時(shí)間：2022-09-12 15:44:58
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論文關(guān)鍵詞 法律邏輯學(xué) 形式邏輯 非形式邏輯
在我國,法律邏輯的研究開始于80年代初期,起步較晚,而且國內(nèi)學(xué)者對國外法律邏輯的研究狀況也了解較少。在我國法律邏輯研究的初期階段,法律邏輯學(xué)的主要研究方向是如何把形式邏輯的知識應(yīng)用到法律當(dāng)中,法律邏輯的任務(wù)在于把形式邏輯的一般原理運(yùn)用于法學(xué)和法律工作中。但隨著研究的深入以及學(xué)科理論的發(fā)展,不少學(xué)者認(rèn)識到把法律邏輯限制在形式邏輯的框架下,不僅阻礙了這一學(xué)科的發(fā)展,也沒能使這一學(xué)科發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。因此,國內(nèi)的法律邏輯學(xué)教材多呈現(xiàn)出兩種趨勢,一種是以形式邏輯為框架穿插法律案例,以形式邏輯的推論來解決法律案例中的邏輯問題;另一種是不局限于形式邏輯,而是采用了更多的非形式邏輯的方法來解決法律實(shí)踐中遇到的難題。在這樣的背景下,便產(chǎn)生了法律邏輯學(xué)的研究方向的轉(zhuǎn)向。有的學(xué)者更多的是從法律的角度出發(fā),把法律思維分為立法和司法兩個(gè)領(lǐng)域,司法領(lǐng)域中所涉及的推論分為事實(shí)推理、法律推理和判決推理。也有的學(xué)者更多的是從邏輯學(xué)角度出發(fā),認(rèn)為法律邏輯學(xué)研究的主要趨向應(yīng)該是非形式邏輯的方向。本人認(rèn)為法律邏輯學(xué)是法學(xué)和邏輯學(xué)的交叉學(xué)科,它既是法學(xué)的一個(gè)分支,又是邏輯學(xué)的一個(gè)分支,它運(yùn)用的是邏輯工具,它需要解決的則是法律領(lǐng)域的問題,因此法律邏輯學(xué)有著它固有的邏輯基礎(chǔ)——形式邏輯,但僅有形式邏輯明顯不足以支撐起法律邏輯學(xué)的大廈,法律實(shí)踐中遇到的問題很多還要留給非形式邏輯去解決。
一、形式邏輯與法律邏輯學(xué)
法律推理是指運(yùn)用“情境思維”的方法或“個(gè)別化的方法”來解讀或解釋法律,從已知或假定的法律語境出發(fā)判斷出法律意思或含義的推論,是一個(gè)在法律語境中對法律進(jìn)行判斷或推斷的過程。法律推理旨在為案件確定一個(gè)可以適用的法律規(guī)則即上位法律規(guī)范,為判決確立一個(gè)法律理由或法律依據(jù)即裁判大前提。形式邏輯可以為法律邏輯學(xué)提供一定的理論基礎(chǔ),這是毋庸置疑的,運(yùn)用形式邏輯的方法來解決法律邏輯問題的案例在法律邏輯學(xué)教科書中也屢見不鮮:
偵查機(jī)關(guān)通過一番調(diào)查,初步判斷:
被害者的上級(B)、妻子(M)、秘書(G)中至少有一人是兇手,但他們不全是兇手。
僅當(dāng)謀殺發(fā)生在辦公室里(A),上級才是兇手;如果謀殺不發(fā)生在辦公室里,秘書不是兇手。
假如使用毒藥(C)那么除非妻子是兇手,上級才是兇手;但妻子不是兇手。
毒藥被使用了,而且謀殺未發(fā)生在辦公室里。
問:偵查員的這些判斷都是真實(shí)的嗎?
解決這一問題首先需要把四個(gè)命題用形式化的方法表示出來,然后運(yùn)用自然推理系統(tǒng)PN進(jìn)行推理,推理過程中如果得出了相互矛盾的結(jié)果則說明這些判斷不都是真實(shí)的,如果得出的結(jié)果沒有相互矛盾,則證明這些判斷都是真實(shí)的。這是運(yùn)用形式邏輯來解決刑事案件的典型例子。從這個(gè)例子可以看出,形式邏輯是研究推理的,是一種證明的邏輯,傳統(tǒng)法律邏輯運(yùn)用的是傳統(tǒng)邏輯即形式邏輯,可見它解決的是法律推理問題。所謂推理是指由一個(gè)推論的序列組成的推論鏈,其中一個(gè)推論的結(jié)論是下一個(gè)推論的前提;所謂推論是指一組命題,其中一個(gè)命題是結(jié)論,其他命題是前提;而一個(gè)推理序列則組成了論證,其中一個(gè)推理的結(jié)論充當(dāng)了下一個(gè)推理的前提?？梢哉f,一個(gè)論證包含了多個(gè)推理,一個(gè)推理包含了多個(gè)推論。形式邏輯雖然解決了法律推理問題,但是未能解決法律論證問題。
另外,法律推理理論的研究大致有兩個(gè)方向,一是法律的形式推導(dǎo),二是法律的實(shí)質(zhì)推導(dǎo)。法律的形式推導(dǎo)是指基于法律的形式理性或邏輯理性進(jìn)行的法律推理,是基于法律規(guī)范的邏輯性質(zhì)或邏輯關(guān)系進(jìn)行的法律推理。法律的形式推導(dǎo)的結(jié)果是法律規(guī)范的邏輯后承,是對法律規(guī)范進(jìn)行邏輯判斷的結(jié)果,是對法律規(guī)范進(jìn)行“形式計(jì)算”或“概念計(jì)算”的結(jié)果。如果要進(jìn)行法律形式推導(dǎo),則必定是建立在法律規(guī)范含義明確清晰,案件事實(shí)確鑿清楚,案件所適用的法律規(guī)范是確定無疑義的情況下的,這樣一來就可以根據(jù)法律規(guī)范本身的邏輯特性,按照相應(yīng)的邏輯規(guī)則進(jìn)行推理,這種推理可以運(yùn)用形式邏輯的的方法,但是這種法律形式推理只適用于較為簡易的案件判決。從這里可以看出,形式邏輯確實(shí)可以為法律邏輯學(xué)提供一定的理論基礎(chǔ)。
雖然形式邏輯可以為法律邏輯學(xué)的研究提供一定的方法,但是僅僅有形式邏輯時(shí)無法滿足法律邏輯學(xué)發(fā)展的需要的。眾所周知,能夠進(jìn)入訴訟程序的案件往往不是那么容易就被確認(rèn)的,控辯雙方經(jīng)常會在法律規(guī)范的模糊意義下擺出自己的道理,控辯雙方對于案件事實(shí)的描述也往往大相徑庭,在這種情況下,法官則需要運(yùn)用法律的實(shí)質(zhì)推導(dǎo)來處理案件。法律的實(shí)質(zhì)推導(dǎo)是指基于實(shí)踐理性或目的理性以及價(jià)值理性進(jìn)行的法律推理。它是基于法律意圖或目的、法律的價(jià)值取向、社會效用或社會效益、社會公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容對法律展開的推論。在法律出現(xiàn)空隙,法律規(guī)范含混不清,相互抵觸,“合法”與“合理”相悖的困境等問題上,法律實(shí)質(zhì)推理作出了法律形式推理無法給出的回答。
形式邏輯也有傳統(tǒng)和現(xiàn)代之分,傳統(tǒng)形式邏輯主要是指亞里士多德三段論理論和斯多葛命題邏輯為主體的形式邏輯,現(xiàn)代形式邏輯主要是指皮爾士、弗雷格、羅素、希爾伯特等人發(fā)展起來的數(shù)理邏輯或符號邏輯。從形式邏輯本身性質(zhì)來看,它自身的一些特點(diǎn)決定了它無法完全滿足法律邏輯學(xué)發(fā)展的需要。
首先,我們知道形式邏輯主要研究的是演繹推理的有效性問題,如果想要得到真實(shí)可靠的結(jié)論,則需兩個(gè)條件:前提真實(shí)并且形式有效,而形式邏輯關(guān)心的則是人工語言論證和邏輯系統(tǒng)的有效性,它對前提是否真實(shí)則關(guān)注不夠。一個(gè)論證的形式是有效的并不能保證前提是真的?！靶问竭壿媽φ撟C的評價(jià)是從真前提開始,但如何判定前提的真假,這已經(jīng)超出形式邏輯所討論的范圍?！?/p>
其次,在法律事務(wù)中遇到的問題往往不像上述例子中那么簡單,某些不確定的因素總是包含在法律論證的大、小前提(即法律規(guī)范和案件事實(shí))當(dāng)中,在由前提到結(jié)論的推論中,不是單純的形式邏輯的推演活動,因而這樣的推論不可能是像書本例題中的那種簡單形式邏輯的操作。作為法律論證大前提的法律規(guī)范是基于自然語言的產(chǎn)物,因此難免會受到自然語言多義性、模糊性的影響,導(dǎo)致法官、律師在運(yùn)用法律規(guī)范的過程中產(chǎn)生困擾。
在實(shí)際操作中,作為法律推論小前提的案件事實(shí)并不總是清晰地?cái)[在人們面前,法官、律師也總是面對不完整的案件事實(shí)而進(jìn)行推理、推論,而形式邏輯所進(jìn)行的演繹推理必然是在前提充分的條件下進(jìn)行的,它關(guān)注的更多是程序化的論證及人工語言的論證。從這點(diǎn)來看,用形式邏輯來進(jìn)行法律推論顯然是力不從心的。
再次,形式邏輯所研究的命題都是事實(shí)命題,是有真值的對象,形式邏輯對事實(shí)命題做出的非此即彼的評價(jià)是形式邏輯二值性的充分體現(xiàn)。但是在法律文本中有較多的命題并非事實(shí)命題,而是如“外國人入境,應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機(jī)關(guān)交驗(yàn)本人的護(hù)照或者其他國際旅行證件、簽證或者其他入境許可證明,履行規(guī)定的手續(xù),經(jīng)查驗(yàn)準(zhǔn)許,方可入境。(中華人民共和國出境入境管理法第二十四條)”這一類的規(guī)范命題或價(jià)值命題,這類命題的性質(zhì)無所謂真假,它們也不充當(dāng)演繹推理的前提和結(jié)論,這類命題顯然已經(jīng)超出了形式邏輯的研究范圍。形式邏輯并不專門以法律領(lǐng)域中的推理與論證為對象,沒有涵蓋法律思維領(lǐng)域里的全部推理與論證。
第四,《牛津法律大辭典》指出:“法律推理是對法律命題的一般邏輯推理”,包括演繹推理、歸納推理和類比推理。法律思維中涉及了大量的歸納推理、類比推理、語境推理等,這些都屬于非演繹推理的范疇,而形式邏輯對非演繹推理的研究十分粗糙,無法滿足法律思維的實(shí)踐,因此形式邏輯無法有效地評價(jià)、規(guī)范全部法律思維。
二、法律邏輯學(xué)的研究方向——非形式邏輯
非形式邏輯興起于上個(gè)世紀(jì)60年代,到目前為止,它還沒有一個(gè)完全統(tǒng)一公認(rèn)的概念,現(xiàn)任《非形式邏輯》雜志主編拉爾夫·約翰遜(RalphH.Johnson)和安東尼·布萊爾(J.AnthonyBlair)提出:“非形式邏輯是邏輯的一個(gè)分支,其任務(wù)是講述日常生活中分析、解釋、評價(jià)、批評和論證建構(gòu)的非形式標(biāo)準(zhǔn)、尺度和程序”。這個(gè)定義被認(rèn)為是當(dāng)今流行的定義。從這個(gè)定義中可以看出,非形式邏輯的研究對象是日常生活的語言,也就是自然語言,這一點(diǎn)恰恰迎合了法律邏輯學(xué)以自然語言為文本的的特性。
非形式邏輯之所以是“非形式的”,這主要是因?yàn)樗灰蕾囉谛问窖堇[邏輯的主要分析工具——邏輯形式的概念,也不依賴于形式演繹邏輯的主要評價(jià)功能——有效性。非形式邏輯在這方面與形式邏輯形成了良好的互補(bǔ),形式邏輯研究論證主要是基于語義的研究,即真假命題之間的關(guān)系研究;而非形式邏輯研究論證主要是基于語用的研究,即從語境和論證目的角度進(jìn)行研究,正是這一點(diǎn)成為了法律邏輯學(xué)與非形式邏輯的完美聯(lián)姻。在法律邏輯學(xué)中,與法律形式推導(dǎo)對應(yīng)的是法律實(shí)質(zhì)推導(dǎo),法律實(shí)質(zhì)推導(dǎo)是指基于實(shí)踐理性或目的理性以及價(jià)值理性進(jìn)行的法律推理,是基于法律意圖或目的、法律的價(jià)值取向、社會效用或社會利益、社會公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容之間的關(guān)系對法律展開的推論,可分為法律的目的推導(dǎo)和價(jià)值推導(dǎo)。法律實(shí)質(zhì)推導(dǎo)是基于目的蘊(yùn)涵和價(jià)值蘊(yùn)涵,而不是基于形式蘊(yùn)涵,因此它應(yīng)當(dāng)有不同于法律形式推導(dǎo)的框架,而非形式邏輯從語境和論證目的角度進(jìn)行研究就為法律實(shí)質(zhì)推導(dǎo)提供了工具。
[論文關(guān)鍵詞]刑法；持有；行為方式
一、理論依據(jù)
在刑法界，持有的行為方式的四種說法眾說紛紜，筆者傾向于獨(dú)立行為說。根據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)，我們可以從邏輯學(xué)和規(guī)范學(xué)中找到相應(yīng)的理論依據(jù)。
（一）從邏輯學(xué)角度分析
儲槐植教授在《三論第三犯罪形式“持有”》中從“邏輯學(xué)角度、實(shí)踐需要、實(shí)際價(jià)值、消除誤解和形態(tài)辨析五個(gè)方面論述了持有作為第三種犯罪行為形式的合理性以及合法性?！蓖瑫r(shí)，杜宇博士的類型化思維為該學(xué)說提供了一個(gè)新的理論支撐。在研究形式邏輯時(shí)，當(dāng)然要格外注意它們之間的聯(lián)系和規(guī)律。“在同一律中，在同一個(gè)思維過程中，對同一個(gè)對象的思想必須是確定的，一個(gè)思想反映什么對象就反映什么對象。同一律要求，如果一個(gè)詞語表達(dá)某個(gè)概念，它就必須表達(dá)這個(gè)概念。要求語言有確定的意義。利用語詞歧義的詭辯、偷換概念、轉(zhuǎn)移論題等，都是違反同一律要求的錯(cuò)誤?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)同一律的基本規(guī)律，我們可以推出同一性質(zhì)的內(nèi)容在同一場合下的“作為”與“不作為”兩種矛盾的態(tài)度之間不能存在兩不可。然而不同內(nèi)容或不同場合是可以存在“兩不可”的情形。這并沒有與排中律的內(nèi)容相反。我們不難得出，作為與不作為這兩種行為方式并不是非此即彼的關(guān)系。所以作為獨(dú)立于作為與不作為的第三種形式，其存在是有邏輯學(xué)依據(jù)的。
（二）從刑法規(guī)范學(xué)角度分析
德國刑法學(xué)家賓丁在實(shí)定法構(gòu)造分析的基礎(chǔ)上建立了刑法的“規(guī)范說”。他認(rèn)為，“規(guī)范是關(guān)于行為的禁止或命令，之所以這樣說，因?yàn)樗鼘π袨槟芰φ撸桥e動的規(guī)矩，是其自由的欄柵。”目前，關(guān)于對刑法規(guī)范的違反，主要包括三類即禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范以及授權(quán)性規(guī)范。也有學(xué)者認(rèn)為只有禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范兩種。沈宗靈教授認(rèn)為，“命令性規(guī)范是應(yīng)該或必須這樣的行為模式。其法律后果一般是肯定式，有時(shí)則是肯定式和否定式兩種后果并存；禁止性規(guī)范則是禁止人們這樣行為的模式，其法律后果是否定式的?！?/p>
但是隨著現(xiàn)代刑法學(xué)科的深入發(fā)展，尤其是國際對人權(quán)理念的加深，對刑法規(guī)范也不僅僅是停留在禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范兩種之上。就如我國《刑法》總則所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、精神病人及不滿刑事責(zé)任年齡之人、又聾又啞的人或者盲人犯罪的，或者完全不負(fù)刑事責(zé)任或者有限制地負(fù)刑事責(zé)任，這是帶有一定消極性色彩的授權(quán)。這體現(xiàn)刑法對此的態(tài)度為“可為，但是為了要負(fù)有一定限度的義務(wù)，當(dāng)然也可不為”。在我國持有型犯罪中，行為人可以持有，但同時(shí)其也負(fù)有上繳或予以銷毀的特定義務(wù)，即違反義務(wù)為“消極授權(quán)性義務(wù)”，這種義務(wù)不屬于作為義務(wù)，也不屬于不作為義務(wù)，這種義務(wù)行為模式是“可為可不為而為”，可以理解為獨(dú)立于作為與不作為之外的另外一種形式。這就為獨(dú)立學(xué)說在刑法的規(guī)范學(xué)角度提供了理論基礎(chǔ)。
二、特征比較
綜合各家之言，筆者個(gè)人認(rèn)為持有行為相較于通常的作為和不作為行為，在事實(shí)和法律方面具有以下特征：
（一）狀態(tài)性
狀態(tài)，顧名思義就是指人或物表現(xiàn)出來的形態(tài)。攜帶、藏匿、擁有式等表現(xiàn)形式就詮釋了持有行為的內(nèi)容是行為人對特定物品的占有、支配狀態(tài)。而持有行為所具有的狀態(tài)性就指持有行為物質(zhì)實(shí)體的內(nèi)在屬性。
區(qū)別與作為和不作為行為，持有狀態(tài)是指行為人對特定物品的一種關(guān)系形態(tài)，其包括三個(gè)要素：
1.客觀方面。持有物品在客觀上是處于行為人實(shí)力所能支配的范圍內(nèi)，就是指客觀的一種的支配實(shí)力。這種支配不僅僅包括行為人憑借自身能力而對持有物的支配，還包括借助外力來實(shí)現(xiàn)對持有物的實(shí)際控制。如某物置于行為人具有所有權(quán)的場所。
2.主觀方面要求行為人具有主觀上的支配意思。需要注意的是支配意思的成立，只要求行為人能夠意識到持有物客觀上的存在，并不要求認(rèn)識到其法律性質(zhì)。即行為人在明知持有物客觀存在的情況下，根據(jù)其真實(shí)的意思表示，有目的地運(yùn)用客觀實(shí)力，從而達(dá)到對持有物的控制。從這里我們得出，如果行為人缺乏支配意思，即使在客觀上已經(jīng)控制持有物，也不構(gòu)成持有。如果支配意思是在對持有物的實(shí)力支配后才產(chǎn)生的，在這種情況下，持有行為成立是在行為人意識到持有物存在的時(shí)候。例如張三將自己一個(gè)包裹交給李四保管，李四回家后發(fā)現(xiàn)包裹中有一柄手槍，那么李四在意識到有手槍后就成立非法持有槍支罪。
3.社會的排他性。指行為人對持有物的支配是排除了其他人對該持有物的占有、控制，在社會和規(guī)范上被認(rèn)為具有獨(dú)占意義。
首先，社會排他性是相對于非持有人而言的，但是這并不表示持有主體的唯一性。所以，二人以上對持有物的共同持有也是排他的持有，符合社會的排他性。
再者，從持有行為的狀態(tài)性內(nèi)容方面來看持有不同于作為。作為是行為人通過采取積極的活動來實(shí)施刑法所禁止的行為，其物質(zhì)內(nèi)容是行為人實(shí)施的一系列肢體舉動的有機(jī)組合，這具有明顯的運(yùn)動性。相較持有則表現(xiàn)為行為人在消極意義上維持對持有物支配并占有事實(shí)，大多呈現(xiàn)出一定的靜態(tài)性特征。這使持有呈現(xiàn)出與通常的作為或不作為不同的外在結(jié)構(gòu)特征。當(dāng)然，在一些情況下，我們也會看到持有人在維持持有狀態(tài)時(shí)做出了一定的身體舉動，比如甲持有槍支，其將帶在身上并不時(shí)地檢查，來防止其遺落在地上。但是，持有狀態(tài)的存在和延續(xù)并不以行為人所實(shí)施身體的舉動為前提。比如，王五盜竊一支手槍后將它藏進(jìn)一個(gè)洞里，他雖然不去看管那個(gè)洞，也沒有實(shí)施任何維持對所盜槍支占有、支配的有形身體舉動，但是這仍然構(gòu)成對槍支的持有。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的犯罪中，持有狀態(tài)往往都是由于一定的作為行為而引起的結(jié)果，但這種結(jié)果與引起它的原因行為并不具有一致性，這并不是原因行為本身的延續(xù)。比如，甲在盜竊槍支后把所盜的槍支帶在身上，在這里攜帶槍支行為是在盜竊槍支行為實(shí)施結(jié)束之后所產(chǎn)生的，這并不構(gòu)成盜竊槍支行為的組成部分，而是盜竊槍支的后果。
