時間：2023-03-08 14:51:46
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[關(guān)鍵詞]“刑不上大夫”法律體系禮與刑
“刑不上大夫”是中國古代社會中一項古老而又一直在適用的法律原則。史料記載其最早起源于西周時期,在古代文獻資料中,最早記錄它的是《禮記》。據(jù)其中的《曲禮》記載:“刑不上大夫,刑人不在君則”。對“刑不上大夫”的意蘊,孔子曾經(jīng)作出過經(jīng)典的闡釋。《孔子家語》記載,孔子的學生冉有曾求孝于孔子:“先王制定了法律,規(guī)定刑不上大夫。如果大夫犯了罪,就可以不適用刑罰了嗎?”孔子解釋道:“不是這樣的,對于君子的治理,通常以禮教駕御其內(nèi)心,從而賦予其廉恥之節(jié)操。古代的大夫,如果有違法亂紀的犯罪活動,不必直接定其罪名;以避諱不名之恥,因此,大夫犯了罪,如在五刑范圍之內(nèi),不必派司法官吏對其加以捆綁羈押,而令其自已請罪;如屬于重大犯罪,也不必派司法官吏對其施以死刑,而令其跪拜自裁。所以,即使刑不上大夫,而大夫也不會因有罪而逃避懲罰,這實際上是教在潛移默化地發(fā)揮作用。
“刑不上大夫”這一法律原則的確立是由當時的法律體系的構(gòu)成所決定的?？v觀西周的法律體系由禮與刑兩部分構(gòu)成,二者具有同樣重要的法律地位。但是,禮與刑并非完全等同,它們既有互相聯(lián)系和相同的一面,也有彼此區(qū)別和不同之處。所以,二者之間是一種辯證統(tǒng)一關(guān)系。這種關(guān)系構(gòu)成了西周法律體系的基本特征。首先,禮與刑有著相同的一面,二者關(guān)系密不可分。這主要表現(xiàn)在兩個方面:一是禮是刑也就是法的基礎(chǔ)和淵源。在中國古代法制文明的起源過程中,法以刑為主要內(nèi)容,刑與法是相通的。西周時期的法律中很大一部分來源于習慣法,習慣法主要從原始社會末期形成的習慣習俗發(fā)展演變而來,其中也包括以祭祀習俗、禮儀規(guī)范等形式為代表的一部分禮。這部分禮經(jīng)過改造,逐漸上升為法。這就是古人所說的“律出于禮”。二是西周以禮為法,禮是法的兩個重要組成部分之一,禮本身就是廣義中所說的法。禮尤其周禮的制定與實施,是為了滿足統(tǒng)治階級需要,維護宗法等級制度。這不僅具有法的目的和性質(zhì),而且由于禮是經(jīng)國家制定或認可的,以國家機器的強制力作為后盾,因而它也具有法的強制性。違反禮的規(guī)定和要求,就是違反國家法律制度,同樣要受到嚴厲制裁。如《禮記•王制》所載周禮規(guī)定:“山川神祗有不舉者為不敬,不敬者君削以地。宗廟有不順者為不孝,不孝者君絀以爵。變禮易樂者為不從,不從者君流。革制度衣服者為畔,畔者君討?！辈蛔袷囟Y的規(guī)定或違背禮的規(guī)范要求的,即使是貴族也要受到削地、奪爵、流放、討伐等嚴厲處罰。所以,禮作為法的重要內(nèi)容之一,不僅以刑的強制力為后盾保障貫徹實施,而且其本身也包含著刑法體系中的規(guī)范要求。這是我們在歷史讀物中所能經(jīng)常看得到的,同時也正是在歷史中古人所經(jīng)常說道的“寓刑于禮”。
另一方面,禮與刑又并非完全等同,二者畢竟是有區(qū)別的。這也表現(xiàn)在兩個方面:一是禮與刑作用不同。禮是要求人們自覺遵守的規(guī)范,主要側(cè)重于積極的預(yù)防;刑則是對犯罪行為的制裁,主要側(cè)重于事后的處罰。這就是西漢人賈誼所提到的:“禮者禁于將然之前,而法者禁于已然之后?！庇捎诙Y的作用在于強調(diào)道德教化,刑則強調(diào)懲罰鎮(zhèn)壓,道德教化不成方才使用刑罰鎮(zhèn)壓,故二者之間的關(guān)系可分為前后兩個階段:“禮之所去,刑之所取,失禮則入刑,相為表里者也?！倍嵌Y與刑適用原則不同。西周宗法等級制度以維護統(tǒng)治階級特權(quán)利益為核心,奉行“禮不下庶人,刑不上大夫”的基本原則。(1)制定禮的主要目的是為了調(diào)整社會的宗法等級秩序,不同的社會關(guān)系使用不同的禮進行調(diào)整,不同社會階層的人適用不同等級的禮;各級貴族享有的特權(quán)性禮,庶人以下平民百姓不得違法享用。(2)各級貴族的活動主要靠禮進行調(diào)整,而庶人之類普通民眾則主要使用刑來威懾。由于禮本身也是一種強制規(guī)范,因此,“禮不下庶人”絕不是說禮的規(guī)范要求對庶人沒有約束力。《左傳•莊公二十三年》所說的“夫禮,所以整民也”就清楚地表明,作為強制性社會規(guī)范的禮,不僅適用于庶人,而且是整飭、治理他們的工具。庶人以下平民百姓,既要遵守強制性社會規(guī)范的禮,又不得違法僭越享用貴族適用的特權(quán)性禮。一旦他們違反了禮的規(guī)范要求,同樣受到是要受到最高統(tǒng)治者按當進相關(guān)的法律進行嚴厲的制裁。轉(zhuǎn)所謂“刑不上大夫”,所強調(diào)的就是平民百姓與貴族官僚之間的不平等,強調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)。其原指大夫以上貴族的犯罪,在一定條件下可以獲得某些寬宥,在適用刑罰時享有某些特權(quán),主要表現(xiàn)在以下幾個方面:1.刑罰的制定主要不是針對大夫以上各級貴族,而是為了防范庶人以下平民百姓。2.不同社會等級的人實行同罪異罰原則,大夫以上各級貴族違法犯罪,一般不適用普通平民百姓所使用的刑罰。也就是說,一般刑罰不是為大夫以上各級貴族制定的,大夫以上各級貴族違法犯罪不適用一般刑罰,而并非大夫犯罪一律不使用刑罰。這方面同罪異罰的特權(quán)規(guī)定很多,如前述適用“八辟之法”特權(quán)規(guī)定者“犯法,則在八議,輕重不在刑書”,實行臨時議決減免;享有司法特權(quán)的“命夫命婦不躬坐獄訟”,不親自出庭受審;王公貴族不當眾受刑,由甸師氏秘密處死或賜其自裁,且免受宮刑;之所以如此,主要是在廣大被統(tǒng)治階級面前保持貴族作為一個整體的尊嚴。但這些禮遇絕不等于大夫以上貴族可以不受罰的追究和制裁。在實際生活中,官僚貴族犯重罪的同樣要加以懲罰,特加是那些“犯上作亂”的貴族,更是嚴加懲處。
但是,總體而言,在漫長的中國古代歷史中,“刑不上大夫”這一古老的法律原則始終得到了普遍的遵循,盡管在一些特定的時期,這種遵守并不嚴格,例如,在隋朝就經(jīng)常發(fā)生于朝廷之上責打大臣的情況,唐代也有個例。相對而言,無論在治國理論還是在法律實踐中,宋代均始終嚴格遵循著“刑不上大夫”這一基本原則。
據(jù)宋史中《蘇頌傳》記載,北宋時期熙寧二年,金州知州張種宣因貪贓枉法而被判處死刑,司法官援引判例,對其處以脊杖和黥刑,然后發(fā)配海島,審刑院知院事蘇頌聽聞此案后,向宋神宗上秦說,在古代刑不上大夫,張仲宣官居五品,如果現(xiàn)在對其處以黥刑,并令其與徒隸為伍,即使是他這個人不值得憐憫,但仍然處罰過重,因為這使大夫名譽受到了污辱。宋神宗認為其說的有道理,于是免除此之外張仲宣的脊杖和黥刑,將其流放于賀州。此后針對官吏不適用杖刑法,成為宋朝固有的法律制度。這是對“刑不上大夫”的具體制度化。超級秘書網(wǎng)
到了明朝,明太祖朱元章經(jīng)常與侍臣談?wù)搶Υ蟪嫉亩Y節(jié)問題,太史令劉基對朱元章說:“古代公卿有罪,通常詣?wù)堊圆?從不輕易施以污辱之刑,目的在于保存大臣的體統(tǒng)?！笔套x大學士詹同也說:“古代適用刑不上大夫的原則,以鼓勵形成廉恥之節(jié)操。如果能做到的話,則君臣之間的恩與禮就都可以實現(xiàn)了。”朱元章對此深表贊同。在工部尚書王肅案中,王肅依法應(yīng)當被處以笞刑,但朱元章以“六卿貴重,不宜以細故辱”為由,命令其以俸祿贖罪。然而,極為矛盾的是,明朝廷杖之刑也是從朱元章開始適用的,再加上之后的廠衛(wèi)制度,明代對士大夫可謂是盡極戮辱之能事,這又是與“刑不上大夫”的原則格格不入的。
論文關(guān)鍵詞：金融危機；金融監(jiān)管；金融監(jiān)管法律制度；新趨勢；啟示
金融監(jiān)管是指是指為了經(jīng)濟金融體系的穩(wěn)定、有效運行和經(jīng)濟主體的共同利益，金融管理局及其他監(jiān)督部門依據(jù)相關(guān)的金融法律、法規(guī)準則或職責要求，以一定的法規(guī)程序，對金融機構(gòu)和其他金融活動的參與者，實行監(jiān)督、檢查、稽核和協(xié)調(diào)。調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范為金融監(jiān)管法，當其參加整個國際社會金融活動時，國際組織與國際條約也直接或間接地成為該國金融法律監(jiān)管的一部分。
一、金融危機后西方金融監(jiān)管的新趨勢
1．監(jiān)管目標的新趨勢——安全優(yōu)先并兼顧效率。由于各國的歷史、經(jīng)濟、文化背景和發(fā)展水平不一樣，一國在不同的發(fā)展時期經(jīng)濟和金融體系發(fā)展狀況不一樣，金融監(jiān)管的具體目標會有所不同。2O世紀70年代末到90年代，金融監(jiān)管的目標更注重效率，主張放松對金融的監(jiān)管。2O世紀90年代以來，關(guān)于金融監(jiān)管的目標，有些學者認為是“安全和效率并重”，事實上安全和效率一般存在替代性效應(yīng)，這樣的表述在實踐中往往難以把握監(jiān)管的重點。這一時期金融監(jiān)管的目標是以安全優(yōu)先并兼顧效率，這是因為美國暴發(fā)的次貸金融危機已經(jīng)清楚地揭示出：就經(jīng)濟與金融的長期發(fā)展來說，金融體系的安全與穩(wěn)定和效益與效率相比是更具根本性的問題。
2．監(jiān)管主體的新趨勢——主體的全面性。戰(zhàn)后，由于中央銀行越來越多承擔制定和實施貨幣政策、執(zhí)行宏觀調(diào)控職能的加強，以及20世紀六七十年代新興金融市場的不斷涌現(xiàn)，金融監(jiān)管主體出現(xiàn)了分散化、多元化的趨勢。其主要表現(xiàn)是：中央銀行專門對銀行和非銀行金融機構(gòu)進行監(jiān)督，證券市場、期貨市場等則由政府專門機構(gòu)，如證券市場委員會、期貨市場委員會等行使管理職能，對保險業(yè)的監(jiān)管也由專門的政府機構(gòu)進行。
美國1999年《金融現(xiàn)代服務(wù)法案》掀起了金融綜合化的浪潮，金融監(jiān)管的主體得到了一定的擴大，在新的金融危機下，美國新的改革方案中，財政部建議設(shè)立按揭貸款監(jiān)督委員會、聯(lián)邦保險監(jiān)管機構(gòu)、審慎金融監(jiān)管機構(gòu)以及商業(yè)行為監(jiān)管機構(gòu)，這說明美國金融監(jiān)管的范圍是在不斷地擴張，力圖填補過去監(jiān)管部門之間銜接的空白。需要注意的是，這些機構(gòu)的建立需要專門的知識和資源，必須在確保此要求的基礎(chǔ)上才能建立一個相對全面的監(jiān)管體系。其他的一些西方國家也不同的對本國的金融監(jiān)管法律體系進行了一系列的改革，希望能在新的金融危機中全身而退。
3．監(jiān)管對象的新趨勢——加強對非銀行金融機構(gòu)的監(jiān)管。在美國，非銀行金融機構(gòu)除了證券機構(gòu)、保險機構(gòu)和信托機構(gòu)外，還有各類投資基金公司、投資顧問公司、消費信用機構(gòu)、儲蓄貸款協(xié)會、住房銀行等，從1960年到1995年35年的時間里，非銀行金融機構(gòu)總資產(chǎn)比重由42．3％上升到62．2％，銀行金融機構(gòu)的總資產(chǎn)比重由58．7％下降到37．8％。美國在加強對非金融機構(gòu)的監(jiān)管中擬采取一些列的政策：擴大總統(tǒng)金融市場工作組，成立按揭發(fā)放委員會，擴大美國聯(lián)邦儲備委員會權(quán)力，撤銷存貸監(jiān)管機構(gòu)，由美聯(lián)儲監(jiān)督支付與結(jié)算，合并期貨與證券監(jiān)管等等。
二、西方新趨勢對我國的啟示
1．加強金融立法．完善金融監(jiān)管法律體系。依法監(jiān)管是監(jiān)管有效性的前提和保障。嚴格的金融立法是銀監(jiān)會行使金融監(jiān)管職能的法律保證，是金融監(jiān)管的法律基礎(chǔ)和必要依據(jù)，不能用行政的隨意性代替法律，要使金融監(jiān)管法律能面支持未來金融監(jiān)管的需要。我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系主要由《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》兩部基本法律和國務(wù)院制定的金融監(jiān)管行政法規(guī)以及國務(wù)院各部委、中央銀行制定的部門規(guī)章，包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式構(gòu)成。這些法律法規(guī)之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)甚至直接抵觸的地方，銀行業(yè)務(wù)管理規(guī)章之間的內(nèi)容重疊更為嚴重，還有部分法規(guī)和規(guī)章因未及時修訂己明顯過時的內(nèi)容，有的內(nèi)容甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾。
另一方面從世界范圍來看，我國在努力構(gòu)建金融分業(yè)監(jiān)管體制的同時，世界各國已經(jīng)從分業(yè)監(jiān)管體制轉(zhuǎn)向混業(yè)監(jiān)管體制。在經(jīng)濟市場化和金融自由化的背景下，我國金融傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營方式上在悄悄地向混業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，外資金融構(gòu)大量地涌入我國，又加快了金融經(jīng)營方式轉(zhuǎn)軌地速度，改革和完善我國金融監(jiān)管立法就具有重要意義。
2．完善監(jiān)管主體制度。監(jiān)管當局由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會“三駕馬車”組成，由于現(xiàn)代金融業(yè)的迅猛發(fā)展，各金融領(lǐng)域的邊界越來越模糊，根本不可能做到?jīng)芪挤置?，一些業(yè)務(wù)難免會出現(xiàn)監(jiān)管交叉和監(jiān)管真空。現(xiàn)行“分業(yè)經(jīng)營、分行監(jiān)管”的監(jiān)管體制雖然在一定時期發(fā)揮了很巨大的作用，在全球化的今天此種模式也存在相應(yīng)的局限性，既不利于金融創(chuàng)新、不利于金融業(yè)的全面發(fā)展，也與國際上混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的趨勢不相適應(yīng)，如保險基金進入證券市場時，保監(jiān)會對流入證券市場的資金風險就無法監(jiān)管。
雖然2004年6月，銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會簽署了《在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》，明確三家機構(gòu)要在工作中相互協(xié)調(diào)配合，避免監(jiān)管真空和監(jiān)管重復(fù)。但備忘錄并不能解決三家地位平等機構(gòu)之間可能產(chǎn)生的工作推委和相互扯皮的問題。隨著國際混業(yè)趨勢的發(fā)展，如何使國內(nèi)金融業(yè)與國際趨勢接軌，成為必需面對的問題。為了穩(wěn)定和發(fā)展我國金融業(yè)，可以考慮借鑒英國和日本的做法，成立一家具有統(tǒng)一監(jiān)管功能的國家金融管理局(以下簡稱金管局)。銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會仍保持相對獨立的分業(yè)監(jiān)管職能，在行政上統(tǒng)一接受金管局領(lǐng)導(dǎo)。金管局的職責對外代表國家監(jiān)管部門，與中央銀行(中國人民銀行)、財政部之間建立協(xié)調(diào)機制，處理信息共享和監(jiān)管職責交叉事宜。對內(nèi)組織三會協(xié)調(diào)處理混業(yè)經(jīng)營引起的跨行業(yè)監(jiān)管中的分工合作問題，提高監(jiān)管效率。
[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。
電子商務(wù)合同，廣義上指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務(wù)合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過計算機來進行的，這與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務(wù)合同。本文所研究的電子商務(wù)合同，僅就狹義的而言。
在實際的電子商務(wù)交往中，電子商務(wù)合同一般又根據(jù)合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點擊式、數(shù)據(jù)交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務(wù)合同是指消費者根據(jù)企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協(xié)議的一種電子商務(wù)合同形式。數(shù)據(jù)交換式電子商務(wù)合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據(jù)交換進行貿(mào)易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務(wù)合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。
對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進行規(guī)范。
一、要約與承諾問題
這一問題包括：商家登載于網(wǎng)頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？
（一）要約與要約邀請
要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經(jīng)承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應(yīng)承擔一定責任，要約邀請一般對發(fā)出者不具有約束力。
