時間：2022-06-30 18:20:07
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[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應(yīng)國際和國內(nèi)的發(fā)展。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害，由國家依法承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細(xì)列舉。而國家責(zé)任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實(shí)際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹诘诙碌谝还?jié)對行政賠償范圍作了詳細(xì)列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費(fèi)用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因?yàn)楣瘛⒎ㄈ撕推渌M織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還是財政能力因素都沒有具備條件擴(kuò)大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實(shí)的做法。
當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進(jìn)入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達(dá)的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細(xì)化。當(dāng)前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當(dāng)時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進(jìn)去，不利于實(shí)踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟(jì)體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護(hù)的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認(rèn)為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認(rèn)為，精神損害雖然無形，但確實(shí)存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨(dú)存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠(yuǎn)甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當(dāng)賠償難以彌補(bǔ)其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M(jìn)經(jīng)驗(yàn)。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴(kuò)大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴(yán)不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認(rèn)為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實(shí)現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護(hù)。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強(qiáng)烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟(jì)利益的獲得。事實(shí)上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機(jī)關(guān)保障實(shí)施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實(shí)憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實(shí)公民的各項權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟(jì)和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實(shí)際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實(shí)可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實(shí)現(xiàn)的未來利益）?，F(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國家財政負(fù)擔(dān)能力以及間接損害的認(rèn)定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗(yàn)不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負(fù)擔(dān)能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進(jìn)行賠償。
二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍
不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任豁免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上，本文認(rèn)為以下幾點(diǎn)要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定?，F(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進(jìn)行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認(rèn)為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，?shí)踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強(qiáng)。所以，本文認(rèn)為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補(bǔ)償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責(zé)任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實(shí)行的是有限的國家責(zé)任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認(rèn)為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實(shí)行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責(zé)，不利于保護(hù)受害人合法權(quán)益。因此，實(shí)行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實(shí)，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
對于公有公共設(shè)施因設(shè)置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規(guī)定為國家賠償?shù)慕M織部分。日本早在1916便通過小學(xué)生旋轉(zhuǎn)木馬塌落致學(xué)生死亡有國家賠償?shù)陌咐?，將公共設(shè)置與管理欠缺納入國家賠償?shù)姆秶?。但我國現(xiàn)行國家賠償法沒有類似規(guī)定。我國國家行政賠償僅僅基于權(quán)力行使行為納入賠償范圍，排除了因權(quán)力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設(shè)施因設(shè)置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設(shè)施的經(jīng)營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償?shù)念I(lǐng)域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經(jīng)濟(jì)、政治轉(zhuǎn)軌變型時期，產(chǎn)權(quán)尚未清晰化，將公共設(shè)施設(shè)置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。
關(guān)鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進(jìn)路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認(rèn)為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對社會關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪Α颁N售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對象。8而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對于人民依法聲請之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。
