該是不存在的。在開發(fā)婚俗旅游過程中，應將婚俗文化融合到本地區(qū)自然資源和其他文化資源，進行綜合開發(fā)，豐富資源文化內涵，提高旅游吸引力，發(fā)揮地區(qū)自然資源和文化資源的整體綜合效應。
二要體現(xiàn)文化的時代內涵，重視文化的市場形式。通過婚禮過程和細節(jié)來體現(xiàn)其文化性。
三要反對淺層利用和開發(fā)?；樗孜幕膭?chuàng)新和開發(fā)必須以科學的研究為基礎，尊重文化的原生性。
四要注重文化的整體重塑。少數(shù)民族傳統(tǒng)婚俗有其優(yōu)秀的內容，，也有糟粕之處， 開發(fā)時要客觀再現(xiàn)， 保持文化的整體性， 但同時要進行現(xiàn)代詮釋和整體塑造，既注重原生態(tài)， 又易于被現(xiàn)代人所接受。
五要吸納當?shù)厣贁?shù)民族居民參與， 保證文化的持續(xù)性。就地吸收和培養(yǎng)部分本土人員參與婚俗表演，，創(chuàng)造出原汁原味的文化氛圍， 不僅展現(xiàn)本民族婚俗文化的深刻內涵和鮮活的形象， 從而保持其文化持久的生命力，實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
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論文關鍵詞 失地 權益 保障
失地農(nóng)民指土地被政府以行政征收后，沒有固定收入來源、缺乏社會保障的一個特殊社會群體，本文重點研究失地后沒有工作、生活困難的失地農(nóng)民的權益保障問題，而不是廣義上的失地農(nóng)民。
一、失地農(nóng)民的概念及特點
（一）失地農(nóng)民的歷史沿革
上世紀90年代以來，每年300萬農(nóng)民為失地農(nóng)民，現(xiàn)累計失地農(nóng)民4000—5000萬，其中完全沒地沒工作至少1000萬以上，占20%，46%失地農(nóng)民失地后生活水平下降，部分失地農(nóng)民種田無地，就業(yè)無崗，保障無份，創(chuàng)業(yè)無錢，他們既有別于農(nóng)民，又不同于城市居民，成為一個邊緣群體，是隨著改革開放、農(nóng)村經(jīng)濟社會全面發(fā)展、農(nóng)村生產(chǎn)力大大提高，農(nóng)村工業(yè)化、城市化、城鄉(xiāng)一體化進程不斷加快，廣大農(nóng)村進行較大規(guī)模的公益事業(yè)、企業(yè)礦山、公路、橋梁等建設對農(nóng)民土地進行征收失去土地而逐漸產(chǎn)生的中國社會各階層中的一類特殊人群。
改革開放前，廣大農(nóng)村生產(chǎn)力水平較低，國家在農(nóng)村大規(guī)模的生產(chǎn)建設較少。土地是農(nóng)民的命根子，農(nóng)民基本上被束縛在土地上，靠耕種土地的收益來維持他們的基本生活。改革開放后隨著農(nóng)村社會經(jīng)濟的全面發(fā)展，農(nóng)村工業(yè)化、城市化、城鄉(xiāng)一體化進程加快，農(nóng)民這一中國最大社會階層各個方面發(fā)生了歷史性的變化。
1.土地已經(jīng)不再是農(nóng)民的命根子，農(nóng)民對土地的依存度大大減小。據(jù)調查，四川盆周山區(qū)農(nóng)業(yè)小縣—北川羌族自治縣，在2008年“5.12”汶川大地震前，全縣人口16萬人，其中農(nóng)村人口13.8萬人，農(nóng)村總收入7.2億元，其中農(nóng)民外出務工總收入1.97億元，占總收入的27.3%。由此可見，農(nóng)民對土地的依賴大大減小。
2.農(nóng)民人口比重不斷下降。請看一組數(shù)據(jù)，1949年中國總人口5.4億，當時農(nóng)民人口目前沒有查到任何資料，根據(jù)推算農(nóng)民約4.59億，占85%；1978年，全國總人口9.63億，鄉(xiāng)村人口7.9億，占82.8%；1980年，全國總人口9.87億，鄉(xiāng)村人口7.96億，占80.61%；1986年，全國總人口10.75億，鄉(xiāng)村人口8.11億，占75.48%；1990年全國總人口11.4億，鄉(xiāng)村人口8.41億，占73.59%；據(jù)2001年第五次人口普查結果，中國總人口12.63億，鄉(xiāng)村人口8.07億，占63.1%；截止2006年底，中國總人口13億，鄉(xiāng)村人口7.37億，占56%。不難看出我國農(nóng)民人口基數(shù)與比重均在逐步下降。農(nóng)民人口逐漸減少有以下幾方面客觀現(xiàn)實原因：
一是有的農(nóng)民因征地拆遷變?yōu)槌鞘芯用瘛Ｈ?007年6月，國務院批準重慶、成都設立全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)，設定新特區(qū)的目的是為積累城鎮(zhèn)化經(jīng)驗，加快城市化進程，建設社會主義新農(nóng)村。
二是因為有的農(nóng)民變成了新社會階層。改革開放后，不少農(nóng)民經(jīng)商、辦企業(yè)、進城務工，他們的生活來源已經(jīng)完全脫離了在農(nóng)村的土地，雖然他們不少人在農(nóng)村還有土地，有的甚至仍然是農(nóng)村戶口，但是他們已經(jīng)不是真正意義上的農(nóng)民，變成了新社會階層。
三是因農(nóng)村城鎮(zhèn)化建設，一些農(nóng)民土地被依法征收一定數(shù)量后，變?yōu)槭У剞r(nóng)民。農(nóng)村人口不斷減少最根本最直接的原因是農(nóng)村社會生產(chǎn)力的發(fā)展和農(nóng)村城市化進程的加快。一段時期以來，中央和國務院進一步加大了城鄉(xiāng)一體化的力度，進一步縮小城鄉(xiāng)差別，可以預見，農(nóng)民人口的比重將隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展還會進一步下降。
（二）失地農(nóng)民的特征
1.因為工業(yè)化、城鎮(zhèn)化建設，土地被依法征收，從事著非農(nóng)業(yè)的工作，但是戶口可能是農(nóng)業(yè)戶口；失去耐以生存的土地，但是為城市的發(fā)展作出巨大貢獻。
2.失去的土地應該達到一定的數(shù)量（人均只有0.3畝及以下）。根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)和文件精神，失地農(nóng)民應為：以農(nóng)業(yè)合作社（村民小組、生產(chǎn)隊）為單位，經(jīng)核查扣除村民宅基地、農(nóng)村集體二、三產(chǎn)業(yè)建設用地和公共建設用地后，經(jīng)區(qū)國土資源局確權認定人均實有耕地不足0.3畝和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地全部征為國有用地而撤銷建制和尚未撤銷建制并部分辦理或未辦理農(nóng)轉非人員的農(nóng)民，即為失地農(nóng)民。
3.失去的土地不是林地、宅基地、荒山荒坡等廣義上的土地，而專指耕地，因為失去耕地對農(nóng)民生活影響是無法估量的。
二、失地農(nóng)民應該享有的權益