目前，隨著網(wǎng)上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網(wǎng)頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網(wǎng)顧客，在這種情況下，判斷商家在網(wǎng)頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業(yè)網(wǎng)址上推銷商品或服務(wù)的信息，雖然是對不特定人發(fā)出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網(wǎng)頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。
有的觀點認為，對于這些信息要進行區(qū)分，根據(jù)交易的性質(zhì)和網(wǎng)上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統(tǒng)運輸手段交貨的商品信息，認為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸?shù)纳唐沸畔ⅲ约熬W(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產(chǎn)品或服務(wù)，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網(wǎng)上實物銷售中，雖然消費者獲得產(chǎn)品并非即時的，還需要以傳統(tǒng)的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產(chǎn)品是否是即時的來對網(wǎng)上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。
事實上，在點擊式電子商務(wù)合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網(wǎng)上登載關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經(jīng)成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網(wǎng)頁上同時登載了產(chǎn)品或服務(wù)信息和格式合同時，可以認為是商家發(fā)出的要約，而若網(wǎng)頁上只有相關(guān)信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請。
（二）電子要約能否撤銷或撤回
我國《合同法》規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權(quán)利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。
然而在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權(quán)利難以實現(xiàn)。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關(guān)方面進行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn)；點擊式電子商務(wù)合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現(xiàn)的，合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務(wù)合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡?，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商務(wù)示范法》還是各國自己制訂的相關(guān)法律中，都沒有作出相應(yīng)的解釋和規(guī)定。
作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護合同雙方當事人的權(quán)益，體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務(wù)，使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)，而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點。因而我們認為，對于電子商務(wù)合同中的要約，應(yīng)當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務(wù)合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務(wù)合同的要約是《合同法》中所規(guī)定的不可撤銷的要約。
二、電子人
所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執(zhí)行人的意思，并根據(jù)其意思而履行合同，所以它與當事人的權(quán)利義務(wù)有著十分密切的聯(lián)系。關(guān)于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現(xiàn)錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？
根據(jù)前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預(yù)先在計算機中設(shè)置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網(wǎng)址等方式訂立合同時，都會預(yù)先設(shè)置好電子人自動應(yīng)答程序，如果收到的信息符合預(yù)先設(shè)置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預(yù)先設(shè)定好的程序而作出的反應(yīng)，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應(yīng)該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。
關(guān)于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統(tǒng)一計算機信息交易法》中做了明確的規(guī)定。該法第202條中規(guī)定“合同可以以表明協(xié)議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程?！边@表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規(guī)定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協(xié)議，包括意為同意的表示，應(yīng)受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結(jié)果不知道或沒有審查?！?/p>
而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規(guī)定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導(dǎo)致電子人進行了根據(jù)當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導(dǎo)致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據(jù)這一規(guī)定，如果電子人在實際的運做過程中發(fā)出了承諾的信息或者當事人的意思表示導(dǎo)致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規(guī)范化了。
電子人的應(yīng)用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發(fā)現(xiàn)合同中所發(fā)生的錯誤，錯誤往往要到合同執(zhí)行完畢后才能被發(fā)現(xiàn)，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中對此的規(guī)定值得我們借鑒。在《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第214條中規(guī)定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得?！逼渲?，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)上產(chǎn)生的電子信息中的錯誤。”顯然，根據(jù)這一條的規(guī)定，在電子人出現(xiàn)錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應(yīng)該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。
三、電子商務(wù)合同成立的時間和地點問題
對于合同而言，承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立，因而電子商務(wù)合同成立的時間和地點問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時間和地點問題。
關(guān)于承諾生效的問題，各國的法律在規(guī)定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規(guī)定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達要約人所支配的范圍內(nèi)時承諾生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據(jù)“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地的發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統(tǒng)郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。
然而在電子商務(wù)交易中，由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務(wù)合同中，消費者一旦在網(wǎng)頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經(jīng)成立，顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。
在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器，而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認為是已經(jīng)“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內(nèi)；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。
由此可見，對于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當?shù)慕忉尅Ｄ壳皩嵺`中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同，對于其它的電子商務(wù)合同，特別是點擊式電子商務(wù)合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。
對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規(guī)定，但是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商務(wù)示范法》中，對數(shù)據(jù)電文的發(fā)出和收到時間以及數(shù)據(jù)電文的收發(fā)地點作出了示范規(guī)定，值得借鑒。該法第15條（1）款規(guī)定了數(shù)據(jù)電文發(fā)出的時間問題：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)出數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準?！笨梢姡瑪?shù)據(jù)電文的傳遞可以是發(fā)端人與收件人之間直接的通訊，也包括發(fā)端人與其通訊服務(wù)提供系統(tǒng)之間的通訊。
對于數(shù)據(jù)電文的收到時間，該法15條（2）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而制定了某一信息系統(tǒng)：（一）以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間，或（二）如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間?！?/p>
對于發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的地點，該15條（4）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文就以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。”此外，“（a）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有密切關(guān)系的營業(yè)地為準，又如果無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。”此項規(guī)定意在規(guī)范電子商務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的當事人收件系統(tǒng)與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規(guī)避。之所以以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”為標準所造成的不確定性。
通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務(wù)示范法》中并沒有對電子商務(wù)合同成立的時間、地點作出相應(yīng)的規(guī)定，但是對于電子商務(wù)這一數(shù)據(jù)化的交易而言，數(shù)據(jù)電文發(fā)送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務(wù)合同中數(shù)據(jù)化承諾的生效問題奠定了基礎(chǔ)。
四、電子商務(wù)合同中的條款問題
在傳統(tǒng)的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協(xié)商約定的，當事人可以在協(xié)商中充分交流有關(guān)信息，以維護自身的利益，這也體現(xiàn)了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務(wù)交易中，特別是國際互聯(lián)網(wǎng)上的消費交易中，點擊式電子商務(wù)合同被廣泛的應(yīng)用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權(quán)益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設(shè)定，并沒有同消費者進行事先協(xié)商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？
所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預(yù)先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務(wù)合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內(nèi)容是直接涉及當事人的義務(wù)和責任的分配。對于格式合同，一般認為應(yīng)當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應(yīng)該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規(guī)范傳統(tǒng)格式合同的原則也同樣適用于電子商務(wù)合同。
但是電子商務(wù)合同畢竟與傳統(tǒng)的合同在形式上有很大的區(qū)別，由于合同文本的傳輸和表現(xiàn)都是數(shù)據(jù)化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質(zhì)合同那樣直接，因此對于電子商務(wù)合同中的格式條款更應(yīng)當強調(diào)其合理原則，即更應(yīng)該強調(diào)商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應(yīng)當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中所作出的規(guī)定比較全面。
