時(shí)間：2023-03-03 15:56:38
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稅務(wù)行政執(zhí)法的依據(jù)是稅收法律，稅收法律不是一部單獨(dú)的法律，而是法律體系。這個(gè)法律體系也不僅僅是帶有“稅”字的法律構(gòu)成，而且還包括其他一些不帶“稅”字的法律。稅務(wù)行政執(zhí)法如果離開其他相關(guān)法律來(lái)理解帶“稅”字的法律，那是很難貫徹到位的。例如，某稅務(wù)機(jī)關(guān)于2005年11月11日對(duì)某納稅人采取了稅收保全措施，納稅人于11月12日上午9時(shí)繳清了稅款滯納金，稅務(wù)機(jī)關(guān)于11月13日下午3時(shí)解除稅收保全措施。如果按照舊《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是在24小時(shí)立即解除稅收保全措施，那么該稅務(wù)機(jī)關(guān)解除稅收保全措施則超出了規(guī)定的時(shí)間界限?，F(xiàn)行《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定將稅務(wù)機(jī)關(guān)立即解除稅收保全措施的時(shí)限由24小時(shí)改為一日，那該稅務(wù)機(jī)關(guān)于11月13日下午3時(shí)解除稅收保全措施是否屬于立即解除了保全措施呢？關(guān)鍵就在于如何理解“一日”的規(guī)定。《民法通則》第一百五十四條規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時(shí)計(jì)算”?！耙?guī)定按照小時(shí)計(jì)算期間的，從規(guī)定時(shí)開始計(jì)算。規(guī)定按照日、月、年計(jì)算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計(jì)算”?！捌陂g的最后一天的截止時(shí)間為二十四點(diǎn)。有業(yè)務(wù)時(shí)間的，到停止業(yè)務(wù)活動(dòng)的時(shí)間截止?！眳⒄铡睹穹ㄍ▌t》的有關(guān)規(guī)定，上述稅務(wù)機(jī)關(guān)是屬于立即解除稅收保全措施的。
二、參照司法實(shí)踐判斷稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)的正確性
例如，《稅收征管法》第六十三條規(guī)定：“……稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假納稅申報(bào)，……”。什么是稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)？過去稅務(wù)實(shí)踐工作中有三種看法：一是在納稅人不申報(bào)的情況下稅務(wù)機(jī)關(guān)必須書面通知其申報(bào)；二是稅收征管法本身就規(guī)定了納稅人只要是發(fā)生納稅義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅，也就是說(shuō)稅收征管法的出臺(tái)就是通知了；三是認(rèn)為在辦理稅務(wù)登記時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)同時(shí)要辦理稅種登記，告訴納稅人應(yīng)該繳哪些稅，如何繳稅等等，這個(gè)過程就是一種通知。那么究竟上述哪個(gè)觀點(diǎn)是正確的呢？目前有關(guān)稅收法律法規(guī)對(duì)此并無(wú)具體規(guī)定，但最高人民法院在2002年11月出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第二條對(duì)上述問題做了具體解釋：“稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)”分三種情況：一是納稅人、扣繳義務(wù)人已經(jīng)依法辦理稅務(wù)登記或者扣繳稅款登記的即為稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)；二是依法不需要辦理稅務(wù)登記的納稅人，必須經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法書面通知其申報(bào)；三是尚未依法辦理稅務(wù)登記、扣繳稅款登記的納稅人、扣繳義務(wù)人，也必須經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法書面通知其申報(bào)的。該司法解釋是對(duì)刑法二百零一條偷稅罪的解釋，明顯不能作為稅務(wù)行政執(zhí)法的法律依據(jù)。而稅收法律、法規(guī)對(duì)上述問題又沒有做具體規(guī)定，那么在稅務(wù)實(shí)踐工作中應(yīng)該參照《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》來(lái)理解上述問題。司法解釋實(shí)際上就是對(duì)司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，司法解釋一旦出臺(tái)，下級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)按照?qǐng)?zhí)行。也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)就是按照上述司法解釋理解上述兩個(gè)問題的，這就是司法實(shí)踐。所以稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中根據(jù)上述司法實(shí)踐來(lái)判斷什么是稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)，在司法實(shí)踐中是站得住腳的。
在稅收檢查執(zhí)法過程中，除了要多掌握相關(guān)書面的法律知識(shí)，多看稅收方面的案例之外，還應(yīng)該多看民事、刑事方面的案例。通過這些案例可以把握法官、檢察官對(duì)相關(guān)問題是如何理解的。另外，在稅收?qǐng)?zhí)法過程中稅務(wù)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)多與法官、檢察官溝通。因?yàn)榉ü?、檢察官對(duì)稅收政策和會(huì)計(jì)制度并不如稅務(wù)人員熟悉，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)多向法官、檢察官多介紹稅收法律法規(guī)和會(huì)計(jì)法律法規(guī)的規(guī)定，使其對(duì)涉稅案件的理解更準(zhǔn)確。
三、對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政權(quán)力從嚴(yán)把握，對(duì)納稅人的義務(wù)從寬把握
稅收法律體系明確了征納雙方在稅收分配活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)，但有些權(quán)利和義務(wù)明確得不是很具體，那么在這種情況下應(yīng)當(dāng)如何把握征納雙方在稅收分配活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)又成了一個(gè)重要問題。解決這個(gè)問題的原則應(yīng)當(dāng)是：對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政權(quán)力從嚴(yán)把握，對(duì)納稅人的義務(wù)從寬把握。例如，《稅收征管法》第三十八條規(guī)定：“個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍之內(nèi)?！睆淖置胬斫?，“扶養(yǎng)”是指同輩之間的一種幫助關(guān)系，而不包含老人和兒童。對(duì)老人應(yīng)當(dāng)是用贍養(yǎng)，對(duì)兒童應(yīng)該是用撫養(yǎng)。最高人民法院關(guān)于合同法的司法解釋第十二條也是這么理解的。那么能據(jù)此說(shuō)明上述《稅收征管法》的規(guī)定就不包含老人和兒童了嗎？很明顯是不能這么理解的。再有，什么是家屬？《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第六十條對(duì)此做了含糊的解釋：稅收征管法第三十八條、第四十條、第四十二條所稱個(gè)人所扶養(yǎng)家屬，是指與納稅人共同居住生活的配偶、直系親屬以及無(wú)生活來(lái)源并由納稅人扶養(yǎng)的其他親屬。根據(jù)這個(gè)規(guī)定好象是不共同居住的配偶就不是納稅人的家屬了？那么對(duì)“個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬”應(yīng)如何理解呢？正確的理解應(yīng)當(dāng)是：納稅人的配偶以及符合下列三個(gè)條件的其他人，三個(gè)條件是：一是與納稅人共同居住生活；二是無(wú)生活來(lái)源；三是由納稅人扶養(yǎng)。只要是符合這三個(gè)條件的，不管與納稅人是什么關(guān)系都應(yīng)當(dāng)是納稅人的家屬。
四、合理理解稅務(wù)行政執(zhí)法依據(jù)
法律條文是死的，如何在稅收?qǐng)?zhí)法過程中運(yùn)用法律條文這就需要依靠稅務(wù)行政執(zhí)法人員根據(jù)不同的事實(shí)合理理解運(yùn)用了。那么稅務(wù)行政執(zhí)法人員對(duì)稅收法律條文的理解是否正確就直接關(guān)系到征收權(quán)力的落實(shí)和納稅人利益的保護(hù)。
例如，《稅收征管法》第三十八條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款”。這個(gè)規(guī)定的宗旨是為了保全稅款不至流失，即為一種稅收保全措施，也就是賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)在特定條件下的提前征收權(quán)力。提前征收畢竟是對(duì)納稅人權(quán)益的合法侵犯，但如果錯(cuò)誤地運(yùn)用了這個(gè)權(quán)力則是對(duì)納稅人權(quán)益的非法侵犯了。提前征收的前提是：稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為。那么什么是“有根據(jù)”認(rèn)為呢？一種說(shuō)法是有一定線索，另一種說(shuō)法是有證據(jù)。根據(jù)一定的線索作出符合邏輯的判斷可能會(huì)發(fā)生什么，那是將來(lái)可能會(huì)發(fā)生的事，也就是說(shuō)根據(jù)一定的線索作出符合邏輯的判斷可能會(huì)發(fā)生什么這只能是一種可能，或者說(shuō)有跡象，但并不一定就會(huì)發(fā)生，那就更不是行為了。因?yàn)樾袨槭钦诎l(fā)生或者過去已經(jīng)發(fā)生過的，將來(lái)可能會(huì)發(fā)生的那是跡象?！抖愂照鞴芊ā返谌藯l明確的前提條件是有逃避納稅義務(wù)行為，所以，“有根據(jù)”就不能理解為是有線索就可以了，而應(yīng)當(dāng)理解為有一定的證據(jù)，但也不能理解為要有充分的證據(jù)，因?yàn)槎悇?wù)機(jī)關(guān)要掌握充分的證據(jù)可能需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，而提前征收的目的就是為了及時(shí)防止稅款流失，如果等到收集到納稅人逃避稅款的充分證據(jù)后也就失去了提前征收的必要了。
五、細(xì)節(jié)決定成敗