“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截斷行政法律行為與民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對相對人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對人訴權(quán)的訴求。
然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。
基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，有必要對理論與實(shí)務(wù)兩個層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財力的浪費(fèi)，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)。
一、聽證的涵義
聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當(dāng)法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領(lǐng)域，是司法審判活動的一項必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應(yīng)用和不斷發(fā)展，聽證逐步被應(yīng)用到立法領(lǐng)域，形成了“立法聽證”制度。20世紀(jì)后，為防止日益膨脹的行政權(quán)對公眾權(quán)利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權(quán)的運(yùn)作模式，將聽證制度引入了行政領(lǐng)域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區(qū)具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關(guān)系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機(jī)關(guān)作出影響相對人權(quán)益的行政決定時，就與該行政決定有關(guān)的事實(shí)及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據(jù)的機(jī)會的程序。②
受國外影響，我國學(xué)術(shù)界對聽證的含義界定不一。有學(xué)者認(rèn)為，聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人陳述意見，提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納意見并作出相應(yīng)程序所構(gòu)成的法律制度。還有學(xué)者認(rèn)為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關(guān)系人意見的程序。
二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則
（一）確定聽證適用范圍的主要方式
國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于明確、統(tǒng)一，具有原則性，便于行政機(jī)關(guān)掌握，其缺點(diǎn)在于行政行為紛繁復(fù)雜，不易概括，即使作出統(tǒng)一規(guī)定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點(diǎn)，易于行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握，缺點(diǎn)是不具有概括性和統(tǒng)一性，而且多是行政行為發(fā)生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。
（二）確定聽證適用范圍的原則
無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應(yīng)該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。
1．個人利益與公共利益均衡原則
行政程序的設(shè)置必然關(guān)系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護(hù)個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領(lǐng)域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴(yán)重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當(dāng)事人權(quán)益的行政決定或當(dāng)事人放棄獲得聽證權(quán)利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發(fā)生嚴(yán)重沖突的情形，則應(yīng)優(yōu)先考慮公共利益。正像德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則
行政機(jī)關(guān)在適用聽證程序時，必然要負(fù)擔(dān)一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護(hù)個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費(fèi)錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經(jīng)濟(jì)社會效益，忽視其耗費(fèi)的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費(fèi)而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠(yuǎn)看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴(yán)重?fù)p害，是需要更昂貴的代價彌補(bǔ)的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關(guān)系，在成本不大于綜合效益的前提下進(jìn)行。
三、確定聽證程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)
（一）行為標(biāo)準(zhǔn)
這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據(jù)負(fù)擔(dān)行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產(chǎn)生設(shè)定或確認(rèn)法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發(fā)執(zhí)照、給予社會救助金等。凡對相對人產(chǎn)生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(wù)(如征兵、征稅)，變更、消失其權(quán)利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執(zhí)照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發(fā)執(zhí)照，拒絕社會救助申請)，都是負(fù)擔(dān)處分。④在對行政行為分類基礎(chǔ)上，為實(shí)現(xiàn)程序公正，大陸法系國家規(guī)定，對負(fù)擔(dān)行政行為或不利益處分，要聽取當(dāng)事人意見。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第28條第1款規(guī)定：“作成干涉當(dāng)事人權(quán)利之行政處分前，應(yīng)給與當(dāng)事人對決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會?！比毡尽缎姓绦蚍ā返?章第2節(jié)中，從第15條到18條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)作成“不利益處分”前須舉行聽證。
（二）利益標(biāo)準(zhǔn)
普通法國家沒有系統(tǒng)完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，而是以當(dāng)事人在行政程序中的利益為標(biāo)準(zhǔn)決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當(dāng)事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機(jī)關(guān)在作出對相對人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述、申辯。傳統(tǒng)上聽證程序只適用于剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統(tǒng)保守的做法。法院認(rèn)定純行政性質(zhì)的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產(chǎn)權(quán)利受到侵害要適用聽證，其他法定權(quán)利諸如職業(yè)或社團(tuán)、俱樂部資格等權(quán)利受侵害也要適用聽證。
注釋
①王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995
②[日]室井力，日本現(xiàn)代行政法，中國政法大學(xué)出版社1995
③應(yīng)松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
參考文獻(xiàn)
[1]王名揚(yáng)，英國行政法，中國政法大學(xué)出版社
[2]王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實(shí)中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實(shí)施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實(shí)施行政處罰等。