《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第211條規(guī)定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務(wù)：“（1）在其發(fā)送信息或被許可方負有付款義務(wù)之前（以先發(fā)生者為準），以下列方式使被許可方能夠?qū)彶樵S可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區(qū)域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網(wǎng)址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉(zhuǎn)交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或?qū)彶槟康膶藴蕳l款進行打印或存儲。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規(guī)定：“只有在某一記錄或條款是以一種應(yīng)該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會?！?/p>
由此我們可以看出，《統(tǒng)一計算機信息交易法》分別從過程和結(jié)果兩個方面對格式合同的提供者的義務(wù)作出了規(guī)定。在過程上，商家必須做到法律中規(guī)定的行為，在結(jié)果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規(guī)定的要求，則在救濟程序上根據(jù)第202條（c）的規(guī)定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎(chǔ)，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立?！保€是把選擇權(quán)賦予客戶，由他根據(jù)所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當?shù)倪x擇，來確認合同是否真的成立。
對于格式合同的確認，《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條（a）規(guī)定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明?！币簿褪钦f，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。
通過以上的規(guī)定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務(wù)交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務(wù)合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。
綜上所述，電子商務(wù)合同的存在是現(xiàn)實的，其普及是必然的，其產(chǎn)生的問題是不可避免的。加強相關(guān)技術(shù)的研究、規(guī)則制定和適時的進行立法調(diào)整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務(wù)，提高交易效率，降低交易成本，適應(yīng)新經(jīng)濟時展的要求。
參考文獻：
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1.1小額信貸的定義及性質(zhì)
由于各國國情和小額信貸模式的不同，國際上對于小額信貸的定義并沒有一個統(tǒng)一的標準。中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任黃毅在《小額信貸問題研究》中提出“小額信貸為貧困、低收入家庭以及微小企業(yè)提供一系列廣泛的金融服務(wù)，包括存款、貸款、支付服務(wù)、匯款、擔保、小額租賃、住房金融和其他非金融服務(wù)”。筆者認為，他對小額信貸的定義符合世界小額信貸的現(xiàn)狀。
通過對各國現(xiàn)代意義小額信貸的總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，小額信貸本身具有以下特點：（1）屬于無抵押信用貸款；（2）貸款金額小；（3）以扶貧為首要目標，為家庭創(chuàng)造基本收入以維持生計、幫助企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，同時也包括對公益項目的支持，如（貧困人口的）醫(yī)療、教育。不過，由于各國的經(jīng)濟模式和金融成熟度的不同，現(xiàn)在國際上對小額信貸提品的目的上有兩種不同觀點：一種認為小額信貸只用于生產(chǎn)，而不應(yīng)用于消費；另一種則認為小額信貸不應(yīng)當僅僅局限于生產(chǎn)型的經(jīng)濟活動，還應(yīng)包括小額的消費信貸。
筆者更傾向于后一種觀點，即小額信貸除了農(nóng)村扶貧信貸，還應(yīng)包括著眼于能夠幫助自身發(fā)展的無抵押的個人消費信貸、助學貸款、創(chuàng)業(yè)貸款等。
首先，就小額信貸本身而言，顧名思義，它就是無抵押、金額小的信用貸款。而我國現(xiàn)有的貸款類型中，無論是農(nóng)村扶貧信貸或是個人消費信貸，無論是助學貸款還是大學生或下崗職工創(chuàng)業(yè)貸款都具有前面所提到的特征，都屬于小額信貸的范疇。
其次，就我國城鄉(xiāng)二元化的現(xiàn)實國情而言，我國的小額信貸體系在城鎮(zhèn)和農(nóng)村面臨著完全不同的狀況，我們必須區(qū)別對待。
最后，就小額信貸專門法律規(guī)制來說，法律本身必須具備的穩(wěn)定性決定了在制定該法律時必須考慮到小額信貸的發(fā)展趨勢。如今，小額信貸機構(gòu)市場準入資格和營業(yè)范圍規(guī)制問題除了考慮扶貧性因素外，還應(yīng)考慮商業(yè)性因素已經(jīng)是一個共識。
1.2小額信貸的法律特點
1.2.1小額信貸屬于無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款
根據(jù)我國《貸款通則》和相應(yīng)的法律法規(guī)，我們以貸款有無擔保（或擔保的方式）為標準，將傳統(tǒng)貸款分為信用貸款、擔保貸款。小額信貸，不論是扶貧型的還是發(fā)展型的，其服務(wù)對象都是傳統(tǒng)信用評估中信用值較低的人群，因此，小額信貸雖與傳統(tǒng)意義上的信用貸款從表面上看極為相似，但實質(zhì)卻完全不同。小額信貸以無抵押為其首要特征，顯然也不屬于擔保貸款。小額信貸中的小組互助、互保的制度設(shè)計與法律中的“擔保”不是同一個概念。我國《擔保法》規(guī)定擔保人屬于第三人且必須具有大于借款數(shù)額的資產(chǎn)，而小組聯(lián)保制度中的小組成員則均是借款人，同時也不具備一定大于借款數(shù)額的資產(chǎn)。
通過對小額信貸要件和原則的研究，我們發(fā)現(xiàn)它實質(zhì)上與項目融資擔保貸款非常類似，項目融資擔保是指僅以項目本身的資產(chǎn)和收益作為擔保。首先，兩種貸款中，貸款人對項目本身以外的其它資產(chǎn)和收益都沒有追索權(quán)。其次，兩者所提供擔保都是以借款所購財產(chǎn)進行擔保，即以將來的財產(chǎn)設(shè)定擔保，這一特點在農(nóng)村小額信貸和創(chuàng)業(yè)小額信貸中更為突出。第三，雖然原因不同，但是項目融資擔保的風險分擔原則在小額信貸中也非常適用。項目融資擔保的項目建設(shè)多需要大資金，承擔高風險，且建設(shè)周期長，變現(xiàn)性不良好，因此，貸款人和借款人單方承擔風險非常不現(xiàn)實。所以，為保證貸款人的債權(quán)，要求將與項目有關(guān)的各種風險要素以某種形式在借款人與項目開發(fā)有直接或間接利益關(guān)系的其他參與者和貸款人之間進行分配，沒有任何一方單獨承擔其全部項目的風險責任，這就是風險分擔原則。小額信貸雖沒有明確提出這項原則，但是其運作卻一直在該原則的指導(dǎo)下。借貸方作為貧困人口，他們的特殊性、脆弱性決定了他們不可能單獨承擔風險責任，小額信貸扶貧的目的也決定了小額信貸機構(gòu)以及為小額信貸提供信用評估和項目評估的機構(gòu)應(yīng)當承擔一定的風險責任。它從本質(zhì)上將小額信貸與傳統(tǒng)貸款區(qū)別開來。
但同時，我們也要認識到，小額信貸與項目融資擔保貸款存在的巨大差別。項目融資擔保是為了平衡債權(quán)人、債務(wù)人和擔保人的利益，減輕政府和擔保人的責任，避免發(fā)展中國家陷入債務(wù)危機的一種融資形式；而小額信貸是以扶貧為目標的信用活動。
因此，小額信貸是一種無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款。
1.2.2法律調(diào)整的相對獨立性
從制度經(jīng)濟學的角度分析，小額信貸是金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，無論信貸產(chǎn)品和信貸方式都不同于傳統(tǒng)的金融活動。從法律角度分析，它的要件不同于傳統(tǒng)貸款要件。因此，小額信貸發(fā)展較為成熟的國家一般都為小額信貸單獨制定了法律。
1.2.3許可經(jīng)營范具有廣泛性
傳統(tǒng)法律理念中貸款是指金融機構(gòu)依法把貨幣資金按約定的利率貸放給客戶，并約定期限由客戶償還本息的一種信用活動。因此傳統(tǒng)貸款的許可經(jīng)營范圍是局限在貨幣金融的范疇內(nèi)的，而小額信貸的許可經(jīng)營范圍與傳統(tǒng)貸款相比更具有廣泛性。小額信貸機構(gòu)向其客戶提供的產(chǎn)品既包括傳統(tǒng)貸款所提供的金融服務(wù)，也包括傳統(tǒng)貸款所不具備的非金融服務(wù)，如提供項目評估、提供技術(shù)支持等等。
2小額信貸法律關(guān)系
小額信貸法律規(guī)范應(yīng)當是調(diào)整小額信貸關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其調(diào)整對象是各種主體之間因小額信貸活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系，即小額信貸關(guān)系。而小額信貸關(guān)系除了包括小額信貸領(lǐng)域內(nèi)各種相關(guān)主體之間的小額信貸交易關(guān)系，還應(yīng)當包括國家金融主管機關(guān)與各類主體之間的調(diào)控和監(jiān)管關(guān)系，即小額信貸管理關(guān)系。
從法律性質(zhì)上講，小額信貸交易法律關(guān)系是平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就主體而言，貸款人是債權(quán)人，借款人是債務(wù)人；就客體而言，是指貸款人向借款人提供的、按合同約定的利率和期限還本付息的貨幣資金或者其他金融或非金融的服務(wù)；就內(nèi)容而言，是貸款人對借款人享有債權(quán)，即依法到期收回貸款本息或收取其它服務(wù)費用的請求權(quán)，借款人對貸款人負有債務(wù)，即向貸款人歸還本金、利息或?qū)ζ湎碛械钠渌召M服務(wù)付費的義務(wù)。小額信貸之債和傳統(tǒng)貸款之債一樣，也是合同之債。貸款人與借款人作為平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以借款合同來確定。
小額信貸管理法律關(guān)系則是國家或其授權(quán)的監(jiān)管機關(guān)在對小額信貸機構(gòu)、小額信貸業(yè)務(wù)及借貸市場實施監(jiān)管過程中而產(chǎn)生的法律關(guān)系。具體包括：對小額信貸機構(gòu)的主體資格的管理關(guān)系、對小額信貸業(yè)務(wù)行為的規(guī)制關(guān)系以及小額信貸機構(gòu)違反法律的強制性規(guī)定所作出的處罰關(guān)系。由此可見，這是一種縱向的管理關(guān)系，屬于經(jīng)濟法范疇，應(yīng)適用經(jīng)濟法的基本原則。
隨著我國改革開放的和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子成了人們渴求的目標。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場法制建設(shè)增加了新的，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進行和，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。
關(guān)鍵詞：預(yù)售制度商品房對策
隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場經(jīng)濟法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。
一、商品房預(yù)售制度對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的有利方面
1、1994年出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測算，以預(yù)售方式進行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進行銷售的項目的開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。
2、我國資本市場發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預(yù)售實際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預(yù)售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場一直以增量市場為主，房地產(chǎn)開發(fā)項目大多是成片、滾動開發(fā)，在資本市場不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實施項目滾動開發(fā)的。目前預(yù)售價格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時也表示，預(yù)售商品房相對于現(xiàn)售商品房有價格優(yōu)勢，這也是預(yù)售制度為一部分消費者所接受的重要原因。
3、商品房預(yù)售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進入門檻，鼓勵更多企業(yè)進入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功?？梢哉f，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場也很快地得到繁榮。二、商品房預(yù)售對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的不利方面
1、預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序。
商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款，預(yù)售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。
近年來，隨著房產(chǎn)市場的發(fā)展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。
“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！
理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟上的積極、消極作用的同時，還應(yīng)當關(guān)注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險
第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！钡两駠鴦?wù)院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。
第二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預(yù)售合同中請求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費者。
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當經(jīng)對方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導(dǎo)致消費者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。
開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預(yù)售，把已預(yù)售的房屋再抵押，或者進行房屋重復(fù)預(yù)售，最后“攜款潛逃”時有出現(xiàn)消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。
另外預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價對轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產(chǎn)市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，嚴重時還會產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟"，整個國民經(jīng)濟的發(fā)展。
2、預(yù)售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。
我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！痹摲蓷l文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責任等。如果開發(fā)商將預(yù)售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預(yù)售資金的監(jiān)管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產(chǎn)市場秩序來說意義昭然。商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。