最后，持有也有別于不作為。眾所周知，不作為是以行為人不履行法律規(guī)定的特定作為義務(wù)為內(nèi)容。雖然，持有行為在某種情況下表現(xiàn)與不作為一致，即行為沒有實(shí)施一定的身體動作，然而，不作為成立的條件是行為人負(fù)有先行特定作為義務(wù)，在刑法中表現(xiàn)為，其處罰的對象正是行為人對義務(wù)的違反。而持有行為的成立并不以行為人負(fù)有作為義務(wù)為條件。同時(shí)，由于持有行為的對象主要為法律所禁止公民持有的違禁物品，因而公民在獲得違禁物品后，應(yīng)按照相關(guān)法律的規(guī)定，負(fù)有將持有物上繳有關(guān)機(jī)關(guān)的義務(wù)，若行為人繼續(xù)維持對持有物占有、控制，那么該行為就違反了這種義務(wù)。在這里，需注意刑法處罰的是持有狀態(tài)本身。
（二）依附性
持有行為不同于作為和不作為的又一事實(shí)特征就是依附性。在客觀上，作為是通過積極的身體動作去改變客觀世界，從而侵害到法益；不作為是不履行應(yīng)盡的作為義務(wù)，而任由除此之外的力量來侵害法益。作為與不作為在狀態(tài)上均表現(xiàn)為運(yùn)動性，因此在存在論上，兩者都體現(xiàn)為原生性和獨(dú)立性。而持有行為則與此不同。持有行為狀態(tài)內(nèi)容所呈現(xiàn)的為靜態(tài)，這意味著它只能是由某種作為或不作為行為所引起的結(jié)果行為，對于原因行為具有依附性，即并不具有原生性與獨(dú)立性。在這里進(jìn)一步分析，引起持有行為的原因行為可以包括以下四個(gè)方面：
1.持有者自己的作為行為，如購買槍支彈藥后持有槍支彈藥。
2.持有者自己的不作為行為，如警察在被解職后仍拒不交出配發(fā)的武器，就構(gòu)成非法持有槍支的行為。
3.持有者自己的無過錯(cuò)行為，如行為人誤收假幣后發(fā)現(xiàn)是假幣卻繼續(xù)占有，就構(gòu)成非法持有假幣的行為。
4.最后一種為他人的行為，包括他人的犯罪行為與非罪行為，作為與不作為行為。如甲為躲避警察搜查，將其攜帶的悄悄放進(jìn)乙的包里，乙在發(fā)現(xiàn)后繼續(xù)攜帶，乙就構(gòu)成非法持有的行為。在實(shí)際的犯罪中，持有型犯罪的兩端往往連接一些更為嚴(yán)重的犯罪，但對持有型犯罪的處罰只是對持有行為本身，而不是持有行為兩端的其他犯罪行為，也不是以持有行為為中介間接地處罰其兩端的行為。
三、總結(jié)
首先，通過對持有行為方式在邏輯學(xué)角度和刑法規(guī)范學(xué)角度的論證，持有行為不可能是不作為、作為說與擇一說中的一種，同時(shí)更通過持有行為與作為和不作為行為相較在法律方面所具有的特征，進(jìn)一步分析持有行為作為一種獨(dú)立于作為和不作為之外的另一種行為方式的科學(xué)性。
關(guān)鍵詞：思想政治教育；重要性；法學(xué)思維；培養(yǎng)方法
一、法律思維對于思想政治教育專業(yè)的重要性
1.思想政治學(xué)科中法學(xué)思維
法律思維。從廣義上來講，法律思維是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維主體包括法律職業(yè)從業(yè)者，如法官、檢察官、執(zhí)法人員、律師等，以及法學(xué)領(lǐng)域的專家學(xué)者。普通人在日常生活中接觸、運(yùn)用法律時(shí)的思維，也應(yīng)屬于法律思維范疇。
哲學(xué)是思想政治教育這門學(xué)科的理論基礎(chǔ)。首先，哲學(xué)為思想政治教育奠定世界觀、人生觀、價(jià)值觀理論基礎(chǔ)。哲學(xué)是人與世界關(guān)系的總體性理論反映，它以自己特有的方式反映世界的本質(zhì)，論證人在世界中的位置，揭示人與世界的復(fù)雜多樣關(guān)系。對人的本質(zhì)、人生價(jià)值、人生目的、人生意義等至關(guān)重要的人生問題予以審視、反思和預(yù)見，為人們的思想意識奠定理論基石。思想政治教育是塑造人的靈魂的活動，思想政治教育要以哲學(xué)為支撐，幫助人們樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，從而引導(dǎo)人們正確地認(rèn)識世界、改造世界、創(chuàng)造理想世界。
法律思維蘊(yùn)含規(guī)則性、程序性、平衡性、基準(zhǔn)性的特有知識、價(jià)值和方法。相對于其他思維形式，哲學(xué)思維顯現(xiàn)出豐富的抽象性、深邃的獨(dú)特性、清晰的縝密的整體性和內(nèi)在的邏輯的系統(tǒng)性。”在思想政治工作中，不僅要從哲學(xué)的抽象性、全局性來考慮問題，還要從具體的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，運(yùn)用規(guī)則、講究程序、重視證據(jù)、建立明確責(zé)、權(quán)、利的制度，將哲學(xué)抽象l生和整體性、系統(tǒng)性和法學(xué)的具體性、規(guī)則性、適用性結(jié)合起來。
2.思想政治教育工作中的法律思維
法學(xué)不同于哲學(xué)的一個(gè)特征，就是前者比后者更具有強(qiáng)烈的適用性。因此，強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論要經(jīng)世致用，不要變成玄之又玄的經(jīng)院哲學(xué)。著名法學(xué)家伯爾曼說過：
“法律需要被信仰，否則它形同虛設(shè)”。再好的法律，若不服務(wù)于實(shí)踐，就是一張廢紙。所以，精通的目的全在于應(yīng)用。從事思想教育工作的人，不僅需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎枷肽芰Γ橄蟮恼軐W(xué)思維，也需要法治的理念，以權(quán)利義務(wù)的角度作為思考問題的基本邏輯線索來解決現(xiàn)實(shí)生活中的具體問題。如思政專業(yè)的學(xué)生將來從事中學(xué)教育，這就要求教師有一定的法學(xué)知識來管理學(xué)生。如學(xué)生在學(xué)校的地位是什么？學(xué)生和學(xué)校是什么關(guān)系？學(xué)生在學(xué)校享有哪些權(quán)利？學(xué)生又該承擔(dān)哪些義務(wù)？學(xué)生在校期間，發(fā)生意外情況該如何處理？有的家長以為把子女送到學(xué)校，就把監(jiān)護(hù)人該承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給學(xué)校。一旦學(xué)生在學(xué)校出了事情，部分家長不管青紅皂白，就糾集其親朋好友到學(xué)校大吵大鬧。學(xué)校為了息事寧人，絕大多數(shù)學(xué)校的做法往往選擇私了，不懂得運(yùn)用法律來維護(hù)學(xué)校的權(quán)利，往往付出高昂的代價(jià)。其實(shí)學(xué)校應(yīng)該用法治的思想來治理學(xué)校。將雙方的權(quán)利義務(wù)劃分清楚，看學(xué)校這一方是否存在過錯(cuò)，該不該承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，從法律的角度來解決問題，將學(xué)校的管理制度化、規(guī)劃化。管理學(xué)校如此，企業(yè)管理，做其他思想工作亦是如此。
二、如何在思想政治教育專業(yè)中加強(qiáng)法律思維的培養(yǎng)
1.從課程設(shè)置的角度去解決問題
思政專業(yè)課程體系的安排，在以《哲學(xué)原理》為核心，《馬列原著選讀》、《西方哲學(xué)史》、《宗教學(xué)》、《倫理學(xué)》、《邏輯學(xué)》、《美學(xué)》等各門哲學(xué)課程的基礎(chǔ)上，再開設(shè)《西方哲學(xué)史》、《法學(xué)概論》、《西方法哲學(xué)史綱要》或者《法哲學(xué)》，合同法等課程。哲學(xué)課程體系既為學(xué)生提供了學(xué)習(xí)其他課程的方法論，又培養(yǎng)了學(xué)生正確的人生觀、世界觀，還鍛煉了學(xué)生的思維能力，使學(xué)生整體素質(zhì)得到提升。
《法學(xué)概論》是一門概要論述法學(xué)基本原理和基本知識的課程，開設(shè)《法學(xué)概論》的教學(xué)目的是普及法學(xué)知識，加強(qiáng)法制教育；通過本課程的學(xué)習(xí)，概要地掌握法學(xué)的一般原理，了解我國憲法及其他基本法律的主要規(guī)定，增強(qiáng)法律意識和法制觀念，并能夠運(yùn)用所學(xué)法律知識解決實(shí)際生活中的一般法律問題。思政專業(yè)的學(xué)生不僅要求懂得一般的法律規(guī)定，并且能夠運(yùn)用法律來解決實(shí)際生活中碰到的問題。在哲學(xué)思維和法學(xué)概論知識體系的架構(gòu)上，培養(yǎng)從哲學(xué)的角度和用哲學(xué)的方法來研究和思考法學(xué)問題的思維能力，這樣不僅有利于思政專業(yè)學(xué)生綜合素質(zhì)的提升，而且還可以培養(yǎng)學(xué)生高層次地思考人與人或集團(tuán)與集團(tuán)、個(gè)人與集團(tuán)之間的不公正、不公平，進(jìn)而解決主體與社會整體間的公平、正義的問題。
2.從教學(xué)的角度去解決問題
關(guān)鍵詞：思辨哲學(xué)；辯證法；圓圈
論文 聯(lián)盟
黑格爾《小邏輯》“導(dǎo)言”不在于對隨后展開的邏輯學(xué)范疇、主要內(nèi)容及闡述順序做事先交代和理論規(guī)定，而是全面闡述其本人的哲學(xué)觀。這多少與正文中思維范疇之大量而詳細(xì)的演繹有些相悖，似乎“導(dǎo)言”并沒有起到導(dǎo)言之作用。然而黑格爾如是安排并不是某種理論疏忽，而是有意為之。因?yàn)樵谒磥?，事先闡述其哲學(xué)觀無疑將是闡述其邏輯學(xué)主要內(nèi)容的前提和關(guān)鍵，邏輯學(xué)只是其哲學(xué)體系的一個(gè)組成部分，從屬于對哲學(xué)的總體理解和把握。因此對讀者來說，全面理解其哲學(xué)觀至為關(guān)鍵，惟此才能真正地理解其邏輯學(xué)的寫作緣由、范疇規(guī)定和邏輯運(yùn)演等。結(jié)合相關(guān)文本，筆者以為其中闡述的黑格爾的哲學(xué)觀應(yīng)主要包含以下幾個(gè)方面：
一、哲學(xué)是“對于事物的思維著的考察”
黑格爾在《小邏輯》“第二版序言”中稱其哲學(xué)勞作所曾趨赴和所欲趨赴的目的在于“關(guān)于真理的科學(xué)知識”，認(rèn)為唯此才能對“精神有價(jià)值、有興趣”；而其哲學(xué)所欲恢復(fù)的則是“絕對的內(nèi)容”，以及“精神最特有的最自由的素質(zhì)”，實(shí)現(xiàn)精神自身的自由運(yùn)動和發(fā)展。為此，黑格爾首先闡述了其本人的哲學(xué)觀及其與其他思維形式如宗教、藝術(shù)等的相互關(guān)系。因此他直接將哲學(xué)定義為“對于事物的思維著的考察”。他不同意近代以來將哲學(xué)和宗教對立起來的做法，而欲調(diào)和哲學(xué)和宗教的關(guān)系，正是在此過程中，他闡述了自己對哲學(xué)的本質(zhì)規(guī)定。
在他看來，他所處的時(shí)代已經(jīng)走到了對理性的絕望，哲學(xué)墮落得庸俗淺?。骸安蝗フJ(rèn)識真理，只去認(rèn)知那表面的有時(shí)間性的偶然的東西”。這種哲學(xué)正是近代以來的啟蒙哲學(xué)，尤其是指康德的批判哲學(xué)。黑格爾的確承認(rèn)，近代哲學(xué)的復(fù)興對精神的事業(yè)有著重大的理論價(jià)值：它突破了宗教神學(xué)的束縛，突顯了主體抽象的自我意識，確立了抽象的思維原則，“自為的思維”得以出現(xiàn)；從此，思維不僅自覺地意識到思想中的東西與實(shí)存的宇宙之間的差異，還將這一差異發(fā)展成對立，并欲消除這一對立，其興趣已“不在于如實(shí)地思維各個(gè)對象，而在于思維那個(gè)對于這些對象的思維和理解，即思維這個(gè)統(tǒng)一本身”，因此近代哲學(xué)首次實(shí)現(xiàn)了“對事物的思維著的考察”。但黑格爾同時(shí)指出，近代哲學(xué)的復(fù)興卻將自身與宗教對立起來，以戴著理性面具的知性原則來建立確實(shí)可靠的知識體系并以此來反對宗教的信仰，從而在近代哲學(xué)史上形成了“注重抽象理智的啟蒙派”和“宗教上的虔誠派”的截然對立。他們各自都以自己所持的原則來反對對方，但由于他們沒有“可以接觸的材料或共同基礎(chǔ)，因此也不可能達(dá)到學(xué)理的探討，并進(jìn)而獲得知識和真理”。在黑格爾看來，前者所持的知性原則“僅在于認(rèn)識到范疇或概念的抽象性，亦即片面性和有限性”，因此在他們看來，“具體的精神的統(tǒng)一性”不過是“一抽象的無精神性的同一性”，在這里，“一切是一，沒有區(qū)別，在別的范疇內(nèi)即使善與惡也是一樣的東西?！钡@種思維方式本身卻是“形式的抽象的無內(nèi)容的思維”，是一種形式主義，只知道“高叫良心的自由、思想的自由、教學(xué)的自由，甚至高叫理性和科學(xué)”，卻不涉及內(nèi)容的實(shí)質(zhì)之處，“只停留在一種消極的形式主義和一種自由任性、自由亂發(fā)表意見的‘自由’里面”，沒有達(dá)到對真理的認(rèn)識；與此類似，后者也只是停留在“自豪于主呀主呀的名字”，卻“直率地公開地輕蔑那些將信仰發(fā)展或擴(kuò)充為精神、實(shí)質(zhì)和真理的工作?！币虼?，兩者都固執(zhí)于自己所持的那一方面，都脫離“實(shí)體性的內(nèi)容”。于是在他們那里，宗教意識淪落為“得到?jīng)]有內(nèi)容的最高滿足”，哲學(xué)“也只成為一種偶然的主觀的需要了”；它“完全從屬于個(gè)人主觀的自由的需要?！边@樣一來，哲學(xué)變得庸俗淺薄了，以至于發(fā)展到自身確信不可能發(fā)現(xiàn)并確立關(guān)于真理的知識：上帝作為世界和精神的本質(zhì)，在它看來是不可把握和不可認(rèn)識的；可以認(rèn)識的只是那些有時(shí)間性的和變幻不居的消極的東西，絕對和上帝的本性，自然界與精神界的真理和絕對本質(zhì)反倒被認(rèn)為是不可知和不真的東西，剝奪了被知的權(quán)利。黑格爾嘲笑康德的批判哲學(xué)甚至將那種“對永恒和神圣對象的無知當(dāng)成了良知，因?yàn)樗_信曾證明了我們對永恒、神圣、真理什么也不知道。這種臆想的知識甚至也自詡為哲學(xué)?！彼羞@些無不都是哲學(xué)里的“虛浮習(xí)氣”，是“世界精神太忙碌于現(xiàn)實(shí)，太馳騖于外界”，而如今，已到了世界精神“回到內(nèi)心，轉(zhuǎn)向自身，以徜徉自怡于自己原有的家園”的時(shí)候了。
不同于將哲學(xué)和宗教對立起來的看法，黑格爾認(rèn)為，哲學(xué)和宗教并不相互對立，而是有著共同的內(nèi)容：都以“真理”為研究對象。而“就真理的最高意義而言，上帝即是真理，而且唯有上帝才是真理?！睂Υ?，在稍后的“邏輯學(xué)概念的初步規(guī)定”中黑格爾解釋道：真理并不是我們的表象與對象的符合，而是“思想的內(nèi)容與其自身的符合”；在《哲學(xué)史講演錄》中又說，真理就是“普遍的獨(dú)立自存的理性”；而“唯有上帝才是概念與實(shí)在的真正符合”，上帝就是那普遍的、絕對的、本質(zhì)的精神”，因此唯有上帝才是真理。此外，哲學(xué)與宗教還都共同研究有限事物的世界，研究自然界和人的精神，研究自然界和人的精神的相互間的關(guān)系，以及它們與上帝(即兩者的真理)的關(guān)系，因?yàn)樗鼈兌际蔷褡陨磉\(yùn)動的環(huán)節(jié)和結(jié)果，是達(dá)致真理或絕對理念必須經(jīng)歷的過程。黑格爾明確指出，“哲學(xué)的歷史就是發(fā)現(xiàn)關(guān)于‘絕對’的思想的歷史。絕對就是哲學(xué)研究的對象?！倍诮桃彩恰坝幸话愕乃枷胱鳛樗膬?nèi)在內(nèi)容”的，藝術(shù)和宗教是最高的理念出現(xiàn)在非哲學(xué)的意識——感覺的、直觀的、表象的意識中的方式?！币虼撕诟駹栒f：“只要宗教有一個(gè)信仰、一個(gè)教義、一個(gè)信條，那么它便具有哲學(xué)所從事尋求的東西——真理——在這里面，哲學(xué)和宗教便可結(jié)合起來。”宗教和哲學(xué)雖有共同的內(nèi)容，但地位卻不相等：哲學(xué)是要高于宗教的。哲學(xué)能理解宗教的超自然主義，宗教卻只能以表象的觀點(diǎn)理解“與它處于同等地位的東西，卻不能理解哲學(xué)、概念、普遍的思想范疇?！币虼?，黑格爾稱：“宗教很可以不要哲學(xué)，而哲學(xué)卻不可沒有宗教，其實(shí)毋寧應(yīng)該說，哲學(xué)即包含有宗教在內(nèi)。”借比，黑格爾欲實(shí)現(xiàn)以哲學(xué)統(tǒng)一宗教。
哲學(xué)與宗教雖有共同的內(nèi)容，卻以不同的形式達(dá)致真理。宗教主要采取默禱和禮拜的形式，借助于感覺直觀和表象意識來領(lǐng)悟上帝。而哲學(xué)則不僅借助表象形成概念，而且關(guān)鍵是要對于事物實(shí)現(xiàn)思維著的認(rèn)識 和把握。因此，黑格爾說，“概括講來，哲學(xué)可以定義為對于事物的思維著的考察?！痹谒磥恚酥愑谇莴F在于人能思維，“動物就不能說出一個(gè)‘我’字。只有人才能說‘我’，因?yàn)橹挥腥瞬拍芩季S?！钡軐W(xué)中的“思維”不是作為情感、直覺或表象等形式出現(xiàn)的，而是“一種特殊的思維方式，——在這種方式中，思維成為認(rèn)識，成為把握對象的概念式的認(rèn)識。”也即哲學(xué)的“思維”是“作為形式的思維”即概念思維，“只有思維才配稱為哲學(xué)的概念或儀器?！闭軐W(xué)借助于反思——反思是“以思想的本身為內(nèi)容，力求思想自覺其為思想”的——從直覺和表象中超，對外在世界和內(nèi)心情感中的真理加以反復(fù)思索(nach—denken)，并以“思想”、“范疇”、“概念”去代替表象，從而實(shí)現(xiàn)將情緒表象轉(zhuǎn)化為思想的目的。因此當(dāng)我說出一個(gè)“我”字時(shí)，就已經(jīng)進(jìn)入了哲學(xué)的反思，即將“我”作為思維的考察對象。這里，“我”“不是單純抽象的普遍性，而是包含一切的普遍性。”因?yàn)楸M管“我”里面可能有各種內(nèi)容，如能感覺的我、能表象的我、有意志的我等，“但在這一切活動中都有我，或者也可以說在這一切活動中都有思維。”“因此人總是在思維著的，即使當(dāng)他只在直觀的時(shí)候，他也是在思維。”
