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第1篇

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國(guó)家賠償可得利益精神損害

傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔(dān)賠償責(zé)任的?但隨著民眾對(duì)國(guó)家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對(duì)人帶來損害的機(jī)會(huì)和程度也隨之增加。所以，國(guó)家應(yīng)對(duì)行政不作為違法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

一、我國(guó)對(duì)行政不作為違法賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定及缺陷

行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國(guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”

實(shí)踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時(shí)候，依據(jù)《國(guó)家賠償法》對(duì)受損害的行政管理相對(duì)人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對(duì)其缺陷分析如下：

一是內(nèi)容缺失。行政不作為是與行政作為相對(duì)應(yīng)的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對(duì)諸種行政作為引發(fā)的相對(duì)人損失明確了較完備的國(guó)家賠償機(jī)制，而《國(guó)家賠償法》對(duì)行政不作為引發(fā)的國(guó)家賠償問題態(tài)度不明，甚至只字未提；另外，我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)賠償范圍的規(guī)定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規(guī)定國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規(guī)定國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內(nèi)容上是不完善的。

二是形式分散。《國(guó)家賠償法》中并未明確規(guī)定可對(duì)行政不作為申請(qǐng)國(guó)家賠償。由于我國(guó)另外兩部行政救濟(jì)法律對(duì)行政不作為違法有所涉及，所以這些規(guī)定對(duì)不作為違法國(guó)家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實(shí)施早于《國(guó)家賠償法》，所以，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以《國(guó)家賠償法》為準(zhǔn)這樣一來，使人們、包括受理個(gè)案的裁判者都難以對(duì)行政不作為的救濟(jì)賠償機(jī)制形成完整統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這就直接危害了行政行政相對(duì)人合法權(quán)益。

三是現(xiàn)有的規(guī)定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任沒有予以明確否定：第一，《國(guó)家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項(xiàng)都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規(guī)定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中指出：“公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。”但是，上述規(guī)定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權(quán)中的行政不作為違法?公安機(jī)關(guān)“不履行法定職責(zé)”的行政不作為違法及其行政賠償責(zé)任對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)是否適用?國(guó)家對(duì)行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數(shù)額又依何種標(biāo)準(zhǔn)確定?這些問題都沒有予以確定。

這種不一致、不明朗，必然而且確已產(chǎn)生許多負(fù)面影響。第一，最直接的負(fù)面影響就是損害當(dāng)事人應(yīng)得的合法權(quán)益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權(quán)，使得權(quán)力與責(zé)任脫節(jié)，權(quán)力一旦缺乏制約機(jī)制，將會(huì)滋生地方保護(hù)主義、加重權(quán)力腐?。坏谌?，會(huì)影響行政機(jī)關(guān)在社會(huì)公眾中的信譽(yù)和形象，不利于維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公眾利益。

二、對(duì)行政不作為違法的國(guó)家賠償制度的完善

我國(guó)《國(guó)家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，為切實(shí)保障權(quán)利人合法權(quán)益，規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)行為，如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對(duì)行政不作為違法的認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，作為受理和審理行政案件的依據(jù)，在依法治國(guó)的今天，是不恰當(dāng)?shù)模核裕瑧?yīng)對(duì)《國(guó)家賠償法》予以完善。

(一)在總則中予以明確

應(yīng)將行政不作為違法的國(guó)家賠償與行政作為違法國(guó)家賠償相并列在《國(guó)家賠償法》總則中予以明確規(guī)定?；诖?，《國(guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定宜擴(kuò)充為：國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。

(二)在內(nèi)容中予以細(xì)化

宜增加以下條款：(1)對(duì)可得利益的賠償?因?yàn)樾姓黧w未盡應(yīng)盡職責(zé)本身就是一種非物質(zhì)性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對(duì)人的直接損失即實(shí)際利益的損失，而對(duì)間接損失即可得利益(被侵權(quán)人本來可取得的利潤(rùn)、利息或其它收入等。)和預(yù)期利益(被侵權(quán)人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計(jì)劃、設(shè)備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對(duì)本來就處于弱勢(shì)地位的行政管理相對(duì)人來說是很不公正的。(2)對(duì)行政不作為違法引發(fā)的相對(duì)人精神損害的賠償我國(guó)的《國(guó)家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長(zhǎng)一段時(shí)間里，國(guó)家財(cái)政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數(shù)額，顯然有些力不從心，所以很難要求當(dāng)時(shí)出臺(tái)的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對(duì)行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現(xiàn)在這樣一個(gè)提倡依法治國(guó)，經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)步發(fā)展的國(guó)情下仍固守陳規(guī)顯然是不合時(shí)宜的。行政不作為違法行為引發(fā)的精神損害是個(gè)很現(xiàn)實(shí)也很普遍的問題，法律不應(yīng)置之不理，而應(yīng)積極的應(yīng)對(duì)。

總之，《國(guó)家賠償法》作為一個(gè)重要的行政法律需要穩(wěn)定，但同時(shí)，也應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題作出反應(yīng)：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價(jià)值，法律靜止不動(dòng)與不斷變動(dòng)一樣危險(xiǎn)?！薄胺韶叫枰粋€(gè)成長(zhǎng)的原則”所以，對(duì)于不作為行政行為違法這一特殊侵權(quán)行為，法律的制定者應(yīng)該像對(duì)待行政作為違法一樣重視，進(jìn)行補(bǔ)缺和完善：:

肯定行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任，并不是說所有的行政不作為違法都由國(guó)家賠償。我國(guó)現(xiàn)階段的財(cái)力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國(guó)家賠償范疇之內(nèi)．也可能影響行政機(jī)關(guān)工作人員工作積極性。我國(guó)對(duì)行政不作為違法引起的國(guó)家賠償也應(yīng)予以一定的限制：

首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件，該行政不作為違法不可訴，則國(guó)家對(duì)此的賠償就無從談起：另外，還必須經(jīng)相對(duì)人行使請(qǐng)求權(quán)，即對(duì)該行政不作為違法行為提訟，發(fā)起公法上的請(qǐng)求權(quán)，使之進(jìn)入訴訟程序，否則，自然不涉及國(guó)家賠償問題。

其次，如果行政不作為違法的受害人在對(duì)行政主體提起司法訴訟之前，已經(jīng)從其它途徑獲得了賠償，那么也就不涉及行政主體的賠償問題。

第2篇

關(guān)鍵詞：國(guó)家無答責(zé) 民間索償

中圖分類號(hào)：D819 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、“國(guó)家無答責(zé)”理論

簡(jiǎn)而言之，“國(guó)家無答責(zé)”就是指當(dāng)國(guó)家及其公職人員由于行使國(guó)家公權(quán)力而給個(gè)人造成損害時(shí)，國(guó)家不承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當(dāng)時(shí)日本的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當(dāng)時(shí)的《日本憲法》規(guī)定，國(guó)家及其公職人員由于行使國(guó)家公權(quán)力而給個(gè)人造成損害的訴訟，司法裁判所無權(quán)管轄而行政裁判所無權(quán)受理。從而使個(gè)人對(duì)國(guó)家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態(tài)。有學(xué)者把這種立法空白狀態(tài)稱作“國(guó)家無答責(zé)”。豍

二戰(zhàn)后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國(guó)憲法》，該憲法第十七條規(guī)定：任何人在由于公務(wù)員的不法行為而受到損害時(shí)，均得根據(jù)法律的規(guī)定，向國(guó)家或者公共團(tuán)體提出賠償?shù)囊?。并為了這一規(guī)定的實(shí)施正式頒布了《國(guó)家賠償法》。至此，該理論在日本法學(xué)界徹底失去了用武之地。

但是日本法院在審理中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者對(duì)日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請(qǐng)求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎

簡(jiǎn)而言之，“國(guó)家無答責(zé)”就是指當(dāng)國(guó)家及其公職人員由于行使國(guó)家公權(quán)力而給個(gè)人造成損害時(shí)，國(guó)家不承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當(dāng)時(shí)日本的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當(dāng)時(shí)的《日本憲法》規(guī)定，國(guó)家及其公職人員由于行使國(guó)家公權(quán)力而給個(gè)人造成損害的訴訟，司法裁判所無權(quán)管轄而行政裁判所無權(quán)受理。從而使個(gè)人對(duì)國(guó)家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態(tài)。有學(xué)者把這種立法空白狀態(tài)稱作“國(guó)家無答責(zé)”。豍

二戰(zhàn)后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國(guó)憲法》，該憲法第十七條規(guī)定：任何人在由于公務(wù)員的不法行為而受到損害時(shí)，均得根據(jù)法律的規(guī)定，向國(guó)家或者公共團(tuán)體提出賠償?shù)囊?。并為了這一規(guī)定的實(shí)施正式頒布了《國(guó)家賠償法》。至此，該理論在日本法學(xué)界徹底失去了用武之地。

但是日本法院在審理中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者對(duì)日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請(qǐng)求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎

二、對(duì)該理論的反駁

（一）日本《國(guó)家賠償法》有溯及力。

日本《國(guó)家賠償法》規(guī)定：“國(guó)家或公共組織的雇員在行使公共權(quán)力的過程中，故意或過失對(duì)他人造成違法損害的，國(guó)家或公共組織對(duì)這種損害負(fù)賠償責(zé)任?！睆亩x予個(gè)人在受到日本的國(guó)家行為侵害時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但一直以來，日本法院大都主張《國(guó)家賠償法》制定于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，不能適用于日本對(duì)我國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的損害賠償案件。

然而，“法律不溯及既往”并不是絕對(duì)的，其并不是理所當(dāng)然地適用于任何案件任何場(chǎng)合中。有學(xué)者指出，“根據(jù)國(guó)際法原則，對(duì)待戰(zhàn)爭(zhēng)賠償問題不應(yīng)適用‘法不溯及既往’原則。許多國(guó)家都是在戰(zhàn)后制定新法規(guī)定戰(zhàn)時(shí)責(zé)任和戰(zhàn)后賠償?shù)摹?。豏以日本為例，日本在二戰(zhàn)結(jié)束以后制定了《被爆者援護(hù)法》，專門保護(hù)當(dāng)年原子彈爆炸范圍內(nèi)的指定區(qū)域內(nèi)的受害者及其胎兒。并于2003年，通過對(duì)該法的修訂，將一九四五年在日本廣島、長(zhǎng)崎兩地受到核爆炸影響的外國(guó)人納入發(fā)放津貼的范圍。這是一個(gè)典型的通過“溯及既往”的事后法來救助戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的個(gè)例。

當(dāng)人數(shù)眾多的我國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者面對(duì)訴訟“無法可依”的窘境時(shí)，日本政府“法不溯及既往”的說辭顯然與其前述作法相矛盾。

（二）“國(guó)家無答責(zé)”理論缺乏實(shí)體法上的依據(jù)。

“國(guó)家無答責(zé)”雖然是學(xué)者根據(jù)《明治憲法》總結(jié)出來的，但它本身并未明確規(guī)定在《明治憲法》中，《明治憲法》中存在的只是個(gè)人對(duì)國(guó)家的損害賠償訴訟求訴無門的立法空白。根據(jù)《大日本帝國(guó)憲法》的規(guī)定，“公權(quán)行使行為不受司法裁判所管轄”，而《行政裁判法》規(guī)定了行政裁判所不受理公權(quán)行使行為損害賠償案件。單從這兩條規(guī)定來看，不能直接推論出日本政府不承擔(dān)國(guó)家損害個(gè)人權(quán)益時(shí)所引起的損害賠償責(zé)任，而是只能推出司法裁判所和行政裁判所對(duì)這類案件沒有管轄權(quán)。加之追究日本政府的損害賠償責(zé)任缺乏實(shí)體法上的依據(jù)，于是在實(shí)踐中，形成了司法系統(tǒng)和行政系統(tǒng)都無法追究日本政府的國(guó)家責(zé)任，也就是所謂的“國(guó)家無答責(zé)”。但這事實(shí)上只是一種實(shí)體法上的立法空白和訴訟法上的管轄權(quán)規(guī)定的缺失給訴訟當(dāng)事人造成的一種訴訟障礙，而絕非實(shí)體法明文規(guī)定的“國(guó)家無答責(zé)”制度。

（三）“國(guó)家無答責(zé)”與國(guó)際條約違背。

1919年的《凡爾賽和約》規(guī)定，戰(zhàn)敗國(guó)對(duì)戰(zhàn)勝國(guó)國(guó)民的因戰(zhàn)爭(zhēng)而引起的受害應(yīng)當(dāng)賠償。“從此戰(zhàn)爭(zhēng)受害者賠償就成為國(guó)際法的正式條文”。豐日本于1911年12月13日交存《海牙第四公約》的加入書?！逗Ｑ赖谒墓s》及其《陸戰(zhàn)規(guī)則》第三條規(guī)定“違反本公約之《陸戰(zhàn)規(guī)則》規(guī)定的交戰(zhàn)者，應(yīng)付出賠償。該交戰(zhàn)者應(yīng)對(duì)其武裝部隊(duì)中的一部分人員所做的行為負(fù)責(zé)”。在此，可能引起爭(zhēng)議的是本條款所稱的“賠償”是僅指國(guó)家之間的賠償還是包括違反《公約》的當(dāng)事國(guó)對(duì)敵對(duì)國(guó)國(guó)民的賠償。這一點(diǎn)的確定要從公約的措辭入手?！霸摋l款中所說的損害行為以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的‘賠償’與戰(zhàn)爭(zhēng)國(guó)在與戰(zhàn)敗國(guó)締結(jié)和約時(shí)的戰(zhàn)爭(zhēng)賠款（reparations）是不同的用詞，這里的法語為inmendenty翻譯成英語為compensation，這個(gè)用詞被廣泛地用于民事賠償方面，可見這里的賠償并不是專門指國(guó)家間的戰(zhàn)爭(zhēng)賠款。”豑

在國(guó)際條約明文規(guī)定戰(zhàn)敗國(guó)應(yīng)賠償戰(zhàn)勝國(guó)國(guó)民所受損失的情況下，日本法院一再以“國(guó)家無答責(zé)”為由拒絕中國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的賠償請(qǐng)求是為當(dāng)今文明世界所不能容忍的。

三、結(jié)語

由上述理由可見，日本政府無權(quán)以“國(guó)家無答責(zé)”為由拒絕承擔(dān)我國(guó)民間對(duì)日索償?shù)呢?zé)任。

（作者：中國(guó)政法大學(xué)2012級(jí)國(guó)際法學(xué)院國(guó)際私法方向碩士研究生）

注釋：

豍如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉在其著作.日本行政法.上卷（有斐閣1936年版第349頁）就持此種觀點(diǎn).

豎管建強(qiáng).中國(guó)民間戰(zhàn)爭(zhēng)受害者對(duì)日索償?shù)姆苫A(chǔ).此文為作者2005年畢業(yè)于華東政法學(xué)院時(shí)的博士學(xué)位論文，190頁.