一是依法征收土地后應獲得的補償權，土地轉讓價格應由市場來認定，應允許各地提高征地補償標準，在符合土地總規(guī)劃和城鎮(zhèn)規(guī)劃的基礎上，使失地農(nóng)民得到較為公平合理的補償，包括土地補償費、安置補償費、青苗補償費等。二是依法享有政府的救濟救助權。政府機構及社會援助機構應提供多方面的援助，為其提供行政救助、法律援助等，確保在合法權益遭受侵害時能及時得到保護和支援。三是依法納入社會保障機制，將失地農(nóng)民人群納入最低生活保障范圍，同時，農(nóng)民失地之后就業(yè)之前享有一定的生活補助，規(guī)定失地農(nóng)民的失業(yè)保險，在批準征地時一次性繳納失業(yè)保險費，可享受獲取一定時限的失業(yè)保險金、職業(yè)介紹和職業(yè)培訓服務、相應補貼等權利。四是依法享有醫(yī)療保障權，失地農(nóng)民享有新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險等多層次、多形式的醫(yī)療保障，能基本解決現(xiàn)階段城鎮(zhèn)化地域的醫(yī)療保障問題。五是依法享有養(yǎng)老保障權，建立失地農(nóng)民社會養(yǎng)老保險體系，科學配置社會養(yǎng)老保險基金，健全由政府、集體、個人意見統(tǒng)籌，由城鎮(zhèn)建設開發(fā)方支付的籌集方式。
三、我國土地使用權的法律缺陷
我國以土地所有權的性質劃分使用權的種類，而且為不同性質的土地使用權設定不同的制度和待遇。國有土地使用權、集體土地使用權、土地承包經(jīng)營權都屬于用益物權，對這三種權利有不同的產(chǎn)生規(guī)定、有續(xù)期限、流轉制度。對集體土地使用權缺乏法律規(guī)定。
1.建設用地使用權的權利存續(xù)期限規(guī)定不明確，國有土地使用權期限過短。在使用權期限到來時，房屋權利人卻不能再有使用土地的權利，地上房屋面臨被沒收的危險，有期物權與無期物權產(chǎn)生了對抗。國有土地使用權期限屆滿的，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第21條規(guī)定：“可申請續(xù)期”，否則土地使用權由國家無償收回，而《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規(guī)定：“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得，土地使用者應當交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記。”這一規(guī)定有違民法的公平原則。集體土地使用權一般沒有期限的限制，造成了土地資源的浪費。
2.集體土地使用權禁止流轉。集體土地使用權的主體是集體企事業(yè)單位及農(nóng)村居民。集體土地使用權也是財產(chǎn)權，財產(chǎn)的所有者可依自己的意思自由處分自己的財產(chǎn)，由于集體土地使用權禁止流轉，集體土地使用者并沒有處分集體土地使用權這一財產(chǎn)的自由。法律禁止集體土地使用權的流轉，并沒有禁止地上房屋的流轉。我國法律不允許集體土地使用權的轉移，但又不能限制地上附著物的權利轉移，從而在實際上也限制不了集體土地使用權的轉移，這在城市、農(nóng)村大融合的今天法律的規(guī)定顯然是滯后了。集體土地使用權可以進行自由流轉是不以人的意志為轉移的，而我國有關這方面的規(guī)定是很少的，不能適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。
3.土地承包經(jīng)營權制度的缺陷。土地承包經(jīng)營權是用益物權，但是土地承包經(jīng)營關系又依合同而成立，權利、義務又由合同規(guī)定，使這種用益物權又帶有債權的屬性。也是因為如此，法律對農(nóng)戶行使使用權設立了諸多限制。如《最高人民法院關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“承包方未經(jīng)發(fā)包方同意轉讓合同、轉包或者互換經(jīng)營權標的物的，人民法院應認定該轉讓、轉包、互換行為無效；”《土地承包法》第37條規(guī)定：“采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案”。因此，在對農(nóng)戶享有的承包經(jīng)營權進行保護時，不能予以物權屬性的有效保護。在現(xiàn)實生活中，發(fā)包方任意處置合同的事件時有發(fā)生，發(fā)包方的這種行為固然有他歷史上的原因，但是與土地承包經(jīng)營權的債權表現(xiàn)不無相關，而債權的對抗與排它的效力遠不及物權強。
4.土地使用權的效力范圍不明確。土地使用者對土地的使用目的是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者興建建筑物、構筑物，土地使用權人獲得土地并不是要獲得與土地相關財產(chǎn)的所有權，只是欲從利用土地的行為中獲得收益而已，土地使用權人經(jīng)依法批準，可為地上空間的利用，亦可為地下空間的利用，如建地下室等。土地使用權人與非土地使用權人如何分享對地下空間的使用權，這是應該解決的問題。
5.土地使用權何時產(chǎn)生不明確，從而導致土地使用權受到侵害時，土地使用權人的利益不能得到很好的保護?！锻恋毓芾矸ā返?1條規(guī)定：“單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權”。對集體土地使用權也使用了“確認”?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“依法登記的土地所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”《土地承包法》沒有土地承包經(jīng)營權何時產(chǎn)生的規(guī)定，在實踐上，如果土地使用權人的權利受到他人的侵犯，對于建設用地使用權而言，由于沒有國有土地使用證或者集體土地建設用地使用證來證明權利的存在，法院一般要求當事人轉入土地確權案件由政府確權，或者駁回當事人的起訴。對于土地承包經(jīng)營權而言，類似的問題也時有出現(xiàn)。因此，必須明確土地使用權何時產(chǎn)生并受法律保護。
四、以法律完善與制度建設為基礎，建立失地農(nóng)民權益保障機制
（一）從利益補償與權利保障角度維護失地農(nóng)民土地權益
1.改革農(nóng)村土地產(chǎn)權制度，通過立法界定產(chǎn)權歸屬和所有權主體。實踐證明，要有效地維護農(nóng)民的土地權益，關鍵在于明晰土地產(chǎn)權。土地產(chǎn)權改革的基本方向就是實現(xiàn)國有土地與集體土地的權利均衡。集體土地能否和城市土地一樣設立建設用地，能否以集體的意志決定轉讓，是我國土地制度需要進一步研究探索的問題，明確土地所有權，讓農(nóng)民真正享有土地收益權。
2.引入市場機制，杜絕土地交易中的暗箱操作，一個重要方式就是形成由市場決定土地價格的機制，合理制訂工業(yè)用地價格，有必要確定工業(yè)用地的最低價格作為底線。在土地出讓方面，實行公開運作的招標、拍賣、掛牌等方式，運用市場機制形成和確定土地價格，使競爭力強的好項目優(yōu)先獲得土地。只有引入市場機制，農(nóng)民對土地的所有權、使用權、處置權等財產(chǎn)權才能得到充分的尊重，利益才能得到真正的保護。土地是農(nóng)村最基本、最重要的生產(chǎn)要素，能否充分發(fā)揮土地這種生產(chǎn)要素在市場經(jīng)濟條件下增加農(nóng)民收入的作用，是衡量土地產(chǎn)權制度是否合理、是否科學、是否有效的基本標準。
3.健全暢通有效的農(nóng)民利益表達機制。在充分發(fā)揮基層民主的基礎上，讓廣大農(nóng)民通過合法、正當?shù)耐緩胶头绞?，把自己的態(tài)度、情緒、想法和意見向社會和政府表達，村民自治亟需通過制度建設來建立和健全，完善農(nóng)民利益表達機制，不斷拓寬農(nóng)民政治參與渠道，使農(nóng)民利益的表達制度化、法制化、有序化。