在此基礎(chǔ)上，黑格爾既反對將感覺、直觀、表象與思維截然分離即將宗教和哲學(xué)相互對立的想法。他批判做這種分離的人，“忘記了只有人才能夠有宗教，禽獸沒有宗教，也說不上有法律和道德?！蓖瑫r(shí)，黑格爾也反對那種忽略一般的思想與哲學(xué)上的反思的區(qū)別的做法，這種人常把哲學(xué)看得太輕易，雖未致力于哲學(xué)，卻可以高談?wù)軐W(xué)，認(rèn)為憑直接的知識、憑直觀就可以獲取真理的知識。而這種觀點(diǎn)顯然會對哲學(xué)產(chǎn)生許多粗陋的誤解和非難。在黑格爾看來，思維盡管存在于情緒、信仰或表象里面，思維的活動和成果盡管也都表現(xiàn)和包含在它們里面，但“具有為思維所浸透的情緒和表象是一回事，而具有關(guān)于這些情緒和表象的思想又是一回事。”只有對這些意識的形式加以“反思”后所產(chǎn)生的思想，才是包含在哲學(xué)之內(nèi)的，而停留在表象里面，并不是哲學(xué)的思維方式?；诖耍诟駹栒J(rèn)為，哲學(xué)的任務(wù)就在于：“對于一般的普通意識，哲學(xué)須證明其特有的知識方式的需要，甚至必須喚醒一般人認(rèn)識哲學(xué)的特有知識方式的需要。對于宗教的對象，對于真理的一般，哲學(xué)必須證明從哲學(xué)自身出發(fā)，即有能力加以認(rèn)識。假如哲學(xué)的看法與宗教的觀念之間出現(xiàn)了差異，哲學(xué)必須辨明它的各種規(guī)定何以異于宗教觀念的理由?！?/p>
二、哲學(xué)的最高目的是“達(dá)到理性與現(xiàn)實(shí)的和解”
在闡述了哲學(xué)是對于事物的思維著的考察之后，黑格爾唯恐人們會將他的哲學(xué)理解為某種脫離現(xiàn)實(shí)內(nèi)容的抽象的思辨或主觀的遐想，于是他緊接著便對哲學(xué)作了進(jìn)一步的規(guī)定，明確提出：“哲學(xué)的最高目的就在于確認(rèn)思想與經(jīng)驗(yàn)的一致，并達(dá)到自覺的理性與存在于事物中的理性的和解，亦即達(dá)到理性與現(xiàn)實(shí)的和解?！睆亩砻魉恼軐W(xué)是要實(shí)現(xiàn)形式和內(nèi)容的高度統(tǒng)一，并以此區(qū)別于那種脫離“實(shí)體性內(nèi)容”的抽象的形式主義的啟蒙哲學(xué)。
在他看來，哲學(xué)知識的形式盡管屬于純思和概念的范疇，但它的內(nèi)容卻“屬于活生生的精神的范圍，屬于原始創(chuàng)造的和自身產(chǎn)生的精神所形成的世界，亦即屬于意識所形成的外在和內(nèi)心的世界。”“哲學(xué)的內(nèi)容就是現(xiàn)實(shí)(wirklichkert)。”這種“現(xiàn)實(shí)”不是指變動不居的感性現(xiàn)象，而是本身真實(shí)的具有必然性的“本質(zhì)與實(shí)存或內(nèi)與外所直接形成的統(tǒng)一”，即是說，現(xiàn)實(shí)是精神或理念展開和豐富自身的必然過程。黑格爾認(rèn)為，理念作為哲學(xué)的研究對象，并不是一種主觀的幻想或頭腦中虛構(gòu)的體系，其本身就是現(xiàn)實(shí)性的。而且這種現(xiàn)實(shí)性會通過自然界、社會狀況和典章制度等不斷展開和豐富自身，自然界、社會狀況和典章制度等只不過是理念的淺顯外在的方面。因此，不同于啟蒙哲學(xué)總是將理念置于“應(yīng)當(dāng)”的領(lǐng)域，將“應(yīng)當(dāng)”與“現(xiàn)有”對立起來并以“應(yīng)當(dāng)”規(guī)定“現(xiàn)有”的做法，他認(rèn)為“現(xiàn)有”和“應(yīng)當(dāng)”不過是精神或理念自身自由運(yùn)動和發(fā)展過程中的必然環(huán)節(jié)。因此毋寧說：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的。”哲學(xué)也就是必然與現(xiàn)實(shí)和經(jīng)驗(yàn)的相一致。甚至可以說，“哲學(xué)與經(jīng)驗(yàn)的一致至少可以看成是考驗(yàn)哲學(xué)真理的外在的試金石。”
但黑格爾哲學(xué)又不同于近代以來的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。后者也從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，同樣指向現(xiàn)象界的無限雜多的感性材料，并欲從這些感性材料中尋得普遍和確定的標(biāo)準(zhǔn)。這種科學(xué)盡管在近代也被稱為哲學(xué)，如牛頓的自然科學(xué)也被稱為自然哲學(xué)，但黑格爾認(rèn)為它卻只能被稱為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，因?yàn)樗袃蓚€(gè)方面不能滿足理性自身的要求。第一，它無法把握到自由、精神和上帝；它之所以無法把握這些對象，并不是因?yàn)檫@些對象與經(jīng)驗(yàn)無關(guān)，而是因?yàn)樗鼈兊膬?nèi)容是無限的，而經(jīng)驗(yàn)科學(xué)所奉行的知性原則卻只能把握有限的和被規(guī)定了的事物。第二，它不能滿足理性自身的更進(jìn)一步的要求，這就是廣義的必然性。在黑格爾看來，一般經(jīng)驗(yàn)科學(xué)所包含的必然性本身只是空泛和不確定的，它與特殊的東西沒有必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而純是外在的和偶然的關(guān)系，這一點(diǎn)已被休謨的懷疑論所證實(shí)了。此外，一切經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法也還總是基于直接的現(xiàn)實(shí)和給予的材料，這又只是一種“權(quán)宜的假設(shè)”?？梢娺@兩種情形都說明經(jīng)驗(yàn)科學(xué)不能滿足理性的必然性的形式。不同于此，黑格爾哲學(xué)的工作正在于彌補(bǔ)這種缺陷，從而達(dá)到“真正必然性的知識的反思”，其思辨思維所特有的普遍形式，就是概念。盡管如此，黑格爾認(rèn)為他的思辨科學(xué)并不是對經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的內(nèi)容置之不理，而是加以承認(rèn)和利用。為了充實(shí)自身的內(nèi)容，思辨科學(xué)需要承認(rèn)和應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中的普遍原則、規(guī)律和分類等，不過哲學(xué)卻將一些新的范疇引入科學(xué)范疇之內(nèi)，因此他說：“哲學(xué)與科學(xué)的區(qū)別乃在于范疇的變換。所以思辨的邏輯，包含有以前的邏輯與形而上學(xué)，保存有同樣的思想形式、規(guī)律和對象，但同時(shí)又用較深廣的范疇去發(fā)揮和改造它們?！?/p>
既然概念式的思維能彌補(bǔ)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的缺陷，即認(rèn)識上帝、精神和自由等絕對的對象，那么這種認(rèn)識方式的必然性和能力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇疾旌驼撟C。對此，黑格爾不同意康德批判哲學(xué)所認(rèn)為的應(yīng)在認(rèn)識之前就對認(rèn)識的能力加以批判的考察，認(rèn)為這種做法可笑得“無異于某種學(xué)究的聰明辦法，在沒有學(xué)會游泳以前，切勿冒險(xiǎn)下水”。他自己堅(jiān)持，對認(rèn)識能力的考察只有在認(rèn)識的活動過程中才可進(jìn)行，“考察所謂認(rèn)識的工具，與對認(rèn)識加以認(rèn)識，乃是一回事?！币虼撕诟駹柕姆椒ň筒皇强档碌呐蟹椒ǎ寝q證法。辯證法即在于認(rèn)識到思維自身的本性。這種本性正在于精神“發(fā)展它自身，并且唯有通過發(fā)展才能把握它自身，才能成為理念?！苯幸仓赋觯褡鳛楦杏X和直觀是以感性事物為對象的，而作為想象則以形象為對象，作為意志又以目的為對象，但作為其內(nèi)在的本性而言，是以“思維為它的對象”的，因?yàn)樗蟆白约旱淖罡叩膬?nèi)在性——思維——的滿足”，也即要求精神回復(fù)到 它自己本身，成為自為的精神。換言之，精神的內(nèi)在本性是辯證發(fā)展的，這種發(fā)展是理念“自身超出、自身分離。并且同時(shí)是自身回復(fù)的過程。”“精神的這種內(nèi)在性或自身回復(fù)，也可以說是它的最高的、絕對的目的?！本竦陌l(fā)展必然經(jīng)歷理念自身的自在自為、理念的外化，以及理念揚(yáng)棄自己的外化而回復(fù)到自身的過程，因此黑格爾的哲學(xué)也相應(yīng)地包含邏輯學(xué)、自然哲學(xué)和精神哲學(xué)三個(gè)部分。黑格爾通過自己的哲學(xué)力圖揭示出，精神認(rèn)識其自身，“使自己成為自己的對象，發(fā)現(xiàn)自己，達(dá)到自為，自己與自己相結(jié)合”，從而最終達(dá)到絕對自由的辯證過程。而在此基礎(chǔ)上，黑格--爾進(jìn)而批判了那種脫離內(nèi)容的抽象的自由觀念，認(rèn)為這種自由并不是真正的自由，而是“任性”，是“真正自由的反面”，“是不自覺地被束縛的、主觀空想的自由，——僅僅是形式的自由。”借此，黑格爾又將自己的哲學(xué)與之前的所有哲學(xué)劃清了界限。
因此，黑格爾哲學(xué)對待經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度是，它既以經(jīng)驗(yàn)為出發(fā)點(diǎn)，但又不滿足或停留于此，而是要超出感覺的材料而提高到思維本身純粹不雜的要素，因?yàn)橹挥小霸谶@些現(xiàn)象的普遍本質(zhì)的理念里，思維才得到自身的滿足”，依靠自身去發(fā)展，而這種發(fā)展“一方面可以說是思維對經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的內(nèi)容及其所提供的諸規(guī)定加以吸取，另一方面，使同樣內(nèi)容以原始自由思維的意義，只按事情本身的必然性發(fā)展出來。”在這個(gè)意義上，黑格爾總結(jié)說，哲學(xué)是要?dú)w功于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的，因?yàn)楹笳邽檎軐W(xué)提供了必要的內(nèi)容和可以利用的原則、規(guī)律等；但哲學(xué)又要超出經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，因?yàn)檎軐W(xué)賦予了科學(xué)內(nèi)容以最主要的成分，即思維的自由，并賦予科學(xué)以必然性的保證，從而使科學(xué)的內(nèi)容“不僅是對于經(jīng)驗(yàn)中所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)的信念，而且使經(jīng)驗(yàn)中的事實(shí)成為原始的完全自主的思維活動的說明和摹寫?！备叛灾诟駹栕孕潘恼軐W(xué)能夠?qū)崿F(xiàn)形式和內(nèi)容的高度統(tǒng)一，最終實(shí)現(xiàn)精神的絕對自由，從而將哲學(xué)從目前的虛浮淺薄的狀態(tài)中解救出來。
三、哲學(xué)是“一個(gè)自己返回自己的圓圈”
如果說上述還只是從邏輯的方面來說明哲學(xué)的起源和發(fā)展，那么黑格爾在《小邏輯》“導(dǎo)言”中還從哲學(xué)史的角度對哲學(xué)的起源和發(fā)展做了說明，提出了哲學(xué)儼然是“一個(gè)自己返回自己的圓圈”的說法，從而在宏觀角度解釋了自己的哲學(xué)與整個(gè)哲學(xué)史的關(guān)系。
在他看來，從表面上看，哲學(xué)史好像是一個(gè)個(gè)獨(dú)立的哲學(xué)體系的堆積，并沒有某種必然的關(guān)聯(lián)，但是實(shí)際上，那唯一的活生生的精神卻正是整個(gè)哲學(xué)工程的建筑師，因此哲學(xué)史反映的實(shí)際上是精神自身運(yùn)動發(fā)展的逐步過程，它要實(shí)現(xiàn)的則是精神自身對思維本性的逐步意識。因此哲學(xué)史上的各個(gè)哲學(xué)體系不過是精神發(fā)展過程的不同階段而已，而作為各個(gè)哲學(xué)體系之基礎(chǔ)的那些特殊的原則，也就只不過是同一思想整體的一些分支罷了。從時(shí)間的發(fā)展來看，最初的哲學(xué)是最貧乏最抽象的哲學(xué)，因?yàn)檫@時(shí)理念只是得到了最少的規(guī)定，還停留在一般的看法上，沒有被充實(shí)起來。時(shí)間上較晚出現(xiàn)的哲學(xué)體系則是之前所有哲學(xué)體系發(fā)展的必然結(jié)果，是思維精神的先行工作所獲得的必然性的繼續(xù)和展開，“它為較早的觀點(diǎn)驅(qū)迫著前進(jìn)，并不是孤立地自己生長起來的。”因此，最晚出現(xiàn)的哲學(xué)體系，無疑就是前此一切哲學(xué)體系的必然成果，包含前此一切體系的各種原則在內(nèi)；所以黑格爾自詡他的哲學(xué)作為最后出現(xiàn)的哲學(xué)體系，必然將是“一個(gè)真正名副其實(shí)的哲學(xué)體系，必定是最淵博、最豐富和最具體的哲學(xué)體系。”在這里面，“所把握著的和所發(fā)揮出來的理念將是最發(fā)展的、最豐富的、最深邃的?！?/p>
黑格爾反對將哲學(xué)與各個(gè)哲學(xué)體系并列起來的做法，他認(rèn)為整個(gè)哲學(xué)的歷史不過是“發(fā)現(xiàn)關(guān)于‘絕對’的思想的歷史。絕對就是哲學(xué)研究的對象?！敝徊贿^，哲學(xué)史是從歷史的外在性或偶然性來揭示精神的合乎理性的發(fā)展過程，而哲學(xué)本身則是純粹從思維的本質(zhì)發(fā)揮思維進(jìn)程的邏輯過程罷了。但“真正的自由的思想本身就是具體的，而且就是理念”，理念必然會通過哲學(xué)的歷史而將其具體的豐富性逐個(gè)地展現(xiàn)出來，各個(gè)哲學(xué)體系所依循的那個(gè)獨(dú)特的原則正是理念自身發(fā)展的真實(shí)體現(xiàn)。盡管如此，哲學(xué)卻不能停留于各個(gè)哲學(xué)體系本身當(dāng)中，而必須將其作為整個(gè)理念或絕對的科學(xué)體系的一個(gè)環(huán)節(jié)，因?yàn)椤罢胬碜鳛榫唧w的，它必定是在自身中展開其自身，而且必定是聯(lián)系在一起和保持在一起的統(tǒng)一體，換言之，真理就是全體。全體的自由性，與各個(gè)環(huán)節(jié)的必然性，只有通過對各環(huán)節(jié)加以區(qū)別和規(guī)定才有可能?！币虼?，一方面，“哲學(xué)的每一部分都是一個(gè)哲學(xué)全體，一個(gè)自身完整的圓圈。”在這每一部分里，哲學(xué)的理念只表達(dá)出一個(gè)特殊的規(guī)定性或因素。另一方面，每一單個(gè)的圓圈又都是理念全體的一個(gè)必然的環(huán)節(jié)，每一單個(gè)的圓圈作為整體必然會突破它的特殊因素而建立為一個(gè)較大的圓圈。“這些特殊因素的體系構(gòu)成了整個(gè)理念，理念也同樣表現(xiàn)在每一個(gè)別的環(huán)節(jié)之中?！币虼苏麄€(gè)哲學(xué)史就是一個(gè)精神自己返回自己的圓圈。哲學(xué)只是思維的自由活動，是思維“自己創(chuàng)造自己的對象，自己通過自己的對象?！币虼耍谡軐W(xué)體系發(fā)揮的過程里，哲學(xué)的起點(diǎn)即轉(zhuǎn)變?yōu)榻K點(diǎn)，而“當(dāng)哲學(xué)達(dá)到這個(gè)終點(diǎn)時(shí)，也就是哲學(xué)重新達(dá)到其起點(diǎn)而回歸到它自身之時(shí)?！币虼耍诟駹栒f，哲學(xué)本身儼然也是一個(gè)“自己返回自己的圓圈”，而“達(dá)到概念的理念，自己返回自己，自己滿足自己，就是哲學(xué)這一科學(xué)唯一的目的、工作和目標(biāo)。”
【關(guān)鍵詞】無船承運(yùn)人；海事賠償責(zé)任限制；主體；經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
無船承運(yùn)人是從貨運(yùn)人發(fā)展而來的，它是為了使貨量小的中小企業(yè)也能享受承運(yùn)人給予貨量大的企業(yè)優(yōu)惠而產(chǎn)生的。無船承運(yùn)人在美國的法律中是指不擁有船舶也不經(jīng)營船舶，只是為貨主提供運(yùn)輸服務(wù)的人。而海事賠償責(zé)任限制則是為了促進(jìn)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，當(dāng)海運(yùn)過程中因重大事故而產(chǎn)生巨額損害時(shí)，限制相關(guān)人員應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，使其不至于因害怕承擔(dān)責(zé)任而不從事海運(yùn)業(yè)務(wù)。那么無船承運(yùn)人能否作為還是賠償責(zé)任的主體呢？學(xué)者們有不同觀點(diǎn)，而本文將通過對二者概念及內(nèi)容的對比，加上對此所做的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和邏輯學(xué)分析，論述無船承運(yùn)人應(yīng)該享受還是賠償責(zé)任限制。
一、無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制主體的法學(xué)分析
（一）立法目的分析
一般認(rèn)為有關(guān)無船承運(yùn)人的規(guī)定最早產(chǎn)生于美國，如1961年美國聯(lián)邦海事委員會的一般命令，以及美國1984年航運(yùn)法等都對此概念做了規(guī)定。[1]而也正是從二十世紀(jì)50年代開始，集裝箱運(yùn)輸在國際貨物運(yùn)輸中飛速發(fā)展起來。集裝箱有著效率高、運(yùn)費(fèi)低的特點(diǎn)，但是它同時(shí)也有高投資、對協(xié)作能力要求高的劣勢。[2]正是由于這樣，才使得無船承運(yùn)人從貨運(yùn)人中分離出來。高投資、高協(xié)作要求對于資金雄厚的大企業(yè)來說不是問題，但是對于小企業(yè)來說卻是無法逾越的障礙。實(shí)際承運(yùn)人為了便捷，不太愿意接受零散的貨物托運(yùn)，因?yàn)檫@種貨運(yùn)利潤低，而無船承運(yùn)人的產(chǎn)生解決了二者間的矛盾。它通過整合零散貨物，同樣利用集裝箱運(yùn)輸，既避免了實(shí)際承運(yùn)人的麻煩，也為托運(yùn)人能享受集裝箱運(yùn)輸?shù)膬?yōu)惠提供了條件。因此，無船承運(yùn)人的產(chǎn)生對于航運(yùn)業(yè)的發(fā)展來將具有重要意義。而從海事賠償責(zé)任限制的立法史來看，它的最終目的同樣是為了促進(jìn)國際航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，通過規(guī)定海事賠償責(zé)任限制，使得船舶所有人、承租人、經(jīng)營人等能夠在發(fā)生重大事故時(shí)，不至于因巨額賠償而破產(chǎn)，消除了航運(yùn)從業(yè)者的后顧之憂，使其能積極投身到航運(yùn)中?？梢姡瑹o船承運(yùn)人和海事賠償責(zé)任限制的立法目的是相同的，它們具有內(nèi)在的一致性。
（二）主體適格性分析
