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第1篇

內(nèi)容提要: 侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國侵權(quán)法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。損害賠償?shù)奈锘厔菀嘣谌说纳嫘耘c尊嚴(yán)性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機(jī)和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對責(zé)任心與正義感的救濟(jì)。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。

引言

人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶崉?wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實在不能維持?！畱?yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因為倫理規(guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

幾個世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業(yè)就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因為它要負(fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ?，從行為人群體中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠(yuǎn)不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯的過錯責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣贫戎械挠篮阈远艿轿覀兊臍g迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)?！叭藦奈聪瘳F(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它?！盵13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價值平衡而被評價為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現(xiàn)實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻模紫仁欠ǖ某惺苷叩募s束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機(jī)，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的?！盵14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個圍繞這個人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向社會妥當(dāng)性妥協(xié)。

社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時的勞工補(bǔ)償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時推動強(qiáng)制動力車輛保險。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。

事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。[26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因為在商業(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道?！盵27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在

作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點和歸宿點的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權(quán)可以用財產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產(chǎn)來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴(yán)?！盵33]盡管財產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財產(chǎn)價值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計之間的關(guān)系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財產(chǎn)損害、人格損害時，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

四、侵權(quán)法對行為人主觀動機(jī)與目的的回避

侵權(quán)法以實際發(fā)生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計量基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機(jī)成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實面貌：首先，行為人從事行為的動機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機(jī)而為的事實會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯時通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗，強(qiáng)調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運動。然而，在侵權(quán)法中，動機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機(jī)。[41]但是，動機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實存在，不考慮動機(jī)和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價，侵權(quán)法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機(jī)和目的，并通過動機(jī)和目的指向的行為背后的人格?！爱?dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動機(jī)，因為動機(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起?！盵42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因為它要考量其制度可能發(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題?！睹绹謾?quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時，亦應(yīng)對身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個人與個人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會使法律遠(yuǎn)離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機(jī)和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受

私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c點滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因為他們認(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財產(chǎn)損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護(hù)某類財產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]

事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時，法規(guī)使用曲線也上升?！盵48]人們對社會秩序運作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策?！耙粋€自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念?！盵49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實時，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實際損失，那么整個規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)。”[58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個人際性的概念和實踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個體出發(fā)而將個體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會視角的同時增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個文明的社會除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟(jì)活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實質(zhì)上已經(jīng)“超個人化”，即將其保護(hù)的客體從“個人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃?，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

參考文獻(xiàn)

{1}.[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。

第2篇

關(guān)鍵詞：刑法;法益流變;自由主義實質(zhì);經(jīng)驗論

中圖分類號：D92404

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1002-7408（2015）05-0094-04

基金項目：2011年國家社科基金項目“刑事訴訟法視野中的犯罪構(gòu)成要件研究”（11BFX114）;2014年重慶哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的階段性成果。

作者簡介：賈?。?983-），男，安徽蕪湖人，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。

刑法的目的是保護(hù)法益，某種意義上說，刑法就是一部“法益保護(hù)法”，這一觀念已然成為當(dāng)前刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，法益理論自產(chǎn)生之日起，其內(nèi)涵就處于不斷流變當(dāng)中，因此，要想較清楚地揭示法益理論的實質(zhì)，就必須厘清法益理論的當(dāng)前發(fā)展趨勢?？傮w而言，法益理論的發(fā)展是圍繞著法益概念的本體與價值進(jìn)行的，前者要解決的是法益究竟保護(hù)的是什么的問題，后者是關(guān)于法益概念應(yīng)具有怎樣的價值功能的問題。本文將圍繞于此，在厘清法益論的若干發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，對法益理論的實質(zhì)根基做一探尋。

一、去“偽”存真：狀態(tài)說與利益說的內(nèi)部分化

刑法中的法益究竟保護(hù)的是一種狀態(tài)還是利益一直以來爭議頗多。所謂狀態(tài)論的法益概念，簡言之，是指對于維護(hù)個人或公眾有利益的狀態(tài)。狀態(tài)論的法益概念的創(chuàng)始人賓丁認(rèn)為，法益即是在立法者眼中對于作為構(gòu)建法共同體之有價值的健全的生活條件，包括事實條件，例如人、物和狀態(tài)，也包括環(huán)境面的條件。狀態(tài)說一貫被認(rèn)為具有實證性和因果關(guān)系層面上的可侵害性。而利益論的法益概念的創(chuàng)始人李斯特則認(rèn)為，法益是指法律所保護(hù)的人類生活利益，這種利益表現(xiàn)為一種價值，即特定變化的發(fā)生或不發(fā)生對于當(dāng)事人的價值。事實上，我們可以進(jìn)一步將這種價值解讀為是一種主體對于客體的心理上的感受與需求，利益論的繼承者Hertz就斷言“認(rèn)為另外與擁有肉體的個人并列的法主體，而該主體有被侵害可能的想法，不可能被容許”。[1]92103較之于狀態(tài)說，利益說被認(rèn)為具有抽象性和側(cè)重精神的層面。但應(yīng)該指出，狀態(tài)說的法益概念從不否認(rèn)狀態(tài)的有價性，它與利益說的區(qū)別在于是否將這種有價性落實到一種現(xiàn)實的存在面上，這也正是狀態(tài)說批判利益說的著力點，賓丁就指出，由于感受與需求善變且因人而異，因此，利益這個詞等于什么也沒有說，但卻可以多方面解釋，一下子是這樣，一下子是那樣。[2]二戰(zhàn)后的狀態(tài)論者（例如Jger）也主要基于此來展開對利益說的批判。從目前來看，價值說和狀態(tài)說與各自原初的狀態(tài)相比，均有新的變化?？傮w上看，兩者的內(nèi)部均出現(xiàn)了分化，一部分學(xué)說向著規(guī)范論的角度靠攏，換言之，也意味著利益說與狀態(tài)說的內(nèi)部出現(xiàn)了分化，凸顯法益本質(zhì)的學(xué)說占據(jù)了主導(dǎo)地位。

具體而言，利益說的法益概念，一部分顯示出與基本法相聯(lián)系的趨勢。例如，Sax就認(rèn)為法益是直接規(guī)定于基本法中有拘束力的價值和以前者為基礎(chǔ)，透過傳遞的方式而劃分出來的中間價值，前者只存在于“預(yù)先存在的社會倫理價值核心領(lǐng)域，例如，生命、自由、財產(chǎn)、名譽(yù)等等”，而例如國家罪、司法罪和風(fēng)化罪則并非基本法明文表述的價值，只是作為實現(xiàn)基本法之人權(quán)價值的一種“中間價值”。[3]另一部分則朝著社會倫理的方向發(fā)展，例如Lange就明確反對狀態(tài)說，認(rèn)為法益并非一種物質(zhì)，而是諸如生命、健康、自由、財產(chǎn)、名譽(yù)等等的不可侵犯性，即客體之于主體的一種社會倫理的價值需要才是法益。[1]326與Lange不同的是，Stoger和Lampe從社會共同體的主流文化價值的角度論證法益。以Lampe為例，他提出了推導(dǎo)法益的四道命題：（1）法益以文化價值為基礎(chǔ);（2）文化價值以個人需求為基礎(chǔ);（3）當(dāng)個人需求是社會主流時，它便成為文化價值;（4）當(dāng)文化價值的存續(xù)受到信賴，且此信賴具有法律保護(hù)需求時，便成為法益。[4]1925這種利益論的法益概念的問題在于，明確承認(rèn)社會倫理（Sax、Lange）或者通過價值遴選方式間接承認(rèn)社會倫理（Stoger、Lampe）屬于法益范疇，一定程度上會與道德規(guī)范論或行為規(guī)范論產(chǎn)生混淆。