4.完善社會保障立法和糾紛解決機制，加快建立失地農(nóng)民社會保障制度和土地制裁制度。為失地農(nóng)民建立完善的社會保障制度是對失地農(nóng)民進行保護的根本解決方案，這也是土地征用補償機制的核心所在。隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進程的不斷加快及農(nóng)民法律意識的進一步提高，由土地引發(fā)的社會矛盾特別是補償問題的爭議會越來越多。批準征地權的只有省或國務院兩級政府，然而這兩級政府目前都沒有設立仲裁機構，即使設立了面對如此眾多的土地糾紛爭議也根本無暇顧及?？梢钥紤]設立專門的土地糾紛仲裁機構，通過正當?shù)乃痉ň戎绦蚓S護失地農(nóng)民的合法權益。
（二）完善農(nóng)民權益保障的行政途徑
1.在行政法律規(guī)定的范圍內實施行政征收行為。政府具有行政管理職能同時又提供公共服務的，法治政府應注重政府權力的有限性，尊重公民個人的人權，接受公民個人、政法部門、公共媒體、監(jiān)督組織等監(jiān)督，按照陽光政府、有限政府的機制要求確保行政權的有利運轉，土地征收容易導致行政權的濫用，在判斷征收行為時首先看是否符合社會公共利益，而不能簡單的看地方政府GDP指數(shù)與少數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益，形成保護集體土地、耕地的激勵機制與有效管制行政機關及行政人員行為的約束機制。
證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺灣地區(qū)的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發(fā)性，值得重視。
契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現(xiàn)一個法律悖論：公法的規(guī)范不得由個人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規(guī)范可由個人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？
一、證據(jù)契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會現(xiàn)象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據(jù)契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應當體現(xiàn)契約的共性，二是應當突出證據(jù)契約的特性。
證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當事人之間達成證據(jù)契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據(jù)契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據(jù)契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據(jù)契約與舉證責任契約應有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習慣把舉證責任理論放入證據(jù)法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據(jù)契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價值
（一）法理依據(jù)
契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對證據(jù)法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據(jù)處理和選擇的合意，當事人有權就證據(jù)事項達成證據(jù)契約。可見，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當?shù)玫匠浞肿鹬亍Ｒ罁?jù)程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了?！盵11]當事人通過達成證據(jù)契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。
3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據(jù)法由于涵括了法院調取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據(jù)法中關于當事人舉證、質證、證據(jù)披露，自認等許多規(guī)則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據(jù)法律關系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規(guī)范民事行為，確認和證明民事法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現(xiàn)。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據(jù)契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據(jù)契約存在以下價值：
1.有利于實現(xiàn)實體公正和程序公正?！捌跫s即公正”[16]。根據(jù)當事人之間的證據(jù)契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的?！爱斈橙司退耸聞兆龀鰶Q定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當事人承認對方當事人提出的證據(jù)事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現(xiàn)，反而增加了當事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據(jù)、質證、認證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據(jù)契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現(xiàn)。通過雙方達成證據(jù)契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據(jù)契約的性質與效力
（一）性質