商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業(yè)技術(shù)問題；一個是法律責任問題。從專業(yè)技術(shù)因素上講，一方面預(yù)售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識的機構(gòu)進行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預(yù)售商品房具有一定的融資的性質(zhì)，對融通的資金的監(jiān)管應(yīng)該有具有相應(yīng)知識能力的商業(yè)機構(gòu)參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》規(guī)定由工程監(jiān)理機構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對預(yù)售資金進行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權(quán)威性，能夠?qū)こ藤|(zhì)量和工程進度進行準確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預(yù)售資金；后者是與商品房預(yù)售有直接聯(lián)系的金融機構(gòu)，具有金融專業(yè)知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關(guān)系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關(guān)系。那么，銀行和購房者一樣非常關(guān)心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預(yù)售資金，能切實保證工程進度，保護購房者的合法權(quán)益。
商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主要是針對房地產(chǎn)開發(fā)商違反誠實信用義務(wù)的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應(yīng)將預(yù)售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導(dǎo)致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產(chǎn)權(quán)利。這種監(jiān)管對象的重點是資質(zhì)信用不高的開發(fā)商，對于資質(zhì)信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。
監(jiān)管者對商品房預(yù)售資金如果監(jiān)管不力，可能會使預(yù)售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細造成效率不高，可能影響項目開發(fā)進度和房地產(chǎn)開發(fā)商的正常運營，無疑對房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成一定的負面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權(quán)的時候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權(quán)范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應(yīng)的法律責任是相當必要的。如果因監(jiān)管不當給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預(yù)售人應(yīng)當承擔連帶賠償責任。賦予商品房購買人由于對監(jiān)管單位的信賴造成損失而請求監(jiān)管者承擔相應(yīng)的民事賠償責任的權(quán)利，一方面可以敦促監(jiān)管者認真履行監(jiān)管職責，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預(yù)售購房者的風險底線，有效地保護了購房者的期待的權(quán)利。同時我們可以借鑒香港的經(jīng)驗，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行應(yīng)該購買責任保險，以便在發(fā)生過錯責任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風險，保障了消費者的合法利益。對商品房預(yù)售資金監(jiān)管不力嚴重地損害了購房者的利益，嚴重擾亂了房地產(chǎn)二級市場的秩序，已經(jīng)成為困擾房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個嚴重問題。
3、商品房的預(yù)售款管理松散
采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。
主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預(yù)售款在什么時期征收、預(yù)收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。
有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對預(yù)售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計圖剛出來時就在報上刊登山莊設(shè)計立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。
而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地產(chǎn)市場發(fā)展的初級階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴大追求規(guī)模，就會將其將預(yù)售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經(jīng)預(yù)售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結(jié)果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標的物即商品房上的擔保物權(quán)致使無法交房、難以辦理產(chǎn)權(quán)證。
4、商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露
由于商品房預(yù)售是一種新鮮事物，有關(guān)立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預(yù)購方又處于明顯弱勢地位。導(dǎo)致商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。
（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預(yù)售糾紛中占有相當比例，常見的標的權(quán)利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標的權(quán)利瑕疵主要是抵押問題和權(quán)利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔?；蛞笸朔?；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權(quán)利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認為應(yīng)加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對于存在質(zhì)量瑕疵的預(yù)售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應(yīng)規(guī)定開發(fā)商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔賠償損失的責任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預(yù)售方將已預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權(quán)和解除合同權(quán)。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個月內(nèi)履行的，同時要承擔違約責任。如果預(yù)售方在經(jīng)催告后三個月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或?qū)嶋H損失計算）的權(quán)利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
5、在預(yù)售制度中購房人承擔的風險
（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)及對建設(shè)工程之留置權(quán)的存在對購房人實現(xiàn)合同目的是一很大的風險。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或拍賣之價款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權(quán)。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關(guān)系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當然取得買賣標的物之所有權(quán)，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標的物之房屋所有權(quán)之行為。在未實施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標的物之所有權(quán)。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權(quán)，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權(quán)，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權(quán)比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設(shè)工程價款之優(yōu)先受償權(quán)或者行使留置權(quán)，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。
（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時應(yīng)特別注意
開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。
非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）開發(fā)商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔保。倘開發(fā)商將預(yù)開發(fā)之“樓盤”設(shè)定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時，銀行得依擔保法之規(guī)定實行抵押權(quán)。抵押權(quán)屬物權(quán)之范疇，其性質(zhì)為絕對權(quán)；而買賣為債權(quán)之范疇，其性質(zhì)為期待權(quán)。物權(quán)之效力應(yīng)優(yōu)于債權(quán)，即所謂物權(quán)優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時，即銀行（擔保物權(quán)人）要實行抵押權(quán)時，購房人（一般債權(quán)人）取得所有權(quán)之期待，要讓步于抵押權(quán)。此于購房人而言，又是一種風險。
（五）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費用應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。購房人只能作為一般債權(quán)人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費用及清償了有擔保的債權(quán)后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時，遭受損害最大者，亦為購房人。
購房人在商品房預(yù)售交易中權(quán)利義務(wù)失衡以及所承受之巨大風險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預(yù)售房的所有權(quán)。
三、完善我國房地產(chǎn)市場預(yù)售制度的對策
在預(yù)售制度中，交易標的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風險要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預(yù)售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預(yù)售制度建立健全方面應(yīng)十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。
1、嚴格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進行房地產(chǎn)開發(fā)。
2、指定地點集中交易，把預(yù)售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃
3、嚴格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現(xiàn)。建議由一個職能部門承擔，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費者的現(xiàn)實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。
4、嚴格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。
5、加強房屋查驗和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機關(guān)應(yīng)加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應(yīng)切實查驗是否合格。
6、加強對房屋預(yù)售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預(yù)售證批準文號。未取得商品房預(yù)售證或未標明商品房預(yù)售許可證批準文號的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關(guān)于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應(yīng)當真實、準確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，應(yīng)在簽約時將這些承諾的在預(yù)售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對此不得拒絕。
7、加強對預(yù)售資金的管理。《城市房地產(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。但對于如何保證監(jiān)督預(yù)售款項使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當指定或委托房產(chǎn)評估事務(wù)所或事務(wù)所或工程監(jiān)理機構(gòu)進行統(tǒng)一管理。消費者有權(quán)對資金的使用去向進行查詢，質(zhì)疑。
8、嚴格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當征得購房人同意，與購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報有關(guān)管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。
9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關(guān)房屋的合法性事項，開發(fā)商調(diào)整，有關(guān)房屋的優(yōu)先受償權(quán)、限制抵押等關(guān)鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應(yīng)當告知消費者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關(guān)系，甚至惡意用已售房重復(fù)抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關(guān)的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導(dǎo)而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導(dǎo)性的價格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。