豏毛欣.試論中國(guó)對(duì)日索賠的法律問題.工會(huì)論壇（山東省工會(huì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)），2006年第一期.

第3篇

論文摘要：行政賠償制度的核心問題是行政賠償?shù)姆秶鷨栴}。美國(guó)和法國(guó)分別是英美法系和大陸法系的代表國(guó)家，而兩國(guó)的行政賠償范圍從可以引起承擔(dān)這種責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為角度去比較，可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個(gè)問題上存在的一些差異以及發(fā)展的趨勢(shì)，也簡(jiǎn)單地給我國(guó)行政賠償法的修訂提供一點(diǎn)意見。文章從立法模式具體內(nèi)容和理論根據(jù)等方面來比較，介紹了兩國(guó)的行政賠償范圍的區(qū)別。

一、我國(guó)國(guó)家賠償法對(duì)行政賠償范圍的界定

談到這個(gè)行政賠償范圍，這個(gè)概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個(gè)概念可以在兩個(gè)層次意義上使用，一是指導(dǎo)致行政賠償責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為的范圍或者說行政賠償應(yīng)當(dāng)界定在哪些事項(xiàng)上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國(guó)國(guó)家賠償法是在第一個(gè)層次意義上使用行政賠償范圍這個(gè)法律概念的，西方國(guó)家在國(guó)家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個(gè)概念?！边€有不少學(xué)者對(duì)此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。筆者主要談第一個(gè)層次。因?yàn)榈诙€(gè)層面。大家都知道已經(jīng)被眾多學(xué)者談到要擴(kuò)展精神損害賠償和間接損失賠償?shù)葍?nèi)容，對(duì)這個(gè)趨勢(shì)已經(jīng)比較清楚，而筆者鑒于對(duì)哪些侵權(quán)行為可以引起國(guó)家賠償還存在不少學(xué)界爭(zhēng)論，將行政賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝鹦姓r償?shù)脑蛐袨樯稀?/p>

二、英美法系代表之美國(guó)和大陸法系代表之法國(guó)行政賠償比較

下面將作為英美法系的代表國(guó)家的美國(guó)再結(jié)合大陸法系的法國(guó)簡(jiǎn)單比較兩國(guó)的行政賠償概況。

首先，從行政賠償范圍的立法模式來看，目前統(tǒng)觀世界各國(guó)這方面的立法例大致分為三種，“其一為僅規(guī)定概括性條款，未加具體列舉，日本國(guó)是這樣；其二是通過行政法院判例薈萃而成的，比如法國(guó)；其三是采取概括與列舉并用的方式，這可以在美國(guó)的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》中找到，我國(guó)也是這種體例?！薄懊绹?guó)有1946年的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》，但法國(guó)卻沒有一個(gè)有關(guān)行政賠償?shù)姆ㄒ?guī)?！狈▏?guó)首先是行政法院和普通法院并存的體制，而在法國(guó)行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政賠償制度由行政法院的判例，而不是由成文法確立和發(fā)展。至于原因筆者認(rèn)為除了本身判例是行政法主要淵源之外，還不可剔除國(guó)家賂償制度在法國(guó)的演進(jìn)過程中對(duì)判例的依賴性。

第二，從兩國(guó)行政賠償范圍得以確立和發(fā)展的沿革來看。西方國(guó)家行政賠償制度的確立經(jīng)歷了國(guó)家完全豁免時(shí)期、國(guó)家有限豁免時(shí)期以及行政賠償制度的全面確立時(shí)期。在19世紀(jì)70年代以前，所有國(guó)家都否定國(guó)家賠償責(zé)任的存在。例如當(dāng)時(shí)美國(guó)的“國(guó)家免責(zé)”，即非經(jīng)政府同意不得對(duì)政府。這一原則既適用于聯(lián)邦政府，也適用于州政府。自19世紀(jì)70年代到第二次世界大戰(zhàn)期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國(guó)的國(guó)家賠償是由普通法院受理的，但是這遭到了法國(guó)行政法院的堅(jiān)決反對(duì)，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權(quán)賠償?shù)幕舅枷搿＿@個(gè)判例第一次明確了國(guó)家對(duì)公務(wù)活動(dòng)所引起的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，開創(chuàng)了國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任的先例，標(biāo)志著行政賠償制度的誕生。二戰(zhàn)后，國(guó)家賠償制度得到了全面發(fā)展，世界各國(guó)進(jìn)行社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、法律諸方面的改革，其中一個(gè)重大變化就是拋棄絕對(duì)、國(guó)家免責(zé)觀念，確立了國(guó)家賠償制度。20世紀(jì)40年代后，法國(guó)行政賠償范圍的不斷擴(kuò)大，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任的范同逐步縮小，僅限于法律明文規(guī)定和最高行政法院判例所確認(rèn)的事項(xiàng)。法國(guó)成為國(guó)家賠償制度較為發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。而美國(guó)作為以不成文法為傳統(tǒng)的英美法系國(guó)家代表也開始制定了專門的國(guó)家賠償法典。美國(guó)于1946年頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，經(jīng)過1966年的修改，至今仍在適用。該法規(guī)定凡政府的任何人員于其職務(wù)范圍內(nèi)因過失、不法行為或不行為，引起人民財(cái)產(chǎn)上的損害或人身上的傷亡，聯(lián)邦政府應(yīng)與私人一樣，負(fù)有被提訟并進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任。

第三，從國(guó)家承擔(dān)行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上，美國(guó)和法國(guó)都將此劃入行政賠償范圍之內(nèi)。美國(guó)有一個(gè)案例，一個(gè)小男孩在公園玩耍。因?yàn)闆]有攔人的鐵鏈，小男孩受了傷，法院認(rèn)定政府負(fù)有賠償責(zé)任。這讓筆者想起我國(guó)的一個(gè)新聞報(bào)道，是說某鄉(xiāng)村的一個(gè)河堤口，一小孩在岸邊玩時(shí)，不小心落水身亡，父母將構(gòu)建河堤的承辦政府機(jī)關(guān)告上法庭，政府機(jī)關(guān)沒有先例，而且與法無據(jù)不予賠償。筆者認(rèn)為這里主要的因素除了兩國(guó)立法狀況不同之外，關(guān)鍵是追究責(zé)任原則有所不同。比如法國(guó)是危險(xiǎn)責(zé)任和過錯(cuò)原則結(jié)合，美國(guó)是逐漸確立這樣的理念。而我國(guó)則是從違法原則來追究政府責(zé)任。其實(shí)在我國(guó)國(guó)家賠償法的內(nèi)容上并不排除違法的行政不作為，只是該案表現(xiàn)出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據(jù)，導(dǎo)致了違法原則在這里出現(xiàn)了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上，法國(guó)和美國(guó)存在一些差異。對(duì)自由裁量行為造成的損害國(guó)家不予賠償?shù)囊?guī)定，是美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的一項(xiàng)重要內(nèi)容。該法在2680條中規(guī)定了大量不適用國(guó)家賠償?shù)那樾危渲泻艽笠徊糠质切姓杂刹昧啃袨?，如因行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員行使裁量權(quán)或不行使裁量權(quán)，不論該裁量權(quán)是否濫用，國(guó)家均不負(fù)賠償責(zé)任。相對(duì)而言法國(guó)賠償?shù)姆秶鷦t很廣泛了?；诜▏?guó)行政賠償?shù)淖肪吭瓌t，只要給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上，美國(guó)并不一律排斥，但是需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任。具體是，原告不僅需要證明行政機(jī)關(guān)職員的行政職務(wù)行為構(gòu)成過失，而且還要證明損害的發(fā)生是由該職員的過失引起的。在法國(guó)，損害賠償一般是由過錯(cuò)行政行為造成的，過失一般是公務(wù)過錯(cuò)，故意是個(gè)人過錯(cuò)。公務(wù)員表現(xiàn)出極端的粗暴和疏忽時(shí)才構(gòu)成本人過錯(cuò)。針對(duì)公務(wù)過錯(cuò)，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，而個(gè)人過錯(cuò)則由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)私法上的賠償責(zé)任。

在行政立法行為是否可以獲得賠償上，美國(guó)給予了排除，而且，“政府官員執(zhí)行制定法或規(guī)章所規(guī)定的職務(wù)行為，不管所執(zhí)行的法律和規(guī)章是否有效，所引起的賠償請(qǐng)求”都不予賠償。在法國(guó)通過判例確定，因立法行為制定的某項(xiàng)立法的實(shí)施導(dǎo)致了特定人的損害，受害人則可以依據(jù)危險(xiǎn)責(zé)任原則請(qǐng)求主管行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償。在公務(wù)員行為可以請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)姆秶笮∩希绹?guó)聯(lián)邦侵權(quán)責(zé)任范圍僅限于職務(wù)行為。美國(guó)是通過憲法性訴訟和聯(lián)邦侵權(quán)求償訴訟來分配公務(wù)員和政府之間承擔(dān)賠償責(zé)任的比例。1988年美國(guó)修改《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》規(guī)定，美國(guó)代替官員的賠償責(zé)任，成為官員執(zhí)行職務(wù)時(shí)侵權(quán)賠償?shù)奈ㄒ槐桓?。受害人不得追訴官員的責(zé)任，但官員違反憲法的侵權(quán)行為例外。法國(guó)的公務(wù)員責(zé)任追究制是比較特殊的，有一個(gè)發(fā)展過程是由公務(wù)員個(gè)人責(zé)任到行政主體責(zé)任再到現(xiàn)在的行政主體并列責(zé)任。法國(guó)公務(wù)員造成損害的行為，出于行政主體過錯(cuò)，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任；如果該行為出于公務(wù)員個(gè)人的過錯(cuò)，則由公務(wù)員個(gè)人負(fù)賠償責(zé)任；如果公務(wù)過錯(cuò)和個(gè)人過錯(cuò)并存，由兩者負(fù)連帶責(zé)任。公務(wù)員或行政主體賠償全部損失后，都可請(qǐng)求共同責(zé)任人償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，雙方對(duì)于關(guān)于賠償金額的分擔(dān)和實(shí)施的爭(zhēng)議，由行政法院管轄。而大多數(shù)國(guó)家都是通過追償?shù)姆绞揭蠊珓?wù)員對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，比如我國(guó)。對(duì)于公務(wù)員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對(duì)自己的部分職務(wù)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。必然可以讓公務(wù)員加強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，提高行政行為的質(zhì)量；讓受侵害人去選擇兩個(gè)賠償主體中的任意一個(gè)，對(duì)于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權(quán)利保障的方式。

第四，從行政賠償范圍所依據(jù)的歸責(zé)原則和理論根據(jù)比較來看。在美國(guó)，《十國(guó)行政法》舉例如下，在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者，死者家屬卻不能得到政府救濟(jì)。而在法國(guó)就能得到救濟(jì)。因?yàn)檫@屬于危險(xiǎn)責(zé)任的范疇，警察的行為具有風(fēng)險(xiǎn)性，應(yīng)負(fù)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。而不是介意有無過錯(cuò)，指揮要造成了嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。從上面的表述，可以簡(jiǎn)單看出法國(guó)是過錯(cuò)責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任，而美國(guó)則主要是過錯(cuò)責(zé)任。其實(shí)這深層的理論根據(jù)也對(duì)這種責(zé)任追究的原則起到了決定性的作用。在關(guān)于國(guó)家賠償?shù)幕居^念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認(rèn)為國(guó)家賠償在性質(zhì)上是國(guó)家承擔(dān)違法侵權(quán)責(zé)任的一種方式，是建立在過失責(zé)任的原則之上的。國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是代表國(guó)家進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的政府官員對(duì)于侵權(quán)行為的發(fā)生主觀上有過錯(cuò)，或者公務(wù)活動(dòng)上存在某種缺陷，即公務(wù)過失。此時(shí)的國(guó)家賠償責(zé)任是一種代位責(zé)任。第二種傾向認(rèn)為根本不考慮致害行為是否有過錯(cuò)，是否違法，是否有可非難性。而是根據(jù)國(guó)家負(fù)有的社會(huì)責(zé)任強(qiáng)調(diào)對(duì)公民、組織所受損失的補(bǔ)償。公共負(fù)擔(dān)平等說與社會(huì)保險(xiǎn)理論是典型代表。第一種理論正是美國(guó)目前國(guó)家賠償依據(jù)理論所屬的類型，而法國(guó)則是第二種，基本上就是公平負(fù)擔(dān)平等說?；诖?，就便于理解法國(guó)的危險(xiǎn)責(zé)任為什么較之別的國(guó)家會(huì)那么大膽和廣泛。第二種學(xué)說已經(jīng)被廣大學(xué)者看好，不少國(guó)家也在慢慢普遍接受法國(guó)行政法學(xué)界的觀點(diǎn)。公平責(zé)任平等說和社會(huì)保險(xiǎn)說可能是構(gòu)筑國(guó)家賠償制度未來前景的理論脊梁。

三、我國(guó)行政賠償范圍擴(kuò)大之改革勢(shì)在必行

第4篇

關(guān)鍵詞：國(guó)家賠償；精神損害賠償；賠償標(biāo)準(zhǔn)；嚴(yán)重后果

國(guó)家賠償法從1995年頒布實(shí)施，歷經(jīng)兩次修改，分別是2010年的重大修改和2012年的修正，經(jīng)歷了20年左右。2010年的國(guó)家賠償法在1995年國(guó)家賠償法的基礎(chǔ)上，將國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則進(jìn)行了完善，針對(duì)國(guó)家賠償程序進(jìn)行了簡(jiǎn)化，將確認(rèn)環(huán)節(jié)取消了；更具有進(jìn)步意義的是，確立了國(guó)家賠償?shù)木駬p害賠償，從無到有，從非物質(zhì)性賠償?shù)轿镔|(zhì)性賠償?shù)霓D(zhuǎn)變，歷經(jīng)兩次飛躍。但是，其依舊存在很多的不足，值得作進(jìn)一步探討。

一、關(guān)于精神損害賠償?shù)膬?nèi)涵

（一）精神損害賠償?shù)亩x有學(xué)者認(rèn)為，精神損害賠償是民事主體受到侵權(quán)行為而遭受到肉體或精神上的損害或痛苦，以此要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)或賠禮道歉等形式彌補(bǔ)其傷害的制度。[1]也有的學(xué)者認(rèn)為，精神損害賠償是指針對(duì)加害人的侵權(quán)行為造成的精神上的損害而進(jìn)行的賠償行為，該侵權(quán)行為不僅包括身體和精神上的損害，也包括精神利益的減損。[2]

筆者認(rèn)為，精神損害賠償是指民事主體因侵權(quán)人的行為造成的精神上的痛苦和精神利益的減損，通過物質(zhì)和非物質(zhì)的形式給予其賠償?shù)闹贫取?/p>

（二）精神損害賠償?shù)姆商攸c(diǎn)

1.自然人是精神損害賠償主體[3]