細(xì)節(jié)并不一定就決定成敗，但成敗關(guān)鍵就在于細(xì)節(jié)。目前，在稅務(wù)行政執(zhí)法人員思想中有這么一種普遍的想法，就是：我就這么做了也沒有出現(xiàn)什么問題啊。對(duì)的，納稅人不告的確是沒有問題，但納稅人把稅務(wù)機(jī)關(guān)告上法庭后那些細(xì)節(jié)就成了決定稅務(wù)行政訴訟勝敗的關(guān)鍵了。在稅務(wù)行政執(zhí)法過程恰恰又有很多方面的細(xì)節(jié)，如果對(duì)這些細(xì)節(jié)稍不注意就又可能導(dǎo)致稅務(wù)行政決定的失效，導(dǎo)致稅務(wù)行政復(fù)議或者稅務(wù)行政訴訟案件的發(fā)生。如某稅務(wù)稽查局所作出的《稅務(wù)處理決定書》中有個(gè)數(shù)據(jù)與事實(shí)不符，打印校對(duì)時(shí)也沒有發(fā)現(xiàn)，依法送達(dá)納稅人后，納稅人發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，把稅務(wù)機(jī)關(guān)告上了法庭，最后法庭判決該處理決定與事實(shí)嚴(yán)重不符，作出撤消該處理決定的判決。再如，某稅務(wù)所對(duì)納稅人作出了稅務(wù)行政處罰決定并依法送達(dá)后，納稅人在三個(gè)月內(nèi)既不履行，也不申請(qǐng)稅務(wù)行政復(fù)議，也不向法院，稅務(wù)所根據(jù)《稅收征管法》第八十八條第三款的規(guī)定對(duì)納稅人采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，在《稅收強(qiáng)制執(zhí)行決定書》上是加蓋該稅務(wù)所還是該稅務(wù)所所屬的縣級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)的公章呢？對(duì)此很多稅務(wù)執(zhí)法人員認(rèn)同應(yīng)該加蓋縣級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)的公章，因?yàn)槎悇?wù)行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行都應(yīng)該經(jīng)縣以上稅務(wù)局批準(zhǔn)。如果在《稅收強(qiáng)制執(zhí)行決定書》上加蓋的是縣以上稅務(wù)局的印章，則說(shuō)明這次稅收強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)法主體即是該稅務(wù)局。而《稅收征管法》第八十八條第三款規(guī)定：“……，作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取本法第四十條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行措施，……”?？梢?，強(qiáng)制執(zhí)行的主體應(yīng)當(dāng)是“作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)”，也就是說(shuō)，誰(shuí)作出的處罰決定應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施，而上述稅務(wù)行政處罰是由稅務(wù)所作出的，所以對(duì)稅務(wù)所作出的稅務(wù)行政處罰決定強(qiáng)制執(zhí)行的主體也應(yīng)當(dāng)是該稅務(wù)所。
六、正確認(rèn)識(shí)和理解各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)和地方政府的涉稅文件
人無(wú)完人，都難免犯這樣那樣的錯(cuò)誤。法律、法規(guī)、規(guī)章和各種規(guī)范性文件也都是由人制定出來(lái)的，所以也難免存在一些問題，有些可能是出于某種目的有意識(shí)地出臺(tái)的錯(cuò)誤的文件，例如有些地方政府違反法律法規(guī)出臺(tái)的擅自減免稅的規(guī)定等。所以稅務(wù)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)和理解各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)和地方政府的涉稅文件，對(duì)那些已經(jīng)出臺(tái)的稅收方面的各種文件應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究其合法性，以避免執(zhí)行錯(cuò)誤的文件導(dǎo)致納稅人合法權(quán)益的損害，導(dǎo)致不必要的行政訴訟，甚至于執(zhí)法犯法。
那么如果稅務(wù)執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)有關(guān)規(guī)定是錯(cuò)誤的該怎么辦呢？對(duì)此，《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》和《公務(wù)員法》已做了明確規(guī)定?！抖愂照鞴芊▽?shí)施細(xì)則》第三條第一款規(guī)定：任何部門、單位和個(gè)人作出的與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定一律無(wú)效，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得執(zhí)行，并應(yīng)當(dāng)向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告。《公務(wù)員法》第五十四條規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
七、執(zhí)法程序要合法
作為稅務(wù)行政執(zhí)法的法律依據(jù)的稅收法律體系既包括實(shí)體法也包括程序法。稅收實(shí)體法主要是指各稅種的法律法規(guī)，稅收程序法主要是《稅收征管法》和《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》?！抖愂照鞴芊ā泛汀抖愂照鞴芊▽?shí)施細(xì)則》對(duì)稅款征收、稅務(wù)管理和稅務(wù)檢查的程序做了具體規(guī)定，在稅務(wù)行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《稅收征管法》和《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的程序進(jìn)行。在稅務(wù)行政執(zhí)法過程中，不管稅收實(shí)體法運(yùn)用得如何正確，只要是執(zhí)法程序上發(fā)生錯(cuò)誤都會(huì)導(dǎo)致稅務(wù)行政訴訟的敗訴。以往的事實(shí)證明，很多稅務(wù)行政訴訟案件的敗訴敗就敗在執(zhí)法程序違法方面。
八、行必有法
過去大家都很注意：有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。那么在稅務(wù)行政執(zhí)法中還應(yīng)當(dāng)注意“行必有法”，也就是說(shuō)每一項(xiàng)稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)找到法律依據(jù)。沒有法律依據(jù)的稅務(wù)行政行為都是越權(quán)行政，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得為之。因?yàn)槎悇?wù)行政權(quán)力是屬于公權(quán)力，而公權(quán)力的特點(diǎn)即是法無(wú)明確規(guī)定不得為之。所以衡量某一稅務(wù)行政執(zhí)法活動(dòng)是否有法律效力關(guān)鍵就看其是否有法律依據(jù)。
除以上八個(gè)方面以外，在稅務(wù)行政執(zhí)法中還應(yīng)盡量規(guī)避可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，如稅務(wù)行政訴訟風(fēng)險(xiǎn)、執(zhí)法工作難度風(fēng)險(xiǎn)和執(zhí)法成本風(fēng)險(xiǎn)等。
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（一）個(gè)人信息主體的權(quán)利
1.信息決定權(quán)：在我國(guó)，自然人對(duì)自己的個(gè)人信息享有支配的權(quán)力，此權(quán)利具有排他性。
2.信息更正權(quán)：若信息所有權(quán)者發(fā)現(xiàn)自己的個(gè)人信息存在錯(cuò)登記或遺漏時(shí)，其有權(quán)要求相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行及時(shí)更正或補(bǔ)充。
3.信息告知權(quán)：信息告知權(quán)指的是當(dāng)信息所有者的個(gè)人信息被收集后，信息所有者有權(quán)知道其個(gè)人信息被何種機(jī)構(gòu)或個(gè)人所使用、保存，并有權(quán)知悉其被收集信息的用途。
4.信息刪除權(quán)：當(dāng)信息所有者脫離該信息管理機(jī)構(gòu)的法律范圍，其有權(quán)要求使用主體或管理機(jī)構(gòu)刪除其個(gè)人信息。
二、我國(guó)個(gè)人信息行政法保護(hù)中出現(xiàn)的問題
（一）基本原則模糊
目前我國(guó)的個(gè)人信息行政立法還不夠完善，只有在部分機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度中體現(xiàn)出保護(hù)個(gè)人信息的條款，因此，我們要借鑒歐美發(fā)達(dá)國(guó)家的立法觀念，加強(qiáng)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)方面的立法力度。
（二）立法模式和法律規(guī)范不健全
目前我國(guó)在個(gè)人信息保護(hù)立法模式上，有以下觀念：（1）建議采取綜合性立法模式；（2）建議采取統(tǒng)一的立法模式。在制定個(gè)人信息保護(hù)法律時(shí)，需要依據(jù)我國(guó)憲法實(shí)施，而個(gè)人信息卻處于公法與私法間，沒有固定模式對(duì)其定位。
我國(guó)在個(gè)人信息保護(hù)方面沒有一個(gè)健全的法律體系，部分與其相關(guān)的法律條款，一般源于對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)法規(guī)，分散性強(qiáng)。因此，我國(guó)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的行政立法，不斷完善個(gè)人信息保護(hù)的法律體系。
三、完善我國(guó)個(gè)人信息行政法保護(hù)制度的措施
（一）確立個(gè)人信息行政法保護(hù)的基本原則
1.尊重人權(quán)原則：我國(guó)憲法規(guī)定需尊重和保障公民的基本權(quán)利，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中需秉承尊重人權(quán)的原則，尊重人權(quán)在個(gè)人信息保護(hù)的行政立法中起到的指引作用，同時(shí)也保障公民的知悉權(quán)，體現(xiàn)出國(guó)家在踐行“以人為本”上的力度。
2.保障人權(quán)：我國(guó)在個(gè)人信息行政立法中，主要以維護(hù)信息所有者的人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)，并切實(shí)保障信息主體的各項(xiàng)基本權(quán)利，因此，在制定個(gè)人信息的保護(hù)法律條款時(shí)，不得損壞公民的其他權(quán)益。
3.比例原則：在個(gè)人信息的收集和使用過程中，當(dāng)個(gè)人利益與公眾利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)按照適度的比例來(lái)進(jìn)行處理，既不過分側(cè)重于公眾利益，也不過多偏向于個(gè)人利益。
（二）健全相關(guān)法律制度
1.完善監(jiān)督管理制度
建立健全的監(jiān)督管理制度，充分利用行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，保障公民的個(gè)人信息權(quán)利，維護(hù)其個(gè)人信息安全，方法有：⑴建立公開透明的監(jiān)督管理體制，公眾參與個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)督，設(shè)立熱線電話和和聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督渠道；由專門的國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)的信息使用者進(jìn)行監(jiān)督，促使其依法辦事、履行相應(yīng)的義務(wù)。
2.完善政府信息公開制度
在個(gè)人信息保護(hù)上應(yīng)不斷完善信息公開制度，增加信息的透明度，擴(kuò)大公眾知悉權(quán)，并制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以確保信息在公開透明的情況下也不損害相關(guān)人員的個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利，以便于更好地落實(shí)信息公開制度。
3.完善個(gè)人信息處罰制度
完善個(gè)人信息處罰制度，加強(qiáng)對(duì)信息使用主體的監(jiān)管力度，若信息使用主體在信息操作過程中有違規(guī)違法行為，應(yīng)嚴(yán)格按照處罰制度予以處罰，確保個(gè)人信息的保護(hù)權(quán)不被侵害。