我國借鑒了美國的規(guī)定，在《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》第七條第二款規(guī)定，“無船承運(yùn)業(yè)務(wù)是指無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者以承運(yùn)人身份接受托運(yùn)人的貨載，簽發(fā)自己的提單或者其他運(yùn)輸單證，向托運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)，通過國際船舶運(yùn)輸經(jīng)營者完成國際海上運(yùn)輸，承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任的國際海上運(yùn)輸經(jīng)營活動?！币虼耍鄬τ诮桓敦浳锒羞\(yùn)之人，無船承運(yùn)人的身份是承運(yùn)人；而相對于國際船舶運(yùn)營者而言，無船承運(yùn)人是托運(yùn)人。（但在此，只是論述無船承運(yùn)人的海事賠償責(zé)任限制主體地位，因此只關(guān)注無船承運(yùn)人作為承運(yùn)人的身份。）而且，根據(jù)《中華人民共和國國際海運(yùn)條例實(shí)施細(xì)則》第三條第（四）款第（1）項(xiàng)，“以承運(yùn)人身份與托運(yùn)人訂立國際貨物運(yùn)輸合同”，以及第十九條第（一）款，“因無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者不履行承運(yùn)人義務(wù)或者履行義務(wù)不當(dāng)，根據(jù)司法機(jī)關(guān)已生效的判決或者司法機(jī)關(guān)裁定執(zhí)行的仲裁機(jī)構(gòu)裁決應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。由此可見，無船承運(yùn)人在國際海上運(yùn)輸中應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)與承運(yùn)人相同，再依據(jù)“權(quán)利與義務(wù)的一致性”的基本法理，那么在無特殊情況下，無船承運(yùn)人也應(yīng)享有同承運(yùn)人相同的權(quán)利。因此，判斷無船承運(yùn)人是否能成為海事賠償責(zé)任限制的主體也就是判定承運(yùn)人能否成為海事賠償責(zé)任限制的主體。
1.形式上的適格
在《1976年海事賠償責(zé)任限制公約》第一條的規(guī)定，海運(yùn)船舶的所有人、承租人、經(jīng)理人和營運(yùn)人有權(quán)享受海事賠償責(zé)任限制。而《中華人民共和國海商法》第二百零四條的規(guī)定，船舶承租人和經(jīng)營人能夠享受海事賠償責(zé)任限制。而承運(yùn)人是將貨物由一個(gè)地點(diǎn)運(yùn)送到另一個(gè)地點(diǎn)的人，它必然屬于前述的主體之一。無船承運(yùn)人的英文表達(dá)是“Non-vessel Operating Common Carrier”，而在1976年責(zé)任限制公約中，對營運(yùn)人的表達(dá)是“operator of a seagoing ship”，從表面上看，二者都從事“operate”，應(yīng)該具有一定的相似性。但是這兩表達(dá)也是那些認(rèn)為無船承運(yùn)人不應(yīng)作為海事賠償責(zé)任限制主體的原因之一：他們認(rèn)為海事賠償責(zé)任限制應(yīng)該是對船舶具有利益的人，至少是具有運(yùn)輸利益的人，而無船承運(yùn)人不擁有船舶，也不經(jīng)營船舶，因此無船承運(yùn)人不是海事賠償責(zé)任限制的主體。這種觀點(diǎn)頗為狹隘，從1924年責(zé)任限制公約，到1957年責(zé)任限制公約，再到1976年責(zé)任限制公約，我們可以看到，責(zé)任限制主體是在逐漸擴(kuò)大的。而且1976年責(zé)任限制公約中的救助人、保險(xiǎn)人亦很難說其與事故中的船舶或運(yùn)輸具有直接的利益關(guān)系。
2.實(shí)質(zhì)上的適格
海事賠償責(zé)任限制是指在發(fā)生重大海難事故并導(dǎo)致嚴(yán)重的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，依照規(guī)定的方式，將責(zé)任人的賠償責(zé)任限制在一定的范圍和程度內(nèi)的法律制度。[3]根據(jù)《1976年責(zé)任限制公約》第二條的規(guī)定，須受責(zé)任限制的索賠包括：在船上發(fā)生或與船舶營運(yùn)、救助相關(guān)的人身傷亡或財(cái)產(chǎn)滅失、損害；運(yùn)輸遲延引起的損失等。而我國《海商法》的規(guī)定與之類似。對于這些損失無船承運(yùn)人和承運(yùn)人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任呢？根據(jù)《海商法》第四章第二節(jié)關(guān)于承運(yùn)人的責(zé)任的規(guī)定可知，承運(yùn)人是很可能為前述損失承擔(dān)責(zé)任的。因此，當(dāng)因重大事故引起的損失巨大，需要援引海事賠償責(zé)任限制時(shí)，承運(yùn)人是適格的。由上述內(nèi)容可知，認(rèn)為無船承運(yùn)人不擁有、經(jīng)營船舶，無需承擔(dān)實(shí)際承運(yùn)人經(jīng)營船舶所面臨的特殊的海上風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)，無疑是荒謬的。
二、無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制主體的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，人都是理性自利的，他們都會選擇做對自己有利的事。對于無船承運(yùn)人來說，從事無船承運(yùn)業(yè)務(wù)亦是為了獲益。假設(shè)無船承運(yùn)人不能作為海事賠償責(zé)任限制的主體，當(dāng)發(fā)生一起重大的海難事故而要求其賠償時(shí)，雖然根據(jù)《海商法》第六十三條，“承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人都附有賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在此項(xiàng)責(zé)任范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任。”如果此時(shí)單位賠償責(zé)任限制的金額高于海事賠償責(zé)任限制，而實(shí)際承運(yùn)人選擇援引海事賠償責(zé)任限制時(shí)，那么無船承運(yùn)人承擔(dān)的責(zé)任將大于實(shí)際承運(yùn)人，例如，一個(gè)500噸位的船舶，按照單位賠償責(zé)任限制，每件貨物的賠償限額是666.67SDR，而依海事賠償責(zé)任限制，總的賠償限額是333000SDR，因此只要該船的貨物超過500件，依照單位賠償責(zé)任限制做出的賠償就會超過按海事賠償責(zé)任限制進(jìn)行的賠償。該超過部分將全部由無船承運(yùn)人承擔(dān)，這對其無疑是不公平的，因?yàn)樵诤Ｉ虾叫羞^程中，船舶和貨物都已經(jīng)脫離了無船承運(yùn)人的掌控，而實(shí)際承運(yùn)人卻是始終參與到航行的過程中。換言之，無船承運(yùn)人很可能會為非自身的過錯(cuò)而比有過錯(cuò)的實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)更多的責(zé)任。這種明顯不利的后果，作為一個(gè)理性的人，無船承運(yùn)人肯定是不會接受的。
我們再對無船承運(yùn)人的行為做一個(gè)成本利益分析。根據(jù)《海運(yùn)條例》的規(guī)定，無船承運(yùn)人所賺取的費(fèi)用僅限于實(shí)際承運(yùn)人收取的運(yùn)費(fèi)與無船承運(yùn)人向托運(yùn)人收取的運(yùn)費(fèi)之差價(jià)，[4]此數(shù)額要遠(yuǎn)小于實(shí)際承運(yùn)人收取的運(yùn)費(fèi)。但是根據(jù)《1976年責(zé)任限制公約》和《海關(guān)條例》的規(guī)定，它不僅要與實(shí)際承運(yùn)人一起承擔(dān)貨物在海上航行中的適航義務(wù)、管貨義務(wù)、按時(shí)交貨義務(wù)等，還要承擔(dān)貨物在陸上的裝卸、運(yùn)輸?shù)攘x務(wù)，顯然，其義務(wù)重于實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)的義務(wù)。也就是，無船承運(yùn)人要承擔(dān)比實(shí)際承運(yùn)人更多的義務(wù)與責(zé)任，但是卻獲得更少的利益。這樣的選擇明顯有悖于一個(gè)理性自利的經(jīng)濟(jì)人的行為邏輯。因此，無船承運(yùn)人必然退出這一行業(yè)，但是這樣的結(jié)果是與產(chǎn)生無船承運(yùn)人的社會要求相違背的。無船承運(yùn)人的產(chǎn)生就是貨量少的企業(yè)無法享受海運(yùn)公司給予貨量大的企業(yè)的優(yōu)惠，甚至是陷入沒有船舶愿意為其提供運(yùn)送貨物的業(yè)務(wù)的困境，而由無船承運(yùn)人整合這些零散的貨物，成為一個(gè)表面上貨量大的公司，從而滿足海運(yùn)公司的要求，使得貨量少的企業(yè)也能降低成本而生存下去。正是因?yàn)檫@樣，海運(yùn)公司才能滿足不同規(guī)模企業(yè)的要求，使整個(gè)航運(yùn)業(yè)更加繁榮。
而且，從海事賠償責(zé)任限制的產(chǎn)生歷史來看，最初它是要維護(hù)船舶利益，以使得更多的人愿意從事海運(yùn)業(yè)務(wù)。[5]但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)在如果還認(rèn)為該限制只是為了保障船舶利益，那思維未免太過僵化。海事賠償責(zé)任限制應(yīng)該是為了促進(jìn)整個(gè)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，而航運(yùn)業(yè)不僅僅包括船舶的利益，那些對航運(yùn)業(yè)做出貢獻(xiàn)的人也要涵蓋在內(nèi)，而從無船承運(yùn)人的產(chǎn)生歷史觀之，它無疑屬于此類。
三、無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制主體的邏輯學(xué)分析
（一）必要性分析
讓無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制主體，無論是對于托運(yùn)人（貨主）、無船承運(yùn)人本身，還是航運(yùn)業(yè)的發(fā)展來說，都是必要的。并非所有的托運(yùn)人都是資金雄厚的大企業(yè)，有能力獨(dú)自承擔(dān)集裝箱運(yùn)輸?shù)某杀?，因此小企業(yè)要存活就要依靠和他人合作。如前所述，無船承運(yùn)人的產(chǎn)生與存在是作為托運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人的中介，他能使規(guī)模小的托運(yùn)人降低運(yùn)輸成本，從而在與大公司的競爭中留有一席之地，免去被市場淘汰的厄運(yùn)。這不僅能避免大企業(yè)對市場的壟斷而讓廣大的消費(fèi)者受惠，更有益于經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。而海事賠償責(zé)任限制的主體地位是為了保證無船承運(yùn)人能夠降低運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，使之不至于因承擔(dān)巨額賠償而破產(chǎn)，也讓其他經(jīng)營者愿意投身于這一行業(yè)。因此無船承運(yùn)人的海事賠償責(zé)任限制主體地位對托運(yùn)人和無船承運(yùn)人而言是必要的。
良性的競爭是有利于一個(gè)行業(yè)的發(fā)展的，對于航運(yùn)業(yè)來說同樣如此。而要維持良性競爭，就要避免大型的船運(yùn)公司對海洋運(yùn)輸?shù)慕^對控制、壟斷地位。無船承運(yùn)人的產(chǎn)生是因?yàn)閷?shí)際承運(yùn)人不愿意承接貨量小的公司的業(yè)務(wù)，使這些公司無法生存。無船承運(yùn)人就作為二者的調(diào)節(jié)器而存在，因此它的存在具有重要作用。而海事賠償責(zé)任限制的產(chǎn)生，最初也是因擔(dān)心承運(yùn)人承擔(dān)了過重的賠償責(zé)任而使得沒有人愿意從事該行業(yè)。這一狀況極其符合無船承運(yùn)人現(xiàn)今面臨的環(huán)境。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，真正的海運(yùn)公司已不像幾十年前那樣孱弱，他們的資本充足，有較強(qiáng)的抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力。而無船承運(yùn)人卻不同，他們只是從事紐帶性的工作，不需要巨額投入，獲取的利潤也不高，因此從事該業(yè)務(wù)的主體實(shí)力有限。實(shí)力雄厚的船舶公司都能夠享受海事賠償責(zé)任限制，而弱小得多的無船承運(yùn)人卻不行的話，實(shí)在不合常理。認(rèn)為無船承運(yùn)人不能作為海事賠償責(zé)任限制主體的人對此做出的辯解是：無船承運(yùn)人不擁有船舶、不經(jīng)營船舶，承擔(dān)的責(zé)任相比船舶利益關(guān)系人要小很多。但是從目前有關(guān)航運(yùn)過程中發(fā)生重大事故而導(dǎo)致的損害賠償?shù)囊?guī)定看來，卻不是那么回事。利益受損人為了最大限度地獲取賠償，總會想盡辦法將無船承運(yùn)人作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主體之一。而無船承運(yùn)人實(shí)際上無法承擔(dān)如此大的賠償責(zé)任，從而不得不退出航運(yùn)業(yè)。這無疑是對航運(yùn)業(yè)發(fā)展的一種打擊。
（二）可能性分析
從立法技術(shù)的角度來看，將無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制的主體是沒有問題的，只要立法機(jī)關(guān)頒布一項(xiàng)法令即可。關(guān)鍵問題是立法者能否達(dá)成相對一致通過該法令，而這取決于該法令頒布后可能會產(chǎn)生何種情況，是否有副作用。
假設(shè)無船承運(yùn)人是海事賠償責(zé)任限制主體，對于無船承運(yùn)人本身來說是有好處的，他們可以在單位賠償責(zé)任限制和海事賠償責(zé)任限制間選擇，而對于實(shí)際承運(yùn)人、船舶所有人而言卻無甚影響。只是對于托運(yùn)人來說，這不是件好事，因?yàn)檫@很可能減少了其可能獲得的賠償數(shù)額。評價(jià)一項(xiàng)法律應(yīng)否確立，在于衡量它所保護(hù)的利益和可能損害的利益何者為大，還應(yīng)考慮該法令對社會的其他影響。如果無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制的主體，保護(hù)的是無船承運(yùn)人的利益，損害的是托運(yùn)人的利益，兩種利益間，在數(shù)額上并不存在大小之分，問題在于兩種狀況對社會分別會造成何種影響。若是保護(hù)無船承運(yùn)人的利益，如前所述，能夠確保有人從事該行業(yè)，使得小企業(yè)得以存續(xù)，且能對大公司形成某種競爭關(guān)系，從而使消費(fèi)者受益，并在一定程度上促進(jìn)航運(yùn)的發(fā)展。而如果是保護(hù)托運(yùn)人的利益（即無船承運(yùn)人不能作為海事賠償責(zé)任限制的主體），大企業(yè)無疑是支持的。但是對于小型企業(yè)來說，卻是一種兩難選擇：一方面，這可能會增加其所能獲得的賠償數(shù)額；另一方面，這卻有可能使無船承運(yùn)業(yè)務(wù)不再存在，相比而言，后者對小企業(yè)是一種致命打擊。賠償數(shù)額少一些并不會威脅其生存，但是如果無船業(yè)務(wù)不存在了，小企業(yè)的海上運(yùn)輸也將成為不可能，使得其在市場中將不再具有競爭力，破產(chǎn)是唯一的道路。
綜上所述，無船承運(yùn)人作為海事賠償責(zé)任限制的主體不論是對于從事海洋運(yùn)輸?shù)母鞣N主體，還是對于航運(yùn)業(yè)的發(fā)展都是必要的，而且在立法上也是可能的，即它具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。
參考文獻(xiàn)：
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一、 邏輯起點(diǎn)的特征
從的角度講，邏輯起點(diǎn)指從抽象上升到具體全過程出發(fā)點(diǎn)的概念、范疇或判斷，也叫做上升的起點(diǎn)。
邏輯起點(diǎn)具有如下特征：
第一，它的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為該體系中最抽象、最一般、最簡單的思維規(guī)定。
第二，它是自己所處體系中的直接存在物，即它必須是不以該體中任何其他范疇中為中價(jià)的前提的范疇。而任何其他范疇反倒必須以它為基礎(chǔ)和依據(jù)。
第三，它應(yīng)該揭示"細(xì)胞"形態(tài)的內(nèi)在矛盾以及對象整體的一切矛盾萌芽。即是說，起點(diǎn)范疇本身所包含的矛盾是整個(gè)范疇體系運(yùn)動、的內(nèi)在動力和源泉，整個(gè)體系不是這些矛盾在各種條件下合乎邏輯的“生長”和運(yùn)動。
第四，它與形式邏輯系統(tǒng)中的公理不同，它既不是任意的和暫時(shí)承認(rèn)的東西，也不是隨便出現(xiàn)和姑且假定的東西，而是為后來的事物運(yùn)動過程所證明把它作為邏輯開端是正確的。
第五，從最一般的意義上講，邏輯起點(diǎn)范疇作為它所在系統(tǒng)中的一個(gè)基本要素，同整個(gè)體系發(fā)生著多方面的聯(lián)系。這種聯(lián)系的方式如何，不僅規(guī)定著整體的本質(zhì)，而且也規(guī)定著起點(diǎn)范疇在該體系中所處的地位和所起的作用。因此，要想確實(shí)弄清被確定的起點(diǎn)范疇的意義，就必須對整個(gè)體系展開多方面層次的綜合性論證。①
二、審計(jì)理論結(jié)論的邏輯起點(diǎn)的四種比較有代表性的構(gòu)想及其評價(jià)
第一種構(gòu)想，以審計(jì)假設(shè)為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建審計(jì)理論結(jié)構(gòu)，我們稱以此為基礎(chǔ)建立的理論結(jié)構(gòu)為"假設(shè)導(dǎo)向型審計(jì)理論結(jié)構(gòu)"。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為審計(jì)假設(shè)是審計(jì)人員對那些未確切認(rèn)識或無法正面論證的現(xiàn)象，根據(jù)客觀的正常情況或趨勢做出的合乎事理的推斷。審計(jì)假設(shè)是演繹的先決條件。