精神損害賠償?shù)闹黧w只能是自然人，而不能是法人或其他組織。在民法上，民事主體包括自然人、法人和其他組織。法人在法律上作為擬制的人，其與自然人在某些程度上很相似，自然人具有的一些權(quán)利，例如榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等等，法人也應(yīng)當(dāng)享有，相應(yīng)的，法人也應(yīng)當(dāng)享有自然人擁有精神損害求償權(quán)。然而，法律認(rèn)為，法人作為擬制的人雖擁有與自然人部分相同的權(quán)利，但是因精神損害而產(chǎn)生的求償權(quán)，法人不應(yīng)當(dāng)享有。究其原因，法人是自然人的集合體，由許多自然人組成，不過，組織卻不具有自然人擁有的情感，不會(huì)因遭受精神損害而產(chǎn)生任何痛苦和精神利益的減損，故不應(yīng)享有精神損害的求償權(quán)。因此，精神損害賠償?shù)那髢斨黧w只能是自然人。

2.物質(zhì)賠償是精神損害賠償?shù)闹饕绞絒3]

《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第一百三十四條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)等等，但這些并不完全適用于精神損害賠償。精神損害的特點(diǎn)是一旦精神遭遇到損害就難以恢復(fù)到先前的狀態(tài)，因此《民法通則》中關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式中返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、繼續(xù)履行等不適用于賠償受害人，這幾種方式在日常的實(shí)踐中往往會(huì)因?yàn)楦鞣N狀況而無法實(shí)現(xiàn)，故精神損害賠償撫慰金因其便于履行而成為賠償最主要的實(shí)現(xiàn)方式。

3.精神損害賠償操作困難精神損害的對(duì)象是精神利益，精神利益是由人的思想和感知所組成，因此不象具體的物質(zhì)利益那樣便于衡量和確定；同時(shí)，因個(gè)人的先天和后天等因素的不同，對(duì)于精神利益的損害承受能力不同，從而使得法官對(duì)于同一案件會(huì)做出不同的精神損害賠償?shù)呐袥Q。所以說，無論法理還是實(shí)踐，都難以針對(duì)精神損害做出統(tǒng)一的國(guó)家賠償標(biāo)準(zhǔn)。

二、現(xiàn)行法律中關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定

一）民事方面

民事方面的精神損害賠償主要由《民法通則》、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）等法律規(guī)定。《民法通則》第一百二十條就公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)等受到侵害的，可以要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任進(jìn)行了基礎(chǔ)性的規(guī)定。而最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定問題的解釋》則是為如何進(jìn)行精神損害賠償確立了依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，使其更具有操作性。最典型和最具有代表性的則是《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》，其中第二十二條的規(guī)定則是我國(guó)第一次將精神損害賠償規(guī)定在現(xiàn)行法中。一方面嚴(yán)格限制精神損害賠償?shù)姆秶?，另一方面則對(duì)精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定。此外，《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也為精神損害賠償提供了法律依據(jù)。

（二）刑事方面

刑事處罰是所有處罰中最為嚴(yán)厲的一種方式，一旦對(duì)被害人造成損害，賠償則是影響最為深刻的?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第三十六條規(guī)定了被害人遭受侵害給予經(jīng)濟(jì)損失賠償，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》則規(guī)定了相關(guān)的刑事附帶民事訴訟，《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中對(duì)于遭受精神損害直接提起刑事附帶民事訴訟進(jìn)行了規(guī)定，但是這些規(guī)定有一定的不合理因素，[4]值得立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步細(xì)化和修改。

三）行政方面

行政方面的精神損害賠償主要由《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)家賠償法》）所規(guī)定，具體的條文是第三十五條，規(guī)定了“致人精神損害造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金”。①行政方面的其他法律法規(guī)基本未對(duì)精神損害賠償作出詳細(xì)的規(guī)定。

可以說，我國(guó)的現(xiàn)行法律體系中關(guān)于精神損害賠償是以民事方面的規(guī)定為主，行政和刑事方面的為輔，這對(duì)于國(guó)家賠償中精神損害賠償相關(guān)的問題和缺點(diǎn)，可以起到很好的借鑒和參考價(jià)值，有助于完善國(guó)家賠償中精神損害賠償，構(gòu)建和諧社會(huì)。

三、國(guó)家賠償中關(guān)于精神損害賠償存在的問題

（一）精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不明

雖然新《國(guó)家賠償法》規(guī)定了“精神損害撫慰金”，但是卻未規(guī)定如何計(jì)算，相關(guān)的司法解釋沒有確立具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就會(huì)導(dǎo)致在具體案件中，一方面賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和審判人員會(huì)有較大的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)如果未受到合理的限制，則會(huì)產(chǎn)生裁判不當(dāng)，令受害人對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)不信任，影響司法權(quán)威；另一方面，會(huì)對(duì)賠償數(shù)額在不同地域、不同行業(yè)等有不一致的結(jié)果，從而使法律適用不明確，進(jìn)而使得受害人獲得賠償遭遇各種困境。與此同時(shí)，由于沒有統(tǒng)一的指引標(biāo)準(zhǔn)，容易使受害人在進(jìn)行國(guó)家賠償時(shí)產(chǎn)生困惑，受害人提出的精神損害賠償數(shù)額與法院最終做出的判決數(shù)額往往有很大的落差，

國(guó)家賠償范圍決定著受害人是否可以獲得救濟(jì)，那么賠償標(biāo)準(zhǔn)則決定和影響著受害人能夠獲得多大程度的救濟(jì)。通過設(shè)立一定的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，旨在以一定數(shù)目的金錢來緩解受害人在精神上的痛苦，進(jìn)而能夠使受害人得到相應(yīng)的精神損害彌補(bǔ)。

因此有必要對(duì)如何計(jì)算精神損害撫慰金，計(jì)算的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)以及地點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)等等加以規(guī)定，這樣才能夠使國(guó)家賠償中的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)明確，最大程度上保障受害人的權(quán)益。

（二）精神損害賠償中“嚴(yán)重后果”的認(rèn)定缺陷

根據(jù)《國(guó)家賠償法》第三十五條規(guī)定，支付精神損害賠償?shù)那疤釛l件是“造成嚴(yán)重后果”，但是相關(guān)的條文釋義或者該法中對(duì)于何謂“后果嚴(yán)重”，沒有做出相關(guān)的解釋或規(guī)定。由此，對(duì)于如何適用精神損害撫慰金，在司法實(shí)踐中成為了一個(gè)難題。

國(guó)家賠償中精神損害賠償?shù)陌讣鸵话阈缘呢?cái)產(chǎn)賠償案件不同的是，精神損害一般是看不清和摸不著的，屬于無形的，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的案件存在著很大的差異性，因?yàn)楦鞣N因素的不同而導(dǎo)致精神損害賠償比較復(fù)雜和困難。認(rèn)定精神損害的程度和后果嚴(yán)重性之間的聯(lián)系，對(duì)于最終是否應(yīng)當(dāng)獲賠，難度較大，法律條文因此難以就該認(rèn)定做出一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。[5]現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，也會(huì)因?yàn)椤皣?yán)重后果”未有詳細(xì)的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，往往會(huì)以該理由拒絕受理和承辦國(guó)家賠償?shù)木駬p害賠償，從而導(dǎo)致受害人再次遭受到損害，這種傷害較之于原始的精神損害，有過之而無不及。

因此，需要對(duì)國(guó)家賠償法中第三十五中“嚴(yán)重后果”進(jìn)行規(guī)定，以便于更好地幫助受害人及時(shí)維護(hù)其應(yīng)有的利益。

四、完善國(guó)家賠償中精神損害賠償制度的建議

（一）完善精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

縱觀世界對(duì)國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，主要有撫慰性標(biāo)準(zhǔn)、損益相抵性標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償性標(biāo)準(zhǔn)和懲罰性標(biāo)準(zhǔn)，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)依次遞增。一般而言，精神損害是屬于無形的，難以通過一些量化的方式進(jìn)行比較準(zhǔn)確的計(jì)算，無法直接以財(cái)產(chǎn)或者實(shí)物來計(jì)算精神損害。

各國(guó)對(duì)于精神損害賠償?shù)挠?jì)算方法主要有：1.酌定賠償方法。即沒有統(tǒng)一的立法規(guī)定精神損害賠償?shù)臄?shù)額，將該權(quán)限下放給法官自由采量，法官可以根據(jù)具體案件受害人的受害程度、侵權(quán)程度憑借自己內(nèi)心確認(rèn)該賠償數(shù)額，主要在德國(guó)、瑞士等國(guó)家適用。不過該方法的缺點(diǎn)是容易造成同案不同判。2.固定賠償方法。即國(guó)家通過制定統(tǒng)一的法律，依據(jù)不同的情況對(duì)不同的侵權(quán)性質(zhì)所造成的損害結(jié)果制定相應(yīng)的賠償數(shù)額，該法適用于日本、英國(guó)等國(guó)家。該方法比較呆板，容易造成損失與賠償不成正比，難以有效地保障受害人的合法利益。3.最高額賠償方法。即由法律對(duì)精神損害賠償限定一個(gè)最高標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)、埃及等國(guó)家采用該種方法。該方法對(duì)于案件判決和認(rèn)定比較容易，但是最高標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)會(huì)比較低，與實(shí)際造成的損失不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致受害人的權(quán)益得不到有效彌補(bǔ)。4.醫(yī)療比例賠償方法。即按照受害人的醫(yī)療費(fèi)用的一定倍數(shù)來確定精神損害賠償金，秘魯?shù)葒?guó)家運(yùn)用此方法。該方法運(yùn)用在非永久性損害案件中比較合理，因?yàn)樵谶@些案件中，由于受害人已經(jīng)治療康復(fù)，醫(yī)療費(fèi)用可以確定，按照該方法能夠計(jì)算出精神損害撫慰金的數(shù)額。但其缺陷則是若運(yùn)用到永久性損害案件中，由于醫(yī)療費(fèi)等確定不了，從而導(dǎo)致精神損害撫慰金難以確定具體數(shù)額，對(duì)于受害人進(jìn)行賠償方面相當(dāng)不便，不利于對(duì)受害人的精神權(quán)利保護(hù)。5.日標(biāo)準(zhǔn)賠償方法。即精神損害賠償金按照每日的賠償數(shù)額累計(jì)計(jì)算，使用該方法的國(guó)家有丹麥。該方法對(duì)于只受到身體損害案件適用，因?yàn)榘凑赵摲椒ㄓ?jì)算精神損害撫慰金相對(duì)便利，但其缺點(diǎn)則是如遇到特定紀(jì)念物遭受損害時(shí)難以確定精神損害的期限，或者是限制人身自由等，這些往往都難以計(jì)算，對(duì)受害人來說不利。

綜合上述方法，各有優(yōu)勢(shì)和不足，需要取其精華去其糟粕。首先，國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)需要區(qū)別對(duì)待人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的精神損害以及物質(zhì)性人格權(quán)和精神型人格權(quán)精神損害；其次，按照不同的損害程度明確一定的賠償比例，需要考慮的因素有國(guó)家各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及生活水平，既給法官一定的自由裁量權(quán)，又能在一定程度上限制其自由采量權(quán)的濫用。因此，我國(guó)現(xiàn)行可采取的精神損害賠償?shù)哪Ｊ綖椋阂怨潭ㄙr償為基礎(chǔ)，以酌定賠償為補(bǔ)充。[6]同時(shí)，需要考慮一些因素主要有：被害人的過錯(cuò)程度，侵權(quán)人的侵權(quán)程度、侵權(quán)手段、受害人的體質(zhì)等等。這樣做，才能夠在最大程度上做到公平公正，保障受害人的合法權(quán)利，充分完善我國(guó)精神損害國(guó)家賠償制度。

（二）完善精神損害賠償中“嚴(yán)重后果”認(rèn)定

學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于“嚴(yán)重后果”的分析如下：一是通過歸納影響精神損害程度的幾個(gè)因素來確定如何進(jìn)行賠償。[7]最高院的江必新副院長(zhǎng)則認(rèn)為影響精神損害程度的因素有：是否超出正常生活所應(yīng)有的界限，身體和健康的受損害程度，侵權(quán)狀態(tài)和方式，以及是否能夠彌補(bǔ)。[8]該種方法的優(yōu)點(diǎn)是便于靈活操作，法官能夠依據(jù)相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合自由裁量，十分靈活；但是其缺陷歸根結(jié)底始終是依賴于法官的自由裁量，詳細(xì)的和具體標(biāo)準(zhǔn)依舊未能確立。二是通過例舉方式詳細(xì)羅列精神損害中“嚴(yán)重后果”類型。[9]例如隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)受到侵害，從而使受害人處于長(zhǎng)期痛苦以至于不能正常工作和生活，再如因行政或司法行為導(dǎo)致受害人死亡，從而給受害人家屬造成巨大的精神痛苦等等。該種方法優(yōu)點(diǎn)就是操作性十分強(qiáng)，無論是法官還是受害人，都能夠根據(jù)這些列舉的情形作出相應(yīng)的預(yù)測(cè)或判斷，對(duì)于是否“后果嚴(yán)重”一目了然；但其缺陷則是畢竟列舉有限，無法窮盡，若遇到新情況時(shí)，則難以確定，對(duì)受害人的保護(hù)將產(chǎn)生不利后果。三是借鑒其他國(guó)家的相關(guān)制度。例如有學(xué)者主張采用美國(guó)對(duì)于精神損害賠償中“嚴(yán)重后果”的認(rèn)定，并歸納了九種情況。該種方法的優(yōu)點(diǎn)則是比較符合司法實(shí)踐的需要，以概括為主，列舉為輔的形式便于實(shí)踐中的操作；但是缺點(diǎn)則是以正常人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)判，憑借更多的則是感覺，歸根結(jié)底依舊未解決認(rèn)定“后果嚴(yán)重”的方法。

因此，應(yīng)當(dāng)采取一種比較合理的方式來解決“后果嚴(yán)重”問題的認(rèn)定。通常意義上來講，能夠以貨幣進(jìn)行衡量的精神損害后果都可以認(rèn)為其“后果嚴(yán)重”。后果嚴(yán)重的類型可以分為精神痛苦、精神利益的減損或喪失和概括性條款。[7]首先，關(guān)于精神痛苦方面所造成的“嚴(yán)重后果”主要有：因精神痛苦而進(jìn)行的自殺、自殘、患精神類疾病等等情形；其次，精神利益的減損或喪失的情形主要包括因職權(quán)行為（行政行為或司法行為）對(duì)受害人造成基本權(quán)利受侵害、婚姻家庭關(guān)系受侵害以及民事權(quán)益遭受損害等等；再次，關(guān)于概括性條款則作為彈性而設(shè)置，以便于未來對(duì)司法解釋而所用。