四、結(jié)語(yǔ)
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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來(lái)講，一個(gè)完整的程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達(dá)等環(huán)節(jié)。在每一個(gè)環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點(diǎn)和考察對(duì)象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應(yīng) 一個(gè)完整的程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)程序 選擇適用程序 選擇行為手段
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【正文】
二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來(lái)講，一個(gè)完整的程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達(dá)等環(huán)節(jié)。在每一個(gè)環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點(diǎn)和考察對(duì)象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。（一）是否啟動(dòng)程序的裁量行政執(zhí)法程序的啟動(dòng)通常有兩種方式，一是依職權(quán)啟動(dòng)，一是依相對(duì)人申請(qǐng)啟動(dòng)。依職權(quán)啟動(dòng)程序主要存在于損益性行政行為（也稱負(fù)擔(dān)性行政行為）當(dāng)中，如行政強(qiáng)制、行政處罰、行政收費(fèi)等。依申請(qǐng)啟動(dòng)程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動(dòng)為考察對(duì)象?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，工商行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)當(dāng)事人的申訴、控告等途徑發(fā)現(xiàn)、查處違法行為。第十三條規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，應(yīng)當(dāng)立案；適用簡(jiǎn)易程序的除外。根據(jù)上述規(guī)定我們可以看出，達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才能啟動(dòng)程序，法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有明確規(guī)定。行政處罰程序的啟動(dòng)，通常要建立在對(duì)案件線索判斷的基礎(chǔ)上，如日常檢查中當(dāng)事人的行為是否有違法的嫌疑，當(dāng)事人的舉報(bào)是否切實(shí)可靠等等。在此，行政執(zhí)法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對(duì)普通程序和簡(jiǎn)易程序的選擇適用。在工商行政處罰領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)從立法的角度規(guī)定了適用簡(jiǎn)易程序的標(biāo)準(zhǔn)，除此之外的則適用普通程序。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》，適用簡(jiǎn)易程序必須符合的條件是：1.違法事實(shí)確鑿；2.有法定依據(jù)；3.對(duì)公民處以50 元以下、對(duì)法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經(jīng)歷以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：?jiǎn)?dòng)程序現(xiàn)場(chǎng)檢查（初步調(diào)查）選擇適用程序（是否需要立案調(diào)查）調(diào)查取證作出處罰決定。通過這個(gè)流程圖我們可以得出以下結(jié)論：首先，工商執(zhí)法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實(shí)是否確鑿、情節(jié)是否簡(jiǎn)單”。由于案件還沒有經(jīng)過調(diào)查取證環(huán)節(jié)，因此對(duì)案件情節(jié)的判斷很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會(huì)對(duì)公民處以50 元以下、對(duì)法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執(zhí)法人員的經(jīng)驗(yàn)判斷。濫用該程序性裁量將導(dǎo)致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調(diào)研中翻閱了大量的案卷，發(fā)現(xiàn)濫用該程序性裁量的情況在執(zhí)法中普遍存在。在筆者搜集到的當(dāng)場(chǎng)處罰決定書中，有些處罰決定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律、法規(guī)的范圍，最多的一例罰款額達(dá)三萬(wàn)元。這些現(xiàn)象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設(shè)計(jì)的首要目的在于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益不受國(guó)家行政權(quán)力的非法侵害。法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)人不利的決定前，不僅要有事實(shí)依據(jù)和法定依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)給予相對(duì)人陳述、申辯的權(quán)利，為此，立法專門規(guī)定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當(dāng)事人的相關(guān)程序性權(quán)利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對(duì)行為手段、方式的選擇，是行政執(zhí)法中最典型的程序性裁量之一。
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關(guān)鍵詞：澳門特別行政區(qū)，行政救濟(jì)
澳門自古以來(lái)就是中國(guó)的神圣領(lǐng)土，十六世紀(jì)中葉后被葡萄牙逐步占領(lǐng)?？萍颊撐模拈T特別行政區(qū)。由于受葡萄牙的長(zhǎng)期管治，不難發(fā)現(xiàn)澳門的法律體制呈現(xiàn)出濃厚的歐陸特色，盡管如此，澳門始終是華人占大多數(shù)的城市，因此也正不斷形成可適應(yīng)本地區(qū)獨(dú)特的法律制度?？萍颊撐?，澳門特別行政區(qū)。
行政救濟(jì)亦即國(guó)內(nèi)的行政復(fù)議制度，是由行政機(jī)關(guān)的層面上負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)的，并就行政相對(duì)人所提出的申訴作出決定，受理行政申訴的實(shí)體必然為行政當(dāng)局本身，因此屬于行政上之救濟(jì)，而有別于以行政管轄法院為平臺(tái)的司法救濟(jì)。
在澳門并沒有形成類似國(guó)內(nèi)以單項(xiàng)立法的方式設(shè)定的《行政復(fù)議法》，而是把這一行政救濟(jì)的制度并入于十月十一日第57/99/M號(hào)法令核準(zhǔn)的《行政程序法典》第四部分第三章中。
根據(jù)《行政程序法典》第一百四十五條之規(guī)定，私人有權(quán)透過行政申訴，要求行政當(dāng)局廢止或變更行政行為。在此確立了行政申訴的一般功能。
行政申訴是行政救濟(jì)的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五條第二款的規(guī)定，可具體分為聲明異議、訴愿、不真正訴愿以及監(jiān)督上訴四種法定類型，現(xiàn)簡(jiǎn)介如下：
一、聲明異議
是現(xiàn)代行政救濟(jì)的制度，由于行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，造成大量的行政處分，因此出現(xiàn)了這一便民的申訴機(jī)制。主要表現(xiàn)為當(dāng)行政相對(duì)人認(rèn)為行政行為對(duì)其有侵害，可直接向作出行為者進(jìn)行反駁。從行政管理的角度上，好處是可大大減少上級(jí)行政機(jī)關(guān)的負(fù)荷，以增進(jìn)行政效能。
原則上，提起聲明異議是任意的，也就是說(shuō)行政相對(duì)人可直接就行政行為向行政管轄法院提起司法救濟(jì)，而無(wú)須事先提出這個(gè)申訴。根據(jù)十二月十三日第110/99/M號(hào)法令核準(zhǔn)的《行政訟訴法典》第三十一條的規(guī)定，如果行為者作出的決定是維持所針對(duì)的行為，且先后的兩個(gè)決定理由完全一致，那么聲明異議的決定則屬于單純確認(rèn)行為，由于沒有產(chǎn)生獨(dú)立的損害效果，所以單純確認(rèn)的行為不可訴諸法院。
關(guān)于期間方面，根據(jù)《行政程序法典》第一百四十九條及一百五十二條，提起的期間為行政相對(duì)人獲行為通知日起算十五天，是屬于除斥期間，也就是期間不中止也不中斷并且連續(xù)計(jì)算。如果行政相對(duì)人不在該期間內(nèi)提起，那么受理的行政機(jī)關(guān)不負(fù)有作出決定的義務(wù)?？萍颊撐?，澳門特別行政區(qū)。否則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到聲明異議日起算十五天作出決定。
關(guān)于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十條及第一百五十一條的規(guī)定，聲明異議的效力取決于其客體，如果是不可直接訴諸法院的行政行為，也就是未確定的行政行為，則聲明異議具有中止效力，行政當(dāng)局不可強(qiáng)制執(zhí)行，同時(shí)也中止提起必要訴愿的期間，旨在確保行政相對(duì)人能夠充份運(yùn)用行政申訴的方法；相反，如果聲明異議的客體是確定的行政行為，由于行政相對(duì)人可直接請(qǐng)求司法救済，根據(jù)權(quán)力分立原則，行政當(dāng)局可強(qiáng)制執(zhí)行而不受司法機(jī)關(guān)的禁制。
二、訴 愿
屬于傳統(tǒng)的行政救濟(jì)方式，《行政程序法典》第一百五十三條的規(guī)定“受其他機(jī)關(guān)等級(jí)權(quán)力拘束之機(jī)關(guān)所作出的一切行政行為，如法律不排除對(duì)此等行政行為提起訴愿之可能，均能成為訴愿之標(biāo)的。”訴愿在行政申訴是較為重要及有效的，很大原因是在于行政等級(jí)的關(guān)系。
關(guān)于訴愿的種類，根據(jù)《行政程序法典》第一百五十四條，按訴愿的效力為標(biāo)準(zhǔn)，可分為必要訴愿和任意訴愿，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)：如果訴愿所針對(duì)的行政機(jī)關(guān)享有對(duì)某項(xiàng)事務(wù)的專屬權(quán)限，那么向其上級(jí)提起訴愿就屬于任意性質(zhì)；反之，如果是競(jìng)合權(quán)限，那么對(duì)其提起的訴愿則具有必要性質(zhì)。由于任意訴愿在澳門特區(qū)法域?qū)嵺`上并不常見，且礙于本文的篇幅有限，故現(xiàn)僅介紹必要訴愿。
根據(jù)《行政程序法典》第一百五十六條的規(guī)定，必要訴愿無(wú)須逐級(jí)向上提起，而應(yīng)當(dāng)要直接向最高上級(jí)提起，并由該上級(jí)確認(rèn)、變更、廢止或以另一行為取代被針對(duì)的行為。