就狀態(tài)說而言，一方面，狀態(tài)的存在面，產(chǎn)生了“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想狀態(tài)的實現(xiàn)”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主張前者，他認(rèn)為狀態(tài)是保護(hù)的對象，而非被謀求的對象，基于此，他認(rèn)為法益是“可能由人的行為變更的、因而通過刑法規(guī)制保護(hù)其不受變更的有價值的狀態(tài)”。[4]2527后者的代表Otto認(rèn)為因為基本法中規(guī)定了保障人權(quán)尊嚴(yán)和尊重人格自由發(fā)展權(quán)，因此，刑法也應(yīng)該保護(hù)權(quán)利主體所可能取得的東西，即發(fā)展成一個成熟公民的可能性。這樣Otto的狀態(tài)說不可避免地存在精神化的一面，他認(rèn)為法益是“精神上的現(xiàn)實，是一種思維上的建構(gòu)，而非有體的、物質(zhì)的東西，因此，不能被物質(zhì)性地?fù)p害”。[5]另一方面，狀態(tài)論的價值面，出現(xiàn)了與基本法所設(shè)立的價值觀相關(guān)聯(lián)的趨勢，這一點不論是“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)說”還是“理想狀態(tài)的實現(xiàn)”均是如此。上述Otto的人格的自由發(fā)展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上堅持“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)說”的學(xué)者，在價值面上，也大都選擇了基本法的價值進(jìn)路展開，例如Marx就認(rèn)為法益的價值面要從刑法目的中去尋找，而刑法目的屬于法律目的的一種，法律目的則要從國家目的中去推導(dǎo)，至于國家目的，其連接點就是基本法第1條1項：“人性尊嚴(yán)之尊重與保護(hù)。”[4]1015

至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，法益的狀態(tài)說和利益說呈現(xiàn)出各自分流且交叉關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象，即法益的狀態(tài)說可以大概分為“保護(hù)現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價值秩序”與“理想狀態(tài)之實現(xiàn)+基本法的價值秩序”;而法益的利益說大概可以分為“與基本法的目的相關(guān)聯(lián)的價值”和“語義學(xué)上的主流之價值”。其中，狀態(tài)說的“保護(hù)現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價值秩序”與利益說的“與基本法的目的相關(guān)聯(lián)的價值”在某種程度上日益靠近（這是建立在持狀態(tài)說之觀點的學(xué)者有意無意忽視法益狀態(tài)之本體的結(jié)果上的，例如Roxin就對法益的狀態(tài)之本體較少顧及），而狀態(tài)說的“理想狀態(tài)之實現(xiàn)（本體層面）+基本法的價值秩序（價值層面）”與“語義學(xué)上的主流價值”又都存在或是直接承認(rèn)或是間接承認(rèn)社會倫理之嫌，即是說，法益論的利益說與狀態(tài)說，在向規(guī)范論的靠近意義上，兩者內(nèi)部又形成了部分的合流。

二、超個體法益依附于個體法益始獲得生命力

現(xiàn)象社會學(xué)大師彼得?伯格曾言，日常生活已經(jīng)在我能夠理解它之前，便已被安排停當(dāng)，并將其自身強(qiáng)置在我前面，而社會結(jié)構(gòu)則是其中的一個主要成分，我們對于生活現(xiàn)實及其社會結(jié)構(gòu)的存在與理解的清晰狀態(tài)是正常的和不證自明的，這是一種自然的態(tài)度。[6]但在刑法法益理論看來，超個體（包括社會）與個體共同構(gòu)成我們的日常生活世界，卻并非不證自明的。特別是就超個體而言，這種把諸多個體彼此約束在一起的東西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，將這種無法感覺的東西用刑法來保護(hù)，是否具有正當(dāng)性？保護(hù)的界限在何處？確實是法益理論的一大難題。就當(dāng)前法益論的態(tài)度來說，已經(jīng)將關(guān)注點從超個體法益的究竟是一種獨立的存在還是個體間的聚合之本體層面的爭議轉(zhuǎn)到了超個體的存在及運作究竟是“為了誰”――即其存在是以自我為目的還是“為了個體”。

具體而言，以自我為中心的超個體理論自納粹共同體理論消亡后即基本無人提起，①當(dāng)前的爭議是超個體的存在及其運作功能是為了原子式的個人，還是為了全體的公眾。Marx從德國基本法第1條第1項“人性尊嚴(yán)之尊重與保護(hù)”出發(fā)，得出了基于人格的一元個人法益概念，即法益是保護(hù)對于人類之人格發(fā)展而言迫切需要的外部條件。他認(rèn)為，超個體的存在并非以自我為目的，諸如國家、法律秩序等等所謂“社會的法益”均是維系個人人格發(fā)展所必需的，是由全體個人所有而非由抽象的國家或社會所有。[4]14法蘭克福學(xué)派將其進(jìn)一步發(fā)展為，法益概念必須以自由主義、個人主義的國家觀為基礎(chǔ)，法益必須是現(xiàn)實的、可被人感覺到的東西。因此，對于超個人法益來說，只有能夠從中找到個人法益的元素，才具有正當(dāng)性。Hassemer就明確指出：“個人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護(hù)相關(guān)個人而居中協(xié)調(diào)的利益，并由個人保護(hù)的觀點出發(fā)來運作與界定這些法益?！盵8]但二元論法益學(xué)說認(rèn)為，在當(dāng)前社會國、福利國和風(fēng)險社會日益臨近的情況下，諸如國家、社會等超個體的存在及其功能的運作具有獨立性，我們很難將其歸結(jié)為是為了哪一個個體或哪一類個體而存在，上述一元論所主張的利益推導(dǎo)關(guān)系實際上很難判斷。因此，只能說國家等超個體的存在和運作并非以自我為中心，而是為了全體的公眾。[9]

從上述爭議來看，無論是一元的個人法益理論還是二元法益學(xué)說，在“國家是為了個人而存在，而不是個人為了國家而存在”這一點上達(dá)成了共識。從刑事立法實踐來看，費爾巴哈時代所取得的排除宗教犯和部分風(fēng)化罪名，二戰(zhàn)后德國刑法改革中所取得的一系列成就，包括廢除男同性罪、通奸罪、猥褻、罪，并將性犯罪的保護(hù)重點從“風(fēng)化”轉(zhuǎn)移到“性自主”或“未成年人身心保護(hù)”等等，均是法益論者站在超個體法益“應(yīng)維護(hù)個人自由”之立場（或曰超個體法益之界限）上取得的。