在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”?，F(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。
我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國改革開放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟(jì)時期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理?！敝袊銋f(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會的安定團(tuán)結(jié)。
一、行政居間行為的性質(zhì)及其范圍
本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機(jī)關(guān)充當(dāng)中間人，對民間發(fā)生的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)糾紛（以下簡稱民間糾紛）進(jìn)行調(diào)處或者對民間可能產(chǎn)生爭執(zhí)的事項進(jìn)行確認(rèn)、證明的行為。其中，對有關(guān)民間糾紛進(jìn)行調(diào)處的行為包括對糾紛各方進(jìn)行調(diào)解和在調(diào)解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛在調(diào)解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權(quán)行為認(rèn)識并不一致。有的人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現(xiàn)的是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為。對于該問題，有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定亦不一致。如關(guān)于行政裁決，有的規(guī)定當(dāng)事人不服裁決，應(yīng)以作出裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告，提起行政訴訟，[1]這一規(guī)定，顯然是將裁決看作行政職權(quán)行為；有的則規(guī)定，不服行政機(jī)關(guān)的裁決應(yīng)以對方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，此種規(guī)定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]
筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)調(diào)處有關(guān)民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權(quán)行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內(nèi)容看，行政機(jī)關(guān)處理的是平等主體之間的民事權(quán)益糾紛。這一糾紛的性質(zhì)決定行政機(jī)關(guān)調(diào)處過程中只能辨明是非、調(diào)整當(dāng)事人之間的利益沖突，不宜依職權(quán)賦予或者剝奪其中一部分當(dāng)事人的民事權(quán)益，故其行為具有準(zhǔn)司法的屬性，而無明顯的行政職權(quán)性質(zhì)。正如美國學(xué)者歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機(jī)關(guān)作出裁定的慣例早已被認(rèn)為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準(zhǔn)許行政機(jī)關(guān)解決由海運(yùn)工人提起的賠償要求。最高法院承認(rèn)該案涉及‘私人利益’即私人當(dāng)事人之間的利益，因此，與根據(jù)憲法第3條規(guī)定由法院審理的案子極為相象?！睔W內(nèi)斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機(jī)關(guān)的此類職能來源于國家的“司法授權(quán)”。[3]2.行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛，不論以何種方式表達(dá)處理結(jié)果，都不可能改變“調(diào)處民間糾紛”這一行為本身的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)作出的“調(diào)解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結(jié)案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內(nèi)容明顯超出“調(diào)處”的范圍，從而具有強(qiáng)烈的職權(quán)屬性，不過這只表明行政機(jī)關(guān)居間“調(diào)處”不當(dāng)，并不意味著居間行為因此轉(zhuǎn)變?yōu)槁殭?quán)行為。所以，行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛的行為，不論以何種方式結(jié)案，均應(yīng)是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調(diào)解、裁定還是判決結(jié)案，均不會改變民事司法行為的性質(zhì)屬于一個道理。最高人民法院《關(guān)于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經(jīng)司法助理員和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛，經(jīng)審理應(yīng)當(dāng)依法作出判決、裁定或者制作調(diào)解書。法律文書的內(nèi)容不應(yīng)涉及是否維持、變更或者撤銷原調(diào)處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規(guī)的情況，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一司法解釋，雖未指明鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內(nèi)容分析，事實(shí)上是視其為行政居間的。
此外，對于登記、認(rèn)定一類的行為，目前通論認(rèn)為系行政確認(rèn)而不是行政居間。筆者認(rèn)為，從此類行為的性質(zhì)看，其應(yīng)屬行政居間，主要是此類行為本質(zhì)是對已存在事實(shí)的確認(rèn)，目的是防止產(chǎn)生爭議，有的本身就是居間確認(rèn)，如火災(zāi)原因認(rèn)定等。行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類的行為，多數(shù)只具有公示的性質(zhì)，比之行政職權(quán)行為有著本質(zhì)的不同，而比之典型的行政居間行為，區(qū)別僅僅是后者產(chǎn)生于糾紛發(fā)生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數(shù)產(chǎn)生于糾紛發(fā)生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認(rèn)為，此不同并不是區(qū)分居間與非居間的本質(zhì)特征，正因?yàn)槿绱?，許多國家的法律授權(quán)法院或民間組織實(shí)施這類行為，故其是廣義的居間行為。
將登記、認(rèn)定一類的行政行為視為行政職權(quán)行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實(shí)踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關(guān)于《火災(zāi)原因認(rèn)定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應(yīng)松年、楊順建教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為《火災(zāi)原因認(rèn)定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認(rèn)為，對《火災(zāi)原因認(rèn)定書》的審查是證據(jù)審查而不是司法審查，因而不能單獨(dú)就《火災(zāi)原因認(rèn)定書》提起行政訴訟。[4]火災(zāi)原因認(rèn)定在實(shí)施司法救濟(jì)上出現(xiàn)的分歧，實(shí)質(zhì)是我國目前視行政確認(rèn)為行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的混淆和分歧。
登記、認(rèn)定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權(quán)益，將其視為行政職權(quán)行為并納入行政訴訟，在審判實(shí)踐中，已經(jīng)造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產(chǎn)案”，[5]該案在民事案件的審理中認(rèn)定并判決肖新仁所為的房屋產(chǎn)權(quán)登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于不服政府或房地產(chǎn)行政主管部門對爭執(zhí)房屋的確權(quán)行為提訟人民法院應(yīng)作何種案件受理的問題的函》，“當(dāng)事人對政府或房地產(chǎn)行政主管部門關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)爭議的確權(quán)決定不服而提訟的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項“依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規(guī)定，中止民事案件的審理，告知有關(guān)當(dāng)事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權(quán)問題后，再恢復(fù)案件的審理。對待行政確認(rèn)行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經(jīng)在民事審判中造成混亂。