證據(jù)契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據(jù)契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯(lián)恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種?！盵23]盡管其結論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質。證據(jù)契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據(jù)契約的效力，是指當事人之間達成的證據(jù)契約對當事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據(jù)契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據(jù)契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權利并承擔根據(jù)契約產(chǎn)生的義務。[24]證據(jù)契約也只有在當事人之間發(fā)生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據(jù)契約的確認。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？
如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經(jīng)特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個證據(jù)。但在有關證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據(jù)契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？
（一）證據(jù)契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據(jù)契約符合契約的本質特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內容看，證據(jù)契約也應適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據(jù)契約的內容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據(jù)的審核認定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據(jù)契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據(jù)契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現(xiàn)不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實的平等，其忽略個體固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結構上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當事人在締結證據(jù)契約時很難真正實現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經(jīng)濟或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據(jù)契約是否為當事人真實意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導致現(xiàn)實當中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據(jù)契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據(jù)契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價。
（二）證據(jù)契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。
1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關系，證據(jù)法的“兩棲性”應當為證據(jù)契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據(jù)契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據(jù)契約進行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟的規(guī)定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據(jù)契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據(jù)契約的內容是否公平合法?，F(xiàn)代的訴訟程序復雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據(jù)契約的內容和其所將要引發(fā)的法律后果向當事人予以說明，協(xié)助當事人雙方實現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內容。
3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據(jù)契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應當?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經(jīng)結束的，第三人有權利據(jù)此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據(jù)契約進行適當限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當化。
五、展望：證據(jù)契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當一部分內容已經(jīng)得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規(guī)定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。
證據(jù)契約體現(xiàn)當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發(fā)展的內在規(guī)律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現(xiàn)代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節(jié)人與人之間的關系，對于通過法律來調節(jié)人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態(tài)?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統(tǒng)影響至深；還因為長期計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據(jù)契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認定案件事實的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實證據(jù)”，但同時又規(guī)定“法院認為審理案件需要的證據(jù)，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據(jù)留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠?，F(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規(guī)定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關規(guī)定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實現(xiàn)模式轉換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業(yè)