關(guān)于期間方面，根據(jù)《行政程序法典》第一百五十五條、第一百六十二條，除斥期間為行政相對(duì)人獲通知日起算三十天；行政機(jī)關(guān)在接收了必要訴愿后應(yīng)當(dāng)在三十天作出決定，但如果須重新進(jìn)行調(diào)查或采取補(bǔ)足措施，那么上述的回復(fù)期間可延長(zhǎng)至九十天。如超過經(jīng)延長(zhǎng)后的期間后行政機(jī)關(guān)還沒有作出任何決定時(shí)，必要訴愿被視為默視駁回。這是由立法者設(shè)定的法律擬制，旨在賦予行政相對(duì)人可訴諸法院的權(quán)能，避免受行政程序的緩慢而影響相對(duì)人受法律保護(hù)的合理期待。
關(guān)于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的規(guī)定，由于必要訴愿的客體是不可直接起訴到法院的行政行為，因此它具有中止行政行為的效力，行政當(dāng)局是不可強(qiáng)制執(zhí)行?？萍颊撐模拈T特別行政區(qū)。
三、不真正訴愿
《行政程序法典》第一百六十三條告訴我們，這一行政申訴與訴愿剛好相反，有權(quán)限審理的機(jī)關(guān)和作出被針對(duì)行為的機(jī)關(guān)不存在等級(jí)關(guān)系。但是，上兩者必須同屬于同一公法人，而且它們之間沒有從屬關(guān)系而僅存在單純的監(jiān)管關(guān)系。
上述條文第二款說(shuō)明了容許提起不真訴愿的其他情況，也就是當(dāng)法律明文規(guī)定之情況下，也可針對(duì)合議機(jī)關(guān)之任何成員所作的行政行為，向該合議機(jī)關(guān)提出這一行政申訴。
此外根據(jù)同一條文第三款，關(guān)于不真正訴愿的種類、期間、提起的依據(jù)和效力等均補(bǔ)充適用有關(guān)訴愿的規(guī)定。但值得留意的是，原則上不真正訴愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行為的效力。
四、監(jiān)督上訴
根據(jù)《行政程序法典》第一百六十四條的規(guī)定，監(jiān)督上訴只是一個(gè)綱要性的規(guī)范，仍須依賴往后的細(xì)則性立法才可實(shí)際執(zhí)行。監(jiān)督上訴的消極主體只能是公法人，也就具有法律人格的實(shí)體，在澳門特區(qū)的行政制度上，原則上所有的公法人均受行政長(zhǎng)官監(jiān)督。
關(guān)于提起的前提方面，必須存在監(jiān)督關(guān)系，而且被監(jiān)督者只能是公法人，可以是行使間接行政的公法人，例如澳門基金會(huì)。科技論文，澳門特別行政區(qū)。又或者是自治行政系統(tǒng)的公法社團(tuán)，例如澳門律師公會(huì)?？萍颊撐模拈T特別行政區(qū)。
關(guān)于效力方面，根據(jù)上述條文第二款，原則上監(jiān)督上訴都是任意的，但是必須在法律明文規(guī)定的情況下，才可行使這一權(quán)利。此外只有在法律賦予有代替權(quán)之監(jiān)督權(quán)力時(shí)，且在該權(quán)力范圍內(nèi)方可變更或代替被針對(duì)的行為。
關(guān)于監(jiān)督上訴所審查的內(nèi)容方面，根據(jù)上述條文第三款，如果法律就行政行為的恰當(dāng)性設(shè)立了一個(gè)監(jiān)督機(jī)關(guān)時(shí)，那么行政相對(duì)人只能以行為的不當(dāng)性向該監(jiān)督機(jī)關(guān)提起的監(jiān)督上訴，也就是不能以不法性為依據(jù)提起監(jiān)督上訴。
最后根據(jù)上述條文第四款，當(dāng)訴愿的規(guī)定和監(jiān)督上訴以及被監(jiān)督實(shí)體之自主性沒有抵觸時(shí)，則補(bǔ)充適用有關(guān)訴愿的規(guī)定。后一情況主要考慮到被監(jiān)督實(shí)體屬于公法人，享有獨(dú)立的法律人格和自決權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到尊重。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)發(fā)表;科技論文;版權(quán)保護(hù);技術(shù)措施
中圖分類號(hào):G640文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2010)04-0256-02
隨著計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的不斷發(fā)展,高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡(luò)發(fā)表和共享也得到逐步的發(fā)展。高校科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享打破了高校以往的只能通過傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊發(fā)表科技論文的程序,減少了科技的時(shí)間,使高校的科研人員學(xué)術(shù)交流更加方便、快捷;在推動(dòng)高?？萍夹畔⒑椭R(shí)的快速傳播以及科技成果迅速得到共享和應(yīng)用方面具有重要的作用?？萍冀j(luò)發(fā)表和共享平臺(tái)在中國(guó)還是一個(gè)新的事物,相關(guān)的制度和機(jī)制還沒有健全 [1],在版權(quán)保護(hù)方面還存在很多問題。科技絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)的高度共享性使得版權(quán)保護(hù)的難度增大,如何有效保護(hù)高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)作者的版權(quán)是目前首要解決的問題。
一、科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與傳統(tǒng)科技的版權(quán)比較
(一)網(wǎng)絡(luò)科技論文與傳統(tǒng)科技論文版權(quán)保護(hù)的復(fù)雜度
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)相比,傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)是紙質(zhì)為載體的,是看得見摸得著的,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)實(shí)施的,侵權(quán)完成的速度快,復(fù)制、下載、傳輸行為變得簡(jiǎn)單易行,同時(shí)侵權(quán)確認(rèn)的難度大。與傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)相比,網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)變得更加復(fù)雜,版權(quán)保護(hù)的主體、客體及地域性的范圍加大。傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)的主體是作者、出版者及其用戶。網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)下的版權(quán)保護(hù)主體包括科技論文擁有者、科技論文傳播者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開發(fā)商以及科技絡(luò)的使用者。另一方面,版權(quán)保護(hù)的客體范圍擴(kuò)大;同時(shí)由于互聯(lián)網(wǎng)的無(wú)國(guó)界,一旦有侵權(quán)行為發(fā)生,版權(quán)保護(hù)就十分復(fù)雜。如表1所示,二者的侵權(quán)復(fù)雜程度比較。
(二)網(wǎng)絡(luò)科技論文與傳統(tǒng)科技論文著作權(quán)比較
1.發(fā)表權(quán)和修改權(quán)。發(fā)表權(quán)包含的內(nèi)容很多,包括是否發(fā)表,何時(shí)發(fā)表,在何刊物發(fā)表等。所有這些都應(yīng)由作者自己來(lái)決定,任何他人未經(jīng)作者授權(quán)或委托,都不得擅自決定。但是由于傳統(tǒng)期刊需要經(jīng)過投稿、審稿等漫長(zhǎng)的過程,發(fā)表的周期很長(zhǎng)。所有這些發(fā)表權(quán)版權(quán)人無(wú)法自己決定,一旦投稿就沒法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作權(quán) [2]。而網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)下的科技論文可以隨時(shí)發(fā)表。修改權(quán),即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利,這表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授權(quán)的其他人修改。
2.保護(hù)作品完整權(quán)。傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊發(fā)表的論文,科技論文的完整性有時(shí)會(huì)被忽視,比如對(duì)于論文稿件,經(jīng)專家審稿后,認(rèn)為論文的內(nèi)容很好,但由于版面限制等因素,就會(huì)對(duì)論文進(jìn)行大量的修改和刪除,此種做法就侵犯了作者的保護(hù)作品完整權(quán)。然而相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)科技論文,由于作其發(fā)表的載體為網(wǎng)頁(yè)沒有任何篇幅和尺寸上的限制,科技時(shí)完全可以從其內(nèi)容本身的完整性編排內(nèi)容。
3.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是中國(guó)2001年新修訂的《著作權(quán)法》增加的一項(xiàng)權(quán)利,保護(hù)通過互聯(lián)網(wǎng)方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。是由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,而出現(xiàn)的新的著作權(quán)權(quán)利是網(wǎng)絡(luò)科技論文傳播的一項(xiàng)重要權(quán)利。傳統(tǒng)科技論文則沒有此項(xiàng)權(quán)利。
二、高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享的版權(quán)侵權(quán)分析
1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。有些網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)未經(jīng)版權(quán)人的同意或許可,擅自將其作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表,傳播。比如有些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)擅自把一些作者的博客作品在其網(wǎng)站上發(fā)表并予以共享,在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品時(shí),擅自對(duì)作品進(jìn)行修改、刪節(jié)等;根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例明確將此種行為定性為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
2.科技論文作者權(quán)益侵權(quán)。科技絡(luò)發(fā)表和共享使得復(fù)制、盜版和修改變得更加容易,以中國(guó)科技論文在線發(fā)表與共享平臺(tái)為例,作者發(fā)表的論文根據(jù)文責(zé)自負(fù)的原則,只要作者所投論文遵守國(guó)家相關(guān)法律,有一定學(xué)術(shù)水平,符合其網(wǎng)站的基本投稿要求,就可以發(fā)表。科技論文在線允許文章在發(fā)表前,甚至審稿前首先在網(wǎng)上,科技論文在線采用的這種先公開,后評(píng)審的論文評(píng)價(jià)方法使得作者一旦上載的作品沒有經(jīng)過授權(quán)或許可,通過科技論文在線進(jìn)行傳播就會(huì)存在很大的版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。