二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實(shí)施救濟(jì)
（一）行政居間行為與行政職權(quán)行為的性質(zhì)不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟
本文所稱行政職權(quán)行為，是指行政機(jī)關(guān)依照國家機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，對管理對象實(shí)施的具有法律拘束力的行為，即行政機(jī)關(guān)依職權(quán)處理各項行政事務(wù)的行為。根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強(qiáng)制措施等。行政居間行為與行政職權(quán)行為的性質(zhì)不同：1.前者源于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的司法授權(quán)，除法律特別規(guī)定由行政機(jī)關(guān)終局裁決的個別事項外，并非專屬于行政機(jī)關(guān)；后者源于國家機(jī)關(guān)的權(quán)力分工而專屬于行政機(jī)關(guān)，其他任何國家機(jī)關(guān)或組織無權(quán)實(shí)施。2.前者是三方的行為，行政機(jī)關(guān)始終是中間人、裁判者，即使是對單方當(dāng)事人申請的事項進(jìn)行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認(rèn)某一事實(shí)、提供證明、或者排除、預(yù)防糾紛的性質(zhì)，一般不具有行政強(qiáng)制力；后者是單方行為，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的行使者，其行為具有行政強(qiáng)制力。3.前者是準(zhǔn)司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權(quán)力行為，司法權(quán)只能依照法律規(guī)定的程序予以監(jiān)督制約，不能取代。
實(shí)踐中，關(guān)于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權(quán)益爭議作調(diào)解或者根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定作仲裁處理，當(dāng)事人對調(diào)解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作為行政案件受理?！痹摻忉岋@然承認(rèn)有行政居間的存在，并且認(rèn)為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調(diào)解、仲裁，實(shí)際上是以體現(xiàn)處理結(jié)果的形式而不是以行為的本質(zhì)進(jìn)行界定的。因而也就有一部分實(shí)質(zhì)是居間而形式上沒有以調(diào)解書、仲裁裁決書表達(dá)處理結(jié)果的行政居間行為進(jìn)入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調(diào)解及法律規(guī)定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規(guī)定，但刪去了關(guān)于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進(jìn)入行政訴訟，從而也就引發(fā)了上例火災(zāi)原因認(rèn)定是否可以提起行政訴訟的大討論。
（二）行政訴訟對行政居間行為實(shí)施司法救濟(jì)，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益
1.行政訴訟受到司法變更權(quán)有限原則的限制，其救濟(jì)手段是有限的。所謂司法變更權(quán)有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實(shí)施的具體行政行為一般只能確認(rèn)違法、撤消或者責(zé)令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內(nèi)容。這就使得司法救濟(jì)的力度受到了一定的限制。正如歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機(jī)構(gòu)仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)有力的行政或政治理由要堅持其觀點(diǎn)的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查?！盵6]在我國審判實(shí)踐中，交通事故責(zé)任認(rèn)定雖然現(xiàn)在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區(qū)法院受理的陳某某不服交警大隊交通事故責(zé)任認(rèn)定一案，法院先后三次撤消該案的責(zé)任認(rèn)定，交警機(jī)關(guān)以其認(rèn)定的事實(shí)無誤為由，三次做出同樣的認(rèn)定，法院對之毫無辦法。
2.審判實(shí)踐中出現(xiàn)的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協(xié)調(diào)一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛或登記、認(rèn)定行為，當(dāng)事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關(guān)民事訴訟中涉及登記、確認(rèn)事項，則以證據(jù)排除的規(guī)則加以糾正，并認(rèn)為這都叫司法審查。
筆者認(rèn)為，“雙軌”訴訟的觀點(diǎn)有以下二個方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實(shí)質(zhì)意義。應(yīng)當(dāng)看到，建立在分權(quán)理論基礎(chǔ)上的司法審查權(quán)，除了有其對行政權(quán)實(shí)行制約的一面，還有其不干涉行政權(quán)的一面。行政訴訟程序是在司法監(jiān)督與確保行政權(quán)正常行使之間尋求平衡的一種程序設(shè)計，既然某一行政行為應(yīng)以行政訴訟實(shí)施司法救濟(jì)，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設(shè)計的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應(yīng)行政權(quán)力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據(jù)審查在程序上的原則區(qū)別。國際上司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權(quán)；另一種是大陸法系方式，大多設(shè)有專門的審判組織來行使行政審判權(quán)。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點(diǎn)都是以被訴行政行為及其有關(guān)文件為司法審查的對象，并適用司法變更權(quán)有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據(jù)審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)列為當(dāng)事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認(rèn)定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認(rèn)為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張在相關(guān)的民事訴訟中可任意否定這一行為的結(jié)果，是難以自圓其說的。
三、行政居間行為應(yīng)當(dāng)與民事訴訟相銜接
居間事項，多系公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或者與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：
（一）有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益
在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人不但訴訟地位平等，而且民事權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利，通過舉證質(zhì)證證實(shí)自己的主張，維護(hù)自己的民事權(quán)益。法院是超脫于當(dāng)事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當(dāng)性，這些功能是實(shí)行司法變更權(quán)有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。
（二）有利于行政機(jī)關(guān)擺脫過多應(yīng)訴的窘境
在我國，行政機(jī)關(guān)從事大量調(diào)處民間糾紛和登記、認(rèn)定一類的行為，若皆以行政訴訟進(jìn)行司法救濟(jì)，則行政機(jī)關(guān)便會忙于應(yīng)付。而將此類行為確定為行政居間，并規(guī)定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機(jī)關(guān)當(dāng)被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產(chǎn)生的證據(jù)而左右為難。