10、應(yīng)當建立健全房屋中介品評制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽、價格，資質(zhì)評比制度。便于普通消費者選擇決策。
資料：
1、《城市房地產(chǎn)管理法》1994年
[關(guān)鍵詞]保險受益權(quán)；受益人；期待利益；保險金請求權(quán)
保險受益權(quán)是保險合同中受益人的權(quán)利，具體而言，它是受益人基于保險合同所享有的保險金的請求權(quán)。保險受益權(quán)是保險法理論中十分重要的內(nèi)容，它的范圍界定以及產(chǎn)生、變更、消滅均直接關(guān)系到受益人的權(quán)利維護，關(guān)系到投保人和被保險人訂立合同目的的實現(xiàn)。由于中國保險法律法規(guī)對保險受益權(quán)的相關(guān)規(guī)定較少、較粗，致使實踐中產(chǎn)生很多爭端?；诖耍P者從保險受益權(quán)所涉及的相關(guān)法律問題入手進行探析，希望對完善中國保險立法有所幫助。
一、保險受益權(quán)的法律性質(zhì)
對于保險受益權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，中國保險法律沒有明文規(guī)定，學術(shù)界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數(shù)學者主張，在保險事故發(fā)生前受益人享有的受益權(quán)是期待權(quán)，在保險事故發(fā)生后，這種權(quán)利才轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)，①并且此項權(quán)利既可繼承又可轉(zhuǎn)讓；②有的學者雖然承認受益權(quán)在保險事故發(fā)生前具有期待權(quán)的性質(zhì)，但是認為保險事故發(fā)生后，受益權(quán)由于不能繼承而屬于身份權(quán)；③有的學者認為在保險事故發(fā)生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權(quán)，保險事故發(fā)生后，受益人由于取得保險金給付請求權(quán)而使受益權(quán)具有既得財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。④可以看出，以上觀點的共性是學者們均考慮到保險合同的射悻性而對受益權(quán)進行了階段性的分析，分別對保險事故發(fā)生前后的受益權(quán)進行定性，只是他們對于受益權(quán)在不同階段的性質(zhì)有不同的認識。保險受益權(quán)不能簡單的定性，依據(jù)學者們分階段考察的思路，筆者認為，在保險事故發(fā)生前，受益權(quán)是受益人的期待權(quán)或者期待利益；在保險事故發(fā)生后，受益權(quán)是集財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。
人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。在實踐中，由于人身保險合同存續(xù)期間某些情形發(fā)生變動，投保人或被保險人有可能希望變更他們所最初指定的保險受益人?；谝馑甲灾卧瓌t，法律允許投保人或被保險人做這種變更，賦予他們對保險受益人的指定變更權(quán)。如果投保人或被保險人在指定受益人時沒有明示放棄指定變更權(quán)，那么法律視為其保留變更權(quán)，投保人或被保險人可以不經(jīng)過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權(quán)的情況下，盡管被指定為保險受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險人行使了指定變更權(quán)，受益人的權(quán)利也就立即消亡了。⑤所以，在保險事故發(fā)生前，如果投保人或被保險人繼續(xù)保留對受益人的指定變更權(quán)，受益人基于保險合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時消失，無法形成法律上的權(quán)利。當然，是否保留指定變更權(quán)是投保人或被保險人的自由，如果他們在指定受益人時聲明放棄指定變更權(quán)，保險受益人的權(quán)利也就確定下來，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險人不得單方面改變受益人。此時受益人的受益權(quán)即成為一種期待權(quán)，成為受法律保護的權(quán)利。
保險合同是射悻合同，保險人是否需要支付保險金完全取決于保險合同項下的保險事故是否發(fā)生，受益人只有在保險事故發(fā)生后，才真正享有受益權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容——請求給付保險金等債權(quán)請求。⑥從理論上講，保險金請求權(quán)是一種以金錢上的利益為標的的權(quán)利，具有財產(chǎn)價值，所以保險受益權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。這種財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)體現(xiàn)在：受益人享有的受益權(quán)是一種既得的、確定的權(quán)利，包括投保人和被保險人在內(nèi)的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權(quán)，只要不存在法律規(guī)定的喪失受益權(quán)的情形，受益人即可在保險事故發(fā)生后領(lǐng)取保險金；如果此時受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權(quán)利。但是，保險受益權(quán)并非僅僅以保險金請求權(quán)等財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容為限，在保險合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權(quán)，例如了解合同當事人、關(guān)系人基本情況的權(quán)利，了解查閱與保險事故性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)證明和資料的權(quán)利，這種知悉保險合同履行情況的權(quán)利使保險受益權(quán)具有非財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。
二、保險受益權(quán)的范圍界定
(一)保險受益權(quán)的適用范圍
保險受益權(quán)是存在于一切保險形態(tài)之中?還是僅存在于人身保險，或者死亡保險之中?從中國保險法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學者認為保險受益權(quán)僅存在于人身保險中；⑦也有學者認為財產(chǎn)保險中也存在受益權(quán)。⑧筆者認為，保險受益權(quán)的適用范圍取決于保險受益人，因為保險受益權(quán)是受益人所享有的權(quán)利，哪些險種之中存在受益人，哪些險種便是保險受益權(quán)的適用范圍。
我們先來考察一下各國法律對受益人的規(guī)定：美國保險法將受益人界定為“在被保險人死亡時，由保險單擁有人指定的接受保險金給付的人”；⑨我國臺灣保險法規(guī)定，受益人是指被保險人或要保人約定享有賠償請求權(quán)之人；中國大陸《保險法》規(guī)定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人。依據(jù)以上規(guī)定可以得出，美國保險法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規(guī)定于死亡保險中；中國臺灣保險法對受益人采取廣義理解，認為受益人均存在于財產(chǎn)保險和人身保險中；中國大陸保險法則將受益人規(guī)定于人身保險中。
筆者認為，財產(chǎn)保險與一切人身保險中均應(yīng)有在保險受益人。在被保險人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險合同的當事人，他是投保人、被保險人所指定的、在保險事故發(fā)生時能夠請求保險金給付以及其他權(quán)利的權(quán)利人。依據(jù)民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險合同的第三人，在保險金請求權(quán)方面，保險合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財產(chǎn)保險中，投保人、被保險人以自己的財產(chǎn)設(shè)立保險，保險事故發(fā)生后，他們既可以領(lǐng)取保險合同上的利益——保險金請求權(quán)；也可以約定由第三人(受益人)領(lǐng)取此利益，對于這種不損害國家、社會、他人利益的私權(quán)處分行為，法律不應(yīng)該干預(yù)，并且我們不能排除被保險人不幸在保險事故中同保險財產(chǎn)一起喪身的情況。
⑩依此原理，在健康保險、意外傷害保險等不以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險中，同樣可以存在受益人，只要被保險人意圖通過保險合同在自己身體健康遭受損失時給予受益人一份保障。
(二)保險受益權(quán)的權(quán)利范圍
學界普遍認為，保險受益權(quán)是指保險金的請求
權(quán)。不同法系對此問題的觀點不同，大陸法系認為。除保險合同另有約定外，受益權(quán)以保險金的請求權(quán)為限，而保費返還請求權(quán)、保單現(xiàn)金價值返還請求權(quán)、利益分配請求權(quán)等，原則上應(yīng)屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認為受益權(quán)包括保險金請求權(quán)、保費返還請求權(quán)、保單質(zhì)押權(quán)等保險合同上的一切權(quán)利。⑾
不容置疑，保險金請求權(quán)是保險受益權(quán)的主要內(nèi)容，是受益人利益的根本保障。保險事故發(fā)生，保險人應(yīng)當依照保險法的規(guī)定或保險合同的約定，向受益人履行給付保險金的義務(wù)。保險人收到受益人的給付請求后，應(yīng)當及時作出核定，如果保險人未及時履行賠償或給付保險金的義務(wù)，除支付保險金外，還應(yīng)當賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險金請求權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)外，受益人還應(yīng)享有一定的知情權(quán)以保障保險金請求權(quán)的實現(xiàn)，如受益人應(yīng)享有知道自己成為受益人的權(quán)利、知道自己喪失受益權(quán)的權(quán)利；了解保險合同當事人及其他關(guān)系人基本情況的權(quán)利；知道保險事故性質(zhì)、發(fā)生原因、時間、地點等基本情況的權(quán)利等。對于受益人而言，保險合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險費的義務(wù)就可取得受益權(quán)，但是受益人并非不承擔任何法律義務(wù)。為協(xié)助和促使各方當事人履行保險合同，受益人在行使受益權(quán)時，也必須履行一些法定的附隨義務(wù)。如保險事故發(fā)生時的通知義務(wù)，受益人知道保險事故發(fā)生后，有義務(wù)及時通知保險人，以防止損失的進一步擴大；再如，保險事故發(fā)生時的證明義務(wù)，保險事故發(fā)生后，受益人請求保險人給付保險金時，有義務(wù)提供他所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因等有關(guān)的證明和資料，以便于保險人理賠。
三、保險受益權(quán)的變動分析
作為一種權(quán)利，保險受益權(quán)也存在由于某種事實而導(dǎo)致權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的各種運動狀態(tài)。保險受益人基于其受益人的身份而享有受益權(quán)，故受益權(quán)變動問題就是受益人身份的變動問題。
(一)保險受益權(quán)的產(chǎn)生
理論界認為，受益人可以由指定、推定和法定而產(chǎn)生。中國《保險法》規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定”，這是受益人的指定產(chǎn)生方式。指定受益人屬于投保人或被保險人的單方民事法律行為，行使指定權(quán)的主體在指定時只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產(chǎn)生的方式中，為了保護被保險人的利益，投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意。⑿中國臺灣《保險法》規(guī)定，受益人有疑義時，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產(chǎn)生方式，中國保險法律沒有確認受益人的推定產(chǎn)生方式。
目前理論爭議較大的是受益人的法定產(chǎn)生，有些學者依據(jù)中國《保險法》第64條認為被保險人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認為，此條并不是關(guān)于法定受益人的規(guī)定，原因有二：(1)法定產(chǎn)生是指不需要當事人的約定而由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，第64條在語言上并沒有明確認定被保險人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據(jù)法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險人死亡，并且無法確定保險合同的受益人時，保險金應(yīng)當作為被保險人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承，那么保險金應(yīng)當按照繼承法的有關(guān)規(guī)定分配。被保險人的繼承人受領(lǐng)保險金后，應(yīng)當在受領(lǐng)限度內(nèi)償還被保險人生前的債務(wù)，但是，保險合同的受益人在受領(lǐng)保險金后卻沒有此項義務(wù)。如果把被保險人的繼承人當然的認定為受益人，將會引起遺產(chǎn)分配時的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現(xiàn)實中確實存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險法中增加關(guān)于法定繼承人的規(guī)定。
(二)保險受益權(quán)的變更
受益權(quán)的變更是指享有受益權(quán)的主體發(fā)生變更。在保險合同存續(xù)期間，投保人或被保險人可能會由于某種原因而意欲改變當初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險人保留變更權(quán)的情形。如果投保人或者被保險人在指定受益人時已經(jīng)以明示方式放棄此變更權(quán)，那么，此時受益人已經(jīng)成為不可撤銷受益人，其權(quán)益受法律保護，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險人不能變更受益權(quán)的主體。
學界普遍認為變更受益權(quán)的權(quán)利主體為投保人和被保險人，中國《保險法》也規(guī)定，“被保險人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時須經(jīng)被保險人同意”。依照法律規(guī)定，筆者認為被保險人才是變更受益人的決定權(quán)人，變更受益權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)限于被保險人。
根據(jù)中國現(xiàn)行法律，被保險人或投保人變更受益人時應(yīng)書面通知保險人，保險人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當在保險單上批注。誠然，為保證合同履行，保險人有權(quán)利了解保險合同受益人的變動情況，但是在實踐中，如果保險人在接到變更通知后未在保險單上做批注，投保人或被保險人的變更行為還有效。為消除保險業(yè)務(wù)操作中的混亂，筆者建議刪除“保險人應(yīng)為批注”之規(guī)定。
(三)保險受益權(quán)的消滅
投保人、被保險人以及受益人自身的原因都有可能導(dǎo)致保險受益權(quán)消滅，具體而言，以下5種情形可導(dǎo)致受益權(quán)消滅。
1．受益人放棄受益權(quán)。受益人因法定或指定權(quán)人的指定而取得受益權(quán)，對于受益人而言，其權(quán)利的取得為當然取得，指定權(quán)人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務(wù)即可。既然是一種權(quán)利，受益人就有放棄的自由，受益權(quán)于受益人放棄時消滅。受益人可以在保險事故發(fā)生后采取明示方式放棄受益權(quán)，即受益人以書面形式向保險人明確表示放棄受益權(quán)。也有學者認為，受益人也可以在法律規(guī)定的期間內(nèi)以不領(lǐng)取保險金的不作為而形成受益權(quán)的默示放棄。⒂
2．受益人在保險事故發(fā)生前死亡。前已論述，在保險事故發(fā)生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權(quán)，這種利益或者權(quán)利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險事故未發(fā)生時受益人死亡，其受益權(quán)隨之消滅。