以審計(jì)假設(shè)作為審計(jì)理論結(jié)構(gòu)邏輯起點(diǎn)具有一定的局限性。許多學(xué)生主張以審計(jì)假設(shè)作為審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)主要受科學(xué)方式的。審計(jì)假設(shè)是前提條件，但不是推理的邏輯起點(diǎn)。審計(jì)假設(shè)是為實(shí)現(xiàn)審計(jì)目標(biāo)而設(shè)立的前提，其實(shí)質(zhì)是對審計(jì)主體、審計(jì)客體的一種時(shí)空限定。因此，審計(jì)假設(shè)只能是論證審計(jì)理論的基石，以它作為邏輯論證起點(diǎn)卻有些牽強(qiáng)。
第二種構(gòu)想，以審計(jì)本質(zhì)為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建審計(jì)理論結(jié)構(gòu)，我們稱此為基礎(chǔ)建立的審計(jì)理論結(jié)構(gòu)為“本質(zhì)導(dǎo)向型審計(jì)理論結(jié)構(gòu)”。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“只有準(zhǔn)確地揭示事物的本質(zhì)，才能把握審計(jì)理論的發(fā)展方向”?！爸灰_地確立了審計(jì)的本質(zhì)，也就順理成章地確立了審計(jì)理論結(jié)構(gòu)。”②
理論是對客觀事物的本質(zhì)的性的正確反映，然而把審計(jì)本質(zhì)作為審計(jì)理結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)則有很大的局限性。首先，從邏輯學(xué)角度，審計(jì)本質(zhì)不具備作為邏輯起點(diǎn)的基本特征。審計(jì)本質(zhì)揭示的是審計(jì)這一事物更深層次的規(guī)律性，它不能成為邏輯起點(diǎn)；其次，從審計(jì)理論與審計(jì)審計(jì)實(shí)踐的關(guān)系看，審計(jì)本質(zhì)屬于純理性的范疇，以此作為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建審計(jì)理論結(jié)構(gòu)易使審計(jì)理論脫離實(shí)踐，使審計(jì)理論失去與外部環(huán)境的密切相關(guān)性。經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，必然對審計(jì)產(chǎn)生影響。再次，把審計(jì)本質(zhì)作為邏輯起點(diǎn)易造成審計(jì)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)離散與脫節(jié)?？茖W(xué)和完整的審計(jì)理論結(jié)構(gòu)應(yīng)該是結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，各組成要素相互連貫，渾然一體的。在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，要求具備一個(gè)具有一定內(nèi)聚力、向心力的邏輯起點(diǎn)，通過它能把審計(jì)理論結(jié)構(gòu)各組成要素有機(jī)地聯(lián)系起來，形成一個(gè)有序的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。如果失去了這個(gè)邏輯起點(diǎn)，其他要素便無由存在。以審計(jì)本質(zhì)為邏輯起點(diǎn)為邏輯起點(diǎn)卻不具備這種功能。無論我們把審計(jì)定義為“查賬認(rèn)”、“過程論"或”"控制論"，審計(jì)的、程序并不會因此而不同。
第三種構(gòu)想，以審計(jì)環(huán)境作為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建審計(jì)理論結(jié)構(gòu)，我們稱以此為基本建立的理論結(jié)構(gòu)為"環(huán)境導(dǎo)向型審計(jì)理論結(jié)構(gòu)"。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為"審計(jì)環(huán)境與外環(huán)境有機(jī)的總和，審計(jì)內(nèi)環(huán)境決定審計(jì)的本質(zhì)，從而決定審計(jì)職能；審計(jì)外環(huán)境決定審計(jì)目的?！瓕徲?jì)目的、審計(jì)本質(zhì)、職能與審計(jì)目標(biāo)最終統(tǒng)一在特定時(shí)空條件下的審計(jì)環(huán)境中。"③
以審計(jì)環(huán)境作為審計(jì)結(jié)構(gòu)邏輯起點(diǎn)具有一定的局限性。審計(jì)系統(tǒng)是社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，它的運(yùn)行在很大程度上要受社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響。由于審計(jì)理論來源于審計(jì)實(shí)踐，審計(jì)實(shí)踐是在一定社會經(jīng)濟(jì)、環(huán)境下，為滿足一定的社會需要而發(fā)展完善起來的，因此，我們應(yīng)該把審計(jì)理論研究的視野擴(kuò)展到審計(jì)系統(tǒng)以外的社會政治、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境中去。然而，把審計(jì)放在社會政治、經(jīng)濟(jì)、法律環(huán)境中來研究，并不意味著審計(jì)環(huán)境的審計(jì)理論研究的邏輯起點(diǎn)。因?yàn)榄h(huán)境是指存在于系統(tǒng)之外的對研究系統(tǒng)有影響作用的一切系統(tǒng)的總和。研究審計(jì)離不開審計(jì)環(huán)境，同時(shí)，審計(jì)環(huán)境不是審計(jì)本身，它并不構(gòu)成審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的要素。
第四種構(gòu)想，以審計(jì)目標(biāo)為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建審計(jì)理論結(jié)構(gòu)，我們稱以此為基礎(chǔ)建立的理論經(jīng)結(jié)構(gòu)為“目標(biāo)導(dǎo)向型審計(jì)理論結(jié)構(gòu)”。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“目標(biāo)是一切工作的出發(fā)點(diǎn)”。④
審計(jì)目標(biāo)是整個(gè)審計(jì)理論結(jié)構(gòu)中最基本，也是最重要的要素，是所有審計(jì)理論的最補(bǔ)出發(fā)點(diǎn)。⑤筆者贊同這種觀點(diǎn)，本文將對此具體。
三、審計(jì)目標(biāo)是審計(jì)結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)
鑒于以審計(jì)假設(shè)、審計(jì)本質(zhì)和審計(jì)環(huán)境作為審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)帶有不同程度的局限性，筆者認(rèn)為審計(jì)目標(biāo)應(yīng)該成為審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)具體如下：
第一，從邏輯學(xué)的角度看，審計(jì)目標(biāo)具有作為邏輯起點(diǎn)的基本特征：首先，審計(jì)目標(biāo)的確定并不是主觀臆造的產(chǎn)物，它反映了審計(jì)過程中內(nèi)在的必然聯(lián)系，審計(jì)目標(biāo)對審計(jì)這個(gè)人工系統(tǒng)的其他構(gòu)成要素要決定或制約作用。審計(jì)因?yàn)樾枰a(chǎn)生和，但審計(jì)本質(zhì)一經(jīng)形成，就相對穩(wěn)定。審計(jì)目標(biāo)的提出，應(yīng)反映審計(jì)本質(zhì)，并促進(jìn)審計(jì)本質(zhì)和職能的否則，就是不切實(shí)際的目標(biāo)。其次，審計(jì)目標(biāo)屬于審計(jì)理論結(jié)構(gòu)并居于起點(diǎn)地位，決定和制約著審計(jì)假設(shè)、審計(jì)概念和審計(jì)準(zhǔn)則。審計(jì)假設(shè)在于對審計(jì)系統(tǒng)，同時(shí)審計(jì)系統(tǒng)又通過審計(jì)目標(biāo)去適應(yīng)外部環(huán)境，退即審計(jì)目標(biāo)制約著審計(jì)假設(shè)。基本審計(jì)概念是為實(shí)現(xiàn)審計(jì)目標(biāo)而界定的。審計(jì)準(zhǔn)則是人們?yōu)榱吮ＷC審計(jì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)而制定的用來指導(dǎo)和制約審計(jì)主體行為的規(guī)范，即審計(jì)目標(biāo)是制定審計(jì)準(zhǔn)則的制約因素。由此可見，審計(jì)目標(biāo)是審計(jì)理論的直接存在物，任何脫離審計(jì)目標(biāo)需要而建立的審計(jì)理論結(jié)構(gòu)及其要素是不的，再次，審計(jì)目標(biāo)必須通過外部環(huán)境給予規(guī)定和說明，是審計(jì)發(fā)展的起點(diǎn)，具有主觀見之于客觀的特點(diǎn)。最后，審計(jì)目標(biāo)包含了審計(jì)活動的“基因”，是審計(jì)活動中一切矛盾的“焦點(diǎn)”，是審計(jì)系統(tǒng)運(yùn)行的導(dǎo)向機(jī)制，是審計(jì)活動的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。
第二，從系統(tǒng)論角度看，目標(biāo)對行系統(tǒng)是至關(guān)重要的，按一定目標(biāo)運(yùn)行是一切系統(tǒng)所具備的基本特征。對審計(jì)這一人工系統(tǒng)來說，目標(biāo)表明人們?yōu)槭裁匆O(shè)計(jì)這一系統(tǒng)，目標(biāo)是人工系統(tǒng)存在的前提，是決定系統(tǒng)其他要素的基礎(chǔ)。因?yàn)槿藗冎挥杏辛四撤N需要才設(shè)計(jì)某一系統(tǒng)，為實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)目標(biāo)，必須以假設(shè)的形式對其環(huán)境進(jìn)行抽象，以建立系統(tǒng)的教研運(yùn)行機(jī)制。系統(tǒng)在特定環(huán)境下向某一方向運(yùn)行必須遵循一定的規(guī)則，這就是原則（或準(zhǔn)則）?？梢姡瑢徲?jì)目標(biāo)決定了審計(jì)系統(tǒng)應(yīng)使用的和程度，是引導(dǎo)和制約審計(jì)行為的決定性因素，尤其在缺乏明確的可供遵循的審計(jì)準(zhǔn)則時(shí)，審計(jì)目標(biāo)也是審計(jì)行為的判別標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，審計(jì)目標(biāo)直接反映著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，審計(jì)受外部環(huán)境變化很大，而這種影響首先體現(xiàn)在對目標(biāo)期望的調(diào)整和重新選擇。如，較低經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，較簡單的業(yè)務(wù)決定了審計(jì)目標(biāo)主要是審查帳目有無錯(cuò)誤和弊端；社會各界對財(cái)務(wù)報(bào)表依賴性的增強(qiáng)決定了審計(jì)目標(biāo)主要是對企業(yè)財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果和未來的盈利能力作出職業(yè)性判斷等等。總之，作為引導(dǎo)審計(jì)行為導(dǎo)向的審計(jì)目標(biāo)，構(gòu)成了審計(jì)系統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。目標(biāo)對于系統(tǒng)的重要性決定了以審計(jì)目標(biāo)作為邏輯起點(diǎn)的客觀必然性，以此為邏輯起點(diǎn)構(gòu)建的審計(jì)理論系統(tǒng)是一個(gè)動態(tài)的開放的穩(wěn)定的和有序的系統(tǒng)。
第三，從審計(jì)計(jì)理論的性質(zhì)看，由于審計(jì)理論與審計(jì)實(shí)踐的相互依存、相互影響和相互促進(jìn)的關(guān)系，因此要求審計(jì)理論經(jīng)必須密切聯(lián)系審計(jì)實(shí)踐。由于審計(jì)目標(biāo)是主觀見之于客觀的產(chǎn)物，它是審計(jì)環(huán)境的需要和審計(jì)系統(tǒng)內(nèi)在的本質(zhì)的統(tǒng)一，而審計(jì)目標(biāo)合理與否，又能及時(shí)受到實(shí)踐的檢驗(yàn)。因此把審計(jì)目標(biāo)作為審計(jì)理論的邏輯起點(diǎn)能增強(qiáng)審計(jì)理論對審計(jì)實(shí)踐的解釋功能和指導(dǎo)功能，使審計(jì)理論日趨完善?？傊瑢徲?jì)目標(biāo)作為審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)是比較科學(xué)的。
審計(jì)目標(biāo)是審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)，以此為基點(diǎn)構(gòu)建審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的基本思路如下：審計(jì)目標(biāo)--審計(jì)假設(shè)--審計(jì)基本概念--審計(jì)準(zhǔn)則。審計(jì)目標(biāo)要素處于該理論結(jié)構(gòu)的最高層次，起頭駕馭整個(gè)審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的導(dǎo)向作用。它直接與社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境相聯(lián)系，決定和影響審計(jì)系統(tǒng)的其他要素。在審計(jì)目標(biāo)的指導(dǎo)相聯(lián)系，決定和影響審計(jì)系統(tǒng)的其他要素。在審計(jì)目標(biāo)的指導(dǎo)下，審計(jì)理論需要推理的基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)就是審計(jì)假設(shè)。審計(jì)假設(shè)是根據(jù)審計(jì)目標(biāo)的要求，對客觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的合理推斷。審計(jì)假設(shè)作為前提條件，支撐起審計(jì)理論結(jié)構(gòu)。在審計(jì)假設(shè)的基礎(chǔ)上，根據(jù)對審計(jì)實(shí)務(wù)的和提煉，提出審計(jì)概念。審計(jì)概念既承上依據(jù)審計(jì)假設(shè)，又啟下指導(dǎo)審計(jì)準(zhǔn)則的建立，審計(jì)準(zhǔn)則直接指導(dǎo)審計(jì)實(shí)務(wù)。審計(jì)結(jié)構(gòu)作為一個(gè)理論系統(tǒng)與審計(jì)所依豐存的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境還發(fā)生相互作用關(guān)系。審計(jì)環(huán)境對審計(jì)理論結(jié)構(gòu)的作用關(guān)系表現(xiàn)為理論結(jié)構(gòu)的構(gòu)建必須適應(yīng)環(huán)境的需要，并隨著環(huán)境的變革而變革；審計(jì)理論結(jié)構(gòu)對審計(jì)環(huán)境的反作用則表現(xiàn)在審計(jì)理論通過對審計(jì)實(shí)踐的指導(dǎo)作用與解釋作用不斷改善環(huán)境之狀況。
注釋：
① 蘇越：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)中的邏輯方法》，北京師范大學(xué)出版社，1990年版，P289-290。
② 轉(zhuǎn)引自蔡春博士論文：《審計(jì)理論結(jié)構(gòu)》，1991年34頁。
③ 劉兵：《審計(jì)理論研究的邏輯起點(diǎn)及審計(jì)理論體系》、《審計(jì)研究》，1995年4期。
行政判決書是行政訴訟審判中法院向當(dāng)事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對現(xiàn)行行政判決書中存在的主要弊端，結(jié)合行政判決書制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等幾個(gè)方面，較系統(tǒng)地闡述了行政判決書創(chuàng)新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。
行政判決書是法院在行政案件審理終結(jié)時(shí)就案件實(shí)體問題的處理所制作的最終決定法律文書。它是行政訴訟案件所有程序、實(shí)體和適用法律的最終的集中體現(xiàn)，是衡量案件質(zhì)量、法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的主要評判依據(jù)之一，是法院向當(dāng)事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。
我國自行政訴訟法頒布實(shí)施以來，行政判決書的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段，即行政訴訟法實(shí)施后、1992年最高法院文書樣式（以下簡稱“1992年樣式”）和最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實(shí)施后重新制作的樣式（以下簡稱“最新樣式”）。1992年樣式及之前的行政判決書樣式實(shí)已廢棄，經(jīng)過改革和探索，現(xiàn)在適用的最新樣式已較規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病?，F(xiàn)筆者結(jié)合行政審判工作實(shí)踐，對我國現(xiàn)存的行政判決書的模式，芻議幾點(diǎn)粗淺認(rèn)識。
一、現(xiàn)行行政判決書存在的主要弊端