（三）有利于完善我國的訴訟制度
行政居間行為非常廣泛，其結(jié)果難免會經(jīng)常反映到相關(guān)的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權(quán)行為，規(guī)定當(dāng)事人不服應(yīng)提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統(tǒng)一為代價來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質(zhì)看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當(dāng)事人在該階段中不以行政機(jī)關(guān)的調(diào)處或確認(rèn)為然，進(jìn)而以訟爭對方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機(jī)關(guān)的調(diào)處或確認(rèn)并未達(dá)到預(yù)期的目的，行政機(jī)關(guān)的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機(jī)關(guān)的調(diào)處結(jié)果相矛盾，卻不是與行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)產(chǎn)生沖突，而是準(zhǔn)司法行為最終以司法裁判為準(zhǔn)的體現(xiàn)。所以以民事訴訟對行政居間實(shí)施救濟(jì)，有利于我國訴訟制度的完善。
實(shí)踐中，屬于行政居間的事項大部分可以通過民事訴訟渠道實(shí)施救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關(guān)當(dāng)事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當(dāng)事人爭執(zhí)的問題可進(jìn)行全面的復(fù)審，并比照最高人民法院《關(guān)于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知》第3項之規(guī)定作出裁判。對于行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類的行為，一旦日后發(fā)生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，法院在進(jìn)行證據(jù)審查中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認(rèn)和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》第4條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作的責(zé)任認(rèn)定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)?！?/p>
綜上所述，對于行政居間的司法救濟(jì)，還有待于法律和司法解釋作出明確規(guī)定。建議我國法律應(yīng)盡快明確規(guī)定行政居間的事項及其司法救濟(jì)的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規(guī)定行政居間行為不可訴；3.明確規(guī)定行政居間與民事訴訟之間的關(guān)系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關(guān)系和銜接，能夠反映行政居間事項的本質(zhì)屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規(guī)定行政居間為必經(jīng)程序。極個別必由行政機(jī)關(guān)專屬管轄的仲裁裁決，應(yīng)規(guī)定為終局裁決。
注釋：
[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規(guī)定。
[2]見《海洋環(huán)境保護(hù)法》第42條的規(guī)定。
[3][莢]歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第18頁；
[4]《人民法院報》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（民事卷），1992—1996年合訂本上冊，中國法制出版社，第2“—220頁。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實(shí)生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨(dú)立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實(shí)踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時認(rèn)為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應(yīng)對司法實(shí)踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實(shí)踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預(yù)計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。
我國關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對外國的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時間和配套條件，尤其是對相關(guān)規(guī)范的法社會學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持?！缎淌略V訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進(jìn)行
在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實(shí)生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實(shí)既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實(shí)際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人選擇進(jìn)行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。
[主題詞]行政訴訟訴訟協(xié)調(diào)合意和解構(gòu)想
一、協(xié)調(diào)制度在審判實(shí)踐的應(yīng)用及存在問題
基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是：自行政訴訟法頒布實(shí)施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達(dá)成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進(jìn)行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機(jī)關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機(jī)關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟(jì)不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進(jìn)一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實(shí)踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨(dú)立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)，又負(fù)有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職能，但實(shí)踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見?！啊缎姓V訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達(dá)到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機(jī)關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽(yù)和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機(jī)關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達(dá)到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護(hù)被虛置。事實(shí)上的協(xié)調(diào)很多是達(dá)成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實(shí)和理由重新的，人民法院不予受理”。事實(shí)上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機(jī)關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機(jī)關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟(jì)，司法保護(hù)的大門對相對人來說等于虛置。
協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機(jī)關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強(qiáng)對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。