五、結(jié)語

《國(guó)家賠償法》對(duì)于精神損害賠償進(jìn)行規(guī)定，無疑對(duì)于國(guó)家賠償是一次質(zhì)的飛躍，無論是對(duì)于尊重和保障人權(quán)方面還是構(gòu)建和諧社會(huì)方面，都有著深遠(yuǎn)的時(shí)代意義。但不可否認(rèn)的是，任何一項(xiàng)制度的建立都有一個(gè)完善的過程，國(guó)家賠償中的精神損害賠償也無外乎如是。通過對(duì)于精神損害標(biāo)準(zhǔn)不明確和“后果嚴(yán)重”進(jìn)行分析，提出相應(yīng)的建議，希望能夠?qū)τ谕晟茋?guó)家賠償中精神損害賠償制度具有幫助。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（2012年修正）第三十五條，“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！?/p>

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第5篇

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 可訴性 國(guó)家賠償 歸責(zé)原則

過錯(cuò)責(zé)任 公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任 違法責(zé)任

行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府實(shí)施行政管理的一個(gè)重要手段已受到各方面越來越多的重視。行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展有其深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因，它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物?，F(xiàn)代政府的行政管理從以亞當(dāng)。斯密的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場(chǎng)機(jī)制）”到凱恩斯主義倡導(dǎo)的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的社會(huì)管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴(yán)重的挫折。“無為政府”和“政府干預(yù)”的弊端和失效引起了人們對(duì)于政府管理手段的重新思考。很多學(xué)者認(rèn)為：在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，需要進(jìn)一步明確政府和市場(chǎng)的各自功能和相互關(guān)系，政府宜更多地采用一些非強(qiáng)制性的（即柔軟的）手段來管理市場(chǎng)和社會(huì)。從而，以行政指導(dǎo)為代表的包括行政契約、非拘束性行政計(jì)劃和規(guī)劃等非強(qiáng)制性行政調(diào)控手段發(fā)展了起來。從我國(guó)的情況來看，行政指導(dǎo)制度同日、美等發(fā)達(dá)國(guó)家相比，還很不規(guī)范，行政指導(dǎo)的內(nèi)涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對(duì)這一制度涉訴的幾個(gè)問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。

一、行政指導(dǎo)之可訴性

被譽(yù)為日本行政指導(dǎo)之父的佐橋茲先生認(rèn)為：“政府統(tǒng)制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長(zhǎng)處，實(shí)行誘導(dǎo)式管理”。簡(jiǎn)而言之，所謂的行政指導(dǎo)就是行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)相對(duì)人的誘導(dǎo)式管理。誘導(dǎo)式管理的好處在于行政主體采取非強(qiáng)制的手段界入行政管理領(lǐng)域，利用其自身一貫的權(quán)威性和公正性使相對(duì)人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。行政指導(dǎo)這一非強(qiáng)制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)行政，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，行政指導(dǎo)也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級(jí)政府及其他行政主體進(jìn)行社會(huì)管理的主要手段。然而筆者認(rèn)為，從理論上來說行政指導(dǎo)既具有行政性（行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)行政管理相對(duì)人施加影響以實(shí)現(xiàn)一定行政目標(biāo)）又具有非強(qiáng)制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調(diào)和的矛盾。

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政主體的每一項(xiàng)活動(dòng)都會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接或間接的影響。就行政指導(dǎo)而言，理論上它雖無直接強(qiáng)制力，但在行政主體與相對(duì)人之間卻存在事實(shí)上的管理者與被管理者的關(guān)系，因而行政指導(dǎo)必然會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生一定程度的壓力，對(duì)于那些服從指導(dǎo)的相對(duì)人而言很難說他們完全出于自愿。

我國(guó)著名的行政法學(xué)家羅豪才教授指出：行政指導(dǎo)權(quán)的濫用必然會(huì)嚴(yán)重侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)力來制約權(quán)力。當(dāng)前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導(dǎo)列入可行政訴訟的范圍及其理論依據(jù)對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益已顯得必要而迫切。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對(duì)行政訴訟的受案范圍作了規(guī)定。第二條采取概括式，規(guī)定凡行政機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，行政管理相對(duì)人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規(guī)定了不可訴的四種行為。以上列舉式規(guī)定均未提及行政指導(dǎo)可訴性問題，而第二條概括式規(guī)定從字面上理解應(yīng)包括一部分實(shí)際侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為。對(duì)于《行政訴訟法》采取的是哪種標(biāo)準(zhǔn)（列舉式還是概括式），行政法學(xué)界歷來有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，隨著行政法理論與實(shí)踐的不斷拓展，也為了更充分的保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院在根據(jù)《行政訴訟法》確定受案范圍時(shí)宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規(guī)有明確規(guī)定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規(guī)定的，都應(yīng)允許提起行政訴訟。

2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第四項(xiàng)規(guī)定：公民、法人、其他組織對(duì)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長(zhǎng)在其后出版的一期人民法院報(bào)上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。行政指導(dǎo)行為不具有當(dāng)事人必須履行的法律效果。……違反行政指導(dǎo)行為不會(huì)給行政管理相對(duì)人帶來不利的法律后果。既然行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強(qiáng)制性’，不是說行政指導(dǎo)行為除了不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，還包括強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，而是為了強(qiáng)調(diào)。……如果某一種行為具有強(qiáng)制力或者某一種行為要求當(dāng)事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對(duì)人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為了，當(dāng)事人對(duì)這種行為不服，仍然可以向人民法院提起訴訟?！卑凑找陨辖忉?，可這樣理解，凡是行政指導(dǎo)都是非強(qiáng)制性的，因此所有的行政指導(dǎo)就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強(qiáng)制力或者……則這種行為就不是行政指導(dǎo)行為了，即為可訴。但筆者認(rèn)為江必新的這個(gè)解釋在實(shí)踐中仍然缺乏可操作性，有幾個(gè)關(guān)鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵到底是什么？2、行政指導(dǎo)行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強(qiáng)制力”，這種強(qiáng)制力指的是事實(shí)上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導(dǎo)行為的外部表現(xiàn)形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區(qū)別在哪里？

行政指導(dǎo)表面上與法律關(guān)系之含糊性以及政府運(yùn)用行政指導(dǎo)行使行政權(quán)的混沌狀態(tài)，對(duì)于科學(xué)地界定行政指導(dǎo)的概念帶來了一定的麻煩，從國(guó)內(nèi)外學(xué)者迄今為止對(duì)行政指導(dǎo)概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點(diǎn)。1、日本學(xué)者系田省吾認(rèn)為：行政指導(dǎo)表面上是指勸告、指導(dǎo)、指示、希望、建議、訓(xùn)告、協(xié)商、期望等非強(qiáng)制性措施，而且并不具有限制國(guó)民的權(quán)利，或課國(guó)民以義務(wù)的、法律的強(qiáng)制力，它是行政機(jī)構(gòu)在法律所賦予的權(quán)限和所管事務(wù)的范圍內(nèi)，為得到行政相對(duì)人的合作并實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而進(jìn)行勸誘或誘導(dǎo)，使其采取或不采取某種行為。2、日本學(xué)者室井力在其著作《日本現(xiàn)代行政法》中對(duì)行政指導(dǎo)作了這樣的定義：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過向相對(duì)方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權(quán)力性事實(shí)行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的個(gè)人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對(duì)手一方的同意或協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識(shí)、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導(dǎo)、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對(duì)于特定之個(gè)人、公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制之手段，取得相對(duì)人之同意或協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。6、羅豪才認(rèn)為：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國(guó)家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。簡(jiǎn)而言之，即是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對(duì)一方自覺服從行政意志。7、應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)。8、胡建淼：所謂行政指導(dǎo)即行政主體在其職權(quán)管轄范圍之內(nèi)，對(duì)于特定的人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對(duì)人為或者不為一定的行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。9、郭潤(rùn)生：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、法律規(guī)則與政策，針對(duì)特定相對(duì)方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，使其為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。10、姜明安：行政指導(dǎo)是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。

以上只是一些具有代表性的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都有其相對(duì)的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學(xué)術(shù)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究還有待深入，對(duì)于行政指導(dǎo)的某些基本屬性還缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而實(shí)際上，行政指導(dǎo)這一概念的內(nèi)涵也隨著社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于行政執(zhí)法的需要以及現(xiàn)代行政法的發(fā)展而逐漸發(fā)展，因此筆者在這里無意重新對(duì)這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關(guān)的角度，對(duì)于以上國(guó)內(nèi)外學(xué)者的定義，試從四個(gè)方面加以分析：（行政指導(dǎo)的）目的性、有無法律依據(jù)、事實(shí)強(qiáng)制性、權(quán)力性。

不論國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)為行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權(quán)，而為了實(shí)現(xiàn)某種行政管理目標(biāo)。目的有正當(dāng)和非正當(dāng)之分，但即使是行政主體懷有某種不正當(dāng)?shù)哪康?，只要是其基于行政管理職?quán)而作出的行為同樣構(gòu)成行政指導(dǎo)。

行政指導(dǎo)是否必須有法律依據(jù)，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有分歧。日本學(xué)者多不強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，和田英夫甚至明確指出行政指導(dǎo)不管有無立法依據(jù)都成立。國(guó)內(nèi)學(xué)者（包括臺(tái)灣學(xué)者）則多主張行政指導(dǎo)應(yīng)有合法依據(jù)，這里的合法依據(jù)指的不僅是具體的實(shí)體法與程序法依據(jù)更包括了法律原則、精神及政策。現(xiàn)代行政法將沒有具體程序法和實(shí)體法依據(jù)的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國(guó)內(nèi)學(xué)者所指的行政指導(dǎo)合法既包括行政指導(dǎo)符合一般的實(shí)體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導(dǎo)在內(nèi)。

對(duì)于行政指導(dǎo)行為是否具有強(qiáng)制性，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)理論上之無強(qiáng)制力意見一致。但對(duì)事實(shí)上是否有強(qiáng)制力則意見相左或含糊其辭，有的學(xué)者認(rèn)為是一種權(quán)力性事實(shí)行為（室井力），有的認(rèn)為是非職權(quán)行為（姜明安），即無關(guān)公權(quán)力則談不上強(qiáng)制力，而大多數(shù)學(xué)者則回避該問題僅認(rèn)為是一種非強(qiáng)制性的方式或者手段。而筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)無疑具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性是由于行政主體處于事實(shí)上的管理者地位。行政主體與行政相對(duì)人在行政主體管理權(quán)限內(nèi)，事實(shí)上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，實(shí)際上對(duì)行政相對(duì)人都有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，因而對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益構(gòu)成影響。

行政指導(dǎo)行為事實(shí)上的強(qiáng)制性來源于行政主體的行政權(quán)力，行政主體行使其行政權(quán)力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產(chǎn)生直接的法律后果，其可以通過行政權(quán)去威懾去影響而產(chǎn)生間接的法律效果。因而行政指導(dǎo)行為具有權(quán)力性。那種認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有權(quán)力性的觀點(diǎn)（和田英夫、應(yīng)松年、姜明安）是片面的。

現(xiàn)在可回答第二個(gè)問題（行政指導(dǎo)是否屬于行政行為）。筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)屬于行政行為，但行政指導(dǎo)又不是一般的行政行為，它是一種行政事實(shí)行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關(guān)于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報(bào)”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對(duì)行政行為作狹義解釋相適應(yīng)，在解釋”法律上的利害關(guān)系“時(shí)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的增減、得失?，F(xiàn)在，對(duì)行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內(nèi)涵和外延已經(jīng)發(fā)生了很大變化，這樣，”法律上的利害關(guān)系“就不能再解釋為權(quán)利義務(wù)的增減、得失。只要某個(gè)行政行為對(duì)某個(gè)人或組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，原則上該個(gè)人或組織就具有了原告資格”。根據(jù)以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的改變，而包括那些雖然沒有產(chǎn)生、消滅、變更法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系但對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為在內(nèi)。通過前文分析，很顯然，行政指導(dǎo)行為應(yīng)該包括在廣義解釋的行政行為之內(nèi)。按照行政行為的學(xué)理分類，行政指導(dǎo)也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導(dǎo)行為對(duì)特定的行政指導(dǎo)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生一定的影響。另外，將行政指導(dǎo)納入行政行為的范疇，還因?yàn)樾姓笇?dǎo)具有行政行為最本質(zhì)的屬性，即行政指導(dǎo)行為是行政主體依其行政管理職權(quán)而作出的行為，同時(shí)其理論上雖不具有強(qiáng)制性，但往往具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，會(huì)產(chǎn)生間接的法律效果。

現(xiàn)在基本上可以回答第三個(gè)問題（即如果某一行為具有強(qiáng)制力……）了，如前所述，國(guó)內(nèi)行政法學(xué)者大都回避行政指導(dǎo)事實(shí)上強(qiáng)制力這一問題而僅僅提及非強(qiáng)制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強(qiáng)制力是形式上的還是事實(shí)上的抑或兩者都包括在內(nèi)。從行政指導(dǎo)的內(nèi)涵來看，筆者認(rèn)為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導(dǎo)行為之外，幾乎絕大多數(shù)行政指導(dǎo)都具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，這也是現(xiàn)代行政權(quán)逐步從直接命令為主發(fā)展到間接影響為主而實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的反映。轉(zhuǎn)貼于

回答第四個(gè)問題，要想在審判實(shí)踐中能正確區(qū)分行政指導(dǎo)同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導(dǎo)概念內(nèi)涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現(xiàn)形式。對(duì)于行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵，前文已從四個(gè)方面作了闡述，而從目前國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者的研究情況來看，行政指導(dǎo)的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)、警告、告戒、反對(duì)、指導(dǎo)、意見、勸告、指示、希望、協(xié)商、期望、鼓勵(lì)、敦促、提倡、引導(dǎo)、推廣、宣傳、示范、提供信息技術(shù)服務(wù)、綱要、計(jì)劃，信息公布等都屬于行政指導(dǎo)性質(zhì)。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質(zhì)，但筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對(duì)人區(qū)分行政主體是在進(jìn)行行政指導(dǎo)還是行政處理，也不足以使法院在進(jìn)行司法審查時(shí)判明其到底是何種性質(zhì)的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對(duì)事物的看法、想法，并不帶有強(qiáng)制性（《辭?！?999年版），但實(shí)際上行政主體的很多《意見》帶有強(qiáng)制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當(dāng)然行政指導(dǎo)行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強(qiáng)制性的，但行政相對(duì)人一旦違反，非強(qiáng)制就會(huì)立刻變成強(qiáng)制，而法律對(duì)此似乎也無能為力。因此筆者認(rèn)為，除了應(yīng)該立法規(guī)定行政指導(dǎo)行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導(dǎo)而不具有任何法律上以及事實(shí)上的拘束力，相對(duì)人若違反該項(xiàng)指導(dǎo)亦不承擔(dān)任何不利后果，否則，相對(duì)人即可請(qǐng)求對(duì)該行政行為進(jìn)行司法審查以決定是否撤消或變更。

二、違法行政指導(dǎo)應(yīng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求國(guó)家賠償