與普通法國家或港、澳、臺地區(qū)等行政判決書相比較，我們現(xiàn)適用的最新樣式雖有簡明扼要等特點(diǎn)，卻仍有不能體現(xiàn)完善的法律程序，理論推定說服力不強(qiáng)，公開透明度不高等體例、內(nèi)容上的諸多問題，具體表現(xiàn)為：
（一）行政判決書內(nèi)容上不完整，體例不規(guī)范，不能真正體現(xiàn)文書的法律價(jià)值。
1、未能完整體現(xiàn)訴訟的全過程。對于向社會公布案件的所有程序和實(shí)體的表現(xiàn)形式，應(yīng)完整地記載和反映訴訟全過程，如舉證、證據(jù)交換、送達(dá)等時(shí)間不表述，超審限事由不明、財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開性和透明度。
2、對行政機(jī)關(guān)是否享有行政管理職權(quán)的審查、對作出具體行政行為時(shí)應(yīng)遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實(shí)部分得不到完整反映。
3、對事實(shí)認(rèn)定中證據(jù)瑕疵尚缺少必要的分析認(rèn)定。證據(jù)有瑕疵，某些時(shí)候也可作為定案根據(jù)，但對其缺乏分析取舍，證據(jù)與客觀事實(shí)的聯(lián)系亦缺乏嚴(yán)密邏輯判斷推理。特別是對間接證據(jù)定案的，沒有對間接證據(jù)間關(guān)系、證據(jù)縫合是否嚴(yán)密等問題進(jìn)行論述。
4、說理部分過于僵化。大多套用一些法律術(shù)語和習(xí)慣用語，缺乏個(gè)案的針對性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專業(yè)性不強(qiáng)。
5、適用法律過于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據(jù)的法理分析。
6、合議庭或?qū)徟形瘑T會討論記錄對當(dāng)事人保密，缺乏透明度，嚴(yán)重影響了行政判決書的公正和權(quán)威性。
7、判決書尾部缺乏當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)行使的說明。
（二）表述形式上的缺陷。
1、整個(gè)判決書外觀形式上過于單調(diào)，與一般打印材料無異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺，突出不了法律的權(quán)威性。
2、判決書字體不統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號使用不精確，數(shù)字用法欠規(guī)范。
（三）行政判決書制作效率不高。
法官作風(fēng)拖沓，文書制作不及時(shí)，因此經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人的矛盾激化。
二、行政判決書的制作應(yīng)遵循的原則
行政判決書的制作應(yīng)遵循以下基本原則：
（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書是司法公正的最終載體?！保?）司法公正包含程序和實(shí)體兩個(gè)方面，一份優(yōu)秀的行政判決書應(yīng)始終圍繞著這兩個(gè)公正來體現(xiàn)法律的正義價(jià)值。
（二）公開原則。即判決書的公開性和透明度。這是行政判決書改革完善所必須遵循的重要原則。現(xiàn)行行政判決書存在的缺陷，即說明其尚不能完全體現(xiàn)這一原則，如合議庭和審判委員會討論分歧意見對當(dāng)事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開原則的本意。“審判公開，只能做到裁判理由公開才是最終的，實(shí)質(zhì)性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長期以來，我們的裁判文書千案一面，缺乏認(rèn)證斷理，看不出判決結(jié)果的形成過程，說服力不強(qiáng)。這樣，裁判文書即使在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上沒有錯(cuò)誤，有時(shí)也不能說服當(dāng)事人，往往造成一些當(dāng)事人纏訟，未能取得良好的社會效果。同時(shí)也使一些法官撰寫裁判文書的業(yè)務(wù)水平長期得不到提高?！保?）
（三）合法性原則。合法性原則包含兩個(gè)方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書的制作圍繞整個(gè)行政審判活動所突出的被訴具體行政行為是否合法來進(jìn)行。
（四）說理原則。行政判決的理由是行政判決書的靈魂，是將事實(shí)與判決主文有機(jī)聯(lián)系的橋梁，是反映法官職業(yè)素質(zhì)的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴(yán)謹(jǐn)，剖析隱微，說理透徹，使人無從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠服，這應(yīng)是一份優(yōu)秀行政判決書的至高境界。
（五）針對性原則。行政判決應(yīng)側(cè)重于各方的爭議焦點(diǎn)，側(cè)重于個(gè)案的實(shí)際情況，使判決有的放矢。
（六）效率原則?！肮c效率”是現(xiàn)代司法理念的主題與靈魂。行政判決書將行政訴訟全過程全面地展示給公眾。則如何體現(xiàn)效率原則也是十分突出的問題。
三、行政判決書創(chuàng)新與完善的具體措施
行政判決書中存在的問題，對行政審判工作產(chǎn)生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進(jìn)程。故行政判決書的不斷創(chuàng)新與完善乃必然趨勢。現(xiàn)結(jié)合行政判決書制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等方面，側(cè)重于一審行政判決書的創(chuàng)新與完善擬提幾點(diǎn)建議，供商榷參考。
（一）行政判決書內(nèi)容和體制上的改革與創(chuàng)新。
1、首部：
最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當(dāng)事人出庭情況，、受理及開庭時(shí)間列入判決書中，但仍不能反映所有訴訟活動和程序的內(nèi)容。應(yīng)作出如下修改：
（1）人欄，增設(shè)權(quán)限的說明；
（2）只注明、受理時(shí)間，而未注明送達(dá)訴狀副本、通知答辯時(shí)間，顯然難以體現(xiàn)判決公正性和透明度，應(yīng)在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達(dá)狀副本，并通知其十日內(nèi)向本院提舉作出具體行政行為的證據(jù)（或根據(jù)具體案情擬定通知舉證情況）?！?/p>
（3）依照最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，增加通知舉證、當(dāng)事人舉證及證據(jù)交換時(shí)間。前面已提及通知舉證在送達(dá)訴狀副本時(shí)一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據(jù)，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據(jù)，X年X月X日，本院組織原、被告進(jìn)行了證據(jù)交換。”在訴被告行政賠償案件中，應(yīng)在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的
證據(jù)?！?/p>
（4）在“公開開庭審理了本案”后增設(shè)“X年X月X日，合議庭對本案進(jìn)行了評議”。經(jīng)審判委員會討論的，再增加“X年X月X日，案經(jīng)本院審判委員會討論。”
（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全的，也要說明清楚。
（6）充實(shí)“原告訴稱”內(nèi)容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而訴之法院，但很多原告文化素養(yǎng)不高，狀表達(dá)不完整等情況存在，現(xiàn)判決書多對原告訴訟請求進(jìn)行簡單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機(jī)關(guān)的印象。故在表述原告請求時(shí)要完整地指出其事實(shí)理由和訴訟請求。
（7）將證據(jù)提交情況納入正文部分，確保當(dāng)事人陳述和舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、事實(shí)認(rèn)定分別各自連成一體，形成連貫性。
2、正文：
正文主要分為三個(gè)部分，即事實(shí)推定、理論推定和判決主文。由事實(shí)認(rèn)定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結(jié)果。
（1）事實(shí)推定。事實(shí)推定主要是根據(jù)最高法院證據(jù)規(guī)定的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證來表述的。具體分為以下幾個(gè)步驟：
其一，歸納爭議焦點(diǎn)。其是有當(dāng)事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書制作的針對性原則所要求的。根據(jù)雙方的訴辯主張，歸納出爭議焦點(diǎn)。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭議焦點(diǎn)而展開，故將最新樣式中歸納爭議焦點(diǎn)部分，從事實(shí)推定尾部移到當(dāng)事人舉證之前，對整個(gè)事實(shí)推定部分起到引導(dǎo)作用。美國法院的行政判決，如著名的美國國際貿(mào)易法院就泰國菠蘿罐制工業(yè)有限公司等訴美國反傾銷行政復(fù)審終裁決定案的判決書（3），即采取了這種方式。
其二，先由各方當(dāng)事人舉證，再籠統(tǒng)地將質(zhì)證、認(rèn)證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對該部分的表述，可就每一系列關(guān)聯(lián)的證據(jù)由一方當(dāng)事人舉證，他方質(zhì)證，法院認(rèn)證，具體設(shè)定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據(jù)”，對每同類型證據(jù)歸納出證明目的，“對此，原告提出質(zhì)異，認(rèn)為……，被告對原告質(zhì)異予以辯駁，認(rèn)為……，合議庭認(rèn)為……?！比缓螅儆伤疆?dāng)事人舉證，如此舉證、質(zhì)證、認(rèn)證一氣呵成，更清楚地體現(xiàn)了證據(jù)規(guī)則的要求。在其中的合議庭認(rèn)證部分，對證據(jù)瑕疵也要作出分析認(rèn)定，并確定瑕疵證據(jù)是否可以作為定案依據(jù)的分析說明。另外，在認(rèn)證過程中，當(dāng)庭認(rèn)證的應(yīng)記錄在合議庭筆錄之中，并允許當(dāng)事人查閱，確保認(rèn)證的公開、透明度。
其三，“本院根據(jù)采信的證據(jù)，確認(rèn)以下案件事實(shí)”，是最新樣式中認(rèn)定案件事實(shí)的開頭，但卻對事實(shí)有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)，證明了以下案件事實(shí)”。認(rèn)定事實(shí)過程中，首先要注明清楚對行政機(jī)關(guān)職權(quán)的審查結(jié)果，即對行政機(jī)關(guān)是否有管理職權(quán)進(jìn)行審查。對事實(shí)的敘述，也不能過于簡略，應(yīng)結(jié)合相關(guān)確認(rèn)的證據(jù)來進(jìn)行。另外，為被訴行政行為所認(rèn)定，而合議庭因證據(jù)等問題不能認(rèn)定的也應(yīng)闡明理由。
（2）理論推定。即“本院認(rèn)為”部分，該部分是行政判決書的重點(diǎn)內(nèi)容，與審查認(rèn)證及判決結(jié)果呼應(yīng)，是由事實(shí)到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對性、透徹性、確認(rèn)性、邏輯性、規(guī)范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動性受到抑制，法院的行政判決書的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個(gè)方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創(chuàng)新與完善，是寫好行政判決書的關(guān)鍵部分，也是難點(diǎn)所在。筆者建議做到以下幾點(diǎn)：
其一，加強(qiáng)法官的政治、法律、文學(xué)等綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。一名優(yōu)秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開評斷是非。行政判決書不僅包括法律的內(nèi)容，還有可能涉及到文學(xué)、自然科學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)等各方面的內(nèi)容和知識，只有具備各方面的基礎(chǔ)知識，并善于把握案件的整個(gè)脈胳，法官才有可能制作出優(yōu)秀判決書。否則，涉及到判案法官無法認(rèn)知的方面，難以判明，更無從制作出好的判決書。法官素養(yǎng)是行政判決書的人的因素，也是優(yōu)秀行政判決書必備的外部條件。
其二，破除固定化三段論式的論述。以美國為代表的英美法系國家，法院判決內(nèi)容具體、推理嚴(yán)謹(jǐn)，法官大量運(yùn)用判例等說明認(rèn)識過程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項(xiàng)具普通性指導(dǎo)意義的法的規(guī)則。由于成文法制度的背景約束，我國法官主觀能動性受到抑制，判決只能是對適用法律的被動分析，一般采取大前提、小前提到結(jié)論的三段論式的脈胳，說理簡單、籠統(tǒng)。故建議對理論推定部分，以說理充分、透徹、表達(dá)清晰為側(cè)重點(diǎn)，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發(fā)揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優(yōu)秀的判決文書，且其對推進(jìn)法律的完善也是大有裨益的。
其三，增加邏輯推理的內(nèi)容。直到現(xiàn)行的最新樣式，我國歷來行政判決書均在理論推定方面大多應(yīng)用法律推理，論證以法律術(shù)語和習(xí)慣用語為主，而基本上沒有邏輯推理的內(nèi)容，沒有對裁判結(jié)果的唯一性和必然性等進(jìn)行邏輯分析和充分論證，造成說理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺。
“邏輯推理指法官運(yùn)用形式邏輯的相關(guān)法律，結(jié)合個(gè)案的事實(shí)進(jìn)行演繹、歸納、類比等推理，從而得出較有說服力的真實(shí)案情的結(jié)論。”（5）這一推理的運(yùn)用就是我國與英美法系等國家行政判決書說理部分存在差距的重要原因之一。目前我國行政判決書的理由部分因缺乏嚴(yán)密的邏輯推理的環(huán)節(jié)，只有幾百字的法理說明，甚至僅幾十字即可敲定全部內(nèi)容，給人頭重腳輕的感覺，而英美法國家的行政判決書融合了法律與邏輯推理的相關(guān)內(nèi)容，給人“無可辯駁”的感覺，具有更強(qiáng)的說服力。當(dāng)然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書寫成議論文，而是要緊密結(jié)合案件的證據(jù)，“充分論證案情事實(shí)和運(yùn)用法條的關(guān)聯(lián)性，”（6）從而杜絕空洞的理論說教。
其四，增加法律、法規(guī)、規(guī)章等適用的解釋、分析判斷的內(nèi)容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國波斯納所說“法律的規(guī)則經(jīng)常是含糊的，無底的，理由是臨時(shí)的，有很多爭論的。此外，不僅可以變更而且實(shí)際上也經(jīng)常變更?！保?）法律概念、規(guī)則規(guī)定等具有模糊不清、含混歧義和籠統(tǒng)抽象等現(xiàn)象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責(zé)任。所謂解釋法律，是指法官根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，適用法律期間，而“法律概念或術(shù)語，法律規(guī)定或規(guī)則模糊不清，含混歧義和籠統(tǒng)抽象時(shí)，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價(jià)值的判斷，以及社會習(xí)慣或慣例考察，社會利益或社會效用衡量，社會公共政策或社會公平正義的價(jià)值判斷或選擇等，對法律概念、術(shù)語以及法律規(guī)定或規(guī)則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發(fā)掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地說，就是闡明并確認(rèn)所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復(fù)雜，其不僅涉及法律、法規(guī)、規(guī)章的適用，還涉及各類效力不等的規(guī)范性文件參考運(yùn)用和認(rèn)定，且它們之間經(jīng)常發(fā)生適用上的沖突，則對法律適用的解釋，在行政判決書中尤為重要。
在具體操作中，應(yīng)注意幾個(gè)方面的問題：1、適用最高法院司法解釋的，應(yīng)注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性?；谒痉ń忉尮挤秶胁荒芘c法律并論，且有的已超越了法律規(guī)定的范圍，則需對具體司法解釋的條文進(jìn)行必要的詮釋。2、對參照規(guī)章及以下效力的規(guī)范性文件，應(yīng)比對相應(yīng)法律、法規(guī)等，并結(jié)合案件事實(shí)和合理性因素進(jìn)行必要的評述，以確定是否作為依據(jù)使用。3、對法律概念進(jìn)行解釋，以推斷具體行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對尋釁滋事行為作出必要的處罰規(guī)定，但對尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對該類案件進(jìn)行判決時(shí)，法官可比照刑法中關(guān)于尋釁滋事的規(guī)定，結(jié)合學(xué)理上的解釋對尋釁滋事進(jìn)行解釋，再據(jù)此對行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進(jìn)行比對判決。再如尚待實(shí)施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時(shí)可先對其作出必要的解釋，使行政相對人一目了然，增強(qiáng)法院判決的公信力。