通過對(duì)廣西某幾所高校的一些科研人員調(diào)查發(fā)現(xiàn),80% 的科研人員不愿意在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)表及共享其科研成果。40%的被訪者認(rèn)為如果網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表共享其論文,再次向正規(guī)期刊投稿難度會(huì)增加,甚至一些正規(guī)期刊不接受這樣的投稿。20.7% 的認(rèn)為將會(huì)導(dǎo)致盜版現(xiàn)象;7.3% 的認(rèn)為可能會(huì)被用于商業(yè)目的;12%的認(rèn)為可能會(huì)損害文章的完整性和署名權(quán);只有20% 的人考慮過將自己的文章公布在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上。其主要原因是由于目前存在不少版權(quán)糾紛的問題。所以說(shuō)科技論文在線發(fā)表與共享應(yīng)妥善處理好網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)。
三、高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享版權(quán)保護(hù)的建議措施
(一)科技絡(luò)著作權(quán)人采取的措施
1.增強(qiáng)高校著作權(quán)人的版權(quán)保護(hù)意識(shí)。在目前網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)方面還不夠完善的情況下,樹立高校科研人員的版權(quán)保護(hù)意識(shí)更為重要。目前,高校科研人員科技絡(luò)發(fā)表的著作權(quán)意識(shí)還比較淡薄。即使自己的作品被侵權(quán),很多作者沒有拿起法律武器來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。從而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中任意轉(zhuǎn)載、改編等方式使用科技論文的現(xiàn)象很普遍。因此要通過各種方式,開展版權(quán)教育,增強(qiáng)版權(quán)自我保護(hù)意識(shí)。高校應(yīng)加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)這方面的宣傳,在網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)上登載相關(guān)著作權(quán)保護(hù)知識(shí),利用一切可能的媒介和渠道宣傳版權(quán)保護(hù)的相關(guān)知識(shí)。
2.采取技術(shù)措施。版權(quán)的保護(hù)措施是指版權(quán)人主動(dòng)采取的,能有效控制進(jìn)入受版權(quán)保護(hù)的作品并對(duì)版權(quán)人權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù),防止侵犯其合法權(quán)利的設(shè)備、產(chǎn)品或方法 [3]。目前,在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)現(xiàn)象,版權(quán)人采取的技術(shù)措施通常包括采用反復(fù)制設(shè)備、訪問控制技術(shù)、數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋技術(shù)等保護(hù)網(wǎng)絡(luò)科技論文的版權(quán)。
(1)反復(fù)制設(shè)備(anti-cope devices);由于網(wǎng)絡(luò)作品的復(fù)制非常容易,目前版權(quán)人一般采取反復(fù)制設(shè)備就是阻止復(fù)制作品的設(shè)備。其中最有代表性的就是“SCMS”系統(tǒng)(serial copy management systems),該系統(tǒng)的最大特點(diǎn)就在于它不僅可以控制作品的第一次復(fù)制,而且可以控制作品的再次復(fù)制,避免數(shù)字化作品的復(fù)制件被作為數(shù)字化主盤。(2)訪問控制技術(shù);即控制進(jìn)入受保護(hù)作品的技術(shù)保護(hù)措施(如登錄密碼)。它允許用戶對(duì)其常用的信息庫(kù)進(jìn)行適當(dāng)權(quán)利的訪問,限制用戶隨意刪除、修改或拷貝信息文件。(3)數(shù)字水印、數(shù)字簽名及數(shù)字指紋技術(shù);為了防止網(wǎng)絡(luò)作品的易修改,易盜版現(xiàn)象出現(xiàn)了數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋版權(quán)保護(hù)技術(shù)。數(shù)字水印是利用數(shù)字內(nèi)嵌的方法隱藏在數(shù)字圖像、聲音、文檔、圖書、視頻等數(shù)字產(chǎn)品中,使得用戶只能在屏幕上閱讀,而無(wú)法復(fù)制。這種技術(shù)可以用以證明原創(chuàng)作者對(duì)其作品的所有權(quán),并作為鑒定、非法侵權(quán)的證據(jù)。數(shù)字指紋是指同時(shí)在數(shù)字作品中嵌入的是作品傳播者和使用者的標(biāo)識(shí)信,和數(shù)字水印技術(shù)相反,當(dāng)某個(gè)用戶將其拷貝非法的傳播到外界,版權(quán)所有者就可以通過提取拷貝中的指紋來(lái)追蹤非法用戶。數(shù)字簽名技術(shù)即進(jìn)行身份認(rèn)證的技術(shù),防止偽造,保證信息的真實(shí)性和完整性。其他技術(shù)措施比如防火墻技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)(CA)、追蹤系統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)、電子版權(quán)管理系統(tǒng)等。
(二)完善版權(quán)保護(hù)法律制度
中國(guó)在著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)立法方面,其法律文件有《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》等一系列涉及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的文件,為技術(shù)措施的實(shí)施提供了法律依據(jù)。其中《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》是2005年由國(guó)家版權(quán)局與信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合實(shí)施的,對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的科技論文版權(quán)保護(hù)發(fā)揮著重要的作用。但是中國(guó)法律法規(guī)還不夠健全,政府應(yīng)加快對(duì)《著作權(quán)法》的修改、完善,并制定保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的專項(xiàng)法律或行政法規(guī)。法律保護(hù)是一種事后控制的手段,即只有在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為之后,法律才能進(jìn)行干預(yù),一旦有版權(quán)侵權(quán),高?？蒲腥藛T應(yīng)拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。
(三)網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)加大版權(quán)保護(hù)力度
網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)應(yīng)增強(qiáng)維權(quán)意識(shí),對(duì)抄襲剽竊他人論文成果侵犯版權(quán)的行為予以嚴(yán)懲。以中國(guó)科技論文在線為例,其網(wǎng)站上設(shè)有學(xué)術(shù)監(jiān)督欄,對(duì)一些侵犯版權(quán)的作者取消已發(fā)表的論文,收回刊載證明,在中國(guó)科技論文在線網(wǎng)站上予以譴責(zé),并禁止三年內(nèi)在其網(wǎng)站上,對(duì)維護(hù)版權(quán)所有者的權(quán)益起到了一定的作用。但是這對(duì)于網(wǎng)站在保護(hù)版權(quán)方面還是不夠的。對(duì)于一些復(fù)制、盜版其網(wǎng)站上的論文在其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)表或者在科技期刊上發(fā)表,則沒有相關(guān)的政策。網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)應(yīng)當(dāng)充分重視作者的論文版權(quán)保護(hù)需求,保護(hù)作者的著作權(quán)權(quán)益。
高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享版權(quán)保護(hù)要得到增強(qiáng),首先要增強(qiáng)高校版權(quán)人的版權(quán)保護(hù)意識(shí);其次則必須及時(shí)更新、完善相關(guān)法律制度,加快網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的立法,最后要提高網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺(tái)的技術(shù)保護(hù)水平。只有作者的版權(quán)得到有效的保護(hù),才能提高科技論文的發(fā)表數(shù)量和質(zhì)量,推動(dòng)高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享。
參考文獻(xiàn):
[1]金勇,王小東.網(wǎng)絡(luò)科技論文共享平臺(tái)建設(shè)研究:第35卷[J].湖南農(nóng)機(jī),2008,(11):147-148.
一、完善工商行政管理在企業(yè)信用監(jiān)管法律體系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已在我國(guó)初步建成，時(shí)代賦予工商行政管理的任務(wù)和使命已今非昔比。世易時(shí)移，變法宜矣。隨著市場(chǎng)監(jiān)管對(duì)象的不斷變化和發(fā)展，及時(shí)清理現(xiàn)行的工商法律、法規(guī)，有針對(duì)性的廢止或修改那些過時(shí)之法，是搞好工商行政管理在企業(yè)信用監(jiān)管工作的前提和基礎(chǔ)。
在實(shí)體法方面，從立足企業(yè)信用監(jiān)管的目標(biāo)，選準(zhǔn)好立法宗旨，顧及企業(yè)信用監(jiān)管的內(nèi)容，完善法律的條文。一是要完善企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管所涉及的《公司法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)內(nèi)容，使工商機(jī)關(guān)的市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管更具“企業(yè)信用能力”的把關(guān)功能。要通過修改相關(guān)的行政法規(guī)，改革現(xiàn)行的年檢制度，變集中年檢為滾動(dòng)年檢，變年檢資料的形式審查為實(shí)質(zhì)性審查，提高企業(yè)年檢的質(zhì)量和效益。二是要修改企業(yè)市場(chǎng)行為監(jiān)管所涉及的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律，細(xì)化有關(guān)條文，增強(qiáng)其操作性，并在立法宗旨上進(jìn)一步突出“信用監(jiān)管”的內(nèi)容，使工商行政信用監(jiān)管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企業(yè)市場(chǎng)退出監(jiān)管的法律條文，使企業(yè)能在退出市場(chǎng)的過程中悟守信用，保護(hù)“晚節(jié)”，要修改《公司法》及有關(guān)市場(chǎng)主體的法律、法規(guī)，明確企業(yè)法人資格和經(jīng)營(yíng)資格的關(guān)系及公司、股東、清算組織在企業(yè)終止清算中的責(zé)任(包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任)。對(duì)企業(yè)清算的違法行為要明確執(zhí)行查處的機(jī)關(guān)和權(quán)限。