即使行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導(dǎo)仍存在一定的心理上的事實(shí)強(qiáng)制力，由于這種事實(shí)強(qiáng)制力，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯時(shí)，如果不允許行政相對(duì)人獲得一定的國(guó)家賠償或補(bǔ)償則既有違法律公平正義的精神也將導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用而同現(xiàn)代行政法之發(fā)展趨勢(shì)相悖。事實(shí)上，行政指導(dǎo)行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產(chǎn)生、消滅或改變既有的法律關(guān)系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對(duì)人一般也是在其人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害時(shí)才考慮提起訴訟以獲得國(guó)家賠償或補(bǔ)償。按照《解釋》的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該允許行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟。行政相對(duì)人之所以服從行政主體的行政指導(dǎo)是基于對(duì)行政主體的信賴以及行政主體的權(quán)威性，行政主體如果無視這種信賴和權(quán)威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導(dǎo)致使行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受損害，對(duì)比沒有任何有效制約則必然導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的濫用?，F(xiàn)行《國(guó)家賠償法》實(shí)際上肯定了這一做法?！秶?guó)家賠償法》第二條規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人、和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。我國(guó)行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，《國(guó)家賠償法》這樣規(guī)定表明我國(guó)國(guó)家行政賠償?shù)姆秶獜V于行政訴訟的范圍。對(duì)于廣義行政行為可要求國(guó)家賠償?shù)挠^點(diǎn)比較一致。

然而，現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》要求國(guó)家賠償須先經(jīng)過“依法確認(rèn)”（《國(guó)家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權(quán)賠償，賠償請(qǐng)求人如果不服行政主體或復(fù)議機(jī)關(guān)的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時(shí)要求國(guó)家賠償，但是由于行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟范疇，行政相對(duì)人在行政主體對(duì)于行政指導(dǎo)行為違法侵權(quán)不予答復(fù)或者拒絕確認(rèn)時(shí)如何要求國(guó)家賠償，現(xiàn)行法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然按照《解釋》第一條第四項(xiàng)的規(guī)定行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項(xiàng)：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人對(duì)確認(rèn)行政指導(dǎo)行為違法提起訴訟并在符合上訴規(guī)定時(shí)作出確認(rèn)判決。

三、行政指導(dǎo)國(guó)家賠償之歸責(zé)原則

在人民法院確定某行政指導(dǎo)行為違法后，行政相對(duì)人即可按照《國(guó)家賠償法》的規(guī)定向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出國(guó)家賠償，在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)若賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或行政相對(duì)人對(duì)賠償數(shù)額有異議可依法提起國(guó)家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導(dǎo)同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國(guó)家賠償訴訟時(shí)應(yīng)適用何種歸責(zé)原則。對(duì)于一般具體行政行為的國(guó)家賠償訴訟，世界各國(guó)采用不同的歸責(zé)原則。由于國(guó)家賠償從民事賠償發(fā)展而來，因而一些受民法傳統(tǒng)影響較深的國(guó)家，如英、美等普通法系國(guó)家一般采用民事賠償?shù)臍w責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。其法理學(xué)依據(jù)是“法律擬制說”，即認(rèn)為國(guó)家是一個(gè)擬制的法人，它和普通人一樣，對(duì)其不法行為受同樣的法律支配，因而國(guó)家賠償在性質(zhì)上同一般的民事責(zé)任沒有差別。在當(dāng)今世界，采用過錯(cuò)責(zé)任為國(guó)家賠償歸責(zé)原則的以英、美、日為代表。過錯(cuò)責(zé)任原則將國(guó)家人格化，混淆了公法和私法的不同性質(zhì)從而限制了公民在受到公權(quán)力侵害時(shí)尋求國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，正受到越來越多的批評(píng)。法國(guó)作為大陸法系的代表國(guó)家對(duì)于國(guó)家賠償則采用以公務(wù)過錯(cuò)為主，無過錯(cuò)責(zé)任為輔的歸責(zé)原則。這里筆者要特別強(qiáng)調(diào)指出的是公務(wù)過錯(cuò)原則。公務(wù)過錯(cuò)即以公務(wù)活動(dòng)是否達(dá)到中等公務(wù)活動(dòng)水準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量公務(wù)活動(dòng)是否存在過錯(cuò)，它設(shè)定了行政主體的客觀行為模式和標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀過錯(cuò)理論在判斷上的困難，從而最終使過錯(cuò)責(zé)任原則從民法中分離出來而適應(yīng)了公法的需要。法國(guó)公務(wù)過錯(cuò)的形式很多，可表現(xiàn)為行政活動(dòng)的組織不良和管理不善，也可表現(xiàn)為國(guó)家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯(cuò)責(zé)任、公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任外，有的國(guó)家還采用違法責(zé)任。采用該歸責(zé)原則的國(guó)家有瑞士、奧地利等，我國(guó)采取的也是違法責(zé)任原則。所謂的“違法”責(zé)任即違反法律所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規(guī)的明確規(guī)定，指行政行為應(yīng)當(dāng)符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等法律法規(guī)都作了具體的規(guī)定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規(guī)的明文規(guī)定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，為了防止行政權(quán)的被濫用，國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)家多主張采用廣義的標(biāo)準(zhǔn)，筆者也持相同的觀點(diǎn)。違法責(zé)任原則同過錯(cuò)責(zé)任、公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任原則相比具有較易操作的特點(diǎn)，從兩者的相關(guān)性來看，違法責(zé)任包括了一部分過錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)閲?guó)家或其熟知國(guó)家法律、法規(guī)及政策的公務(wù)人員違法行政本身就意味著其具有過錯(cuò)。所以，從我國(guó)的具體國(guó)情來看，當(dāng)前階段對(duì)于一般的具體行政行為采用廣義的違法責(zé)任原則是適當(dāng)?shù)?。但我們還應(yīng)看到，行政指導(dǎo)行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導(dǎo)行為理論上無法律拘束力，其不產(chǎn)生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時(shí)與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時(shí)行政相對(duì)人在作出是否接受該行政指導(dǎo)時(shí)比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對(duì)人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當(dāng)然亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，因此在涉及行政指導(dǎo)國(guó)家賠償訴訟時(shí)通常表現(xiàn)為行政主體與相對(duì)人的混合過錯(cuò)。根據(jù)行政指導(dǎo)行為的以上特點(diǎn)，結(jié)合國(guó)內(nèi)外國(guó)家賠償制度的有益經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，對(duì)于行政指導(dǎo)的國(guó)家賠償訴訟有必要采取違法責(zé)任和公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則。這一原則具體適用如下：（1）國(guó)家完全責(zé)任：一般來講，我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員熟知現(xiàn)行法律并能正確執(zhí)法。因此，對(duì)于違反法律、行政法規(guī)的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規(guī)對(duì)于某種行為從主體、內(nèi)容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規(guī)定）明文規(guī)定所作的行政指導(dǎo)行為造成行政相對(duì)人合法權(quán)益損失的，應(yīng)視為行政主體的最大過錯(cuò)則國(guó)家承擔(dān)完全的賠償責(zé)任；（2）國(guó)家相對(duì)責(zé)任：現(xiàn)代社會(huì)就好比一架高速運(yùn)轉(zhuǎn)著的機(jī)器，社會(huì)生活每時(shí)每刻都在發(fā)生著快速而深刻的變化，同時(shí)隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，已滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，而法律法規(guī)又始終處于滯后狀態(tài)，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對(duì)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的事項(xiàng)，以自己的意志和判斷主動(dòng)作出決定和采取措施的行為。筆者認(rèn)為，對(duì)于自由裁量行政指導(dǎo)行為國(guó)家賠償?shù)倪`法性審查主要應(yīng)從行政主體是否存在公務(wù)過錯(cuò)來判斷，因?yàn)檫@種行為一般沒有法律、行政法規(guī)和規(guī)章的明確規(guī)定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，自由裁量行為的違法主要表現(xiàn)為行政主體裁量行為的濫用職權(quán)和顯失公平。濫用職權(quán)與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點(diǎn)是行為人主觀上都有過錯(cuò)，在這里應(yīng)以是否存在公務(wù)過錯(cuò)為準(zhǔn)。例如行政主體沒有經(jīng)過核實(shí)就對(duì)消費(fèi)者發(fā)出錯(cuò)誤的警告，造成消費(fèi)者對(duì)某產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑而給企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失是一種濫用職權(quán)作出行政指導(dǎo)的表現(xiàn)。而濫用職權(quán)同顯失公平的區(qū)別在于后者又常常表現(xiàn)為行政主體執(zhí)法前后行為的不統(tǒng)一或者相同情況下而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)等明顯超出人們對(duì)于公正司法所期望的限度的情況。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于行使自由裁量行為應(yīng)該遵循一個(gè)“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當(dāng)?shù)剡x擇達(dá)到這一具體目的的手段，所謂“恰當(dāng)”即比例協(xié)調(diào)，手段既能達(dá)到目的，又盡可能作到不產(chǎn)生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當(dāng)”：一是手段不足以達(dá)到目的，二是手段過量，即手段超過了目的的要求，產(chǎn)生了副作用。筆者認(rèn)為，運(yùn)用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時(shí)的主觀心態(tài)，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務(wù)過錯(cuò)上有了一個(gè)相對(duì)較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)和較易操作的手段。綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于自由裁量的行政指導(dǎo)行為應(yīng)從行政主體的公務(wù)過錯(cuò)程度以及行政相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任兩方面具體分析來決定國(guó)家應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步發(fā)展和完善，政府職能正向著“統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)，提供服務(wù)和檢查監(jiān)督”的方向發(fā)展，政府類型也從“集權(quán)型”過渡到“服務(wù)型”。和以上變化相適應(yīng)，行政主體將越來越多地使用行政指導(dǎo)這只政府的“看得見的軟手”來管理社會(huì)?！盁o責(zé)任即無行政”，必須以司法權(quán)對(duì)各類行政權(quán)進(jìn)行必要的約束和制衡。隨著我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發(fā)揮越來越重要的作用。

本文參考書籍和文章：

1. 莫于川《論行政指導(dǎo)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》碩士論文1994

2. 系田省悟《反壟斷與行政指導(dǎo)》載《法學(xué)家》1974年7月15日21頁

3. 室井力《日本現(xiàn)代行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年譯本

4. 和田英夫《現(xiàn)代行政法》中國(guó)廣播電視出版社1993年譯本14頁

5. 林紀(jì)東《行政法》三民書局1988年版434頁

6. 羅豪才主編《行政法學(xué)》北京大學(xué)出版社1996年版275頁

7. 應(yīng)松年主編《行政行為法》人民出版社1992年版187頁

8. 胡建淼著《行政法學(xué)》法律出版社1998年版，第412頁

9. 郭潤(rùn)生《論行政指導(dǎo)》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版59頁

10. 姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版第247頁

11. 李傲“未型式化行政行為初探” 載于《憲法學(xué) 行政法學(xué)》2000.11 第55頁

12. 姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版第404頁

13. 姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版第419頁

第6篇

關(guān)鍵詞：民營(yíng)化；公共管理；行政委托

一、行政委托在公共管理領(lǐng)域正當(dāng)性基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)動(dòng)因

（一）相關(guān)幾種學(xué)說依據(jù)

1．公共選擇理論學(xué)說：該理論主要是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行分析政府的行政管理活動(dòng)?；跒榍蟮米畲笮б娴慕?jīng)濟(jì)人的假設(shè)，公共選擇理論學(xué)派提出應(yīng)在政府以及政府的整個(gè)政治通知范圍引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。并建議將利潤(rùn)分享機(jī)制引進(jìn)政府，對(duì)于節(jié)省出來的成本歸入財(cái)政節(jié)余，賦予官僚機(jī)構(gòu)一些的自主選擇權(quán)。這就是一種在政府中引入企業(yè)運(yùn)營(yíng)方式的模式，參照競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來規(guī)劃政府行為方式的做法。

2．新公共管理理論學(xué)說：新公共管理理論成為支撐現(xiàn)代國(guó)外公共進(jìn)行行政方面改革的主要理論基礎(chǔ)，并產(chǎn)生了較大的影響。其認(rèn)為私營(yíng)部門和公共部門在管理上并無本質(zhì)上的差異，私營(yíng)部門的管理模式仍然可應(yīng)用于公共部門。政府一方面應(yīng)逐步退出一些諸如經(jīng)濟(jì)的社會(huì)領(lǐng)域，促使社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體依照司法進(jìn)行活動(dòng)；其次，政府在調(diào)控過程中，應(yīng)提出如何以私法方式來進(jìn)行某些公共管理服務(wù)。

3．企業(yè)型政府理論學(xué)說：該學(xué)說是結(jié)合了一些企業(yè)家在其經(jīng)營(yíng)中所采用的重質(zhì)量、效率、力求完美服務(wù)與善待消費(fèi)者的精神加之企業(yè)中廣泛采用的科學(xué)管理策略，創(chuàng)新和改革政府管理的方式，從而使得政府充滿活力和更加有效率?！皞鹘y(tǒng)的政府本能地會(huì)選擇第一個(gè)方法”，“但這種本能的行為只會(huì)更多地導(dǎo)致失敗、合并機(jī)構(gòu)和集中控制只能產(chǎn)生更多的浪費(fèi)”。所以，主張以企業(yè)家精神改革政府并堅(jiān)信新企業(yè)型政府模式必然會(huì)替代傳統(tǒng)的政府模式。

4．治理理論學(xué)說：治理理論于上世紀(jì)90年代產(chǎn)生并興盛，為西方一些國(guó)家的公共服務(wù)市場(chǎng)化的改革提供了理論基礎(chǔ)。該學(xué)說認(rèn)為政府并不是唯一的治理主體，管理的主體既可是公共機(jī)構(gòu)亦可是私人機(jī)構(gòu)，甚至包含公私之間的合作。該理論的核心觀點(diǎn)是建議通過協(xié)商、合作、伙伴關(guān)系，確定共同的目標(biāo)等方式以實(shí)現(xiàn)政府對(duì)公共領(lǐng)域的管理。“治理理論是有共同的目標(biāo)所支持的，這個(gè)目標(biāo)未必出自合法的正式規(guī)定的職責(zé)，而且它也不一定要求依靠強(qiáng)制力量要求別人服從。它既包括政府機(jī)制，同時(shí)也包含非正式、非政府的機(jī)制?！苯y(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種新的統(tǒng)治過程，意味著有序統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于前，或者是以新的方法來統(tǒng)治社會(huì)。

（二）現(xiàn)實(shí)動(dòng)因

1．長(zhǎng)效治理機(jī)制不強(qiáng)：城市管理部門在很多方面存在著很難徹底解決的問題。因?yàn)槌枪軋?zhí)法需要面對(duì)的對(duì)象具有特殊性，其多在社會(huì)底層生活，缺乏基本生活保障，從事無證經(jīng)營(yíng)小商小販或者是無處可歸的流浪人員，這些執(zhí)法對(duì)象具有流動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn)。城管執(zhí)法過程費(fèi)時(shí)費(fèi)力，且收效甚微，諸如此類現(xiàn)象很難以得到根治。