三、從憲法中獲取法益的前實證內(nèi)容成為通說

一直以來，圍繞法益的功能與價值，法益理論內(nèi)部存在方法論的法益概念與批判立法的法益概念之爭。所謂方法論的法益概念，又稱為目的論的或系統(tǒng)內(nèi)的法益概念。作為特定的指稱，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing認(rèn)為立法者將刑罰運用在破壞民族共同價值的行為上，這些共同價值就是刑法條文的保護(hù)客體（法益），因此刑法法益的意義不過就是將立法者于個別條文中所認(rèn)定的目的，用最精簡的縮語表達(dá)，以詮釋既有的條文與推理解決法律規(guī)定不清楚的問題。而Schwinge更為明確地指出：“被共同體承認(rèn)的生活價值（文化價值），受到法律保護(hù)就成為法益，不過也可能法秩序保護(hù)某些東西，公眾卻不認(rèn)為它們有價值……但立法者并不因而受阻礙?！雹谙鄬τ诜椒ㄕ摰姆ㄒ娓拍睿辛⒎ǖ姆ㄒ娓拍钜恢痹噲D從前實證的角度探尋法益的內(nèi)容，進(jìn)而形成批判立法的功能。實踐證明，方法論的法益概念由于其致命的空洞和形式化，無法起到約束立法者的作用，相反，可以說是為立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，從二戰(zhàn)后的法益概念發(fā)展史來看，方法論的實證主義法益概念與批判立法的前實證主義法益概念由初期的混于一家之說或各峙并重逐步向后者獨大的方向發(fā)展。③

另外，從二戰(zhàn)后的發(fā)展來看，法益的前實證來源越來越多地通過憲法予以實現(xiàn)。一般來說，刑事政策的法益概念的前實證來源，有以下三種：一是自然法;二是共同體的文化價值;三是憲法價值秩序。就自然法而言，雖然在二戰(zhàn)后有短暫的復(fù)興，例如德國聯(lián)邦法院在對訂婚前的不法內(nèi)涵確認(rèn)的決議問題上，即是以“道德律的法律規(guī)范”為根據(jù)，認(rèn)為這種行為違反了客觀的道德律（原有與附加的價值秩序及支配人類共同生活的應(yīng)為的規(guī)范），因而是猥褻的。[10]但在關(guān)于法益概念的學(xué)術(shù)討論層面，并沒有出現(xiàn)所謂的依據(jù)自然法來建構(gòu)前實證的法益的觀點。另外，雖然也有個別學(xué)者如Lampe試圖從共同體的文化價值的角度推導(dǎo)出法益的概念，④但究竟什么樣的共同體文化價值才能上升為法益，顯然，除了語義學(xué)上的回答以外，實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是少不了的。總之，直接通過文化價值得出法益概念的途徑在二戰(zhàn)后并沒有得到很徹底的運用和提倡。

剩下的就是憲法的價值秩序，事實上，納粹時期的反自由主義、反個人主義思想讓后人心有余悸，因此戰(zhàn)后德國的赫倫基姆憲法草案第1條第1項規(guī)定：“是國家為了人類而存在，不是人類為了國家而存在”;德國基本法第1條規(guī)定：“尊重和保護(hù)人性尊嚴(yán)是國家之義務(wù)，基本權(quán)拘束立法、行政與司法”，而所謂人性尊嚴(yán)，即指個人的人格自由發(fā)展權(quán)（第2條第1項），這些條文所折射出的尊重個體、以個人人格的自由發(fā)展為基礎(chǔ)的理念開始形成一個實質(zhì)的社會價值判斷，并傳遞至法益的理論視域，換言之，從憲法中推導(dǎo)出刑事政策的法益概念之前實證內(nèi)涵，即探索所謂的憲法的法益概念，漸成戰(zhàn)后學(xué)界的主流。

四、為什么是自由主義：法益論的實質(zhì)背后

黑格爾曾言：“哲學(xué)就是哲學(xué)史”，他認(rèn)為哲學(xué)史上各種紛亂的思想觀點，實際上只是一種哲學(xué)從萌芽到發(fā)展的全過程中的特殊表現(xiàn)，在后的哲學(xué)是對在前哲學(xué)的一種繼承和發(fā)展。事實上，法益理論及其發(fā)展也可做類似理解，一方面，縱觀法益論的整個發(fā)展過程，無疑充滿了問題和爭議。但另一方面，我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一個日趨明朗的現(xiàn)實，即法益理論正向著自由主義、個人主義的本質(zhì)邁進(jìn)，這一點可謂是法益理論自身發(fā)展規(guī)律之使然。但問題是，除了自由主義之外，民族主義和社群主義等等也均活躍在當(dāng)今的政治哲學(xué)舞臺上，法益理論為何偏偏選擇了自由主義作為其思想的根據(jù)而非其他呢？本文認(rèn)為，這涉及到法益概念的深層根基問題，實際上是人類認(rèn)識世界之本源方式的經(jīng)驗論使然。

具體而言，經(jīng)驗論的認(rèn)識論方式?jīng)Q定了法益概念的自由主義本質(zhì)。18世紀(jì)經(jīng)驗論的代表人物休謨認(rèn)為，人的全部知識來源于經(jīng)驗，可分為通過印象所獲取的知識和通過觀念所獲取的知識，前者是直接的生動活潑的感覺，后者則是對前者的復(fù)摹。相應(yīng)地，我們能夠得到兩類真正的命題。第一類是關(guān)于主體的感覺事實的命題，例如我看見了某個人，聽見這個人在說話;第二類就是關(guān)于觀念與觀念之間關(guān)系的命題，例如邏輯命題、數(shù)學(xué)命題等等。由此，休謨的認(rèn)識論得出幾點結(jié)論，一是“任何無法被經(jīng)驗到的對象都是主觀上的恣意”;二是“事實與價值的分離”;三是“物質(zhì)實體與心靈實體的不可知”;四是“因果關(guān)系并非客觀存在，而只是一種習(xí)慣性推論”。[11]事實上，上述結(jié)論均成為支撐自由主義法益概念成立的方法論或指導(dǎo)原則之基礎(chǔ)。