在程序法方面，一是盡快制定《工商行政管理法》，進(jìn)一步明確工商行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)限，使工商行政這種綜合性、全局性的政府市場(chǎng)管制方式最終優(yōu)于煙草、藥品、建筑、保險(xiǎn)、電信等行業(yè)監(jiān)管，避免當(dāng)前各執(zhí)法主體之間無(wú)利益則相互推誘，有利益則爭(zhēng)奪監(jiān)管權(quán)的不良局面。二是針對(duì)工商行政管理執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的程序問題，在法律修改時(shí)予以解決。
1996年出臺(tái)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》對(duì)于深入貫徹《行政處罰法》起到了非常重要的作用，但是由于執(zhí)法實(shí)踐的復(fù)雜多樣，在執(zhí)法過程中也出現(xiàn)了很多問題，建議通過立法予以解決。三是立足我國(guó)市場(chǎng)現(xiàn)狀，改變現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)弱化工商行政管理執(zhí)法手段的趨勢(shì)。從《商業(yè)銀行法》出臺(tái)對(duì)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》中賦予工商行政管理機(jī)關(guān)扣留、暫停支付、劃撥等強(qiáng)制手段的限制，以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)行政強(qiáng)制措施的弱化，不難看出我國(guó)在行政強(qiáng)制措施的立法上過份追究超前性，而與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，弱化行政強(qiáng)制措施是其立法技術(shù)中限制行政職權(quán)，減少國(guó)家干預(yù)和理論具體體現(xiàn)，但是“立法技術(shù)成功與否的關(guān)鍵，在于立法者能否正確和及時(shí)地反映經(jīng)濟(jì)生活條件”。對(duì)于我國(guó)仍處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，公眾的法律素質(zhì)低、執(zhí)法環(huán)境差、法律體系尚不完善的情況下，行政強(qiáng)制措施的不應(yīng)該是弱化而應(yīng)該是強(qiáng)化，所以很多地方的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》都增加了各種行政強(qiáng)制措施就是例證。建議在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改中，根據(jù)各地實(shí)施《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》的經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化行政執(zhí)法手段。增加監(jiān)督檢查部門在對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行調(diào)查時(shí)，對(duì)涉案場(chǎng)所進(jìn)行檢查，對(duì)違法財(cái)物實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施。
二、實(shí)施企業(yè)信用監(jiān)管工作制度創(chuàng)新1、建立企業(yè)信用信息歸集制度加強(qiáng)企業(yè)信用信息的收集和公示，減弱市場(chǎng)主體之間的信息不對(duì)稱，將有利于授信企業(yè)的理性選擇并遏制受信企業(yè)失信。本文所稱的企業(yè)信用信息歸集制度，是指由工商機(jī)關(guān)將分散在社會(huì)有關(guān)方面的企業(yè)信用信息，進(jìn)行采集、分類、整理、儲(chǔ)存，最后整合成企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)，為企業(yè)經(jīng)營(yíng)、消費(fèi)者決策及政府部門有效監(jiān)管提供服務(wù)。根據(jù)定義，企業(yè)信用信息歸集制度主要由信息構(gòu)成、信息歸集和信息數(shù)據(jù)三方面制度的構(gòu)成。
1、企業(yè)信用信息的歸集范圍⑴企業(yè)身份信息。包括企業(yè)設(shè)立登記的基本信息(企業(yè)名稱、字號(hào)、住所/經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人/負(fù)責(zé)人、企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本/金、注冊(cè)號(hào)、經(jīng)營(yíng)期限、成立日期、投資方式、投資額及比例等)，企業(yè)變更記錄，企業(yè)取得的專項(xiàng)行政許可，全國(guó)組織機(jī)構(gòu)代碼，企業(yè)法定代表人及董事、高級(jí)管理人員的工作經(jīng)歷、學(xué)習(xí)經(jīng)歷等基本情況，等等。
⑵企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息。包括銀行帳戶，銀行信貸情況，資質(zhì)等級(jí)，財(cái)務(wù)狀況，企業(yè)商標(biāo)注冊(cè)及認(rèn)定情況，企業(yè)產(chǎn)品及管理體系認(rèn)證情況，用工情況，納稅情況，社會(huì)保險(xiǎn)繳納情況，債權(quán)債務(wù)清償情況，財(cái)產(chǎn)清算情況，評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)信用狀況的評(píng)價(jià)或者以數(shù)字或字母形式表示的企業(yè)信用等級(jí)，等等。
⑶政府部門監(jiān)管信息。包括工商年檢情況，企業(yè)及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人受到行政機(jī)關(guān)表彰、授予的光榮稱號(hào)，消費(fèi)者投訴及舉報(bào)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、逃廢債務(wù)、欠稅、騙稅等違法行為記錄及因違法行為受到行政處罰的記錄，經(jīng)濟(jì)犯罪情況，對(duì)企業(yè)發(fā)生法律效力的民事、刑事、行政訴訟判決或裁定，商事仲裁決記錄，等等。
關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益
關(guān)于拆遷、征收的問題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開發(fā)商、當(dāng)?shù)卣?、法院及其中起到重要作用的媒體、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場(chǎng)舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場(chǎng)效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。
《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對(duì)公共利益進(jìn)行具體界定？有誰(shuí)來(lái)界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭(zhēng)執(zhí)的一個(gè)焦點(diǎn)。
物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對(duì)其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺(tái)仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無(wú)獨(dú)有偶，無(wú)論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國(guó)家法律生活中也是一個(gè)眾說(shuō)紛紜、仁智互見的模糊語(yǔ)詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個(gè)人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國(guó)現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對(duì)立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須對(duì)公共利益進(jìn)行合理界定。[i]
西方發(fā)達(dá)國(guó)家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對(duì)于西方國(guó)家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國(guó)現(xiàn)實(shí)的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國(guó)家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過度行使，不得對(duì)公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對(duì)于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無(wú)法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無(wú)法納入的情形。《德國(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》的規(guī)定，以及我國(guó)《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對(duì)時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問題。1989年的法國(guó)人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國(guó)憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這是“沒有市場(chǎng)價(jià)格就沒有公正補(bǔ)償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對(duì)公共利益的審查極為重要，德國(guó)學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國(guó)巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國(guó)庫(kù)利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問題的，法院沒有對(duì)什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽證會(huì)，最后對(duì)楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對(duì)各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對(duì)物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國(guó)內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):
第一，在立法上對(duì)公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過法律才能夠設(shè)定公共利益條款來(lái)限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號(hào)而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來(lái)限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對(duì)上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。