3．受益人依法喪失受益權(quán)。在保險合同中，受益人無須支付任何對價即可享有保險受益權(quán)，但是如果受益人從事某種違法行為，其受益權(quán)依法喪失。依據(jù)中國《保險法》第65條規(guī)定受益人對被保險人的故意傷害行為和故意殺人行為是受益權(quán)喪失的法定情形，保險人可以因此而不承擔給付保險金的責任。但是，實踐證明這條法律規(guī)定存在不妥當之處。在被保險人指定數(shù)人為受益人時，如果其中之一受益人故意殺害被保險人，保險人往往依其“不承擔給付保險金的責任”而拒絕其余受益人給付保險金的請求。倘若如此，善意受益人的受益權(quán)將因違法受益人的行為而被剝奪，這樣既損害了善意受益人的權(quán)利，也有悖于被保險人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。為規(guī)范現(xiàn)行立法，兼顧保險人與善意受益人的利益，筆者建議對中國《保險法》第65條作如下修改：刪除第一款中的“受益人”；將第二款改為“受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，或者故意殺害被保險人未遂的，該受益人喪失受益權(quán)，保險人對其他受益人仍承擔給付保險金的責任”。
[關(guān)鍵詞]證券投資基金；稅法主體資格；有效課稅模式
一、證券投資基金的納稅主體資格之爭：實定法上的迷失
證券投資基金在我國的發(fā)展最早可以追溯到1987年中國銀行和中國國際信托投資公司在海外組建的“中國投資基金”。隨著證券投資基金的發(fā)展，我國在1997年頒布了《證券投資基金管理暫行規(guī)定》，對證券投資基金的相關(guān)法律問題做出了規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，財政部、國家稅務(wù)總局先后制定了《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》(財稅字[1998]55號)、《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》(財稅字[2002]128號)，由此確立了證券投資基金的基本稅收規(guī)則，對證券投資基金在發(fā)行、運營及收益分配過程中所涉及的稅種及納稅義務(wù)人做出了明確的規(guī)定。然而，由于1997年所頒布的《證券投資基金管理暫行規(guī)定》認為證券投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，并不認為證券投資基金是獨立的法律主體，因此，在構(gòu)建證券投資基金稅制時，基金本身能否作為獨立的納稅主體而獨立承擔納稅義務(wù)，上述兩個規(guī)章用語含糊，甚至存在諸多的矛盾。這種狀況到2003年《證券投資基金法》頒布后仍未得到解決。證券投資基金、基金管理人、投資人之間的稅法地位不清，造成了納稅義務(wù)分擔上的錯位，這成為我國證券投資基金稅制存在諸多弊端的根源。
(一)質(zhì)疑一：基金管理人作為營業(yè)稅的納稅人
在《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》和《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》中規(guī)定，基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業(yè)稅。盡管這一規(guī)定為免稅規(guī)定，但其言外之意則是基金管理人仍為稅法上所明確的營業(yè)稅的納稅人，只不過這一納稅義務(wù)在法律所規(guī)定的期限內(nèi)暫時免除。照此規(guī)定，在基金成立之后，基金管理人如果運用基金買賣了股票，則基金管理人應(yīng)當因此所取得的差價收入，成為營業(yè)稅的納稅人。在這里，證券投資基金僅是基金管理人買賣股票、債券時所運用的“資產(chǎn)”，是作為“物”而存在的，不能成為稅法的主體，自然不承擔納稅義務(wù)。而在國家稅務(wù)總局2002年頒布的《金融保險業(yè)營業(yè)稅申報管理辦法》第2條規(guī)定，金融保險業(yè)營業(yè)稅的納稅人包括證券基金管理公司、證券投資基金。根據(jù)該規(guī)定，則證券投資基金是作為金融保險業(yè)的營業(yè)稅的納稅人而存在的，基金本身即作為納稅主體，證券投資基金如果買賣股票、債券，則仍應(yīng)繳納營業(yè)稅，證券投資基金是“稅法上的人”，而非“物”。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅條例》及其實施細則的規(guī)定，負有營業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生營業(yè)稅的應(yīng)稅行為并向?qū)Ψ绞杖∝泿拧⒇浳锘蚱渌?jīng)濟利益的單位和個人，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。于是，問題的關(guān)鍵便在于，基金管理公司運用基金財產(chǎn)實施買賣股票、債券的行為，其法律后果是應(yīng)該歸屬于基金管理人還是證券投資基金?基金是物還是作為獨立的主體存在，法律性質(zhì)的不同判斷造成了對收益歸屬上認識的不同，由此也造成了對納稅義務(wù)人的規(guī)定上的矛盾與沖突，勢必造成稅收征管上的困難。
(二)質(zhì)疑二：證券投資基金成為個人所得稅的納稅人
在1998年所頒布的《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》中明確規(guī)定，對投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，基金向個人投資者分配股息、紅利、利息時，不再代扣代繳個人所得稅。這一規(guī)定，在2002年針對開放式證券投資基金頒布的規(guī)章中，則變?yōu)椤皩鹑〉玫墓善钡墓上?、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入，由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行在向基金支付上述收入時代扣代繳20％的個人所得稅，對投資者(包括個人和機構(gòu)投資者)從基金分配中取得的收入，暫不征收個人所得稅和企業(yè)所得稅”。根據(jù)上述規(guī)定，對于封閉性證券投資基金，20％的個人所得稅是針對投資者進行扣繳的，而對開放式證券投資基金，同樣的20％的個人所得稅，其納稅主體卻變成了“基金”本身。根據(jù)個人所得稅法的規(guī)定，個人所得稅針對“個人”征收，亦即“自然存在的生物有機體”，而“基金”顯然是非獨立存在的“自然人”，對基金征收個人所得稅顯然是存在納稅主體上的誤解的。在封閉式證券投資基金中，盡管法律明定該個人所得稅針對投資者進行扣繳，然而，這些由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行代扣代繳個人所得稅后，分配到證券投資基金中的“股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入”，仍應(yīng)抵扣基金在運營過程中所產(chǎn)生的費用(如基金管理人的管理費用)、購買股票、債券等所發(fā)生的虧損后才能分配給投資者。因此，這20％的個人所得稅的稅基顯然并非投資者分配到的基金收益的總額，而僅是基金所取得的收入總和。再加上投資者顯然并非都是個人，不加區(qū)別地對其扣繳個人所得稅，顯然也是違反稅法的規(guī)定的。從這個意義上來看，對封閉式證券投資基金的投資者所征收的“個人所得稅”，實質(zhì)上也是針對封閉式證券投資基金本身而征收的，同樣也會產(chǎn)生納稅主體上的混淆。
(三)質(zhì)疑三：證券投資基金是企業(yè)所得稅的納稅主體
1998年所頒布的《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》規(guī)定，對基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。即證券投資基金為企業(yè)所得稅的納稅人，只是其納稅義務(wù)被暫時免除。而在2002年的《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》中，基金買賣股票所取得的差價收入，其企業(yè)所得稅的納稅主體卻是“基金管理人”，基金不過是其買賣股票、債券時所運用的資產(chǎn)，是“物”而非“人”。根據(jù)2007年頒布的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》(以下簡稱《企業(yè)所得稅法》)的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。顯然，如果基金僅作為“財產(chǎn)”存在，是無法成為企業(yè)所得稅的納稅主體的。但封閉式證券投資基金與開放式證券投資基金的差別僅在于封閉式基金的發(fā)行總額事先確定，在封閉期間內(nèi)基金單位總數(shù)不變，投資人不能自由申購或贖回基金；而開放式基金的發(fā)行總額不固定，基金單位總數(shù)可以隨時增減，投資者可以按基金的報價在規(guī)定的營業(yè)場所申購或贖回基金單位，兩者之間并不存在“主體”與“物”之間的巨大差別。因此，兩份通知在認定證券投資基金的企業(yè)所得稅納稅主體資格方面是存在矛盾的。另一方面，基金管理人成為開放式證券投資基金下的股票、債券的轉(zhuǎn)讓所得的企業(yè)所得稅的納稅人。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)，“從各種來源取得的收入”，減除各種可扣除的項目后，為應(yīng)納稅所得額，即只有在某一所得能夠?qū)嵸|(zhì)歸屬于該企業(yè)的情況下，該企業(yè)才會因此成為企業(yè)所得稅的納稅人。但問題在于，根據(jù)2003年的《中華人民共和國證券投資基金法》第6條的規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人的固有財產(chǎn)，基金管理人不得將基金財產(chǎn)歸人其固有財產(chǎn)，似乎認為基金管理人并不對基金財產(chǎn)享有所有權(quán)，進而對運用基金財產(chǎn)買賣股票、債券的差價收入也不得享有所有權(quán)。因此，由基金管理人對該差價收入承擔納稅義務(wù)，同樣也是值得商榷的。
從上述分析不難看出，由于《證券投資基金法》對證券投資基金的法律性質(zhì)、基金管理人的法律地位及其法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定，證券投資基金是獨立的商事組織還是財產(chǎn)的集合，基金管理人是證券投資基金的管理機構(gòu)、投資者的受托人還是證券投資基金的所有者等問題的存在，造成了對基金投資收益的所有權(quán)歸屬認定上的困難，在此情況下，對該收益應(yīng)負納稅義務(wù)者也必然變得含糊不清。因此，要解決證券投資基金運行過程中，各稅種納稅義務(wù)歸屬錯位的問題，首先應(yīng)當探析證券投資基金本身的法律性質(zhì)。
二、證券投資基金在稅法中的地位解析
(一)證券投資基金法律地位的重新叩問
對上述問題，首先必須解決的是投資基金的法律地位問題，即投資基金在此法律關(guān)系中究竟是法律主體還是法律客體。這一問題在學界一直存有爭議，我國《證券投資基金法》中對證券投資基金的性質(zhì)采取了回避的態(tài)度，導(dǎo)致了證券投資基金法律主體地位的模糊不清，也導(dǎo)致了證券投資基金運行過程中各當事人之間的法律關(guān)系的非明確化，難以明確界定證券投資基金當事人的權(quán)利義務(wù)?？偟恼f來，目前對證券投資基金法律地位的認識可分為以下幾種：(1)投資方式論認為投資基金是集合投資方式，我國1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條即規(guī)定，證券投資基金是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式。(2)資本集合體論認為，所謂投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項目、投資收益按投資者的出資份額共享、投資風險由投資者共擔的資本集合體。(3)投資組織形式論則認為，投資基金是指通過發(fā)行基金份額募集資金形成獨立的基金財產(chǎn)，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔風險的投資組織。
從目前各國對證券投資基金的規(guī)定來看，根據(jù)組織形態(tài)的不同，投資基金可以分為公司型基金和契約型或信托型基金兩種。公司型基金是具有共同投資目標的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。公司型基金就表現(xiàn)為投資公司，是具有法人資格的經(jīng)濟實體，具有獨立的權(quán)利能力和行為能力，是當然的法律主體。問題的關(guān)鍵在于契約型或信托型基金是否能夠成為法律主體。
1.從基金財產(chǎn)的獨立性看證券投資基金的主體性。信托型基金的當事人的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是圍繞基金資產(chǎn)展開的，可以說基金資產(chǎn)是信托型基金的核心，信托型基金就表現(xiàn)為基金資產(chǎn)。根據(jù)《證券投資基金法》第6～8條的規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因基金財產(chǎn)的管理、運用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)?；鹭敭a(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務(wù)相抵消；不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵消。非因基金財產(chǎn)本身承擔的債務(wù)，不得對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行?；鹪O(shè)立之后，投資人也只能通過請求贖回或轉(zhuǎn)讓處分其持有的基金單位，不能直接處分基金財產(chǎn)。由此可見，基金資產(chǎn)是受基金目的拘束，并為基金目的而獨立存在的。即基金資產(chǎn)具有與各基金當事人相互獨立的地位，并非任何基金當事人的財產(chǎn)，而是“具有潛在主體性的財產(chǎn)的集合”。
2.從基金架構(gòu)看證券投資基金的獨立性。在信托型基金中，投資者、基金管理人、基金托管人采用信托的原理來組織當事人之間的關(guān)系，但這種信托型基金與傳統(tǒng)意義上的信托已有很大的差異，其組織化的趨勢十分明顯?！皬膫鹘y(tǒng)的信托法理來看，委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)于受托人是信托成立與生效的要件。如果信托型基金所成立的是信托關(guān)系，則基金財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)該轉(zhuǎn)移到基金管理人和托管人，那么，基金管理人和托管人應(yīng)當對基金財產(chǎn)行使共同所有權(quán)。這便意味著基金管理人和托管人在進行管理和保管基金資產(chǎn)的時候，應(yīng)當取得一致的同意，才能對基金資產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分。但實際上，基金托管人只是負責資金資產(chǎn)的保管、清算和會計核算，不能參與基金的運作，只是按照約定執(zhí)行基金管理公司的指令，基金托管人僅在基金成立后負有基金財產(chǎn)的保管和對基金管理人的監(jiān)督職責?；鸸芾砣撕突鹜泄苋耸遣淮嬖趯鹭敭a(chǎn)的共同共有的所有權(quán)的。投資者購買基金單位之后，所投入的資產(chǎn)的所有權(quán)與投資者相分離，卻并未如一般信托轉(zhuǎn)移給受托人，而是形成了獨立于基金管理人和托管人的集合資產(chǎn)，其目的在于通過這一資產(chǎn)的集合，能夠由基金管理人和托管人提供管理服務(wù)，從而進行投資獲利。因此，基金管理人或托管人顯然并非基金財產(chǎn)的所有人，相反，由投資人提供資本、基金管理人和受托人提供管理服務(wù)才最終形成證券投資基金。而組織是“人們?yōu)榱诉_到某種目標，將其行為彼此協(xié)調(diào)與聯(lián)合起來所形成的社會團體”，證券投資基金已構(gòu)成“財產(chǎn)和人(自然人)的有機集合體”，具有組織體的特征。
3.從基金運行的法律效果歸屬看證券投資基金的主體性。在基金設(shè)立之后，基金管理人負責基金資產(chǎn)的管理與運營，基金托管人負責保管基金資產(chǎn)，并對基金管理人進行監(jiān)督。基金管理人投資于股票、債券、期貨、期權(quán)等金融資產(chǎn)，所產(chǎn)生的費用、稅收和債務(wù)以基金資產(chǎn)進行支付，所投資購買的股票、債券等金融資產(chǎn)歸入基金，所取得的財產(chǎn)和收益，也歸入基金財產(chǎn)中，再由基金管理人向基金份額持有人分配收益，并不歸基金管理人所有，也不直接歸投資者所有。因此，基金管理人投資基金資產(chǎn)的法律后果由基金承擔，基金管理人并不直接分享基金財產(chǎn)投資所取得的收益，而僅能依據(jù)基金契約或托管協(xié)議從基金資產(chǎn)中領(lǐng)取管理基金資產(chǎn)的報酬。不僅如此，如果基金管理人或托管人違反法定義務(wù)，造成基金資產(chǎn)的損失，基金管理人或托管人也有權(quán)以基金的名義向?qū)Ψ阶穬敚〉玫馁r償也同樣歸入基金資產(chǎn)。由此可見，盡管基金管理人和托管人實際上運營、管理、保管基金資產(chǎn)，但其法律后果并不由基金管理人和托管人承擔，而是由作為“基金財產(chǎn)和基金管理人、托管人集合體”的證券投資基金來最終承擔。