2．城市綜合執(zhí)法范圍越來越廣，行政事務(wù)增加：較少的人員編制不能滿足廣大區(qū)域以及眾多執(zhí)法任務(wù)的要求。城市管理執(zhí)法人員要承擔(dān)著市容環(huán)境衛(wèi)生整治、環(huán)境保護(hù)管理、施工現(xiàn)場(chǎng)管理、城市河湖管理等多項(xiàng)職責(zé)。

二、我國(guó)行政委托在公共管理領(lǐng)域的現(xiàn)狀分析

（一）城管外包的合法性遭質(zhì)疑

很多民眾認(rèn)為將執(zhí)法權(quán)外包給承包公司，不符合法律規(guī)定，外包公司并沒有執(zhí)法依據(jù)。外包公司因?yàn)槠洳⒉痪哂行姓黧w的資格，且和政府的關(guān)系是行政委托而非授權(quán)，執(zhí)法權(quán)缺失，也因此得不到民眾的認(rèn)可。

（二）暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)

城管服務(wù)外包的一部分是為了緩解城管執(zhí)法對(duì)象與執(zhí)法部門之間的沖突矛盾，推行柔性執(zhí)法。但是結(jié)果并未如人所愿。一些城市的城管業(yè)務(wù)外包并沒有解決暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)的問題，也沒有改善城管人員暴力執(zhí)法的形象，暴力現(xiàn)象仍有發(fā)生。

（三）外包公司執(zhí)行效率低

城管服務(wù)外包因?yàn)槌邪緹o實(shí)施行政處罰的權(quán)力，所以在其員工管理的過程中，行政權(quán)力僅限于上前進(jìn)行勸阻。占道違法經(jīng)營(yíng)的小攤販或其他街道上違規(guī)的人員不聽從勸阻，承包公司的巡查人員也無沒收其東西、扣留或?qū)λ麄冞M(jìn)行處罰的權(quán)力。

（四）城管服務(wù)外包公司服務(wù)不規(guī)范

外包公司在服務(wù)過程中存在許多不規(guī)范之處。第一，隨意著裝。第二，缺乏身份證明。第三，服務(wù)程序并不規(guī)范。第四，超越服務(wù)權(quán)限進(jìn)行管理，而且經(jīng)常發(fā)生外包公司人員沒收攤販東西，與服務(wù)對(duì)象發(fā)生暴力沖突事件。

（五）后續(xù)維權(quán)存在問題

在我國(guó)的《國(guó)家賠償法》中，“受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)利造成損害的，委托機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這樣就存在三個(gè)問題：

第一，受委托人如果行使職權(quán)超出了委托權(quán)限時(shí)，那么法律責(zé)任如何承擔(dān)行為效果如何歸屬？受委托人是不是應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任以及如何承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任？如果是將受委托人作為被告借由行政訴訟進(jìn)行行政賠償責(zé)任的追責(zé)，就會(huì)面臨這樣的困境——受委托人在其受委托的范圍內(nèi)行使其權(quán)力并不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，也不具有獨(dú)立的法律人格。但當(dāng)其超越權(quán)限行使時(shí)卻具有了作為行政主體的資格。且因?yàn)槭芪腥诵惺孤殭?quán)產(chǎn)生是典型的公法關(guān)系，故通過民事訴訟來追究受委托人的責(zé)任，要求賠償顯然行不通。

第二，若委托的行政主體承擔(dān)了受委托人行使權(quán)力造成的全部行為后果（包括諸如賠償責(zé)任在內(nèi)），那受委托人在存在其行使權(quán)力存在違法或者過錯(cuò)的情況下，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任及其應(yīng)如何追究受委托人的責(zé)任？這在我國(guó)立法上并沒有明確的規(guī)定。

第三，承包公司的人員權(quán)利保障問題。接受委托的公司人員在提供管理服務(wù)過程中如果出現(xiàn)損害，甚至傷亡情況，賠償?shù)姆桨负娃k法應(yīng)當(dāng)如何確定，目前仍然不明確。

三、行政委托的界限與規(guī)制

（一）合法原則

1．法律優(yōu)先原則：在有法律規(guī)定的情況下，必須依照法律規(guī)定；鑒于行政委托專門立法較少，在增加新的立法之前，應(yīng)遵守下位法不違反上位法規(guī)定的要求。

2．法律保留原則：該原則是憲法規(guī)定的有關(guān)對(duì)人民基本權(quán)利加以限制等專屬立法，必須要由立法機(jī)關(guān)經(jīng)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不可代為規(guī)定。且行政機(jī)關(guān)若要實(shí)施行政行為必須得到法律授權(quán)，否則合法性將會(huì)受到質(zhì)疑。

（二）權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則

從行政委托開始到委托職權(quán)完成的全過程中，都應(yīng)遵守權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)始終為自身職權(quán)內(nèi)的事務(wù)負(fù)責(zé)。無論是不是委托給其他組織或者個(gè)人實(shí)施，都應(yīng)承擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé)任。如此一來，一則保證行政機(jī)關(guān)不會(huì)出于自身的懈怠將職權(quán)隨意委托，二來，也可督促行政機(jī)關(guān)行使對(duì)委托職權(quán)的行使?fàn)顩r進(jìn)行控制和監(jiān)督，保障職權(quán)行使的正當(dāng)性與合法性。

（三）禁止再委托原則

行政機(jī)關(guān)職權(quán)委托給符合條件的組織或個(gè)人，是現(xiàn)實(shí)狀況所需要，組織和個(gè)人能夠成為被委托方，正是因?yàn)槠浞戏ǘl件，能夠承擔(dān)一定的權(quán)力，實(shí)施任務(wù)。再委托，一方面會(huì)導(dǎo)致行政管理權(quán)威性的喪失；另一方面，組織和個(gè)人也沒有足夠的能力再對(duì)受委托對(duì)象進(jìn)行審查監(jiān)督。

四、對(duì)公共管理領(lǐng)域行政委托的規(guī)制

程序的設(shè)計(jì)對(duì)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利至關(guān)重要。由于我國(guó)目前并沒有制定《行政程序法》，對(duì)公共管理領(lǐng)域行政委托的程序和實(shí)質(zhì)要件并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，只是零散分散于一些地方性規(guī)章或法規(guī)中。我國(guó)應(yīng)盡快出臺(tái)專門的《行政程序法》明確行政委托的程序。此外，還可以借鑒外國(guó)比較成熟的政府公共服務(wù)外包機(jī)制的程序。薩瓦斯在他的著作中敘述了政府在公共服務(wù)外包應(yīng)當(dāng)遵循的幾個(gè)過程，主要有：一是外包內(nèi)容的確定；二是外包可行性研究；三是招標(biāo)合同的準(zhǔn)備；四是招標(biāo)公告的；五是承包商的選取；六是監(jiān)督、評(píng)估和促進(jìn)合同的履行。公共管理領(lǐng)域行政委托的的程序與上述公共服務(wù)外包程序可以采取大體相似的做法。

（一）可行性研究

行政機(jī)關(guān)在需要對(duì)職權(quán)委托之前，應(yīng)對(duì)該職權(quán)的可行性進(jìn)行分析，以書面的方式說明委托的理由、優(yōu)缺點(diǎn)、預(yù)計(jì)成效等內(nèi)容，交由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者是主管部門進(jìn)行審批。

（二）公告招標(biāo)確定受委托方

在委托申請(qǐng)得到批準(zhǔn)后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向社會(huì)公告，開展招標(biāo)工作，在接收標(biāo)書的同時(shí)，積極聯(lián)系符合條件的組織和個(gè)人，動(dòng)員其參加投標(biāo)。在招標(biāo)結(jié)束后，應(yīng)對(duì)提出申請(qǐng)的組織和個(gè)人的合法性與實(shí)施能力進(jìn)行審查，對(duì)于不符合條件的應(yīng)當(dāng)予以排除。全過程都要有記錄，確保公正公開。

（三）簽訂委托合同

為了避免委托事項(xiàng)出現(xiàn)問題時(shí)相互推諉責(zé)任的爭(zhēng)議出現(xiàn)，在委托合同中應(yīng)載明如下內(nèi)容：一是委托的主體，即委托方與受托方的名稱、地址、性質(zhì)；二是委托的事項(xiàng)范圍以及雙方的權(quán)利義務(wù)；三是委托生效及截止日期；四是責(zé)任的歸屬，明確由越權(quán)委托引起的法律責(zé)任或違法事實(shí)行政職權(quán)的后果如何承擔(dān)。

（四）公布委托事項(xiàng)和內(nèi)容

委托成立后，必須通過多種渠道向社會(huì)公布，確保行政相對(duì)人不會(huì)因?yàn)椴涣私饴殭?quán)的轉(zhuǎn)移委托而造成不必要的麻煩。第一，在委托開始實(shí)施時(shí)，要立即公布委托主體、委托的內(nèi)容、委托事項(xiàng)、委托的期限等內(nèi)容；第二，在委托發(fā)生變動(dòng)時(shí)。要及時(shí)向社會(huì)公布變動(dòng)情況；第三，在委托結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)立即公布職權(quán)的歸屬。行政機(jī)關(guān)不能之局限于一次性的公告，必須及時(shí)向社會(huì)公開委托的進(jìn)展。

注釋：

敖雙紅．公共行政民營(yíng)化法律問題研究（第一版）．法律出版社．2007．68．

[美]戴維•奧斯本、特德•蓋布斯著．上海市政協(xié)編譯組、東方編譯所譯．改革政府——企業(yè)家精神如何改革著公共部門．上海譯文出版社．1996．155，2．

孫春霞．現(xiàn)代美國(guó)城市公共服務(wù)供給機(jī)制研究．華中師范大學(xué)畢業(yè)論文．2007．

[美]詹姆斯•N•羅西瑙著．張勝軍、劉小林譯．沒有政府的治理．江西人民出版社．2001．5．

俞可平．治理與善治．社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社．1999．39．《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第25條第4款．

姜明安主編．行政法與行政訴訟法（第六版）．北京大學(xué)出版社、高等教育出版社．2015．67．

第7篇

[論文摘要]文章通過對(duì)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的調(diào)查，現(xiàn)行立法并沒有為醫(yī)療侵權(quán)之訴提供統(tǒng)一完善的法律依據(jù)，造成了司法實(shí)踐中的混亂。針對(duì)存在的問題，筆者淺析了在醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則及舉證責(zé)任制度、醫(yī)療損害鑒定制度、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度及醫(yī)療賠償制度法律體系有待于完善。

[論文關(guān)鍵詞]醫(yī)療侵權(quán) 法律體系 完善

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任如何劃分和認(rèn)定，首要明確“醫(yī)療事故”的概念。目前，對(duì)“醫(yī)療事故”概念的不同理解，已成為困擾我們對(duì)醫(yī)療責(zé)任劃分和認(rèn)定的實(shí)際問題?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》在醫(yī)療事故分級(jí)中將“造成患者明顯人身損害的其他后果”列入醫(yī)療事故范疇，將非明顯人身損害排斥在外，而相關(guān)司法解釋又提出“醫(yī)療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療損害，按民法處理”的概念，使“醫(yī)療事故”又可以理解為“嚴(yán)重醫(yī)療過失行為引起的侵權(quán)事件”。而 “醫(yī)療事故”概念在這里承載了決定民事責(zé)任和行政責(zé)任的雙重職能，它既被寄希望于解決民事賠償問題，又成為決定行政責(zé)任的考量標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐證實(shí)，這是不現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)將民事責(zé)任的內(nèi)涵從醫(yī)療事故的概念中剝離出去，僅以“醫(yī)療過失侵權(quán)行為”表達(dá)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》希望囊括的民事概念，使“醫(yī)療事故”成為一個(gè)純粹的決定行政責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以規(guī)范對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為的行政管理?，F(xiàn)行立法并沒有為醫(yī)療侵權(quán)之訴提供統(tǒng)一完善的法律依據(jù)，在法律適用上采用區(qū)分不同類型分別適用法律的原則，因此造成了司法實(shí)踐中的混亂。由于醫(yī)療侵權(quán)實(shí)行不同的賠償機(jī)制，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生不同的過錯(cuò)和傷殘等級(jí)鑒定，得到不同的救濟(jì)待遇，不同的賠償數(shù)額結(jié)果。這樣會(huì)導(dǎo)致醫(yī)患雙方不同的訴訟請(qǐng)求：醫(yī)方為追求最小量的賠償數(shù)額，即使其醫(yī)療過錯(cuò)行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，也會(huì)極力主張構(gòu)成醫(yī)療事故，爭(zhēng)取按《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》確定的低賠償標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)醫(yī)療賠償責(zé)任；患方為追求最大的賠償數(shù)額，即使醫(yī)方的醫(yī)療過錯(cuò)行為構(gòu)成醫(yī)療事故，也會(huì)極力主張?jiān)撫t(yī)療過錯(cuò)行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，力爭(zhēng)按最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定高賠償標(biāo)準(zhǔn)要求醫(yī)方承擔(dān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。

針對(duì)上述問題，筆者建議從以下幾個(gè)方面對(duì)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法律體系進(jìn)行進(jìn)一步立法和完善：

一、醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則及舉證責(zé)任制度的完善

歸責(zé)原則和舉證責(zé)任的分配，是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任最具決定性的關(guān)鍵因素，對(duì)于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任而言也不例外。應(yīng)當(dāng)在充分考慮醫(yī)療侵權(quán)行為特殊性的前提下，規(guī)定專門適用于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任制度。應(yīng)對(duì)不同種類的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，適用不同的歸責(zé)原則。對(duì)醫(yī)療器械、藥品等醫(yī)療用品瑕疵導(dǎo)致的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任和違反醫(yī)療法律法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的推定醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，適用無過錯(cuò)原則；但對(duì)于違反注意義務(wù)導(dǎo)致的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，一定要堅(jiān)持其一般民事侵權(quán)責(zé)任的定位，明確其歸責(zé)原則為過錯(cuò)原則。在舉證責(zé)任上，既不刻板地實(shí)行“誰主張，誰舉證”的一般證明規(guī)則，也不完全實(shí)行舉證責(zé)任倒置的特殊證明規(guī)則，而是借鑒德國(guó)醫(yī)療訴訟中的表見證明規(guī)則，建立一種原告承擔(dān)舉證責(zé)任與法院依據(jù)表見證明規(guī)則認(rèn)定事實(shí)相結(jié)合的舉證責(zé)任制度。

二、醫(yī)療損害鑒定制度的完善

（一）建立權(quán)威的、獨(dú)立的鑒定機(jī)構(gòu)