如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實現(xiàn)需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時證據(jù)契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯(lián)系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個基本作業(yè)：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據(jù)契約制度的實現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當?shù)臅r候締結證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據(jù)契約得以實現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據(jù)契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據(jù)契約的實現(xiàn)離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據(jù)契約的驅動功能就會削弱，證據(jù)契約的實現(xiàn)就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現(xiàn)個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實現(xiàn)的關鍵，更是關系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現(xiàn)有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據(jù)，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據(jù)契約的角度出發(fā)：
首先，證據(jù)契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現(xiàn)。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。
其次，證據(jù)契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式?？紤]到證據(jù)契約與法官職權有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現(xiàn)行的法律術語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現(xiàn)程序正義與實體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因為證據(jù)契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據(jù)契約進行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據(jù)契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應了市場經(jīng)濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現(xiàn)。其中兩個基本作業(yè)即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業(yè)并非只是為了建立一個證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業(yè)本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟的內在要求。社會主義市場經(jīng)濟是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經(jīng)濟形態(tài)，在這種經(jīng)濟形態(tài)上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經(jīng)濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟體制的需要。市場經(jīng)濟下經(jīng)濟主體在經(jīng)濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調。加強證據(jù)契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規(guī)定舉證責任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法?？罚谒氖呔淼诎似?，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法?？罚谒氖呔淼诎似?，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。
[26]此節(jié)寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。
[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可?！?/p>
[34]《規(guī)定》第二十六條：“當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！?/p>
[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定?！?/p>
[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據(jù)。”現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集?！钡谌钜?guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！?/p>
[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。