第二，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說(shuō)：“國(guó)家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個(gè)分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對(duì)人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會(huì)性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對(duì)信息壟斷而形成的信息不對(duì)稱，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無(wú)形的監(jiān)督氛圍，對(duì)可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無(wú)形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會(huì)矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會(huì)價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌?chǎng)機(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場(chǎng)價(jià)格，而中國(guó)社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒有市場(chǎng)也就沒有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來(lái)解決，也就是要賦予法院對(duì)公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國(guó)政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過大，很容易對(duì)個(gè)人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國(guó)的拆遷問題上，被拆遷人卻無(wú)更為合理高效的救濟(jì)途徑。對(duì)于公共利益的概念，在立法無(wú)法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來(lái)解決這一問題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對(duì)其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期。
[ii] 參見陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁(yè)。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年版第15頁(yè)。
[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補(bǔ)償若干法律問題——兼議國(guó)家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第1期第67頁(yè)。
西方學(xué)者認(rèn)為，行政法的主要作用是控制行政權(quán)，行政法是控權(quán)法。如美國(guó)行政法學(xué)家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國(guó)家行政活動(dòng)的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟(jì)?！痹诓煌膰?guó)家存在著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的差異，但行政權(quán)的性質(zhì)是相同的。行政法之所以存在，是因?yàn)樾姓?quán)的存在及運(yùn)行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，我們的政府是人民的政府，我們講控權(quán)就是由人民來(lái)控制政府，使政府能依法行政。加之現(xiàn)代行政權(quán)擴(kuò)張傾向的事實(shí)，使“控權(quán)”必然成為行政法的重心。
強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)，我們應(yīng)對(duì)行政權(quán)的授予和行政權(quán)的保障有明確的認(rèn)識(shí)。行政權(quán)的授予是一個(gè)法律問題。在現(xiàn)代法制國(guó)家，所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則任何行政機(jī)關(guān)不能享有和行使任何權(quán)力。與此同時(shí)，任何權(quán)力都必須通過法律來(lái)制約和控制。西方學(xué)者麥迪森說(shuō)過：“首先你必須使政府能控制統(tǒng)治者，然后還要迫使它控制其本身?！睂?duì)于行政權(quán)的保障而言，行政權(quán)本身就無(wú)須行政法加以保障。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)有足夠的力量（這種力量來(lái)源于賦予其行政權(quán)的其他法律）實(shí)現(xiàn)其意志，懲罰違法者。相對(duì)一方的個(gè)人、組織處于被管理和支配的地位，相對(duì)于擁有強(qiáng)大力量的行政機(jī)關(guān)是弱者，從這一角度看，行政權(quán)更不須以行政法加以保障了。明確了控權(quán)、授權(quán)及保權(quán)三者之間的關(guān)系，我們可以看出，行政權(quán)應(yīng)是足夠強(qiáng)大以管理社會(huì)而又必須受行政法的控制。正如西方學(xué)者所說(shuō)：“政府必須強(qiáng)大到足以維持社會(huì)安定并抵抗手中掌握的權(quán)力的人施加壓力，如果政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)這樣做的話。但政府不能強(qiáng)大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！币虼?，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。我們認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制作用，內(nèi)容上以保護(hù)個(gè)人、組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標(biāo)，因此，行政法是控權(quán)法。
二、行政法以控權(quán)為主，不僅僅是一個(gè)平衡的問題
“平衡論”觀點(diǎn)認(rèn)為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監(jiān)督和控制行政權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)；另一方面，行政法保障行政權(quán)的運(yùn)用，防止個(gè)人、組織濫用權(quán)利?！捌胶庹摗币部煞Q為“兼顧論”，即兼顧國(guó)家利益、公共利益和個(gè)人利益。平衡論者認(rèn)為，在我國(guó)，國(guó)家利益、公共利益和個(gè)人利益根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論的客觀基礎(chǔ)。在平衡的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個(gè)體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認(rèn)為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價(jià)值。平衡論者還認(rèn)為，平衡（行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡）是現(xiàn)代行政法的實(shí)質(zhì)，是行政法的精義。我們認(rèn)為，當(dāng)行政權(quán)力與相對(duì)一方權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，就無(wú)所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國(guó)家利益，公共利益與個(gè)人利益的看法，是我國(guó)法律普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并非行政法所獨(dú)有，故作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎并無(wú)多大的實(shí)際意義。行政權(quán)具有支配性和強(qiáng)制性的特征，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的主體，而個(gè)人、組織是權(quán)力的客體，在行政權(quán)的行使過程中，雙方無(wú)平衡可言。在行政關(guān)系中，政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恰恰是以不平衡為特征。從中國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看“平衡論”只能是一種理想。中國(guó)有漫長(zhǎng)的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實(shí)現(xiàn)行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權(quán)，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控
“管理論”者認(rèn)為行政法是管理行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法?！肮芾碚摗庇幸欢ǖ姆e極意義，但卻忽視了行政法的本質(zhì)，無(wú)形中強(qiáng)化了政府對(duì)社會(huì)的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個(gè)人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個(gè)人、組織合法權(quán)益的功能。
我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)具有實(shí)現(xiàn)其意志的人力、物力和國(guó)家強(qiáng)制力，總是處于強(qiáng)者的地位，而個(gè)人、組織總是居于“弱者”地位?；谶@種力量對(duì)比，行政法應(yīng)以監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)作為根本目的，致力于控制和約束政府權(quán)力，救濟(jì)因違法和不當(dāng)行政給個(gè)人和組織造成的損害?！肮芾碚摗笔歉叨戎醒爰瘷?quán)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的產(chǎn)物，已不適應(yīng)我國(guó)目前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，而加強(qiáng)控權(quán)才是我國(guó)行政法的發(fā)展方向。因此行政法不應(yīng)是管理法，而應(yīng)是對(duì)管理者進(jìn)行管理的法，即管理管理者的法。
結(jié)束語(yǔ)
行政法作為控權(quán)法是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的必然，在行政機(jī)關(guān)日益擴(kuò)張其權(quán)力的事實(shí)面前，從控權(quán)法的價(jià)值定位審視行政訴訟法及整個(gè)行政法體系，必然要求更積極的保護(hù)公民權(quán)利，更嚴(yán)格的限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。因此對(duì)行政訴訟法——這個(gè)公民保護(hù)其合法權(quán)益的重要工具必然提出重大的改進(jìn)要求。無(wú)論受案范圍的改變還是規(guī)章法律效力的確定，無(wú)不是為更進(jìn)一步保護(hù)公民權(quán)利并使行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使更符合立法者的意圖，這將是中國(guó)走向法治國(guó)堅(jiān)實(shí)的一步。