就方法論而言。首先，狀態(tài)論的法益概念認(rèn)為法益是由客觀狀態(tài)層面與主觀價值層面構(gòu)成，客觀狀態(tài)層面要解決刑法面對的是一個怎樣結(jié)構(gòu)的世界的問題，而主觀價值層面要解決哪些符合上述結(jié)構(gòu)的事物值得刑法保護(hù)的問題，這無疑是建立在“事實與價值的分離”這一經(jīng)驗論的認(rèn)識論基礎(chǔ)上的。其次，如上所述，現(xiàn)在大多數(shù)法益論者都承認(rèn)難以從憲法中正面推導(dǎo)出法益概念，轉(zhuǎn)而采取反面的個案排除方法，這實際上是第三、四點結(jié)論的體現(xiàn)。一方面，休謨的經(jīng)驗論反對存在一個物質(zhì)的或心靈的實體，同時認(rèn)為因果關(guān)系也只是一種思維上或是觀念上的慣性而已，這樣一來，從實體中邏輯性地正面推演出確定的知識便是一種不可行的論證方式了。另一方面，正如波普在休謨因果哲學(xué)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步得出的證偽主義理論所述：一個定律暫且被承認(rèn)，只不過是建立在不完全歸納的正面的例子基礎(chǔ)上的，如果出現(xiàn)反例，則這個定律便被證偽，因此科學(xué)和一切的知識都應(yīng)是向著未來的實踐和闡釋開放并不斷調(diào)整、修正的。[12]實際上，對于生命、身體、財產(chǎn)、名譽(yù)等重要事物，任何一個法益論者都不會認(rèn)為其不是法益（即使是納粹學(xué)者Schaffstein也不否認(rèn)這一點），或者說，法益論者對于法益概念的不同理解首先均是以這些事物為基礎(chǔ)的，這可謂一個不完全歸納，在此之上，再不斷提出反例以驗證，例如，自然環(huán)境、純粹風(fēng)化、禁忌、人類尊嚴(yán)等等，這些是否都合乎法益的標(biāo)準(zhǔn)，驗證的結(jié)果有兩類，一是不足以或修正之前的法益標(biāo)準(zhǔn)，那么，這些就不能被作為法益;二是反例的正當(dāng)性不容置疑，但無法被法益的標(biāo)準(zhǔn)所吸納，這就必須修正甚至之前的法益標(biāo)準(zhǔn)。Roxin在《正犯與犯罪支配》第二版中認(rèn)為，枉法裁判罪沒有法益，但此罪無論如何具有正當(dāng)性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法總論教科書》中對法益的標(biāo)準(zhǔn)做了修正，認(rèn)為法益包括“現(xiàn)實的存在和目標(biāo)設(shè)定”，這樣就將法益的范圍從只限于現(xiàn)實狀態(tài)向還應(yīng)同時包括規(guī)范義務(wù)擴(kuò)展。至此，枉法裁判被納入法益的保護(hù)范圍，或者說，他之前的法益標(biāo)準(zhǔn)被枉法裁判的反例所修正。

就指導(dǎo)原則而言無需贅述，“任何無法被經(jīng)驗到的對象都是主觀上的恣意”之結(jié)論被信奉自由主義法益概念的學(xué)者（包括狀態(tài)說與利益說）奉為圭臬，狀態(tài)論者堅持認(rèn)為，只有與人有密切聯(lián)系的、真實的、可被損害的東西才是法益，換言之，如果無法被人在經(jīng)驗上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。[4]17而利益論者更是將法益理解為客體之于主體（人）的價值（主觀的需求），顯然，只有可以被人經(jīng)驗到的對象才具備成為法益的前提條件。必須指出，狀態(tài)論所言的“法益絕不是主觀的”與利益論所說的“主觀需求”在必須能被人所經(jīng)驗性的感知這一點上并無矛盾，兩者只是分別強(qiáng)調(diào)了感知的內(nèi)在與外在的側(cè)面。或者說，狀態(tài)說強(qiáng)調(diào)的“法益絕不是主觀的”與利益說強(qiáng)調(diào)的“非人所能感受的東西絕不是法益”所針對的均是唯理論所主張的超驗的、永恒不變的真理或知識。

五、結(jié)語

事實上，個體與社會是人類思維的兩個極點，正如德國著名關(guān)系論社會學(xué)家諾貝特?埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設(shè)想出一個自在于個體彼岸的實體，為了說明他們的社會規(guī)律，他們還杜撰出某個“團(tuán)體精神”或某個“團(tuán)體有機(jī)體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個體方面，他們不自覺地這樣設(shè)想：對于個體之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)和法則的說明，必須在個體的“本性”或“意識”中去尋求，人們在進(jìn)行思想時必須從個體、從“原子”、從社會的“最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們――一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西――彼此的關(guān)聯(lián)，來建構(gòu)社會。[7]2021而這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，就是當(dāng)前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對立。當(dāng)然，這并非是一種顯而易見的事，因為法益理論是經(jīng)過了漫長的發(fā)展，自上世紀(jì)中后期才顯露出其依存于個體的實質(zhì)。

注釋：

①納粹的共同體法益說承認(rèn)超個體的獨立性及其價值的優(yōu)越性，納粹學(xué)者Schaffstein認(rèn)為，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身體、財產(chǎn)、名譽(yù)，以及其他對民族重要的價值，如果要將這些價值稱為法益或保護(hù)客體或其他名詞，都只是次要的用于上的問題，雖然在這個時代用民族益比法益更為貼切，但因為法益一詞在文獻(xiàn)和判決中沿襲已久，因此不如繼續(xù)使用。即是說，生命、身體、財產(chǎn)、名譽(yù)，這些原本是個體實現(xiàn)自身存在與價值的東西，實際上只是因為對作為有機(jī)共同體的民族有價值，才得以上升為法益。納粹的共同體法益說由于極端貶低個人的主體地位，將個人當(dāng)做客體，目前已無人贊同。

②某種意義上，可以說Birnbaum的財侵害概念蘊(yùn)含了日后目的論的法益概念和批判立法的法益概念的雛形以及兩者爭議的伏筆。Birnbaum在費爾巴哈批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)上提出了財侵害說，所謂財包括個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)和名譽(yù)等等，他區(qū)分了兩類財，即“在法上歸屬于我們的財”和“應(yīng)當(dāng)由法規(guī)加以保護(hù)的財”，前者屬于系統(tǒng)內(nèi)的法益概念，而后者所包含的價值因素，則被認(rèn)為是前實證的法益概念的起源，但由于其并沒有一個特定的理論前提，因此這種價值的判斷主體可能就會由立法者所把持。

③所謂混于一家之觀點，上述所言的Birnbaum的財侵害說即是源頭。另外作為刑事政策的法益概念之首創(chuàng)者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆兩者的問題，李斯特雖然明確指出法益的前實證內(nèi)涵――人的生活利益，但最終什么樣的生活利益能夠上升為法益，仍然是付之于立法者的價值判斷來遴選。

④有學(xué)者認(rèn)為Jger的法益概念之來源，既非自然法、立法者的價值判斷，也沒有從憲法和文化價值的角度論及，但筆者傾向于認(rèn)為其仍是從啟蒙時期的文化價值的角度推導(dǎo)出或者是部分推導(dǎo)出法益概念。

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第3篇

【關(guān)鍵詞】《普林斯頓評論》大學(xué)排名，大學(xué)評價，高等教育，學(xué)生滿意度，大學(xué)同質(zhì)化

大學(xué)排名雖然面臨著各種爭論，但世界范圍內(nèi)的各地區(qū)和各類別的大學(xué)排名的廣泛存在和深入發(fā)展依然是不爭的事實。從中國大學(xué)排名和中國高等教育發(fā)展的角度，研究世界范圍內(nèi)的主流大學(xué)排名的特點、價值取向以及對中國高等教育發(fā)展的啟示，無論從哪個角度都是必要的。本文選擇美國大學(xué)新生中一半以上的學(xué)生入學(xué)參考的《普林斯頓評論》大學(xué)排名作為研究對象（王彬和艾南山，2006），在對《普林斯頓評論（The Princeton Review）》大學(xué)排名的數(shù)據(jù)來源、構(gòu)成以及指標(biāo)體系等進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，詳細(xì)分析《普林斯頓評論》大學(xué)排名的價值取向，并結(jié)合中國高等教育發(fā)展的趨勢，分析《普林斯頓評論》大學(xué)排名對中國高等教育發(fā)展的一些政策性啟示。