醫(yī)療服務(wù)人員是否盡到同類專家應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)由專家做出鑒定結(jié)論。為保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性、獨(dú)立性、權(quán)威性，筆者認(rèn)為應(yīng)建立權(quán)威的、獨(dú)立的專家?guī)欤ú皇怯舍t(yī)學(xué)會(huì)建立，專家也不應(yīng)先限于本行政區(qū)域內(nèi)的專家，而應(yīng)從全國(guó)范圍內(nèi)選擇）。在醫(yī)患雙方發(fā)生爭(zhēng)議、當(dāng)事人要求鑒定時(shí)，應(yīng)由法院組織鑒定工作，即由法院從專家?guī)熘谐槿〔⒋_定若干鑒定專家對(duì)于損害與醫(yī)療行為間有無因果關(guān)系、醫(yī)療方有無過錯(cuò)以及醫(yī)療損害的程度等予以鑒定。

（二）完善鑒定機(jī)制，提高鑒定人準(zhǔn)入資格

加大鑒定人法律責(zé)任，有效解決鑒定結(jié)論質(zhì)量不高、缺乏公信力的問題。應(yīng)明確鑒定專家的權(quán)利義務(wù)，專家進(jìn)行鑒定時(shí)不受任何人的制約，有權(quán)對(duì)匿名的醫(yī)案獨(dú)立做出結(jié)論。同時(shí)，專家的鑒定意見應(yīng)實(shí)行實(shí)名制，每位專家都應(yīng)對(duì)自己的鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)，當(dāng)然，對(duì)于專家的鑒定意見須實(shí)行保密制度。

三、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的完善

醫(yī)療行業(yè)是高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》和《中國(guó)人保財(cái)險(xiǎn)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)條款》中的相關(guān)規(guī)定，可以將醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)定義為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中，因職業(yè)過失對(duì)患者造成人身損害，保險(xiǎn)期限或追溯期及承保區(qū)域范圍內(nèi)，患者及其近親屬首次向被保險(xiǎn)人提出索賠申請(qǐng)，依法應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償責(zé)任保險(xiǎn)。因而建議參照交通強(qiáng)制險(xiǎn)的做法，將醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)分解到社會(huì)。一方面，事故發(fā)生后，受害者一方可以得到足額補(bǔ)償，另一方面醫(yī)方也不必困擾于醫(yī)療糾紛中而阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。盡管很多省市從20世紀(jì)末就開展醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，但其發(fā)展并不成熟。各保險(xiǎn)公司提供的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)由于不能滿足醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的需要而導(dǎo)致投保率降低，供需之間存在較大缺口。此外，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)存在著理賠范圍過窄、保險(xiǎn)對(duì)象范圍過小、賠償限額過低等問題。因此，我國(guó)的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度急需改進(jìn)，不僅要確立合理的保費(fèi)，加大保險(xiǎn)對(duì)象的范圍，同時(shí)還要進(jìn)行宣傳，增強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)療人員的保險(xiǎn)意識(shí)。

四、醫(yī)療賠償制度的完善

（一）以人為本，尊重生命的價(jià)值和尊嚴(yán)，兼顧個(gè)人利益和社會(huì)利益，體現(xiàn)社會(huì)公平

人格權(quán)的有效保護(hù)是文明與進(jìn)步的需要和表現(xiàn)，是人類的基本價(jià)值理念。立法中應(yīng)當(dāng)對(duì)患者生命、健康和身體完整性的損害，制定較為合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又注意避免賠償標(biāo)準(zhǔn)過高而過分增加醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)而影響這一行業(yè)的健康發(fā)展。

（二）統(tǒng)一醫(yī)療賠償立法和賠償標(biāo)準(zhǔn)

無論醫(yī)療事故還是非醫(yī)療事故損害賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)統(tǒng)一于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)對(duì)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的最高賠償額進(jìn)行限制，并做出強(qiáng)制性規(guī)定。

統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)有助于法律適用的統(tǒng)一，而對(duì)醫(yī)療侵權(quán)行為最高賠償額進(jìn)行限制也是基于醫(yī)療行業(yè)是特殊的風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，醫(yī)療服務(wù)是人類生活的重要組成部分。社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步有賴于醫(yī)療服務(wù)的存在和發(fā)展，全額賠償會(huì)成為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不能承受之重，從而限制醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展。

（三）技術(shù)性損害應(yīng)納入國(guó)家賠償

公立醫(yī)院的醫(yī)療服務(wù)具有公益性，因技術(shù)性原因造成的損害賠償應(yīng)納入國(guó)家賠償范疇。公立醫(yī)院是代表政府提供公共服務(wù)的，發(fā)生民事賠償須以醫(yī)院的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償，理論上有可能導(dǎo)致醫(yī)院因高額賠償而倒閉，最后還需要政府把錢給醫(yī)院或者補(bǔ)給患者。侵權(quán)責(zé)任立法的目的之一是要保護(hù)患者，一旦醫(yī)院為減輕賠償責(zé)任采取規(guī)避措施，反而會(huì)失去這種保護(hù)作用。考慮把公立醫(yī)院的損害賠償納入到國(guó)家賠償中，這在法理上是說得通的。因?yàn)楣⑨t(yī)院不以贏利為目的，經(jīng)費(fèi)由公共財(cái)政撥付，將其作為國(guó)家賠償予以安排，可減少醫(yī)院為了避責(zé)而采取各種自我保護(hù)手法，從而為患者提供更加充分的醫(yī)療服務(wù)。

第8篇

我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機(jī)關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機(jī)關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機(jī)關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會(huì)平等、公民之間的平等；行政機(jī)關(guān)與公民間的不平等,只會(huì)使公民與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系更加緊張?！保?］

（一）從行政權(quán)力的來源看

按照古典自然法的觀點(diǎn),國(guó)家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對(duì)社會(huì)利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國(guó)家和組織行使權(quán)力才有合法性。國(guó)家不得借國(guó)家利益和社會(huì)公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說:“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個(gè)人對(duì)自己的偏私,因而也就是出自人的天性?！保?］對(duì)人的欲望不是通過縱向的等級(jí)制度來限制,而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對(duì)待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)。我國(guó)《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識(shí)地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機(jī)關(guān)一向處于優(yōu)勢(shì)地位,對(duì)其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對(duì)政府的最好限制。

以國(guó)家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變。“商品經(jīng)濟(jì)是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個(gè)人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個(gè)人對(duì)抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。

（三）行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點(diǎn)：(1)從行政相對(duì)人方面講，行政相對(duì)人具有獨(dú)立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對(duì)人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點(diǎn)便是行政相對(duì)人的參與性。行政相對(duì)人不是從屬主體而是具有獨(dú)立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體?！叭绻麤]有獨(dú)立性，行政相對(duì)人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會(huì)公正；有利于加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對(duì)行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對(duì)人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長(zhǎng)的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對(duì)人不平等。行政主體是社會(huì)事務(wù)的管理者，行政相對(duì)人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價(jià)值取向的公益性,在實(shí)體上對(duì)于行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)配置的不對(duì)等性也具有其必要性,但是這種實(shí)體權(quán)利義務(wù)上的不對(duì)等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政資助等柔性的非強(qiáng)制行政方式的廣泛運(yùn)用,極大地改善了行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對(duì)人對(duì)行政活動(dòng)的主動(dòng)參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強(qiáng)制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對(duì)抗與沖突的情形就會(huì)愈少,有助于推動(dòng)行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對(duì)人平等的適用范圍

平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)有利于相對(duì)方利益的實(shí)現(xiàn)，每個(gè)人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對(duì)方與行政方平等的法律地位,他就可以獨(dú)立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動(dòng)其積極性與主動(dòng)性,更好的實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認(rèn)（“行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強(qiáng)制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對(duì)人在參與時(shí)一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補(bǔ)償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人補(bǔ)償，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機(jī)關(guān)違法對(duì)相對(duì)人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國(guó)家賠償法》規(guī)定“賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對(duì)作出的行政行為給與補(bǔ)償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補(bǔ)償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強(qiáng)制取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國(guó)規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)，大多數(shù)國(guó)家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對(duì)方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財(cái)產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對(duì)人：根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對(duì)其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費(fèi)及行政合同，行政收費(fèi)的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費(fèi)；建筑垃圾處理費(fèi)；登記費(fèi)；國(guó)有土地、礦產(chǎn)資源使用費(fèi)、排污費(fèi)等不同于一般的市場(chǎng)等價(jià)交易，也不能說其具有補(bǔ)償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對(duì)人的平等性“為保障稅收和收費(fèi)的現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚(yáng)法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費(fèi)或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財(cái)產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。

4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等，因?yàn)椤捌降炔辉賰H僅意味著法律適用上的平等，社會(huì)成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對(duì)人平等的途徑

如何才能實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)人平等？筆者認(rèn)為需要讓相對(duì)人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對(duì)人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利而使行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N(yùn)含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強(qiáng)化了相對(duì)方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對(duì)人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國(guó)家機(jī)關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動(dòng)?！奥犠C制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)益的決定前由相對(duì)人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時(shí)代要求我們必須履行這一原則，我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實(shí)施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過程，比如價(jià)格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對(duì)人平等的基本表現(xiàn)。

結(jié)語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對(duì)政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對(duì)人處于相互對(duì)立的地位,行政活動(dòng)如果得不到行政相對(duì)人的配合與支持,權(quán)力活動(dòng)就可能表現(xiàn)出強(qiáng)制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國(guó)的行政法,是建立在國(guó)家利益、集體利益與個(gè)人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益應(yīng)服從集體利益和國(guó)家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強(qiáng)調(diào)了行政相對(duì)人的絕對(duì)服從,未給予行政相對(duì)人的利益以應(yīng)有的保護(hù),從而在實(shí)際行政管理活動(dòng)中也產(chǎn)生了行政相對(duì)人與行政主體相互敵對(duì)的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對(duì)人的通力合作,從而便于行政職能的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會(huì)契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第26卷第5期。

［5］范文進(jìn),陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺(tái)學(xué)院學(xué)報(bào)，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁。

［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第148頁。

［10］范文進(jìn),陳亞玲《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺(tái)學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年12月，第20卷第4期。

［11］章劍生：《行政程序法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第121頁。

第9篇

（東華理工大學(xué)法學(xué)系，江西南昌330013）

摘 要：在踩踏事故中，我國(guó)一般通過公法手段對(duì)事故責(zé)任予以救濟(jì)。與私法救濟(jì)相比較，公法救濟(jì)有利于社會(huì)秩序的迅速恢復(fù)與鞏固，但難以讓受害人得到充分的救濟(jì)與補(bǔ)償，無法完全實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平正義價(jià)值目標(biāo)，因此國(guó)家應(yīng)增強(qiáng)踩踏事故中的“私法救濟(jì)”而逐漸代替、消減“公法救濟(jì)”。以風(fēng)險(xiǎn)控制理淪為視角，探討踩踏事故責(zé)任的私法屬性、責(zé)任構(gòu)成以及法律賠償機(jī)制。提出我國(guó)目前宜構(gòu)建包括私主體、國(guó)家和保險(xiǎn)賠償多元的救濟(jì)機(jī)制，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)踩踏事故的預(yù)防和救濟(jì)。

關(guān)鍵詞 ：踩踏事故；安全保障義務(wù)；活動(dòng)組織者責(zé)任；國(guó)家責(zé)任；保險(xiǎn)賠償

中圖分類號(hào)：DF26

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1002-3933(2015)06-0135-10

收稿日期：2015 -03 -27 該文已由“中國(guó)知網(wǎng)”(www．cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡(jiǎn)介：黃勝開（1973 -），江西景德鎮(zhèn)人，西南政法大學(xué)博研究生，東華理工大學(xué)法律系副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：民法、土地法。

一、問題緣起

2014年12月31日晚，上海市外灘廣場(chǎng)因人流聚集，引發(fā)踩踏事故。截至目前，踩踏事故已導(dǎo)致36人死亡、47人受傷。所謂踩踏事故是指在人員密集場(chǎng)所中，由于現(xiàn)場(chǎng)秩序失去控制，發(fā)生擁擠、混亂，導(dǎo)致大量人員被擠傷、窒息或踩踏致死的事故。盤點(diǎn)近年發(fā)生的踩踏事故，上海踩踏事故并非個(gè)案。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，2000年以來經(jīng)媒體報(bào)道的國(guó)外踩踏事故已愈數(shù)十起，死亡數(shù)千人。其中典型的有2005年伊拉克巴格達(dá)踩踏事件，死亡人數(shù)1000余人；2010年印度北部某寺廟踩踏事件，死亡人數(shù)60多人；2010年德國(guó)杜伊斯堡市音樂節(jié)踩踏事件，造成19人死亡；2010年柬埔寨金邊送水節(jié)活動(dòng)踩踏事件，死亡人數(shù)為347人；201 1年非洲馬里首都體育場(chǎng)踩踏事件，死亡人數(shù)36人。近年來發(fā)生在國(guó)內(nèi)的代表性的踩踏事故有2004年北京密云2.5燈會(huì)踩踏事故，造成37人死亡、37人受傷；2009年湖南省湘潭市某中學(xué)校園發(fā)生的踩踏事件，共造成8人死亡、26人受傷。2014年9月，云南昆明一所小學(xué)發(fā)生踩踏事件，事故造成6人死亡，22人受傷的后果?？v觀以上踩踏事故，它具有發(fā)生時(shí)空不定，誘發(fā)原因眾多，發(fā)生突然，難以控制，群死群傷．危害巨大的特點(diǎn)。

悲劇的發(fā)生讓社會(huì)深刻反思，為什么會(huì)發(fā)生這種悲劇，以后怎么預(yù)防這種悲劇的發(fā)生。從法律意義上，國(guó)家如何追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任，如何對(duì)受害人進(jìn)行民事救濟(jì)，死傷群眾的喪葬費(fèi)、死亡賠償金、醫(yī)療費(fèi)用等應(yīng)由誰來承擔(dān)？相關(guān)責(zé)任人無力承擔(dān)時(shí)誰來買單？國(guó)家是否應(yīng)承擔(dān)善后賠償責(zé)任？

梳理我國(guó)現(xiàn)有踩踏事故相關(guān)文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)有關(guān)踩踏事故主題的研究論文不足十篇。已有成果主要涉及了踩踏事故誘因分析、防范機(jī)制、處置策略等方面。從法律責(zé)任對(duì)其展開探討的較少，尤其是從民法視角，對(duì)群體踩踏事故民法責(zé)任進(jìn)行分析的至今闕如。本文主要采用類型化分析、比較分析等方法探討群體性踩踏事故民事責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題，以期希望為相關(guān)案件的理賠處理提供借鑒，從而有助于實(shí)現(xiàn)公平正義的法律目標(biāo)。