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論文摘要：馳名商標(biāo)在當(dāng)今社會(huì)上扮演著重要角色。保護(hù)馳名商標(biāo)的合法利益，成為商業(yè)社會(huì)健康發(fā)展的要求。完善馳名商標(biāo)保護(hù)的法律環(huán)境，也有利于中國(guó)推進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往與合作，進(jìn)一步擴(kuò)大中國(guó)招商引資的規(guī)模。本文擬對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的民事、行政、刑事救濟(jì)制度進(jìn)行深入分析，深化理解，期望可以明晰并豐富中國(guó)馳名商標(biāo)法律保護(hù)的理論。
論文關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；民事救濟(jì)；行政救濟(jì)；刑事救濟(jì)
關(guān)于馳名商標(biāo)的定義，各國(guó)立法的規(guī)定并不一致。我國(guó)1996年8月14日由國(guó)家工商局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標(biāo)是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。2001年l0月，我國(guó)公布的商標(biāo)法，明確規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。這是中國(guó)首次給予馳名商標(biāo)國(guó)家法律層次的保護(hù)。針對(duì)目前中國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)分為民事、行政和刑事救濟(jì)，三種救濟(jì)方式構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的立體保護(hù)。鑒于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟(jì)。行政救濟(jì)固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟(jì)對(duì)侵權(quán)人無(wú)疑具有較大的威懾力，但由于商標(biāo)所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。
一、民事救濟(jì)
(一)禁止令
禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴(kuò)大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關(guān)證據(jù)滅失而臨時(shí)采取的行動(dòng)，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施。商標(biāo)法第57條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以在前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施?！钡?8條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以在前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)?！?/p>
事實(shí)上，民事訴訟法也為馳名商標(biāo)權(quán)利人采用禁止令的方式保護(hù)自己的權(quán)益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對(duì)民法通則及民事訴訟法進(jìn)行司法解釋時(shí)，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)的情況時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)先行做出裁定”。
(二)損害賠償
馳名商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以全部賠償原則為指導(dǎo)原則，以法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則為補(bǔ)充：
1、全部賠償原則
全部賠償原則，是指馳名商標(biāo)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)加害人侵權(quán)行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。
對(duì)損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來(lái)有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭(zhēng)。筆者支持補(bǔ)償主義的觀點(diǎn)。首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會(huì)公眾的利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等的傳播發(fā)展和社會(huì)發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當(dāng)考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強(qiáng)調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國(guó)家的職能和權(quán)力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個(gè)人也是不適當(dāng)?shù)?。被侵?quán)人因訴訟獲得不當(dāng)?shù)美?，也違反法律公平、正義的原則。
2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則
所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標(biāo)權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)具有無(wú)形的特點(diǎn)，侵權(quán)容易但證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計(jì)算。確定侵權(quán)人的利潤(rùn)或被侵權(quán)人的損失，都必須依賴比較完善的原始會(huì)計(jì)憑證，被告如果是故意侵權(quán)，一般都會(huì)隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補(bǔ)損失”的補(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標(biāo)法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬(wàn)元以下的賠償?！?/p>
二、行政救濟(jì)
工商行政管理局和海關(guān)是我國(guó)兩個(gè)主要的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。
(一)工商行政管理局對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)
我國(guó)的工商行政管理局對(duì)商標(biāo)侵權(quán)一直有較強(qiáng)的打擊力度。我國(guó)對(duì)商標(biāo)保護(hù)實(shí)行卅法和行政并重的具有中國(guó)特色的“雙軌制”，商標(biāo)權(quán)利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動(dòng)查處。商標(biāo)法第53條規(guī)定：“對(duì)于認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，并可處以罰款?！?/p>
(二)海關(guān)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)
2000年7月8日修改的《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》和1995年通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》是我國(guó)海關(guān)行使行政權(quán)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主要法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國(guó)海關(guān)法》第44條規(guī)定：“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)”?！吨R(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進(jìn)出境貨物有關(guān)并接受中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)?！币韵率俏覈?guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)的海關(guān)保護(hù)制度的幾個(gè)特點(diǎn)：①商標(biāo)權(quán)利人必須向海關(guān)總署進(jìn)行海關(guān)備案。備案可以預(yù)先進(jìn)行，也可以在申請(qǐng)保護(hù)時(shí)同時(shí)進(jìn)行。②權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物進(jìn)出口的具體線索時(shí)，應(yīng)向進(jìn)出口地海關(guān)提出采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的申請(qǐng)。③海關(guān)可以采取主動(dòng)扣留措施。①權(quán)利人請(qǐng)求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提交與進(jìn)口貨物到岸價(jià)格或出口貨物的離岸價(jià)格等值的擔(dān)保金。⑤海關(guān)可以沒收侵犯商標(biāo)專用權(quán)的貨物。⑥對(duì)于個(gè)人攜帶進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識(shí)產(chǎn)儀海關(guān)保護(hù)條例》查處。
三、刑事救濟(jì)
侵害商標(biāo)權(quán)行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，主要是看侵權(quán)行為的社會(huì)危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標(biāo)的行為不僅危害商標(biāo)權(quán)利人的私權(quán)，還破壞了商業(yè)社會(huì)的信用原則，嚴(yán)重破壞投資環(huán)境，危害國(guó)家利益，應(yīng)該給予刑事處罰我國(guó)商標(biāo)法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”商標(biāo)法規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，故意銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為。
我國(guó)對(duì)假冒商標(biāo)的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規(guī)定了三種商標(biāo)犯罪行為，分別為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”。該罪名和商標(biāo)法中需承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對(duì)單位可以處以罰金外，直接負(fù)責(zé)該單位的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。