1、《普林斯頓評論》大學(xué)排名的數(shù)據(jù)來源

《普林斯頓評論》是一家主要從事美國大學(xué)入學(xué)考試輔導(dǎo)、大學(xué)課程評估和教育書籍出版等業(yè)務(wù)的美國商業(yè)公司，創(chuàng)立于1981年。1992年，《普林斯頓評論》開始介入大學(xué)排名，主要對美國的大學(xué)進(jìn)行排名，并于當(dāng)年出版了基于大學(xué)在校學(xué)生的紙質(zhì)問卷調(diào)查的《最好大學(xué)（Best College）》一書。此后，《普林斯頓評論》通過改善調(diào)查問卷、調(diào)查形式和調(diào)查對象等內(nèi)容，逐步完善了自己的大學(xué)排名；同時，2013年，《普林斯頓評論》出版了《最好的377所大學(xué)（The Best 377 Colleges）》一書，并通過其主頁公布了全美大學(xué)排名結(jié)果以及上榜高校的相關(guān)信息。

根據(jù)《普林斯頓評論》公開的網(wǎng)站資料（Franek，2013a），《普林斯頓評論》大學(xué)排名的評價數(shù)據(jù)主要來自于對美國大學(xué)的在校學(xué)生的調(diào)查問卷及其統(tǒng)計結(jié)果，并在等級排名中部分參考了相關(guān)高校報送的客觀數(shù)據(jù)；統(tǒng)計結(jié)果的計算方法是類似于學(xué)生成績的平均節(jié)點分的計算方法，《普林斯頓評論》根據(jù)最終的計算結(jié)果對相關(guān)高校進(jìn)行相應(yīng)的排序，具體排序取決于具體的排名類別，而具體《普林斯頓評論》大學(xué)排名的類別或組成見下文。

《普林斯頓評論》大學(xué)排名的調(diào)查問卷的組成主要包括被調(diào)查者自身情況、在校學(xué)生情況、學(xué)校學(xué)術(shù)及管理水平、校園生活以及額外課程等類別的80多項具體問題。在上述具體問題中的少量問題是開放式的，絕大多數(shù)是封閉式的問題，而這些封閉式問題的備選項是根據(jù)利克特（Likert）5分量表的設(shè)計方法設(shè)計了5個備選項，被調(diào)查學(xué)生只要根據(jù)自身的判讀進(jìn)行選擇即可。為便于統(tǒng)計問卷的具體數(shù)值，對5個選項進(jìn)行不同的賦值后，然后根據(jù)類似于學(xué)生成績的評價節(jié)點分的統(tǒng)計方法統(tǒng)計不同學(xué)校的最終得分，再根據(jù)每個高校的最終得分進(jìn)行排序。具體調(diào)查問卷的設(shè)計方法可參見表1的示范?！镀樟炙诡D評論》大學(xué)排名的詳細(xì)的調(diào)查問卷，由于篇幅的原因，在此略，如有讀者需要，可通過有關(guān)方式向作者索取。

《普林斯頓評論》大學(xué)排名的調(diào)查對象包括從只有26個男生的深泉大學(xué)（Deep Springs College）到超過1000名學(xué)生的密西西比大學(xué)（University of Mississippi）等美國所有高校的部分在校學(xué)生。為了提高調(diào)查的代表性和有效性，《普林斯頓評論》大學(xué)排名的調(diào)查學(xué)生數(shù)從平均每所高校的125名增加到現(xiàn)在的325名，其中2013年的大學(xué)排名的調(diào)查學(xué)生總數(shù)達(dá)到了12.2萬名學(xué)生。在調(diào)查過程中綜合利用網(wǎng)絡(luò)在線問卷調(diào)查、紙質(zhì)問卷調(diào)查和E-mail邀請式調(diào)查等形式。同時，《普林斯頓評論》也會不斷對已經(jīng)調(diào)查統(tǒng)計的結(jié)果進(jìn)行回訪，并根據(jù)被評價的高校和研究的需要，對調(diào)查問卷不斷進(jìn)行修訂和完善。

同時，高校的師生比、入學(xué)成績、獎學(xué)金數(shù)額以及獲得資助的學(xué)生比例等少量客觀性數(shù)據(jù)主要來自于相關(guān)高校的提供，但這些客觀性數(shù)據(jù)一部分作為《普林斯頓評論》相關(guān)類別排名的依據(jù)，但大多數(shù)數(shù)據(jù)一般不作為排序的標(biāo)準(zhǔn)，只是作為上榜高校的一些信息，通過網(wǎng)站等形式進(jìn)行公布。

2、《普林斯頓評論》大學(xué)排名的組成及其評價標(biāo)準(zhǔn)

通過20多年的發(fā)展，《普林斯頓評論》大學(xué)排名（2013版）主要內(nèi)容包括基于所有美國本土大學(xué)的大學(xué)排行（college ranking）、最好的地區(qū)性大學(xué)排名（best regional ranking）、大學(xué)等級排名（college rating）和專業(yè)學(xué)院排名等。通過以上排行榜的，可以為學(xué)生選校和學(xué)校治校等提供參考。

全美大學(xué)排行是根據(jù)在校學(xué)生調(diào)查問卷的統(tǒng)計結(jié)果和高校的報送的相關(guān)數(shù)據(jù)，然后根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)對全美大學(xué)進(jìn)行排行，而關(guān)于《普林斯頓評論》大學(xué)排名上榜高校信息可參見Franek和Braswell等（2013b）的詳細(xì)描述。

最好的地區(qū)性大學(xué)排名是《普林斯頓評論》為了給學(xué)生選擇區(qū)域性學(xué)水平和學(xué)術(shù)聲譽(yù)較好的高校提供幫助，而從區(qū)域的角度對美國高校進(jìn)行了分類，但沒有對區(qū)域入圍高校進(jìn)行排序，所以，這種排名與其說是排名，不如說是分類信息。

大學(xué)等級排名是《普林斯頓評論》是從學(xué)生入學(xué)和成長的角度，從入學(xué)難易程度、學(xué)生在校學(xué)習(xí)的成本和收益的權(quán)衡、學(xué)校經(jīng)濟(jì)資助、學(xué)校消防安全、學(xué)校綠色教育以及校園生活質(zhì)量等類別，根據(jù)學(xué)生調(diào)查問卷和相關(guān)機(jī)構(gòu)提供的數(shù)據(jù)，對能夠計算得分的大學(xué)進(jìn)行評分，并根據(jù)得分情況，選出上述類別中的較好大學(xué)；所以，《普林斯頓評論》大學(xué)等級排名是一種分類選優(yōu)的排名，每類選優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)不同，同時，對選出的相關(guān)類別的優(yōu)秀大學(xué)并不進(jìn)行嚴(yán)格的排名。