其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據(jù)之一，而大陸法系國家多采用成文法典作為判決依據(jù)，這是二者的主要區(qū)別。在我國行政判決中，也難以找到判例作為參照依據(jù)的案件。現(xiàn)存的法律狀況，社會、經(jīng)濟(jì)、文化不斷發(fā)展，而一些法律法規(guī)尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無法律、法規(guī)加以規(guī)范。基于上述情況發(fā)生，創(chuàng)造性地審判新型案件，并適當(dāng)適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據(jù)，則是目前法律適用上的補(bǔ)充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規(guī)定，最高人民法院公布的經(jīng)審判委員會討論決定的有關(guān)適用法律問題的典型案件，可作為各級法院審理類似案件闡述理由時(shí)參考適用判例提供了依據(jù)。
3、結(jié)尾：
（1）增加判決書簽署人欄。判決書制作、審核、簽發(fā)人，應(yīng)在判決書中署名。
（2）增加說明當(dāng)事人在案件生效后的救濟(jì)時(shí)間和途徑。
（3）注明判決的送達(dá)時(shí)間，明示行政判決書的制作、審核、簽發(fā)、生效時(shí)間，并由送達(dá)人在送達(dá)給當(dāng)事人的文書中簽名，確保法官辦案的公開、效率原則得以落實(shí)。
（二）行政判決書形式上的改革與創(chuàng)新。
判決書作為法律最直接的體現(xiàn)，除有公正、嚴(yán)明的內(nèi)容，在社會生活中必要的形式要件也是體現(xiàn)法律權(quán)威性所必需要的。現(xiàn)有行政判決書形式上過于平溯，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅與權(quán)威性。筆者建議作以下完善措施：
1、增設(shè)判決書封面，上列“人民法院判決書”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書制作法院，簡結(jié)明了地反映法院判決與一般文書的差別，突出法律的權(quán)威性。
2、統(tǒng)一行政判決書的字體，準(zhǔn)確規(guī)范適用標(biāo)點(diǎn)符號和數(shù)字，確保判決書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性不因此而受到影響和懷疑。
3、增設(shè)行政判決書封底，并將上述的判決書生效和救濟(jì)問題及送達(dá)時(shí)間在封底內(nèi)而說明。
（三）其他需要注意的問題。
1、杜絕行政判決書的打印和校對錯(cuò)誤。行政判決書作為法院審理案件的最終決定文書，具有確定性和法律權(quán)威性的特點(diǎn)，其行文較其它文書更為嚴(yán)肅。其中出現(xiàn)校對和打印錯(cuò)誤，將對判決書本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對錯(cuò)誤，更不能加蓋文書校對印章。
[關(guān)鍵詞]法律英語 模糊語言 功能
中圖分類號：G613.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2013）36-0531-02
入世以來，為了加快我國在法律方面與國外接軌的步伐，大量的外國法規(guī)、論著被介紹進(jìn)來，滿足培養(yǎng)涉外法律人才的需要，不少高等院校法律專業(yè)開始使用英文原版的法律文獻(xiàn)作為教材。然而，由于法律英語具有含義模糊、晦澀難懂的特點(diǎn)，要真正弄懂其確切含義往往并非易事。因此，熟悉法律英語模糊語言的特點(diǎn)，不僅能使國人學(xué)到原汁原味的西方法律，更能使他們在一定的場合下使用語言嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確、含蓄貼切，從而維護(hù)法律的公正，達(dá)到預(yù)期的目的。
一、模糊理論概述
作為從數(shù)學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)和語言學(xué)等學(xué)科中產(chǎn)生的一門邊緣性學(xué)科，模糊理論在1965年由美國學(xué)者扎德（Zadeh）在其發(fā)表的論文“模糊集”一文中提出以來，并在世界各地得到了發(fā)展與推廣。在中國，伍鐵平教授將模糊語言理論引進(jìn)到我國的語言學(xué)界，并把它運(yùn)用到漢語語法學(xué)研究、語義學(xué)研究、外語教學(xué)以及對外漢語教學(xué)等領(lǐng)域，由此推動了我國語言學(xué)界對模糊語言學(xué)的研究并取得了一些可喜的成績。目前運(yùn)用模糊理論探討語言方面的問題在我國方興未艾。伍鐵平的《模糊語言學(xué)》（1999年，上海外語教育出版社）和王逢鑫的《英語模糊語法》（2002年，外文出版社），可以說是在這一研究領(lǐng)域集大成的著作。兩位作者雖然研究的角度不同但都能高度概括前人的研究成果并在有些方面有了新的突破并對以后的研究指明了方向。[1]
二、法律英語中存在模糊性特征的的原因
精確和嚴(yán)謹(jǐn)是法律語言的靈魂，然而，復(fù)雜而又難以窮盡的法律現(xiàn)象，決定了模糊性在法律語言中的存在，也決定了模糊性的表現(xiàn)必定也是多方面、多層次的。究其存在的根源，有其客觀基礎(chǔ)，也有其主觀基礎(chǔ)。
（一）客觀方面
1、法律英語存在模糊性特征是由語言的客觀屬性決定的。語言本身就具有概括性，體現(xiàn)在一些詞語的概念是模糊的，無法準(zhǔn)確地將所要反映的事物――所指――再現(xiàn)出來，它所能表達(dá)出來的意義――能指――往往與“所指”是不一致的，有裂縫，“有時(shí)候達(dá)到二者幾乎完全脫節(jié)的地步”，二者很難達(dá)到同一關(guān)系。[2]法律英語中常見的一些詞語，其含義帶有明顯的模糊性，如proper（適當(dāng)?shù)模?、many（許多），serious（嚴(yán)重的），more or less（或多或少）、strictly speaking（嚴(yán)格的說）、basically（基本上）、particularly（特別，尤其，格外），等等。在規(guī)定數(shù)量、期限和范圍時(shí)，也免不了要使用within（以內(nèi)），below（以下），not less than（以下）、outside（以外）等模糊性詞語，而這些表述本身是不精確的，但他們在語言中卻占有一定的比例。制定法律的國家之不同自然導(dǎo)致其采用的意思之不同。[3]如我國《民法通則》就明文規(guī)定：“民法所稱的‘以上’、‘以下’、‘以內(nèi)’、‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’、‘以外’，不包括本數(shù)?！边@類含義模糊的詞語，我們稱之為模糊詞語。語言本身的特性，也造就了法律語言的模糊性特性。語言具有精確性和模糊性的雙重特性，這是由語言的客觀屬性決定的。
2、法律英語存在模糊性特征是由法律現(xiàn)象的復(fù)雜性、無限性決定的。無論多么準(zhǔn)確無誤的語言，都難以把所有具體行為方式、動機(jī)、結(jié)果等全部收羅進(jìn)來。因此，有限的語言符號要想承載、傳遞和表達(dá)無限的法律現(xiàn)象，就必然要使用模糊詞語。法律現(xiàn)象本身的復(fù)雜性，是法律語言模糊性特征存在的土壤。人們對這些現(xiàn)象進(jìn)行抽象、綜合、概括、判斷、推理等邏輯思維時(shí)，有時(shí)難以精確地確定某一思維對象的內(nèi)涵和外延。要表達(dá)這種思維的結(jié)果，就不得不借助帶有模糊性特征的詞語。如我國在修改后的《刑事訴訟法》第84條中規(guī)定：“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)，人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)?！逼渲小叭魏螁挝缓蛡€(gè)人”在修改前為“機(jī)關(guān)，團(tuán)體，企業(yè)，事業(yè)，單位和個(gè)人”，這樣改用含義較為模糊的詞語就使該款的權(quán)利義務(wù)的主體的外延更大了，因而表義也更周密了。[4]因此，法律現(xiàn)象的復(fù)雜性及其難以窮盡決定了法律語言模糊性特征的必然存在。
（二）主觀方面
法律語言存在模糊性特征主觀基礎(chǔ)，主要是人的認(rèn)知能力和法律現(xiàn)象本身的發(fā)展性。一方面，由于人認(rèn)知客觀事物受環(huán)境、時(shí)代和人的認(rèn)知能力等條件的制約，在一定歷史時(shí)期內(nèi)，人們不可能對所有法律現(xiàn)象、法律行為逐條作出界定和定性。這樣，在人們有限的認(rèn)知能力和尚未定性的法律現(xiàn)象之間，形成了一個(gè)中間空白地帶，僅靠精確的法律語言是無法描述這個(gè)地帶的。如對“安樂死”這種行為，既有被法律認(rèn)定為是犯罪的，也有被法律認(rèn)定是無罪的，二者的關(guān)鍵就在于對生命的認(rèn)識存在著分歧。被法律認(rèn)定是無罪的認(rèn)為生命是有價(jià)值的，當(dāng)生存只意味著痛苦而沒有價(jià)值時(shí)，就應(yīng)該幫助他結(jié)束苦難。被法律認(rèn)定為是犯罪的則認(rèn)為生命本身就是價(jià)值，即使是活著很痛苦，也不能隨便剝奪他人的生命。人們很難界定清楚生命與價(jià)值之間的區(qū)別，因而生命和價(jià)值這兩個(gè)詞語也相應(yīng)地成為沒有明確的語義邊界的模糊詞語。至今，這種爭論仍在繼續(xù)，原因之一就在于生命與價(jià)值之間，仍未找到一個(gè)準(zhǔn)確而又明晰的邊界。另一方面，在具體的法律現(xiàn)象沒有出現(xiàn)之前，要想讓語言作出科學(xué)的預(yù)見，給予準(zhǔn)確的判斷和概念，也是不現(xiàn)實(shí)的。所以在某些法律現(xiàn)象未出現(xiàn)之前，為了使法律本身具有完整性和現(xiàn)實(shí)性的執(zhí)行效力，就需要模糊語言加以概括性制約，以使可能出現(xiàn)的新的法律現(xiàn)象適應(yīng)目前的法律文本的要求和規(guī)范。如我國刑法中有關(guān)“危害公共安全罪”第114條對“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流，水源.倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道，公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”。該條款中的“或者其他公私財(cái)產(chǎn)”就是為可能出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象而設(shè)定的詞語。除類似的用語外，人們還不斷地制定新法以適應(yīng)不斷變化的社會需求。如在本世紀(jì)接連發(fā)生的恐怖事件，“非典”疫情及禽流感疫情等突發(fā)性情況出現(xiàn)之后，各國均先后出臺新法規(guī)，對新問題加以規(guī)范。[5]
三、法律英語中模糊語言的語用功能
法律英語具有具體、簡潔、嚴(yán)謹(jǐn)清晰的特點(diǎn)，但是，適當(dāng)?shù)厥褂媚：Z言會使法律英語更準(zhǔn)確、精當(dāng)，確保法律語言的周密和嚴(yán)謹(jǐn)，增強(qiáng)語言表達(dá)的靈活性，提高語言表達(dá)的效率。
1、使語義更準(zhǔn)確、精當(dāng)，確保法律語言的周密和嚴(yán)謹(jǐn)。由于法律、法規(guī)帶有強(qiáng)制性，任何組織和個(gè)人都不能隨意變通和修改，而且一般時(shí)效較長。在此情況下，法律采用精確語言來概括可能出現(xiàn)的問題和解決的辦法，就可能因形勢的發(fā)展而給執(zhí)行帶來障礙。所以，法律往往采用具有彈性、內(nèi)涵豐富的模糊語言，不僅覆蓋面廣，而且語義更加準(zhǔn)確、精當(dāng)，疏而不漏，使之能更準(zhǔn)確地表述法律，最大限度地打擊犯罪。[6]
例如，我國婚姻法第三十七條第二款就離異雙方對子女生活費(fèi)有這樣的規(guī)定：關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。（Article 37：The agreement or court judgment on the payment of a child's living and educational expenses shall not prevent the child from making a reasonable request， when necessary， to either parent for an amount exceeding what is decided upon is the said agreement or judgment.――Marriage Law of the People's Republic of China）
這里的“必要時(shí)when necessary；合理要求a reasonable request”均為模糊語言。如果孤立地看這些詞語的語義都比較抽象、模糊，但若聯(lián)系實(shí)際來審視，就感到恰如其分，非常貼切，其內(nèi)涵的豐富，表達(dá)也周密、嚴(yán)謹(jǐn)。比用精確的數(shù)字表示得更準(zhǔn)確，也更有說服力。
2、增強(qiáng)語言表達(dá)的靈活性。由于模糊語言能增加語言表達(dá)的靈活性，它就成了人們實(shí)現(xiàn)其交際目的的主要工具。在法律事務(wù)中，特別是在外交場合，為了避免把話說得過死、太絕，而拴住自己的手腳，說話人往往運(yùn)用模糊語言來表達(dá)自己的觀點(diǎn)。
例如，在《中華人民共和國和美利堅(jiān)合眾國聯(lián)合公報(bào)》中有這么一段：
…and that it intends gradually to reduce its sale of arms to Taiwan， leading， over a period of time， to a final resolution.（……它（美國）準(zhǔn)備逐步減少它對臺灣的武器出售，并經(jīng)過一段時(shí)間導(dǎo)致最后的解決。）
The two sides will maintain contact and hold appropriate consultations on bilateral and international issues of common interest.（雙方將就共同關(guān)心的雙邊問題和國際問題保持接觸并進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇枭?。?/p>
對于究竟何時(shí)停止向臺出售武器，用gradually reduce （逐步減少），而未說明具體時(shí)間。maintain contact（保持接觸）和hold appropriate consultations（進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇枭蹋┒加惺悄：~語，用來表示一些未定的概念。誰也說不出它們究竟意味著多大程度，但在這里用卻是恰如其分，非常貼切，這比用精確的數(shù)字表示得更準(zhǔn)確，也更有說服力。[7]
3、提高語言表達(dá)的效率。由于語言符號具有局限性，其傳達(dá)的信息和符號所寓指的對象之間永遠(yuǎn)不可能達(dá)成完全同一的關(guān)系。語言交際講究效率，模糊語言能有效彌補(bǔ)人類語言表現(xiàn)力不足的缺陷，留給人們一個(gè)可供把握的空間。這種情況在描寫人物特征的法律文書中最為常見，尤為突出的是公安機(jī)關(guān)緝拿犯罪嫌疑人的通緝令或?qū)ふ野讣€索查找無名尸的啟示。以查找無名尸體的啟事為例：“……路旁發(fā)現(xiàn)一女性無名尸體，該人身高一米六五，體態(tài)微胖，膚色較黑，年齡二十歲左右，短發(fā)，圓臉，上穿紅色T恤，下穿黑色短裙，無其它隨身攜帶物……?！痹谶@段啟事中，一連用了“微胖”、“膚色較黑”、“二十歲左右”、“短發(fā)”、“圓臉”等數(shù)個(gè)模糊詞語，形象地描述了女尸的主要特征，使人們可以準(zhǔn)確地運(yùn)用模糊性思維來進(jìn)行正確的分析、認(rèn)識、判斷。反之，如果硬要用精確詞匯進(jìn)行描述，如把“短發(fā)”改為“發(fā)長6.5厘米”，把“二十歲左右”改為“二十歲零八個(gè)月”，把‘微胖“改為“體重65公斤”，反而讓人難以把握，達(dá)不到預(yù)期效果。
4、體現(xiàn)法律的人文精神。法學(xué)本質(zhì)上是人學(xué)，法律在適用過程中必須注意到法律本身對人的尊重和關(guān)懷。如在涉及、猥褻、侮辱、誹謗等行為的刑事或民事案件中，必然要涉及到當(dāng)事人隱私的內(nèi)容。這部分內(nèi)容進(jìn)行精細(xì)的描寫，必然有悖于社會公共道德和社會良好風(fēng)尚，對受害人感情的再一次刺激和對其隱私權(quán)的嚴(yán)重侵犯，往往會造成惡劣的影響。這時(shí)，模糊語言的使用就可以避免這種嚴(yán)重后果的出現(xiàn)。[8]
例如：……李某用下流的語言調(diào)戲侮辱陳某，并對陳某婚前不貞的事實(shí)大肆辱罵，……當(dāng)晚陳某臥軌自盡。
在上述案例中，用模糊語言進(jìn)行了巧妙的概括，既完整的對案情進(jìn)行了描述，又隱去不宜敘述的內(nèi)容，這正是模糊語言的用處所在
四、結(jié)束語
總之，語言的客觀屬性、復(fù)雜無限的法律現(xiàn)象和人的認(rèn)知能力決定了法律英語存在模糊性特征。模糊語言在法律英語中的使用雖然受到限制，但其作用還是很重要的。恰當(dāng)使用模糊語言不但可以確保法律語言的準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)，而且能極大地滿足各種具體情況的要求。充分了解模糊語言的表義功能，充分掌握模糊語言定向明確、語言容量大、含義深刻豐富等特點(diǎn)，發(fā)揮它的不可代替的積極作用，既是當(dāng)今發(fā)展的需要，也是一種實(shí)際需要。
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[8] 董曉波，略論立法語言的模糊及消除[J].外語與外語教學(xué)，2004，2.