二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述
（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念
中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進(jìn)行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進(jìn)行下去將要可能面臨的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進(jìn)行利益衡量，以便達(dá)成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。
（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同
訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實(shí)體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機(jī)制，其概念應(yīng)厘清。
1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進(jìn)入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達(dá)成，沒有任何外來壓力的干擾和強(qiáng)制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達(dá)成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。
2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛?！盵5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進(jìn)一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進(jìn)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點(diǎn)表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運(yùn)作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機(jī)制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進(jìn)”作用，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促進(jìn)當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度
在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認(rèn)為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進(jìn)”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認(rèn)為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實(shí)踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨(dú)立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機(jī)制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。
第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達(dá)成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性?，F(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項時進(jìn)行自由選擇的權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機(jī)關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機(jī)關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機(jī)關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實(shí)屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成“和意和解”后，行政機(jī)關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機(jī)關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實(shí)際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認(rèn)為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實(shí)不真實(shí)，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達(dá)成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補(bǔ)助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。
三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度
如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)。
（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)
訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達(dá)的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。當(dāng)事人達(dá)成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實(shí)，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行協(xié)調(diào)。超級秘書網(wǎng)
3、堅持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅持司法不干預(yù)行政原則。
（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型
公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。
4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。
（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式
行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。
行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達(dá)成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進(jìn)行判斷后作出確認(rèn)合法與否的認(rèn)定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)確認(rèn)的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。
（五）協(xié)調(diào)制度的救濟(jì)
當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認(rèn)后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實(shí)與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)，當(dāng)事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。
[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協(xié)調(diào)制度的選擇“合意和解”協(xié)議的效力及結(jié)案方式》，來源于《漢制網(wǎng)》。
曾經(jīng)有這樣一起案件。1993年初，黃銘經(jīng)與原豐都縣匯南鄉(xiāng)前鋒-隊（現(xiàn)三合鎮(zhèn)馬石巖村-組）協(xié)商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊簽訂了征用土地補(bǔ)償協(xié)議書。同年3月27日，經(jīng)名誠食品廠申請，原豐都縣國土局（現(xiàn)國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權(quán)證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區(qū)域，系1992年4月4日以后的建設(shè)，未經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)。據(jù)國務(wù)院辦公廳1992年4月4日（1992）17號《關(guān)于嚴(yán)格控制三峽工程壩區(qū)和庫區(qū)淹沒線以下區(qū)域人口增長和基本建設(shè)的通知》規(guī)定，該廠房應(yīng)予搬遷且不屬移民補(bǔ)償范圍。移民部門將含該廠土地在內(nèi)的移民補(bǔ)償金發(fā)放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請求移民賠償無果，遂訴至法院。