專業(yè)學(xué)院排名是《普林斯頓評論》從社會需求和學(xué)生需求的角度，選擇的美國社會比較熱門的商學(xué)院和法學(xué)院等專業(yè)學(xué)院，主要根據(jù)學(xué)生調(diào)查，并結(jié)合相關(guān)機(jī)構(gòu)提供的具體數(shù)據(jù)，對能夠計算得分的大學(xué)進(jìn)行評價，并分門別類的選擇得分較高的學(xué)校進(jìn)行分類集中排名。

3、《普林斯頓評論》大學(xué)排名的價值取向

通過以上《普林斯頓評論》大學(xué)排名的數(shù)據(jù)來源及其計算方法以及排行榜的類別等方面的分析，可以看出，《普林斯頓評論》大學(xué)排名體現(xiàn)了“學(xué)生導(dǎo)向、可持續(xù)發(fā)展、差異化競爭、全面績效管理和供需均衡”等的高等教育教學(xué)理念。

3.1體現(xiàn)了學(xué)生全面成長導(dǎo)向的綠色可持續(xù)發(fā)展的理念

《普林斯頓評論》大學(xué)排名不管是從排名的初始目的，還是從調(diào)查對象的選擇、調(diào)查問卷的設(shè)計以及信息的內(nèi)容等角度，《普林斯頓評論》大學(xué)排名的首要理念就是體現(xiàn)了學(xué)生全面成長的高等學(xué)?？沙掷m(xù)發(fā)展的理念。這種理念也充分表明了美國高校在學(xué)生管理中的“學(xué)生事務(wù)和學(xué)術(shù)教育”相統(tǒng)一的現(xiàn)實（張勤，2010）。

學(xué)生全面成長導(dǎo)向的綠色可持續(xù)發(fā)展的理念在《普林斯頓評論》大學(xué)排名中的表現(xiàn)主要包括：

①評價標(biāo)準(zhǔn)來自于高校在校學(xué)生的評價，《普林斯頓評論》排名中的100多個類別的排名或排行，除了極個別的排名來自于學(xué)校提供的客觀數(shù)據(jù)以外，幾乎所有的排名標(biāo)準(zhǔn)都來自于對在校學(xué)生的問卷調(diào)查及其統(tǒng)計結(jié)果；同時，這些評價不僅來自于置身其中的在校學(xué)生的自我評價，也來自于學(xué)生相互之間以及學(xué)生對教學(xué)資源和教學(xué)環(huán)境等的全面評價；

②作為排名依據(jù)的調(diào)查問卷中問題和學(xué)生入學(xué)需求、在校學(xué)習(xí)和全面成長等學(xué)生生活和學(xué)習(xí)高度相關(guān)；

③校園生活和社會生活的有機(jī)結(jié)合，主要表現(xiàn)為：第一，從排行榜的類別來說，不僅有與學(xué)生在校學(xué)習(xí)高度相關(guān)的最佳教授排名等排名類別，而且有與社會可持續(xù)發(fā)展高度相關(guān)的綠色水平最高的大學(xué)排名等類別；第二，從評價標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)查問卷的內(nèi)容來看，不僅有與學(xué)生學(xué)習(xí)高度相關(guān)的課堂互動教學(xué)、課外教授交流的難易以及教學(xué)資源的好壞等內(nèi)容，而且包含了校園婚姻、少數(shù)民族裔和女性師生關(guān)懷等弱勢群體以及同性戀和酗酒吸毒等完全社會化的問題的調(diào)查。

3.2體現(xiàn)了多樣化和差異化的大學(xué)競爭性發(fā)展理念

不可否認(rèn)，在大學(xué)發(fā)展過程中，不僅從教書育人和科學(xué)研究以及服務(wù)社會等功能的角度來看，而且從大學(xué)組織和資源配置等實現(xiàn)大學(xué)功能的角度來看，每所大學(xué)都應(yīng)遵循一些共同的辦學(xué)理念和行為，但從競爭帶來效率的經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，高校自身的發(fā)展也需要追求約束條件下的自身收益最大化和可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。這種理念也符合大多數(shù)美國大學(xué)的戰(zhàn)略定位，因為從戰(zhàn)略思維角度看，美國高校戰(zhàn)略定位是為了使自身具有更強(qiáng)的生命力，是為了在現(xiàn)有資源約束條件下讓自身的組織活力更強(qiáng)、耐力更強(qiáng)、創(chuàng)新力更強(qiáng)（王淑濱和田也壯，2008）。

多樣化和差異化的大學(xué)競爭性發(fā)展理念在在《普林斯頓評論》大學(xué)排名中的表現(xiàn)主要包括：

①《普林斯頓評論》大學(xué)排名沒有綜合性排名，而是從學(xué)校某一個方面并根據(jù)少量的關(guān)鍵指標(biāo)給出前10名或前20名的分類排序，這充分體現(xiàn)了高校發(fā)展中的多樣化和特色化的發(fā)展理念；

②排名類別多樣化，這種多樣化主要變現(xiàn)為：第一，從學(xué)生成長的生命周期的角度，將教學(xué)過程細(xì)分為62個小類，每個小類根據(jù)一個或一個以上的少量關(guān)鍵問題的調(diào)查結(jié)果進(jìn)行分門別類的排序，不僅使排名具有可比性，而且也能充分展示相關(guān)高校的特長和特色；第二，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展對高等教育需求的角度，從區(qū)域和專業(yè)的角度，對大學(xué)進(jìn)行分類排名；

③本科教學(xué)過程評價的多樣化：《普林斯頓評論》大學(xué)排名不僅關(guān)注了教學(xué)過程中各類教學(xué)設(shè)施、學(xué)生生活設(shè)施、課堂教學(xué)以及課外學(xué)習(xí)等一般性大學(xué)排名，而且關(guān)注了學(xué)生、學(xué)生自治組織的影響力、少數(shù)民族裔和女同學(xué)的構(gòu)成及其關(guān)心程度、已結(jié)婚學(xué)生家庭生活及其關(guān)心程度以及酗酒吸毒等方面的排名，這不僅反映出美國社會多元化的特點，也反映出美國大學(xué)內(nèi)部教學(xué)過程的多樣化和特色化的特點。

3.3體現(xiàn)激勵先進(jìn)和鞭策落實的大學(xué)評價機(jī)構(gòu)的生存理念

相對于世界范圍內(nèi)的大多數(shù)大學(xué)排行榜，《普林斯頓評論》大學(xué)排名并沒有按照統(tǒng)一的評價指標(biāo)對所有參評大學(xué)進(jìn)行了嚴(yán)格的綜合性的順序排名，也沒有只有僅僅對某項排名從一個方向?qū)⒃u大學(xué)進(jìn)行排名，這不僅反映出《普林斯頓評論》大學(xué)排名對大學(xué)多樣化和差異化發(fā)展策略的一種追求，同時也反映了《普林斯頓評論》大學(xué)排名激勵先進(jìn)和鞭策落后的大學(xué)評價機(jī)構(gòu)的生存理念。因為作為市場化的大學(xué)排名機(jī)構(gòu)來說，總是要根據(jù)現(xiàn)實的變化不斷調(diào)整自己的生存目標(biāo)（楊曉和胡波，2013），《普林斯頓評論》為了求生存，有了以上的市場生存理念是無可厚非的。