因此，在投資基金設(shè)立后，投資者認購基金單位所交納的金額匯合在一起形成獨立于基金管理人和受托人的資產(chǎn)集合，與作為外部管理者的基金管理人和托管人，共同形成了“人與財產(chǎn)”的集合體，具有團體的性格，能夠成為法律主體而存在。從證券市場上看，證券投資基金一旦成立，即成為證券市場上的機構(gòu)投資者，不僅參與股票、債券的買賣，甚至通過入主上市公司，直接介入企業(yè)經(jīng)營管理和內(nèi)部治理，充當上市公司的積極股東。就其“機構(gòu)投資者”的身份而言，證券投資基金并不僅僅作為財產(chǎn)存在，而實際上具有一定的主體性。
(二)證券投資基金的稅法地位解析
由上述分析可知，證券投資基金并非僅以作為客體的物而存在，而是具有了團體的特性，能夠作為法律主體而存在，那么，證券投資基金是否能夠作為稅法上的主體呢?
1.納稅主體資格的基本判定。一般說來，在私法上享有完全權(quán)利能力的主體，在稅法上也享有完全權(quán)利能力，具有納稅主體資格，如自然人和法人。但在相關(guān)證券投資基金法規(guī)肯認證券投資基金的法人資格之前，其并不能成為真正意義上的民事主體。這是否意味著證券投資基金不能成為稅法主體，則不無疑問。稅法與私法有著不同的價值追求，其權(quán)利能力的設(shè)定也必然與私法上的權(quán)利能力有所差別。民法所關(guān)注的是在自由市場經(jīng)濟下各個經(jīng)濟主體的平等地位、意志的自由表達以及市場的自由交易秩序和交易安全，因此，對私法主體的權(quán)利能力的設(shè)定更多的是從主體的行為及承擔責任的可能性予以考量的。而稅法所關(guān)注的是市場經(jīng)濟下主體承擔稅收負擔的可能性，其權(quán)利能力的設(shè)定更多的是從主體取得收益的可能性以及稅收負擔能力予以考量的。在稅法上，應(yīng)當以具有經(jīng)濟上的負擔能力(例如所得稅)或在技術(shù)上可把握的經(jīng)濟上的負擔能力的對象(例如營業(yè)稅)作為稅收權(quán)利能力的享有者。因此，在私法上不享有權(quán)利能力或享有部分權(quán)利能力的主體，在稅法上出于把握經(jīng)濟負擔能力之技術(shù)的需要，則有可能賦予其完全權(quán)利能力或部分權(quán)利能力，如非法人團體、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)。但對于那些在私法上不具備權(quán)利能力或僅具備部分權(quán)利能力的主體，其稅收權(quán)利能力的取得則要根據(jù)稅法的具體規(guī)定而定。由于稅法是根據(jù)負擔能力來分配納稅義務(wù)的，因此，一般來講，只要具備稅收負擔能力的主體，無論其在私法上的地位如何，都可以取得稅收權(quán)利能力。
那么，作為具有團體性的證券投資基金，并不具有獨立的法人資格，是否能夠享有獨立的納稅主體資格，則必須探求其是否具備稅法上所要求的“稅收負擔能力”。租稅法所重視者，應(yīng)為足以表征納稅能力之實質(zhì)的經(jīng)濟事實。只有在動態(tài)的財產(chǎn)變動中實現(xiàn)經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)，始有可能基于由此發(fā)生的增值來重新評價納稅人的納稅能力，只有某一主體從事市場經(jīng)濟活動并取得經(jīng)濟收益，才能表明該主體具有經(jīng)濟能力而足以分攤國家的稅收，也才能現(xiàn)實地承擔納稅義務(wù)。另一方面，由于稅收是私人財產(chǎn)向國家的無償轉(zhuǎn)移，只有經(jīng)濟收益的實際歸屬主體才能就該收益承擔納稅義務(wù)。就證券投資基金而言，基金管理人運用基金財產(chǎn)從事股票、債券等金融資產(chǎn)的買賣，進而能夠取得金融資產(chǎn)的買賣差價，進而取得投資收益。此投資收益歸入基金財產(chǎn)中，為基金的增值，基金財產(chǎn)增加的數(shù)額便直接反映了基金分攤納稅義務(wù)的能力。因此，證券投資基金以其名義進行投資行為并能夠取得收益，表明其具備一定的稅收負擔能力，能夠成為稅法上的納稅主體。相反，由于基金財產(chǎn)獨立于基金管理人和基金托管人，基金從事市場交易活動所產(chǎn)生的任何收益均不帶來基金管理人和基金托管人財產(chǎn)的增加，其稅收負擔能力不會因此有所變動，基金管理人和托管人無需就基金所從事的交易行為及其經(jīng)濟后果承擔納稅義務(wù)。
2.證券投資基金成為納稅主體的法律可能性。根據(jù)稅收法定原則，某單位和個人要成為納稅主體，在形式上必須有法律的明確規(guī)定。只有在稅法上明確規(guī)定某一主體為該稅種的納稅人，該主體才具有相應(yīng)的納稅主體資格。納稅主體應(yīng)當是稅收法律或稅收行政法規(guī)所明確規(guī)定的主體，稅法未明確規(guī)定的主體不能成為納稅主體。例如，盡管個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)同樣為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)，但《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不適用《企業(yè)所得稅法》，則個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不具備企業(yè)所得稅的納稅主體資格。因此，證券投資基金是否能夠成為稅法主體之一，還必須明確其在當前的稅制下是否具有成為納稅主體的法律可能性。
從證券投資基金的設(shè)立運營過程來看，所從事的經(jīng)濟活動主要包括買賣股票、債券等金融產(chǎn)品、行使由此取得的股權(quán)和債權(quán)。因此，其可能涉及的稅種主要包括營業(yè)稅、所得稅和印花稅。我們不妨考察在我國當前的稅制下，證券投資基金是否可能成為上述稅種的納稅主體。
(1)營業(yè)稅。根據(jù)《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第11條的規(guī)定，負有營業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生應(yīng)稅行為并向?qū)Ψ绞杖∝泿拧⒇浳锘蚱渌?jīng)濟利益的單位，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。因此，只要符合以下條件，便可以成為營業(yè)稅的納稅主體，具備獨立的納稅主體資格：第一，提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或銷售不動產(chǎn)。其中應(yīng)稅勞務(wù)是指屬于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)稅目征收范圍的勞務(wù)。第二，該交易行為必須是有償?shù)?，即以從勞?wù)接受方或受讓方(購買方)取得貨幣、貨物或其他經(jīng)濟利益為條件提供勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的行為。營業(yè)稅是以應(yīng)稅商品或應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額作為計稅依據(jù)的一種商品稅，因此，只要該主體所取得的“貨幣、貨物或其他經(jīng)濟利益”足以表彰其經(jīng)濟能力和稅收負擔能力，即能夠成為營業(yè)稅的納稅主體，進行獨立納稅，而不論該主體是否具備法人資格，是否在銀行單獨開設(shè)結(jié)算賬戶、是否建立賬簿、編制財務(wù)會計報表、是否獨立計算盈虧。因此，證券投資基金盡管不具有獨立法人資格，仍可以成為營業(yè)稅的納稅主體。進行獨立納稅。
(2)所得稅。證券投資基金存續(xù)期間產(chǎn)生的所得在形式上屬于受托人，但這些所得并不能歸人受托人的固有財產(chǎn)，受托人最終必須將信托的收益分配給受益人，受益人才是財產(chǎn)收益的最終所有人。但在收益分配給基金持有人之前，證券投資基金所得應(yīng)當被歸入基金財產(chǎn)本身，由基金財產(chǎn)承擔納稅義務(wù)。因為證券投資基金非自然存在的生物有機體，從而也就排除了其作為個人所得稅納稅人的可能性。于是，關(guān)鍵的問題在于證券投資基金是否能夠作為企業(yè)所得稅的納稅人。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第l條的規(guī)定，企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。企業(yè)是指依法成立并具備一定的組織形式，以營利為目的獨立從事商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動和商業(yè)服務(wù)的經(jīng)濟組織。作為企業(yè)所得稅納稅人的企業(yè)應(yīng)當同時具備獨立性和營利性這兩個基本的經(jīng)濟特征。營利性強調(diào)的是企業(yè)必須是從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動、以營利為目的的經(jīng)濟組織。而獨立性則強調(diào)，企業(yè)擁有自己的財產(chǎn)、獨立承擔財產(chǎn)責任，企業(yè)與其投資者或其他利益相關(guān)者的財產(chǎn)相互獨立。具備經(jīng)濟性和獨立性的企業(yè)和其他組織，無論其資金來源、組織形式、法律屬性如何，都可以成為企業(yè)所得稅的納稅人。
證券投資基金是具有人和物相結(jié)合的組織體，已如前所述。根據(jù)《證券投資基金法》第58條的規(guī)定，基金財產(chǎn)以資產(chǎn)組合方式投資于上市交易的股票、債券和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。通過證券投資，基金能夠獲得相應(yīng)的證券轉(zhuǎn)讓收益或權(quán)益性投資收益，具有營利性。其第6條規(guī)定。基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)。因此，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，證券投資基金同樣具備作為企業(yè)所得稅納稅主體的資格。
確立證券投資基金納稅主體資格的最大隱憂在于此種課稅模式必然形成對證券投資基金和投資者的經(jīng)濟性雙重征稅。但對企業(yè)投資者而言，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條第2款的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。因此，可以將持有基金的企業(yè)從證券投資基金分配的權(quán)益性投資收益“視為權(quán)益性投資收益”，從而適用第26條的規(guī)定，基金投資收益僅在證券投資基金層面上課稅，不會產(chǎn)生雙重征稅的問題。同樣，為避免對持有基金的個人投資者的經(jīng)濟性雙重征稅，對其來自基金分配的收益也可以給予免稅，則可以避免由于確立證券投資企業(yè)的所得稅納稅主體資格而產(chǎn)生的雙重征稅問題。因此，雙重征稅問題能夠通過技術(shù)性的規(guī)范設(shè)計加以避免，是稅收政策選擇的問題而非證券投資基金能否具有納稅主體資格的決定性因素。
(3)證券交易印花稅。根據(jù)《印花稅暫行條例》的規(guī)定，印花稅的納稅人為在我國境內(nèi)書立、領(lǐng)受應(yīng)稅憑證的單位和個人，具體包括各類企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)、團體、部隊、外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織及其在華機構(gòu)等單位和個人。因此，只要能夠作為合同訂立的一方當事人，即應(yīng)成為印花稅的納稅人。證券投資基金由基金管理人運用基金資產(chǎn)買賣股票、債券等基金資產(chǎn)所訂立的合同，也是買賣股票、債券這一所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同的法律效果的最終承擔者，是有價證券買賣合同的一方當事人，也可以成為證券交易印花稅的納稅人。
無論由基金管理人還是由投資者作為證券投資基金運營收益的納稅人，都是有違稅法基本理論的。既然證券投資基金具有團體性，能夠從事經(jīng)濟活動并有取得收入的可能，具備稅收權(quán)利能力。而證券投資基金作為經(jīng)濟實體，根據(jù)我國當前稅法的規(guī)定，也具備成為相關(guān)稅種的納稅人的法律可能性，因此，其納稅主體資格應(yīng)當?shù)玫酱_認。
三、證券投資基金的納稅主體資格在稅法中的確立
(一)各國對證券投資基金課稅的基本模式
從當前各國對證券投資基金課稅的方式來看，可以分為以下5種模式：
1.在稅收上無視證券投資基金的存在，僅直接對投資者個人進行征稅。如在日本，投資基金不被視為法人，不必繳納所得稅；在比利時、韓國、巴西等國家，投資基金不是納稅人，也不需納稅；在德國、印度、芬蘭和我國香港地區(qū)，則豁免信托基金所獲利息及資本利得等繳納相關(guān)稅項。
2.承認證券投資基金為納稅實體，但如果滿足一定的條件，就給予免稅待遇。在盧森堡，如其投資者或收益為某種級別，則可以免稅。在美國，無論是契約型還是公司型共同基金，均被視為納稅主體，應(yīng)當繳納公司所得稅，如投資基金可保留已實現(xiàn)的長期資本收益，并就此納稅。但根據(jù)美國1942年稅法規(guī)定，投資公司的股息、利息和任何資本增值在一定條件下是免稅的。條件是：第一，投資公司必須是經(jīng)證券管理部門登記注冊的合格公司；投資公司為“受控”公司。
3.對證券投資基金適用正常的稅率，但允許其在分配收益時扣除，因而其實際稅負近乎為零。如在英國、加拿大、挪威，投資基金需全額納稅，但對已分配給投資者的收益部分，可從稅基中予以扣除。最終，投資基金雖然負有納稅義務(wù)，但交稅很少，甚至不需交稅。
4.對證券投資基金適用較低的稅率。在意大利、西班牙、荷蘭等國，如投資基金能滿足一定條件，則可適用低稅率，甚至零稅率。如在意大利，投資基金按資產(chǎn)值適用差別稅率，以代替直接投資所要負擔的較重的預(yù)提稅和累進的所得稅。
5.將證券投資基金視為一般的公司，適用正常的公司稅稅率。如在以色列和愛爾蘭，投資基金根據(jù)適用一般公司的稅率完全納稅，但投資者分配到的紅利則完全免稅。
從上述5種課稅模式中不難看出，除第一種模式不承認投資基金是獨立的納稅主體外，其他四種模式均認為投資基金是獨立的納稅主體，需要承擔一定的納稅義務(wù)。即便是在第一種模式下，對投資基金予以“免稅”待遇，但仍認為投資基金是作為納稅實體存在的，只不過其納稅義務(wù)出于稅收政策的考量而被免除而已。如根據(jù)德國《投資稅法》的規(guī)定雖然投資基金無須納稅，但投資基金仍被視做獨立的納稅主體來確定稅基。因此，無論對投資基金是否征稅，實際上并不影響投資基金本身所具有的獨立的納稅主體資格。我國在構(gòu)建投資基金稅制時，可予以借鑒。
(二)我國完善證券投資基金稅制的前提——證券投資基金納稅主體資格的確立
由于對證券投資基金是否作為納稅主體問題的法律規(guī)定含糊不清，由此也使得整個證券投資基金稅制問題重重，甚至相互矛盾和沖突。因此，完善證券投資基金稅制，首先應(yīng)當確立證券投資基金在稅法上的納稅主體地位。證券投資基金成為納稅主體，不僅符合稅法理論，也具有法律可能性。但在證券投資基金運營的過程中，還存在基金管理人、托管人和投資者三方主體。在確定哪一主體應(yīng)當就證券投資基金運營過程中所產(chǎn)生的收益而承擔納稅義務(wù)時，我們不妨考察證券投資基金的相關(guān)當事人能否作為該收益的納稅人。
1.基金管理人和托管人。如前所述，投資基金是作為團體性組織存在的，基金管理人和托管人無疑僅是投資基金這一主體的外部管理機構(gòu)。在基金正式成立之后，基金管理人負責基金資產(chǎn)的管理和運營，托管人負責基金資產(chǎn)的保管，并對基金管理人運用基金資產(chǎn)的情況加以監(jiān)督，他們對外以投資基金的名義買賣股票、債券等金融資產(chǎn)，行使因基金財產(chǎn)運作和處分所產(chǎn)生的債權(quán)和股權(quán)。因此，基金管理人和托管人是證券投資基金的管理機關(guān)和對外代表機關(guān)，只不過所采用的是外部管理的方式，其所有的運營都是通過第三方來進行的。因此，基金管理人和托管人所實施行為的一切后果均應(yīng)歸屬于證券投資基金，無論積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)最終都應(yīng)當由證券投資基金來承擔。因基金運營所產(chǎn)生的一切費用和債務(wù)，也都應(yīng)由投資基金來承擔。基金管理人和托管人有權(quán)向投資基金追償其所支付的因投資基金運營所產(chǎn)生的一切費用。稅收作為經(jīng)濟活動的重要成本之一，因證券投資基金從事經(jīng)濟活動所應(yīng)當承擔的稅收負擔，同樣應(yīng)當由投資基金來承擔，由基金管理人從基金財產(chǎn)中進行支付。從制度設(shè)計上來說，固然可以要求基金管理人就基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，而繳納營業(yè)稅。但該差價收人因基金投資而產(chǎn)生，基金管理人運用基金賺取的差價收入只是基金財產(chǎn)的一部分，并不歸基金管理人所有，因此所負擔的納稅義務(wù)最終應(yīng)當以基金財產(chǎn)進行繳納。如果由基金管理人作為營業(yè)稅的納稅人，基金管理人固然是以基金財產(chǎn)來進行支付，而一旦基金剩余財產(chǎn)不足以支付該營業(yè)稅，作為營業(yè)稅納稅義務(wù)人的基金管理人便需要以自有財產(chǎn)來繳納該稅款，這便使得基金管理人對基金的稅收債務(wù)負擔一定程度的“無限責任”。從這個意義上說，基金管理人和托管人都不應(yīng)當成為“運用基金買賣股票、債券的差價收入”的納稅人。