作者簡介
袁華平（1977，3-- ），男，湖南衡陽人，湖南警察學(xué)院副教授，碩士。研究方向：法律英語，英語教學(xué)。
論文關(guān)鍵詞：社會需求；招聘廣告；課程設(shè)置；翻譯專業(yè)；本科
引言
需求分析是課程設(shè)置的第一步，也是關(guān)鍵的一步。當(dāng)然，因?yàn)槭袌鼍哂胁环€(wěn)定性，我們不能完全以市場為導(dǎo)向。然而。背離市場需求的課程必定缺乏合理性。如果培養(yǎng)出來的學(xué)生不能滿足社會需要，那么我們的教育目的何在?正因如此．通過社會需求分析，或多或少能為翻譯專業(yè)本科課程設(shè)置提供一些啟示。
一、翻譯學(xué)科的發(fā)展與本科翻譯專業(yè)的課程設(shè)置問題
20世紀(jì)80年代初期．一些學(xué)校開始在外國語言文學(xué)專業(yè)招收翻譯理論與實(shí)踐方向的碩士研究生；90年代中期開始，南京大學(xué)等高校開始培養(yǎng)翻譯方向的博士生。1997年1月，廣東外語外貿(mào)大學(xué)設(shè)立(以下簡稱廣外)了內(nèi)地第一個(gè)翻譯系。“翻譯學(xué)的學(xué)科建設(shè)在2004年跨入了一個(gè)新的階段：上海外國語大學(xué)翻譯學(xué)學(xué)位點(diǎn)的設(shè)立．標(biāo)志著翻譯學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科．在中國地的高等教育體制中獲得了合法的地位”。
從2008年起，廣外開始招收翻譯學(xué)專業(yè)博士研究生和碩士研究生，成為國內(nèi)第二家擁有翻譯學(xué)碩士、博士學(xué)位點(diǎn)的高校與此同時(shí)，廣外首倡設(shè)置的翻譯碩士專業(yè)學(xué)位獲國務(wù)院學(xué)位委員會批準(zhǔn)。至今為止，全國已經(jīng)有大約i50所高校培養(yǎng)翻譯方向的碩士生，20所左右高校培養(yǎng)翻譯方向的博士生?！?0多家大學(xué)以培養(yǎng)翻譯專業(yè)人才為主要培養(yǎng)目標(biāo)的翻譯學(xué)院(系)成立”。
與此同時(shí)，教育部自2006年起陸續(xù)批準(zhǔn)一些大學(xué)設(shè)置翻譯本科專業(yè)。這一舉措進(jìn)一步推動了中國翻譯專業(yè)人才的培養(yǎng)，為“翻譯學(xué)”學(xué)科的建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。2006年，廣外、復(fù)旦大學(xué)與河北師范大學(xué)三所高校率先獲得批準(zhǔn)．可自2006年開始招收翻譯專業(yè)本科生。2007年教育部批準(zhǔn)北京外國語大學(xué)、上海外國語大學(xué)、西安外國語大學(xué)和浙江師范大學(xué)設(shè)立翻譯本科專業(yè)。2008年1月．北京第二外國語學(xué)院、北京語言大學(xué)、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、華東師范大學(xué)、山東大學(xué)、四川外語學(xué)院6所高校申報(bào)設(shè)置翻譯本科專業(yè)的申請正式獲得批準(zhǔn)．可自2008年開始招生。
隨著翻譯本科專業(yè)的設(shè)立，一些新的問題涌現(xiàn)。本科專業(yè)在培養(yǎng)計(jì)劃和培養(yǎng)目標(biāo)等方面都不同于研究生專業(yè)．因而亟待解決一系列如教學(xué)大綱、教學(xué)計(jì)劃、課程設(shè)置、教材等問題，從而使翻譯本科專業(yè)逐步步人正軌。尤其是課程設(shè)置的問題比較突出．許多本科翻譯專業(yè)(方向)課程設(shè)置隨意性較大，缺乏系統(tǒng)性、交叉性，課程分配失衡，體系不完整，缺少必要的課程內(nèi)容，課程數(shù)量過少，翻譯技能課程、應(yīng)用專業(yè)課程不足，忽視母語與中國文化和翻譯實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練，缺乏語言、文化比較類課程…。此外。還存在課程設(shè)置過于重視理論、文學(xué)翻譯比例過大、課程設(shè)置脫離實(shí)際等問題。翻譯課程的設(shè)計(jì)要考慮到社會的需求，這就需要先進(jìn)行社會調(diào)查和分析。
二、社會需求對翻譯本科課程的啟示
需求是“指望得到的東西和現(xiàn)存狀態(tài)之間的差距”。換句話說，需求就是課程現(xiàn)狀與期望之間的差距。需求可以分為兩類：社會需求和學(xué)生需求。前者指社會和用人單位對學(xué)生翻譯能力的需求；后者指學(xué)生的實(shí)際水平與其期望達(dá)到的水平之間存在的差距。
對外語學(xué)習(xí)進(jìn)行需求分析能夠“為制定外語教育政策和設(shè)置外語課程提供依據(jù)；最初的需求分析不但要針對不同的學(xué)習(xí)者，而且要結(jié)合國家的語言政策、社會對外語人才的需求來進(jìn)行”。需求分析的首要任務(wù)即進(jìn)行廣泛的調(diào)查，這是信息收集的一個(gè)重要過程?！靶枨笳{(diào)查包括對學(xué)生、教師、管理人員、職業(yè)雇主的需求調(diào)查和分析，以便最廣泛地把這些需求體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)和內(nèi)容的設(shè)計(jì)與實(shí)施的全過程。欲了解翻譯市場對譯者能力需求的信息，最直接和最有效的調(diào)查方式就是分析招聘廣告、應(yīng)聘面試中要求的內(nèi)容和方式、學(xué)生在交流的過程中的語言語用錯(cuò)誤。
招聘廣告是反映翻譯市場需求的個(gè)窗口。為了分析用人單位對翻譯人才的要求，筆者通過網(wǎng)絡(luò)信息，隨機(jī)搜集了東方翻譯中心、北京奧萊克(AlUike)翻譯公司、山東東營信意達(dá)翻譯咨詢有限公司、LingoChina、廈門精藝達(dá)翻譯服務(wù)有限公司、北京思必銳翻譯有限責(zé)任公司、北京天和匯佳翻譯有限公司、福建省翻譯工作者協(xié)會、深圳市飛藍(lán)翻譯有限公司、濟(jì)南市雙澤翻譯咨詢有限公司、緯度翻譯有限責(zé)任公司、中興通訊、長沙青銅翻譯咨詢有限公司、無錫市翻譯協(xié)會、國際翻譯網(wǎng)等15個(gè)翻譯公司對翻譯人才的能力要求和任職資格的文字描述。其中囊括了對高級譯審、質(zhì)量控制總監(jiān)、翻譯項(xiàng)目經(jīng)理與高級翻譯等職位的任職資格和能力要求，翻譯人才需求領(lǐng)域涉及一般翻譯、科技英語翻譯、文件翻譯、專利翻譯等普通和實(shí)用領(lǐng)域。文字描述詳細(xì)而具體，卻無法進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。因此，本文采用內(nèi)容分解法，把每一個(gè)翻譯公司的要求按照能力進(jìn)行分類，分解為雙語互譯能力、計(jì)算機(jī)應(yīng)用能力、IrI'知識、翻譯經(jīng)驗(yàn)、語言風(fēng)格、學(xué)習(xí)能力、職業(yè)素養(yǎng)、團(tuán)隊(duì)合作精神、軟件漢化、翻譯技巧、相關(guān)專業(yè)知識、翻譯資格證、Trados等翻譯工具以及文化知識等14類。然后，對15個(gè)公司中相應(yīng)的能力要求進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。例如。強(qiáng)調(diào)計(jì)算機(jī)應(yīng)用能力的公司有l(wèi)0個(gè)．看重職業(yè)素養(yǎng)的公司有12個(gè)。最后，統(tǒng)計(jì)結(jié)束后，再計(jì)算出它們各占公司總數(shù)的比例(見表1)。
表1表明，15個(gè)翻譯公司都要求譯者具有雙語互譯能力；13個(gè)公司強(qiáng)調(diào)翻譯經(jīng)驗(yàn)，占公司總數(shù)的87％；12個(gè)公司看重職業(yè)素養(yǎng)和相關(guān)專業(yè)知識．占總數(shù)的80％：10個(gè)公司要求計(jì)算機(jī)應(yīng)用能力，占67％；4個(gè)公司看重團(tuán)隊(duì)合作精神，占27％；3個(gè)公司重視學(xué)習(xí)能力。占20％：2個(gè)公司提及IT知識、語言風(fēng)格、軟件漢化、翻譯技巧、Trados翻譯工具的使用能力、文化意識和口筆譯翻譯資格證書．但是其比例都低于20％。
由此可知。翻譯市場已經(jīng)對人才的需求達(dá)成共識。在選聘口譯、筆譯人才時(shí)，首先看重的是譯者的雙語互譯能力。這也表明，互譯能力是合格的譯者應(yīng)該具備的基本能力。撇開互譯，翻譯將無從談起。所以，合理的課程設(shè)置應(yīng)該加大口筆譯課程的比例，以確?！胺g”的核心地位。其次，87％的公司強(qiáng)調(diào)翻譯經(jīng)驗(yàn)，說明翻譯實(shí)踐不僅不容忽視，而且應(yīng)該受到足夠的重視，從而與本科翻譯培養(yǎng)實(shí)用型人才的目標(biāo)保持一致。再次，翻譯是雙語轉(zhuǎn)換的過程，語言又是文化的載體。稱職的翻譯應(yīng)該具有基本的雙語文化知識，才能避免因文化差異造成的誤譯和錯(cuò)譯。當(dāng)然，在翻譯的過程中．也必須具備靈活運(yùn)用各種翻譯策略和翻譯技巧的能力．以實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確傳譯的目的。另外，翻譯這項(xiàng)工作要求譯者具有廣博的知識，能夠通曉一些相關(guān)專業(yè)知識，如計(jì)算機(jī)知識、知識、翻譯工具的使用等各方面的知識，以適應(yīng)社會對各類翻譯人才的需求。此外，譯者的職業(yè)素養(yǎng)也應(yīng)該受到相當(dāng)?shù)闹匾?，以保證翻譯這一職業(yè)健康有序地穩(wěn)步發(fā)展。
翻譯市場在一定程度上對課程設(shè)置起著導(dǎo)向作用。那么。我們在設(shè)置課程時(shí)，應(yīng)該充分考慮翻譯市場的需求，盡可能體現(xiàn)這些知識結(jié)構(gòu)．為學(xué)生提供結(jié)構(gòu)合理、體系完整、板塊清晰的課程體系，以滿足社會對翻譯人才的需求。
三、翻譯專業(yè)本科課程模塊設(shè)置
依據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，本科翻譯專業(yè)應(yīng)開設(shè)以下課程(見圖1)：
1．核心課程。核心課程是整個(gè)課程的基礎(chǔ)和核心。為便于闡述，本文將核心課程分為核心課程I(筆譯理論與實(shí)踐)與核心課程II(口譯理論與實(shí)踐)，以分別闡述其課程設(shè)置。
(1)核心課程I。大多數(shù)譯界同仁認(rèn)為，本科教育是培養(yǎng)實(shí)踐性人才，筆譯實(shí)踐課必須開設(shè)。當(dāng)然，筆譯實(shí)踐離不開筆譯理論的指導(dǎo)。脫離理論指導(dǎo)的實(shí)踐，是盲目的實(shí)踐，很難造就一批譯才。翻譯學(xué)理論是一個(gè)系統(tǒng)龐大的體系。鑒于學(xué)生就業(yè)方向不是搞研究，理論課的內(nèi)容應(yīng)該具有總括性、指導(dǎo)性、宏觀性。而且，翻譯專業(yè)的學(xué)生應(yīng)該掌握翻譯與文體、翻譯批評和政治、經(jīng)濟(jì)、旅游等翻譯專題方面的知識。此外，“現(xiàn)代社會的信息量之大，絕非全文翻譯所能窮盡。隨著翻譯用途的增多，逐句全文照譯已不能滿足社會對信息量的需要。因而，學(xué)生必須掌握根據(jù)不同需要和不同方式處理譯文的能力．能夠靈活運(yùn)用變譯——及全譯、摘譯、編譯的能力”。變譯課是順應(yīng)時(shí)代潮流而必須開設(shè)的課程。
因而，筆者認(rèn)為，核心課程I應(yīng)該包含：筆譯概論、筆譯史、翻譯與文體、翻譯批評、翻譯專題研究、變譯課和筆譯工作坊。
(2)核心課程II。此類課程歷來受到忽視。然而，對于翻譯專業(yè)的學(xué)生來說，也許多數(shù)會擇業(yè)于各部門從事口譯工作。缺乏必要的I：7譯知識，將會嚴(yán)重影響學(xué)生的就業(yè)，也不能滿足社會對口譯人才急劇增長的需求。因此，口譯課不僅不能忽視，而且應(yīng)該享有與筆譯同等重要的地位?？谧g有不同于筆譯的自身特點(diǎn)與規(guī)律，因而本文特別強(qiáng)調(diào)分別適用于筆譯、口譯的理論。以具有更強(qiáng)的指導(dǎo)性與針對性?？谧g與筆譯開設(shè)的課程可以相仿。至少開設(shè)六門：口譯概論、口譯史、同聲傳譯、連續(xù)口譯、口譯專題研究和口譯工作坊。以上兩類核心課程均屬于必修課。
2．關(guān)聯(lián)課程。關(guān)聯(lián)課程是與核心課程密不可分的課程。關(guān)聯(lián)課程可以分為關(guān)聯(lián)課程I(雙語轉(zhuǎn)換技能課)、關(guān)聯(lián)課程Ⅱ(雙語基礎(chǔ)課)、關(guān)聯(lián)課程III(文化背景課)、關(guān)聯(lián)課程Iv(信息課)與關(guān)聯(lián)課程V(其它課程)。下文將詳細(xì)闡釋各類應(yīng)該開設(shè)的課程。
(1)關(guān)聯(lián)課程I。翻譯涉及到雙語轉(zhuǎn)換，而雙語轉(zhuǎn)換本身是有一定的內(nèi)在規(guī)律可循的．因而此課程對于提高學(xué)生的翻譯水平，提高翻譯人才的素質(zhì)有不可估量的作用。翻譯專業(yè)應(yīng)該開設(shè)以下兩門課程：筆譯技巧和口譯技巧。筆譯技巧包括詞、句、段落、篇章的處理技巧．涉及歸化、異化的取舍等：口譯技巧包括記憶訓(xùn)練、做筆記的技巧、應(yīng)急策略等。此類課程也屬于必修課。
(2)關(guān)聯(lián)課程II。必要的雙語基礎(chǔ)知識，是學(xué)生翻譯能力高低的必備條件。筆者認(rèn)為，此類課程可以分而設(shè)之，以必修課與選修課來滿足學(xué)生的不同層次的需要。此類必修課應(yīng)該包含必要的雙語基礎(chǔ)知識，包括綜合英語、英語聽力、英語語音、英語語法、英語口語、英語閱讀、英語視聽說、現(xiàn)代漢語、古漢語、雙語寫作和英漢雙語對比。選修課為英國文學(xué)、美國文學(xué)、詞匯學(xué)、文體學(xué)、修辭學(xué)、語言學(xué)、應(yīng)用文寫作、英美報(bào)刊選讀、中國古典名著賞析和外國名著賞析。選修課以學(xué)分限制，鼓勵學(xué)生在時(shí)間允許的情況下多選。為語言功底的積淀奠定基礎(chǔ)。在此。筆者想重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)中文課程，尤其是中國經(jīng)典名著，因?yàn)檫@些代表了中國文化的奧妙精深，是中國源遠(yuǎn)流長的絢麗文化的精髓。為了避免中國人不懂中國古典文化。不知道孔盂為何許人的悲劇再度上演，而不使中國的博大精深的文化在我們這一代失傳，很有必要培養(yǎng)學(xué)生的中華文化素養(yǎng)。關(guān)于關(guān)聯(lián)課程II，大多數(shù)學(xué)校給與了足夠的重視．因而應(yīng)該繼續(xù)揚(yáng)長避短．合理構(gòu)建學(xué)生的基礎(chǔ)知識體系。
(3)關(guān)聯(lián)課程III。世界文化的多元化、多方位、多層次發(fā)展，使翻譯活動空前繁榮。翻譯本身是文化交流的一種工具和手段。翻譯是跨語言、跨文化的交際活動。不同文化的差異會導(dǎo)致譯者對原文誤解、誤讀。缺乏必要的文化背景知識，是導(dǎo)致譯文“失真”的主要原因之一。此類課程設(shè)為選修課，應(yīng)該包含跨文化交際、英美概況、中國文化、西方文化與中西文化對比。筆者強(qiáng)烈建議，學(xué)校應(yīng)盡可能開設(shè)此類課程，以彌補(bǔ)學(xué)生在文化方面的欠缺。
(4)關(guān)聯(lián)課程Iv。基本的計(jì)算機(jī)知識、信息處理能力的空缺，與信息化的社會的發(fā)展和學(xué)生完整的知識體系相矛盾。機(jī)器翻譯的問世，需要學(xué)生具有一定的信息技術(shù)。大量的翻譯任務(wù)，可以借助于人機(jī)合作的手段完成，以提高效度和準(zhǔn)確度，滿足社會對各種信息量的需求。為適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，不論其培養(yǎng)目標(biāo)如何，信息課必須開設(shè)。此類課程包括計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)知識、信息查詢與利用、機(jī)助翻譯與翻譯軟件簡介。對于以機(jī)器翻譯人才為培養(yǎng)目標(biāo)的學(xué)校，應(yīng)加大此類課程在總課程中的比例，除以上課程外，再加設(shè)一些課程，如計(jì)算機(jī)原理、操作系統(tǒng)、程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)庫、機(jī)器翻譯系統(tǒng)等。以培養(yǎng)出“專業(yè)+特色”的翻譯人才，從而拓寬學(xué)生的就業(yè)途徑，填補(bǔ)機(jī)譯人才的空白。
(5)關(guān)聯(lián)課程V。翻譯學(xué)是一門開放的學(xué)科?！胺g教學(xué)的基本知識除教育學(xué)外，涉及語言學(xué)(包括漢外語法學(xué))、美學(xué)、文化學(xué)、邏輯學(xué)知識、科普知識(尤其是IT知識)以及漢外對比語言學(xué)、修辭學(xué)、傳播學(xué)、國際政治、法律、中國及外國的文、史、哲、藝等等”。社會對翻譯人才的需求已不只局限于文學(xué)翻譯。隨著國家全方位改革的深入，各行各業(yè)對翻譯人才的需求更多。筆者認(rèn)為。各?？梢赃m當(dāng)調(diào)整本校的培養(yǎng)目標(biāo)?？紤]“特色”人才的培養(yǎng)，側(cè)重多元化發(fā)展；可以考慮開設(shè)外交、商業(yè)、法律、政治、經(jīng)濟(jì)、科技、教育和管理等翻譯方向，使學(xué)生能夠?qū)W有所長，就業(yè)針對性更強(qiáng)。根據(jù)各校的培養(yǎng)目標(biāo)，可以開設(shè)以下課程：外交學(xué)(外交禮儀、外交史等)、商學(xué)(國際商貿(mào)、貿(mào)易談判等)、法學(xué)(法學(xué)概論、西方法學(xué)、東方法學(xué)等)、政治學(xué)(國際政治、政治概況等)、經(jīng)濟(jì)學(xué)(經(jīng)濟(jì)概論、東西方經(jīng)濟(jì)等)、科技學(xué)(科普知識、科技史等)、教育學(xué)(教育理論、心理學(xué)等)、管理學(xué)(公共管理、人才管理等)、傳媒學(xué)、美學(xué)、邏輯學(xué)等。
以上所設(shè)課程只是一些建議。至于具體的某一學(xué)校，應(yīng)該因地適宜，靈活設(shè)置課程，如該校的學(xué)生語言基礎(chǔ)較好，那么就可以適當(dāng)降低雙語基礎(chǔ)課的比重，而相應(yīng)增加核心課程的比重。