《普林斯頓評論》大學(xué)排名的激勵先進(jìn)和鞭策落后的理念主要表現(xiàn)為：①對偶評價現(xiàn)象的廣泛存在，在《普林斯頓評論》大學(xué)排名的62個小類的主體排名中有46個對偶排名，也就是說，在23個具體某類指標(biāo)的計算中，不僅根據(jù)得分公布了得分最高的20所高校，而且公布了得分最低的20所高校，比如，《普林斯頓評論》大學(xué)排名公布了學(xué)生學(xué)習(xí)最努力的高校和學(xué)生學(xué)習(xí)最不努力的高校等；這種排名不僅具有褒揚(yáng)先進(jìn)的作用，更具有鞭策落后的效果；②不利于高校發(fā)展的現(xiàn)象的評價，一般來說，大學(xué)排名總是對促進(jìn)學(xué)校發(fā)展的一些要素進(jìn)行評價，但很少有對阻礙學(xué)習(xí)發(fā)展的負(fù)面信息進(jìn)行評價，但《普林斯頓評論》大學(xué)排名中不僅和其他大學(xué)排名一樣對促進(jìn)高校發(fā)展的教師、教學(xué)設(shè)施和生活設(shè)施等進(jìn)行評價，而且對不利于學(xué)校發(fā)展尤其不利于學(xué)生全面成長的酗酒、吸毒、種族歧視和性別歧視等學(xué)校乃至社會負(fù)面要素進(jìn)行了評價，并對負(fù)面程度最高和最低等兩類高校進(jìn)行了公布，這樣的負(fù)面信息的評級和公布，就不僅僅對高校全面發(fā)展具有鞭策的作用，對促進(jìn)整個社會的進(jìn)步作用也不可小覷；③前瞻性排名的嘗試，一般的大學(xué)排名總是從大學(xué)發(fā)展的人才培養(yǎng)和科學(xué)研究等共性的角度，通過自認(rèn)為是關(guān)鍵指標(biāo)的幾項數(shù)據(jù)的計算給出大學(xué)排名，而《普林斯頓評論》大學(xué)排名不僅僅集中于學(xué)生全面成長的全過程要素進(jìn)行調(diào)查評價，而且從學(xué)校的環(huán)保食品支出、環(huán)保出行、節(jié)能建筑和設(shè)施以及溫室氣體排放政策等方面，進(jìn)行了綠色水平最高的大學(xué)的排名，雖然，Chairy（2012）、韓延倫（2011）、王蕾（2011）以及樊穎穎和梁立軍（2012）等學(xué)者對綠色大學(xué)的概念、特征及其評價指標(biāo)等內(nèi)容已經(jīng)進(jìn)行了廣泛的研究，但在對大學(xué)的綠色水平在一個國家范圍內(nèi)進(jìn)行評價并進(jìn)行廣泛，這種前瞻性的大學(xué)評價行為，顯然對引領(lǐng)大學(xué)發(fā)展具有積極的鼓勵作用。

3.4體現(xiàn)社會導(dǎo)向的需求和供給平衡辦學(xué)的市場化理念

應(yīng)該說，大學(xué)排名對高校招生產(chǎn)生的影響是客觀存在的，所以對一個理性的大學(xué)舉辦者和管理者來說，也應(yīng)該充分認(rèn)識到大學(xué)排名對高校發(fā)展的重要作用（Amanda和Kevin，2007），而《普林斯頓評論》大學(xué)排名不僅為了自身的生存與發(fā)展而選擇了學(xué)生需求作為自己的核心目標(biāo)之一，也從大學(xué)發(fā)展的角度，從教育供給和教育需求平衡發(fā)展的角度，設(shè)計調(diào)查問卷確定評價指標(biāo)。

《普林斯頓評論》大學(xué)排名的體現(xiàn)社會導(dǎo)向的需求和供給平衡的市場化理念主要表現(xiàn)為：

①充分體現(xiàn)了大學(xué)為社會提供合格人才的社會需求和大學(xué)供給平衡的市場化理念，從《普林斯頓評論》大學(xué)排名的評價指標(biāo)的角度來看，不僅有大學(xué)共同具有的人才培養(yǎng)的各類資源配置及資源管理等方面的評價指標(biāo)，而且從環(huán)保課程設(shè)置和環(huán)境保護(hù)政策制定等角度，設(shè)計了社會可持續(xù)發(fā)展所要求的全面人才的指標(biāo)；

②充分體現(xiàn)了大學(xué)對優(yōu)質(zhì)生源的需求和中學(xué)及社會對大學(xué)優(yōu)質(zhì)生源供給的市場化理念，比如在《普林斯頓評論》大學(xué)排名的評價指標(biāo)設(shè)計以及排名類別的設(shè)計方面，不僅有細(xì)分的大學(xué)人才培養(yǎng)的全過程的相關(guān)指標(biāo)的設(shè)計和相應(yīng)大學(xué)排行榜的，而且有高中階段的入學(xué)成績以及本科生以進(jìn)一步深造的入學(xué)成績及商學(xué)院和法學(xué)院等社會大量需要的專業(yè)學(xué)院等方面的評價指標(biāo)及排行榜的。

4、《普林斯頓評論》大學(xué)排名對中國高等教育的啟示

4.1進(jìn)一步完善以學(xué)生快樂成長為核心目標(biāo)的教學(xué)管理體系。這方面的主要政策啟示包括：①改革大學(xué)生成長目標(biāo)，充分考慮大學(xué)生學(xué)習(xí)過程和走上社會的快樂感受?！镀樟炙诡D評論》大學(xué)排名調(diào)查問卷內(nèi)容設(shè)計和調(diào)查對象的選擇，給中國高等教育最大的啟示就是要改革國內(nèi)高校當(dāng)前普遍欠缺的學(xué)生快樂學(xué)習(xí)環(huán)境和路徑設(shè)計等教學(xué)管理體系，為學(xué)生在快樂中學(xué)習(xí)和在學(xué)習(xí)中體驗快樂而提供服務(wù)。雖然，李宗建（2012）、孔國慶（2012）和孫穎等學(xué)者們從社會主義核心價值觀的思想道德和社會需求的專業(yè)素養(yǎng)等角度對中國大學(xué)生成長的有關(guān)指標(biāo)進(jìn)行了研究，但并沒有考慮學(xué)生學(xué)習(xí)過程和學(xué)習(xí)之后的快樂感受，這也從大量存在的大學(xué)校園暴力事件頻發(fā)的一些極端事件中得到說明。所以，如何讓大學(xué)生在校學(xué)習(xí)和畢業(yè)后的快樂感受充分融合到大學(xué)教育教學(xué)的全過程中，是需要深入研究和盡快付諸實踐的。②樹立全面服務(wù)的理念，完善大學(xué)生的管理體制，從《普林斯頓評論》大學(xué)排名的評價指標(biāo)的啟示來說，中國的大部分大學(xué)至少可以在以下幾個方面進(jìn)一步完善：第一，課堂教學(xué)的互動啟發(fā)式理念和方法的完善，而不僅僅滿足于知識灌輸性質(zhì)的傳統(tǒng)理念和方法；第二，學(xué)生課外和本校教授交流的機(jī)會的擴(kuò)大，而不僅僅滿足于年輕輔導(dǎo)員的工作的加強(qiáng)；第三，學(xué)生自治組織的科學(xué)合理引導(dǎo)和培育，而不僅僅滿足于一般社團(tuán)的發(fā)展以及學(xué)生參與學(xué)校管理的一般性呼吁。