2，投資者。證券投資基金設(shè)立的目的是通過集中投資者所投入的資金，透過基金管理人和托管人的經(jīng)營運作，實現(xiàn)盈利的目的，因此，投資者是基于其所認購的投資基金的受益憑證而成為證券投資基金的最終受益人。證券投資基金運營所取得的收益最終都應(yīng)當分配給投資者。從這個意義上說，以投資者作為證券投資基金投資收益的納稅人，似乎是沒有疑問的。但一方面，投資者所取得的收益必然是扣除了所有費用、彌補了投資損失并由基金管理人分配的凈所得，以投資者為納稅主體，則尚未分配的收益部分便無法對其進行課稅。另一方面，如營業(yè)稅等以營業(yè)額作為課稅對象的稅種，更是無法以投資者所取得的凈所得為稅基進行征收。在我國目前的課稅方式下，這種問題則更為突出。根據(jù)我國目前的規(guī)定，投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，由于投資基金可能將所取得的上市公司分配的收益用于彌補投資虧損、扣除投資成本和費用，投資者所實際取得的投資收益遠遠低于上市公司所分配的收益，由上市公司或發(fā)行債券的企業(yè)在派發(fā)股息、利息時即予以扣繳，無疑提高了投資者個人所得稅的稅基，增加了其稅收負擔。況且，從上市公司分配收益到證券投資基金分配該收益，所間隔的期間是無法預(yù)期的，如在上市公司分配收益時即對投資者自證券投資基金所分配的收益扣繳其個人所得稅，則要求其在納稅義務(wù)成立之前即提前履行其納稅義務(wù)，而基金投資收益未分配的部分也無法享受稅收遞延待遇。更重要的是，企業(yè)和個人投資者所取得的股息和紅利，其稅收負擔存在巨大的差異。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得與該機構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。而根據(jù)《個人所得稅法》以及相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，對個人投資者從上市公司取得的股息、紅利所得，暫減按50％計征個人所得稅。然而，基金管理人以基金財產(chǎn)進行投資、行使股權(quán)，上市公司也很難確知所分配的股息的最終取得主體是企業(yè)還是個人投資者，無法真正的“依法課稅”。所以，出于稅收公平和效率的考慮，就基金從上市公司所分配的收益，仍不應(yīng)以投資者作為納稅義務(wù)人。
從上述分析不難看出，無論是直接以基金管理人還是投資者作為證券投資基金運營過程中所產(chǎn)生的納稅義務(wù)的承擔者，都存在諸多的問題。既然投資基金能夠以其投資者的財產(chǎn)和基金管理人、托管人的有機結(jié)合形成組織體，則無論基金管理人、托管人均為投資基金的代表機關(guān)，其以基金名義所實施的行為，法律后果均應(yīng)歸屬于投資基金。因此，基金管理人運用基金財產(chǎn)所實施的買賣股票、債券的行為，是投資基金的行為，投資基金應(yīng)當根據(jù)營業(yè)稅法的規(guī)定負擔納稅義務(wù)。就所得稅而言，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能使得證券投資基金運營過程中所產(chǎn)生的收益、費用、成本和虧損最終集中到投資基金這一層面上，使得成本、費用得以從收益中扣除，所產(chǎn)生的投資虧損也能夠得到彌補。同時，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能夠明晰投資者的納稅義務(wù)的范圍與界限，使得投資者僅對分配所取得的投資收益承擔納稅義務(wù)，留存于投資基金的未分配的投資收益仍歸屬于投資基金本身，投資者對其不負任何納稅義務(wù)，從而才能解決稅收公平與稅收遞延的問題。因此，只有在確立了證券投資基金的納稅主體資格之后，才能明晰基金管理人、托管人和投資者各自的納稅義務(wù)的范圍及成立時間，才能使證券投資基金稅制的制度設(shè)計符合稅收公平，并促進證券投資基金的發(fā)展。
(三)我國證券投資基金稅制的完善
在確立證券投資基金的納稅主體資格之后，我國證券投資基金稅制中所存在的問題也可以迎刃而解。那么，我們可以分別從證券投資基金、基金管理人和托管人、投資者三個不同的納稅主體，來重新構(gòu)建我國的證券投資基金稅制。
1，證券投資基金。證券投資基金應(yīng)當對其運營過程中所發(fā)生的收益承擔納稅義務(wù)。具體來說，證券投資基金設(shè)立之后，作為證券市場上重要的機構(gòu)投資者，證券投資基金的主要業(yè)務(wù)范圍在于進行金融資產(chǎn)的投資，由基金管理人以基金資產(chǎn)買賣股票、債券、期權(quán)等金融資產(chǎn)，所取得的差價收入屬于營業(yè)稅的征稅范圍。證券投資基金應(yīng)當就此差價收入承擔納稅義務(wù)。
就所得稅而言，證券投資基金從證券市場上取得的所得，買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，應(yīng)當統(tǒng)一歸屬于證券投資基金所有。證券投資基金取得該所得后即應(yīng)就該所得承擔所得稅的納稅義務(wù)。并確定證券投資基金運營過程中所產(chǎn)生的成本和費用，計算證券投資基金當期的凈所得。如在投資過程中產(chǎn)生虧損，則可以該所得彌補虧損?？鄢杀?、費用、彌補虧損后的所得為應(yīng)納稅所得額，用以計算納稅。但投資者自證券投資基金分配收益時仍應(yīng)承擔納稅義務(wù)，為避免經(jīng)濟性的重復(fù)征稅，可對已分配的收益免稅或?qū)υ试S投資者在納稅時抵扣證券投資基金已繳納的所得稅。由于基金管理人是證券投資基金的代表機關(guān)，其對外所簽訂的股票、債券等金融資產(chǎn)的買賣合同，應(yīng)以證券投資基金作為合同的一方當事人，作為訂立該合同所產(chǎn)生的印花稅的納稅人。
2.基金管理人和托管人。在確立了證券投資基金的納稅主體之后，基金管理人的納稅義務(wù)可以進一步明晰化。由于基金管理人是證券投資基金的代表機關(guān)，其以基金名義買賣股票、債券的差價收入應(yīng)歸屬于證券投資基金，基金管理人并不對此負有任何納稅義務(wù)。因此，并非如《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》所稱，基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業(yè)稅，而是證券投資基金并不作為該營業(yè)稅的納稅人，不對此負有納稅義務(wù)。同樣，對基金管理人運用基金買賣股票、債券而產(chǎn)生的印花稅。同樣不以基金管理人作為納稅主體，其不對此負擔納稅義務(wù)。
但基金管理人、托管人基于其對基金的管理和保管，從證券投資基金所取得的報酬和收入，則應(yīng)當依照稅法的規(guī)定征收營業(yè)稅、企業(yè)所得稅以及其他相關(guān)稅收。
關(guān)鍵詞：電子公文電子政務(wù)互聯(lián)網(wǎng)
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔和經(jīng)濟負擔。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經(jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。 三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
關(guān)鍵詞:生態(tài)旅游；研究開發(fā)；問題；建議
1993年9月第一屆東亞地區(qū)國家公園與保護會議(北京)通過了“東亞保護區(qū)行動計劃概要”，首次以文件形式提出“生態(tài)旅游”的定義；1994年成立了中國生態(tài)旅游協(xié)會（CETA）并于1995年1月在云南西雙版納發(fā)表了《發(fā)展我國生態(tài)旅游的倡議》，標志著我國學術(shù)界對生態(tài)旅游研究開發(fā)的關(guān)注；1996年6月召開武漢國際生態(tài)旅游學術(shù)研討會，同年10月推出的《中國21世紀議程優(yōu)先項目計劃》。1997年12月，與生態(tài)旅游密切相關(guān)的“旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展研討會”在北京舉行；1998年10月在桂林市召開“亞太議員環(huán)發(fā)大會”第六屆年會主題為“旅游與環(huán)境保護”；國家旅游局將1999年定為“生態(tài)環(huán)境旅游年”，首次承辦了主題為“人與自然”的“中國昆明‘99世界園藝博覽會”將我國生態(tài)旅游研究開發(fā)推向，1999年前后是我國學術(shù)界發(fā)表有份量的生態(tài)旅游研究成果的高峰期。2001年國土資源部建立11個首批國家地質(zhì)公園，2005年首批國家礦山公園掛牌,意味著我國生態(tài)旅游資源研究開發(fā)向理性發(fā)展。我國生態(tài)旅游業(yè)迅猛發(fā)展是有目共睹的，同時由于不規(guī)范的過度開發(fā)和落后的管理體制所造成生態(tài)旅游區(qū)資源環(huán)境的破壞也是觸目驚心的；旅游廢物的處理并不比處理傳統(tǒng)工業(yè)三廢容易，旅游環(huán)境承載力的超負荷運行必將導(dǎo)致景觀的消亡和旅游景區(qū)的毀滅的警告不是危言聳聽的。
綜上所述，我國生態(tài)旅游研究開發(fā)歷史短，發(fā)展快，存在問題多。
一、我國生態(tài)旅游理論研究方面存在的問題
（一）我國學者對生態(tài)旅游內(nèi)涵界定方面存在誤區(qū)：
1.生態(tài)旅游內(nèi)涵界定生搬硬套國外學者研究成果多，創(chuàng)新少。許多研究者頻頻引用某某外國專家對生態(tài)旅游的定義以示正統(tǒng)或經(jīng)典，缺乏創(chuàng)新,實際上外國學者對生態(tài)旅游的界定到“目前還是沒有一個統(tǒng)一的定義”。
2.我國學者對生態(tài)旅游概念界定爭議很多，溝通少。有代表性的有盧云亭（1996）從旅游開發(fā)和經(jīng)營的角度強調(diào)生態(tài)旅游是一種可持續(xù)發(fā)展模式，金鑒明（2002），楊富泉（1995），郭錦超（1997）持類似的觀點；張廣瑞（1998）從旅游需求的角度，強調(diào)生態(tài)旅游是一種“特殊的旅游形式”，是一種“有目的的旅游活動”，李緒萌（1995），張延毅（1997），劉健生（1997），王興國（1998），王爾康（1998），陳立軍（1998），劉家明（1999）的觀點與這相近似。李東和等（1999）認為從供給者（開發(fā)者，經(jīng)營者）的角度看，生態(tài)旅游是一種將生態(tài)學思想貫穿于整個旅游系統(tǒng)并指導(dǎo)其有序發(fā)展的可持續(xù)發(fā)展模式，從需求者（旅游者）來看，生態(tài)旅游是一種旅游活動形式或旅游產(chǎn)品。筆者認為雖然存在上述爭議，但是絕大多數(shù)研究者對生態(tài)旅游概念內(nèi)核的理解是一致的，即旅游與環(huán)境的協(xié)調(diào)，生態(tài)旅游是可持續(xù)旅游方式之一。
3.存在嚴重的生態(tài)旅游概念泛化傾向。生態(tài)旅游概念泛化是將生態(tài)旅游內(nèi)涵外延的拓展而使其概念主體泛延，其具體所指模糊化的現(xiàn)象。例如有人認為生態(tài)旅游既是生態(tài)工程又是旅游活動，將與生態(tài)環(huán)境有關(guān)的旅游均稱為生態(tài)旅游，認為中國生態(tài)旅游占全部旅游的70%。（馮天駟等,2000），然而，世界旅游組織（WTO,1997）在“關(guān)于旅游業(yè)的21世紀議程”中指出生態(tài)旅游在全球旅游市場中僅占3%~7%，中國生態(tài)旅游真得那么旺嗎？生態(tài)旅游概念泛化的結(jié)果是引起認知混亂，最終導(dǎo)致消費者對生態(tài)旅游失去興趣引發(fā)生態(tài)旅游市場的崩潰。
（二）生態(tài)旅游理論基礎(chǔ)研究系統(tǒng)性不足
我國生態(tài)旅游研究歷史短，理論基礎(chǔ)研究系統(tǒng)性不夠，目前尚未到形成一個大家普遍認可的理論體系。研究方法上以描述性分析為特征的定性研究為主，定量研究較少，只在旅游容量（環(huán)境承載力）等個別領(lǐng)域開展研究工作，如崔鳳軍[7]等（1999）在泰山名勝風景區(qū)案例研究基礎(chǔ)上提出一套由生態(tài)承載量、資源空間承載量、心理承載量、經(jīng)濟承載量四部份組成的適用于山岳風景區(qū)不同功能類型區(qū)的量測模型。
我國生態(tài)旅游理論基礎(chǔ)研究比較零散，公認的基礎(chǔ)是有關(guān)資源環(huán)境經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的“可持續(xù)發(fā)展理論”，其次是文明社會中人類所共同追求的具有生態(tài)哲學意義的“生態(tài)美理論”和建立在人與自然協(xié)調(diào)論和生態(tài)人文論基礎(chǔ)上的“人與自然關(guān)系理論”。顯然，我們在以生態(tài)旅游市場主體（生態(tài)旅游業(yè)從業(yè)人員和消費者）為研究對象的理論（如消費行為理論）研究不足；針對生態(tài)旅游市場客體（有形的，無形的生態(tài)旅游資源）的基礎(chǔ)研究，如資源規(guī)劃與管理、旅游地學等方面不夠全面，尤其是自然、人文生態(tài)旅游資源的整合研究方面幾乎空白；生態(tài)旅游企業(yè)營銷環(huán)境研究，尤其是社會人文生態(tài)旅游環(huán)境的研究更少。
二、對策
（一）擱置生態(tài)旅游內(nèi)涵的爭議，積極參與生態(tài)旅游的開發(fā),在實踐中實現(xiàn)創(chuàng)新
“生態(tài)旅游”是一個正處于發(fā)展的概念，它的內(nèi)涵和本質(zhì)特征有待于人們深入研究，但是理論源于實踐，目前，我們的研究者應(yīng)該采取擱置生態(tài)旅游內(nèi)涵的爭議，到實踐中去領(lǐng)會生態(tài)旅游的真諦的態(tài)度，從案例研究和實證研究及生態(tài)旅游開發(fā)過程中總結(jié)歸納符合中國國情的生態(tài)旅游內(nèi)涵。
（二）中國傳統(tǒng)文化應(yīng)融入生態(tài)旅游理論中促進理論本土化
生態(tài)旅游理論源于歐美發(fā)達國家，盡管其概念界還無法統(tǒng)一，但是其概念內(nèi)核是很清楚的，即旅游與環(huán)境的協(xié)調(diào)，這與我國傳統(tǒng)文化“天人合一”的理念是不謀而合的。天人合一源于“天人之際，合而為一”指天道與人道，自然與人為相通，相類和統(tǒng)一。歷代諸子百家都力圖以求天（大自然）人之協(xié)調(diào)，和諧與統(tǒng)一。西漢董仲舒繼承和發(fā)展了“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子·二十五章》）和“無為為之之謂天”（《莊子·天道》）等諸子觀點，建立了天人合一和天人感應(yīng)思想體系，首次明確提出“天人合一”的思想，強調(diào)人類與大自然要和諧共處，只能有限地合理利用自然資源，絕不能盲目地破壞自然規(guī)律，使自然生態(tài)失衡，一旦失衡必將自食其果。麗江古城之所以能保存完好與東巴文化強調(diào)人與自然協(xié)調(diào)的傳統(tǒng)不無關(guān)系。
綜上所述，我們的傳統(tǒng)文化與生態(tài)旅游理論有許多相似的理念，我們應(yīng)該將它融入到生態(tài)旅游理論研究中，這將有利于挖掘和弘揚傳統(tǒng)民族文化，有利于生態(tài)旅游理論的本土化，將對研究中國人文生態(tài)旅游資源的開發(fā)保護發(fā)揮重要作用。
（三）拓寬生態(tài)旅游理論基礎(chǔ)，提高生態(tài)旅游科技含量和文化品位
面對生態(tài)旅游理論研究比較零散的現(xiàn)實，拓寬理論基礎(chǔ)研究十分重要，旅游地學就是其中之一。旅游地學是運用地學的理論方法為旅游資源調(diào)查，規(guī)劃開發(fā)及保護工作服務(wù)，從而促進旅游業(yè)發(fā)展的一門邊緣學科。生態(tài)旅游資源中的地質(zhì)旅游資源、地貌旅游資源、水文旅游資源等均涉及旅游地學問題?？梢姡糜蔚貙W與生態(tài)旅游資源研究開發(fā)密切相關(guān)。目前已建立的國家地質(zhì)公園世界地質(zhì)公園國家礦山公園無一不是科技含量高、文化品位高的生態(tài)旅游熱點。生態(tài)旅游和地質(zhì)旅游的對象也常常是相同的，例如近年推出冰川探險游，沙漠景觀探險旅游，焦作市云臺山世界地質(zhì)公園旅游開發(fā)及廣西西部天坑群科考探險游和全國性的漂流旅游熱等等。
（四）加強自然生態(tài)旅游資源和社會人文生態(tài)旅游資源整合研究
我們發(fā)現(xiàn)自然生態(tài)旅游資源和社會人文生態(tài)旅游資源的分布是有某些規(guī)律的。一般情況下，自然生態(tài)旅游資源保存完整的地方都分布于相對封閉的地方（以滇西、湘西為代表的西部地區(qū)），也常常保存有較完整的民族文化原出狀態(tài)，具有豐富的社會人文生態(tài)旅游資源。加強兩者的整合研究有助于提高旅游產(chǎn)品的文化品位，有利于保護和繼承民族文化，更有效地利用資源。例如，東巴文化與滇西秀美的自然旅游資源的整合研究有助于認識“香格里拉的魅力”，體會東巴文化“天人合一”人與自然的協(xié)調(diào)美。
（五）完善旅游管理人才的知識結(jié)構(gòu),引導(dǎo)生態(tài)旅游企業(yè)貫徹“社會市場營銷”理念
傳統(tǒng)旅游管理類人才培養(yǎng)偏重于酒店管理和旅行社管理，知識結(jié)構(gòu)方面存在自然科學知識面不夠?qū)挼娜毕荩鷳B(tài)旅游知識更是不足，從而造成我國生態(tài)旅游產(chǎn)品設(shè)計、開發(fā)和資源保障方面的人才不足的現(xiàn)狀。在生態(tài)旅游開發(fā)過程中開展消費者教育，并將之滲透到企業(yè)營銷的各個環(huán)節(jié)，讓消費者在享受生態(tài)旅游樂趣的過程中進一步認識生態(tài)旅游的內(nèi)涵提高生態(tài)環(huán)保意識。讓政府管理層和旅游業(yè)從主人員在實施生態(tài)旅游開發(fā)的過程中更加深刻體會生態(tài)旅游環(huán)境效益外部化和內(nèi)部化的內(nèi)涵，更加清楚地認識到環(huán)境保護對企業(yè)乃至地方經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重要性，促使他們轉(zhuǎn)變觀念，主動地考慮社會長期利益即生態(tài)旅游環(huán)境保護，正確處理好消費者利益、企業(yè)利益及社會長遠利益三者的關(guān)系，真正實現(xiàn)以社會市場營銷理念為生態(tài)旅游企業(yè)經(jīng)營理念，確保經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。
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