法院認(rèn)為，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應(yīng)當(dāng)告知辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定而沒有告訴。本案損失應(yīng)歸咎于豐都縣國土局實(shí)施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第121條規(guī)定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。
持第一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，是依當(dāng)事人的申請而作出的職權(quán)行為，是合法的，不具有違法性，對此已經(jīng)為法院的判決所確認(rèn)。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權(quán)證時未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時將不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，也沒有在土地使用權(quán)證的使用期限上注明是臨時用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務(wù)的工程中有過錯，而且這一過錯導(dǎo)致了名誠食品廠現(xiàn)在不能獲得移民補(bǔ)償?shù)膿p害后果。由于《行政訴訟法》規(guī)定：當(dāng)事人（行政管理相對人）認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，對具體行政行為不服直接向人民法院提訟的期限只有三個月（自具體行政行為作出之日起），現(xiàn)在早已超過了該法定期限。作為一種救濟(jì)手段，當(dāng)事人依據(jù)《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請求。
【關(guān)鍵詞】：價值暫時權(quán)利保護(hù)停止執(zhí)行完善
一、行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度之價值
行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟(jì)，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計暫時法律保護(hù)制度。
根據(jù)德國學(xué)者的分析，暫時法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利進(jìn)行及時的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度存在的不足
我國也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時保護(hù)。但是由于制度設(shè)計不科學(xué)，我國行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項停止條件是行政機(jī)關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。
第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。
第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補(bǔ)的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。
在法治較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設(shè)立了暫時法律保護(hù)制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國推動法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度對我國有實(shí)際意義。
三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度概要
（一）德國的暫時法律保護(hù)制度
德國以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計了精細(xì)的暫時法律保護(hù)制度。德國的暫時法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：
第一，德國的暫時法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護(hù)制度：針對不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。
第二，德國的暫時法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機(jī)會，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。
在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。
在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。
根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準(zhǔn)許申請，啟動或者恢復(fù)延緩效力。
法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當(dāng)?shù)?。同時，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。
最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。
（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度
臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護(hù)。臺灣地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護(hù)。
第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提訟，債務(wù)人可以聲請撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)保或者提存撤銷假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計在于防止債權(quán)人濫用假扣押。
第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實(shí)際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。
四、我國行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度的完善
在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設(shè)計在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權(quán)利保護(hù)制度以及我國現(xiàn)行暫時權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時，我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。
對我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時，需要注意兩方面的問題：
一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因?yàn)檫@樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護(hù)行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設(shè)計類似的制度，因?yàn)閷?quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設(shè)計的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。
另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計，暫時權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。
具體來說，我國的暫時法律保護(hù)制度應(yīng)對以下幾個方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識。
第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級秘書網(wǎng)
第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對象既應(yīng)該有財產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對方財產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。
第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。
注釋：
[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。
[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。
[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問時間：2009年5月6日。
[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。
[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。
[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。