4.2進(jìn)一步完善基于學(xué)生基本素質(zhì)和創(chuàng)新能力提升的通識教育和個性化教學(xué)相結(jié)合的管理體制和文化氛圍。這方面的主要政策啟示包括：

①進(jìn)一步完善面向?qū)I(yè)的通識教育和面向社會的通識教育的大學(xué)通識教育機(jī)制，關(guān)于通識教育，袁川（2013）、高黎（2012）、易紅郡（2012）以及陸勇和高田欽（2012）等學(xué)者已經(jīng)從通識教育和人的和諧發(fā)展、國外大學(xué)通識教育理念及其對中國的啟示等方面做了廣泛的研究，而根據(jù)《普林斯頓評論》大學(xué)排名的評價指標(biāo)等來看，對中國高等教育的通識教育可以有以下幾點具體啟示：第一，進(jìn)一步完善基于學(xué)生全面素質(zhì)培養(yǎng)的通識教育體制，而不僅僅局限于社會主義核心價值觀、語言能力和就業(yè)培訓(xùn)等傳統(tǒng)的通識教育體制，可以從學(xué)生全面快樂成長以及畢業(yè)后的社會交流能力和社會可持續(xù)發(fā)展的角度，改革現(xiàn)有通識教育體制；第二，借鑒美國等發(fā)達(dá)國家的通知教育理念和實施路徑，并結(jié)合中國國情，從跨專業(yè)課程設(shè)置和畢業(yè)生終身服務(wù)課程設(shè)置等方面，為學(xué)生提供全面發(fā)展和成長服務(wù)。

②進(jìn)一步完善個性化教學(xué)管理制度，創(chuàng)新能力的培養(yǎng)一定在充分尊重學(xué)生個性和個體創(chuàng)造潛力的前提下實現(xiàn)的，所以，根據(jù)《普林斯頓評論》大學(xué)排名的評價指標(biāo)等來看，中國高等學(xué)?？梢越Y(jié)合中國實際，從專業(yè)課程、班級規(guī)模、教學(xué)團(tuán)隊、師生互動以及評價機(jī)制等方面，進(jìn)行改革，以便培養(yǎng)適應(yīng)社會可持續(xù)發(fā)展要求的各種類別的創(chuàng)新性人才。

4.3改革導(dǎo)致大學(xué)同質(zhì)化的高等學(xué)?？冃гu價機(jī)制。這方面的主要政策啟示包括：①改革高等教育績效評價機(jī)制，避免大學(xué)過分同質(zhì)化，雖然從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，競爭有利于有社會福利的增進(jìn)，但對中國很多高校來說，通過專業(yè)管制和招生計劃的強(qiáng)制性分配等同質(zhì)化理念和思維，導(dǎo)致了很多不具備條件的高等學(xué)校大量舉辦了英語和法律等過度競爭性專業(yè)，顯然是資源的浪費（朱清時，2009），而《普林斯頓評論》大學(xué)排名類別及其細(xì)分的評價指標(biāo)，可以給中國高等教育管理部門一些政策性啟示：第一，實施差異化資源分配機(jī)制，并擴(kuò)大市場化的資源配置范圍；第二，實施差異化的高?？冃гu價機(jī)制，鼓勵高校基于本身條件的特色發(fā)展路徑。②改革高等學(xué)校內(nèi)部的績效評價機(jī)制，從英國的劍橋大學(xué)、美國的麻省理工學(xué)院和中國的清華大學(xué)以及中國人民大學(xué)等國內(nèi)外著名大學(xué)的發(fā)展實際來看，每一所成功的大學(xué)都在堅守著個性化和特色化的發(fā)展路徑（李家福和劉生，2008），同時，夏清華和徐丹等（2010）等學(xué)者也研究了大學(xué)及其衍生企業(yè)的績效評價問題，但從根據(jù)《普林斯頓評論》大學(xué)排名中對學(xué)生學(xué)習(xí)和生活的眾多指標(biāo)體系以及眾多類別的大學(xué)排名來看，鼓勵高校從自身條件出發(fā)、走特色發(fā)展之路，是《普林斯頓評論》大學(xué)排名給我們的一個重要啟示。

5、結(jié)論性評述

《普林斯頓評論》大學(xué)排名作為一個持續(xù)時間較長、特色鮮明的大學(xué)排行榜，其內(nèi)在的特點非常豐富，論文以上的分析，是從《普林斯頓評論》大學(xué)排名的數(shù)據(jù)來源、排名類比以及評價指標(biāo)、體現(xiàn)的大學(xué)辦學(xué)理念以及對中國的政策性啟示等方面，對《普林斯頓評論》大學(xué)排名的主要特點及其積極的作用進(jìn)行的簡要分析。

同時，《普林斯頓評論》大學(xué)排名作為大學(xué)評價的一個類別，不管是從《普林斯頓評論》大學(xué)排名自身發(fā)展的角度，還是從《普林斯頓評論》大學(xué)排名對社會影響的角度，依然存在一些需要進(jìn)一步討論和研究的方向：

①從調(diào)查問卷的調(diào)查對象的科學(xué)性來看，調(diào)查樣本的性質(zhì)及其數(shù)量等依然需要進(jìn)一步完善；

②從排名的評價指標(biāo)的構(gòu)成來看，雖然《普林斯頓評論》大學(xué)排名強(qiáng)調(diào)大學(xué)各項活動的在校學(xué)生的感受，但對提高大學(xué)質(zhì)量密切相關(guān)的教職員工以及大學(xué)管理機(jī)構(gòu)等相關(guān)主體，幾乎沒有給予關(guān)注；

③從《普林斯頓評論》大學(xué)排名的推廣的角度來看，《普林斯頓評論》大學(xué)排名在中國適用性依然需要進(jìn)一步的研究；

④從《普林斯頓評論》排名的政策性啟示及其實施的角度來看，如果進(jìn)一步結(jié)合中國國旗，更深入更具體的分析《普林斯頓評論》大學(xué)排名的政策性啟示及其在中國大學(xué)的實施，顯然需要進(jìn)一步細(xì)化。

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