二、踩踏事故責(zé)任的概念與法律屬性

（一）踩踏事故責(zé)任的概念

踩踏事故法律責(zé)任是一個(gè)廣義上的社會(huì)生活概念。如果從法律意義上來對(duì)其下定義，就是從權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的角度對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，民法意義上的踩踏事故責(zé)任就是指行為人由于違反了相關(guān)法律上規(guī)定的安全保障義務(wù)，引發(fā)踩踏行為，并導(dǎo)致特定主體的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。踩踏事故發(fā)生的原因是由于負(fù)有特定安全保障義務(wù)的行為人怠于履行相關(guān)的法律義務(wù)，從而導(dǎo)致踩踏事故的發(fā)生，它是一種人為的災(zāi)難，其本質(zhì)是一種侵權(quán)行為，因此必須用法律予以規(guī)制。如果發(fā)生踩踏事件發(fā)生的原因僅僅由于不可抗力或意外事件等純粹自然原因引起，則其性質(zhì)屬于踩踏事件而非踩踏事故，不發(fā)生所謂的事故責(zé)任。

對(duì)踩踏事故的法律規(guī)制，既可以用刑法、行政法等公法手段制裁踩踏事故責(zé)任人，也可以用民法手段對(duì)受害人損失進(jìn)行補(bǔ)償和救濟(jì)，二者具有不同的法律目標(biāo)。公法手段著眼于社會(huì)秩序的恢復(fù)與穩(wěn)定，同時(shí)通過對(duì)責(zé)任人進(jìn)行懲罰起到警示社會(huì)的效果，引起人們重視踩踏事故的危害性，從而提高踩踏事故防范意識(shí)，起到預(yù)防的法律功能。私法手段的調(diào)整目標(biāo)在于對(duì)受害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行補(bǔ)救，以及通過財(cái)產(chǎn)手段對(duì)責(zé)任事故責(zé)任人進(jìn)行制裁，間接起到維護(hù)社會(huì)秩序的法律目標(biāo)。梳理我國(guó)近年來踩踏事故的法律處理手段，發(fā)現(xiàn)我國(guó)比較重視公法的制裁作用，而通過私法對(duì)踩踏事故受害人如何補(bǔ)救重視不足。即使踩踏事故受害人最終大都獲得了一定的經(jīng)濟(jì)賠償，由于我國(guó)現(xiàn)有賠償立法規(guī)定的粗陋，法律對(duì)于該種類型法律賠償?shù)男再|(zhì)、賠償責(zé)任人、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及方式等問題都缺乏明確的規(guī)定，從而難以實(shí)現(xiàn)對(duì)事故受害人充分救濟(jì)。

（二）群體性踩踏事故責(zé)任的法律屬性

前文已經(jīng)論述，群體性踩踏事故應(yīng)屬于民事侵權(quán)行為。但由于民事侵權(quán)行為作為一個(gè)類概念，僅僅定性為侵權(quán)行為并不能明確踩踏事故的責(zé)任主體、歸責(zé)條件、責(zé)任范圍，對(duì)于司法實(shí)踐問題的解決并無裨益，我們應(yīng)在定性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確侵權(quán)行為的具體類別。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有侵權(quán)行為法，我國(guó)的侵權(quán)行為整體上可以區(qū)分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為不同的歸責(zé)原則。前者適用侵權(quán)法的一般規(guī)定，即過錯(cuò)責(zé)任原則；而后者采納過錯(cuò)推定及無過錯(cuò)責(zé)任原則。二者的具體范圍以法律的明文規(guī)定為限，凡法無明文規(guī)定者，即歸類為一般侵權(quán)行為。根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)有立法，特殊侵權(quán)行為大致又可區(qū)分為三小類。第一類是根據(jù)行為人的特殊性進(jìn)行的分類，包括國(guó)家公務(wù)行為侵權(quán)、職務(wù)行為侵權(quán)、無行為能力人侵權(quán)（監(jiān)護(hù)責(zé)任）；第二類是根據(jù)特殊活動(dòng)進(jìn)行的分類：包括環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任事故、高度危險(xiǎn)行為致害責(zé)任等；第三類是根據(jù)特殊物（質(zhì)）進(jìn)行的分類，如違反安全保障義務(wù)責(zé)任、物件致?lián)p責(zé)任、動(dòng)物致?lián)p責(zé)任等。

筆者認(rèn)為，根據(jù)法律類型化理論，在侵權(quán)行為眾多的分類中，比照各種侵權(quán)責(zé)任類別的具體特征，把踩踏事故責(zé)任歸為違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任較為妥當(dāng)。

（三）違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任

違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任是指依照法律規(guī)定或者約定對(duì)他人負(fù)有安全保障義務(wù)的人，違反該義務(wù)，因而直接或者間接地造成他人人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害的賠償責(zé)任。通說認(rèn)為，我國(guó)的違反安全保障義務(wù)責(zé)任源自于德國(guó)法上的交往安全義務(wù)理論，其基本含義是如果某人開啟或持續(xù)某種特定的危險(xiǎn)源，那么，他就負(fù)有控制和消滅該種危險(xiǎn)的法律義務(wù)，如果行為人怠于行使該義務(wù)并致使第三人損害時(shí)，法律將使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。按照傳統(tǒng)的侵權(quán)法觀念，行為人僅就其積極的行為所導(dǎo)致的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不對(duì)其未積極從事的行為或未加以阻止的行為所導(dǎo)致的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。那么，法律要求不作為行為人承擔(dān)法律責(zé)任的法理基礎(chǔ)何在呢？理論界觀點(diǎn)大致有以下幾種：風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致理論、公司社會(huì)化理論、風(fēng)險(xiǎn)控制理論、誠(chéng)實(shí)信用理論等。筆者比較認(rèn)同風(fēng)險(xiǎn)控制理論，其理由在于：其一，凡是由于自己的活動(dòng)開啟和維持了一個(gè)危險(xiǎn)源，其就有義務(wù)去預(yù)防和消除該危險(xiǎn)?！叭祟惿嬗谏鐣?huì)中，凡對(duì)他人制造危險(xiǎn)，必須對(duì)于其后果負(fù)責(zé)，責(zé)任基礎(chǔ)并不在于有無過失，而系因其制造危險(xiǎn)?！逼涠ｋU(xiǎn)控制義務(wù)源自于危險(xiǎn)源的控制能力。危險(xiǎn)開啟人相較一般社會(huì)主體更能識(shí)別和控制活動(dòng)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，也更加容易采取措施防止風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生與蔓延，同一般人相比，他是采取安全保障措施的最佳人選。

2003年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱人身權(quán)賠償解釋），該法第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。同時(shí)，其第8條規(guī)定，對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這是我國(guó)第一次以司法解釋的形式對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行的規(guī)定。2009年12月我國(guó)頒布了《侵權(quán)責(zé)任法》，它則第一次以法律的形式確立了安全保障義務(wù)法律責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?/p>

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有立法可知，我國(guó)安全保障義務(wù)的主體可以分為兩類：經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)和群眾性活動(dòng)組織者的安全保障義務(wù)。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)營(yíng)者違反安全保障義務(wù)而導(dǎo)致的司法糾紛頻發(fā)，這方面的實(shí)踐案例越來越多，這也是我國(guó)當(dāng)前學(xué)界把對(duì)安全保障義務(wù)的研究都集中在對(duì)經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)上的主要原因，相反，對(duì)社會(huì)活動(dòng)組織者的安全保障義務(wù)很少關(guān)注。比如張新寶教授把直接安全保障義務(wù)定義為：經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所對(duì)消費(fèi)者、潛在消費(fèi)者或者其他進(jìn)入服務(wù)場(chǎng)所人的人身、財(cái)產(chǎn)安全依法承擔(dān)的安全保障義務(wù)_，即為很好的例證。然而，隨著我國(guó)物質(zhì)文明和精神文明的不斷發(fā)展，我國(guó)公民在工作閑暇之余大量參加到娛樂、體育、休閑等群眾性活動(dòng)。如各種大型集會(huì)、健身會(huì)、體育比賽、音樂會(huì)、旅游、展覽、展銷、焰火表演等，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)理論認(rèn)為：人群聚集本身就是一種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，人群聚集范圍越大則社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也越高。上海踩踏事件就是群眾自發(fā)到外灘看燈光秀而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)事故。

盡管筆者把踩踏事故歸為違反安全保障義務(wù)責(zé)任，但是我們可以根據(jù)踩踏事故發(fā)生的場(chǎng)合不同，進(jìn)一步把違反安保義務(wù)侵權(quán)責(zé)任區(qū)分為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所事故責(zé)任和活動(dòng)組織者事故責(zé)任。由于兩者之間承擔(dān)安全保障義務(wù)的法理依據(jù)、免責(zé)事由、違反義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面皆不盡相同。楊立新教授甚至把安全保障義務(wù)人是否獲益應(yīng)作為行為人是否盡到安全保障義務(wù)的合理限度范圍的重要判定標(biāo)準(zhǔn)?；诖耍P者嘗試把群體性踩踏事故區(qū)分為活動(dòng)組織者違反安全保障義務(wù)責(zé)任和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所違反安全保障義務(wù)責(zé)任兩種類型。對(duì)于經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所違反安全保障義務(wù)責(zé)任，因?qū)W界對(duì)其討論較多，在此筆者不再贅述，下文僅對(duì)我國(guó)踩踏事故的活動(dòng)組織者違反安全保障義務(wù)責(zé)任進(jìn)行分析。

三、活動(dòng)組織者違反安全保障義務(wù)責(zé)任辨析——以踩踏事故責(zé)任為線索

1．法律依據(jù)

活動(dòng)組織者違反安全保障義務(wù)責(zé)任法律依據(jù)主要體現(xiàn)在《大型群眾性活動(dòng)安全管理?xiàng)l例》中，其第5條規(guī)定：大型群眾性活動(dòng)的承辦者對(duì)其承辦活動(dòng)的安全負(fù)責(zé)，承辦者的主要負(fù)責(zé)人為大型群眾性活動(dòng)的安全責(zé)任人。其主要職責(zé)包括：（一）落實(shí)大型群眾性活動(dòng)安全工作方案和安全責(zé)任制度，明確安全措施、安全工作人員崗位職責(zé)，開展大型群眾性活動(dòng)安全宣傳教育；（二）保障臨時(shí)搭建的設(shè)施、建筑物的安全，消除安全隱患；（三）為大型群眾性活動(dòng)的安全工作提供必要的保障。

2．責(zé)任構(gòu)成要件

第一，行為的違法性。行為違法性首先表現(xiàn)在違反了相關(guān)公法的安全保障義務(wù)規(guī)定。如《大型群眾性活動(dòng)安全管理?xiàng)l例》第7條、《消防法》第12、14條、《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第19條、23條、24條等都對(duì)活動(dòng)組織者的安保義務(wù)進(jìn)行了詳致的規(guī)定。在這些法律規(guī)范中，活動(dòng)組織者首先要確?；顒?dòng)場(chǎng)所和活動(dòng)設(shè)施等硬件設(shè)施達(dá)到國(guó)家或通行的安全標(biāo)準(zhǔn)，符合人身安全的保護(hù)要求，如舉辦大型展覽會(huì)、舞會(huì)等，組織者必須確保群眾看臺(tái)堅(jiān)固扎實(shí)、活動(dòng)通道、出人口保持暢通等。其次，活動(dòng)組織者要確保活動(dòng)的過程符合安全保障的要求，即軟件達(dá)標(biāo)。如：活動(dòng)組織者必須準(zhǔn)備群眾活動(dòng)的方案、計(jì)劃；現(xiàn)場(chǎng)要配備足夠的安保人員；對(duì)于活動(dòng)的現(xiàn)場(chǎng)秩序要進(jìn)行管控。如果活動(dòng)到場(chǎng)人員超過計(jì)劃參加人數(shù)，活動(dòng)組織者要對(duì)現(xiàn)場(chǎng)人員進(jìn)行疏散，并禁止新的人員進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)。上海踩踏事故發(fā)生時(shí)，當(dāng)天晚上外灘人數(shù)已達(dá)15萬人，并主要匯集在不足兩百米長(zhǎng)的外灘平臺(tái)上，隨著外來人流逐步涌人該平臺(tái)，導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人數(shù)最終失控才釀成悲劇。相同的例證是，2004年2月，北京密云踩踏事故也是發(fā)生在最窄處不足三米的公園彩虹橋上，該公園平時(shí)游客大致3000人左右，而事故當(dāng)天達(dá)到破紀(jì)錄的30000人，正是由于活動(dòng)組織者在參觀人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過公園的可容量時(shí)，沒有采取一系列措施去消減由此產(chǎn)生的不安全因素，才導(dǎo)致了這場(chǎng)慘劇的發(fā)生，并最終釀成37死1 5傷的悲劇，相關(guān)責(zé)任人最終也受到了相應(yīng)的公法制裁。

其次，行為違法性還必須違反了民法的相關(guān)規(guī)定，如違反《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《人身權(quán)損害賠償解釋》等規(guī)定的安全保障義務(wù)。踩踏事故如果僅僅違反公法規(guī)定并不足以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。行為人的行為只有直接或間接引致了踩踏事故的發(fā)生，并侵犯了受法律保護(hù)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，才構(gòu)成侵權(quán)行為。民事違法行為一般分作為和不作為。在群體性踩踏事故中，活動(dòng)組織者的違法行為主要體現(xiàn)為不作為，違反了法定的作為義務(wù)，即違反了有關(guān)公法和私法要求的對(duì)群體活動(dòng)安全保障義務(wù)的規(guī)定，如沒有按照《大型群眾性活動(dòng)安全管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定的配備足夠的安保人員，活動(dòng)場(chǎng)所設(shè)施存在不安全隱患等。

第二，損害事實(shí)。踩踏事故引發(fā)的損害事實(shí)包括兩個(gè)層面。第一個(gè)層面是活動(dòng)相關(guān)組織者的懈怠或失職行為引致了踩踏行為的發(fā)生；第二層面是在踩踏過程中，相關(guān)主體受法律保護(hù)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害。如果僅僅發(fā)生了踩踏行為而沒有其他人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受損，則不構(gòu)成民法上侵權(quán)行為。其是否構(gòu)成公法上違法行為，則應(yīng)視公法相關(guān)規(guī)定來具體判定。在踩踏事故中，人身權(quán)受損的主體僅僅為自然人，而財(cái)產(chǎn)權(quán)受損主體則可能包括自然人、法人或者國(guó)家。如在踩踏過程中，公共道路、公共體育場(chǎng)所受到損害，受害人為國(guó)家或代替國(guó)家行使管理權(quán)的有關(guān)公法人。自然人的人身權(quán)損害一般包括生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)等，在踩踏事故中，一旦發(fā)生人員傷亡，即生命權(quán)和健康權(quán)受到損害。如上海外灘踩踏事故中，死亡36人，受傷47人。

第三，違法行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系。違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系理論觀點(diǎn)主要有兩種。第一種是必然因果關(guān)系說，即侵害行為與損害后果之間存在內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系；第二種是條件說，即只要違法行為是構(gòu)成損害后果發(fā)生的條件，沒有該違法行為就沒有該損害后果，即認(rèn)為二者存在因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，踩踏事故的因果關(guān)系比較特殊，與前述違法行為類似，它也應(yīng)該包括兩個(gè)環(huán)節(jié)。第一環(huán)節(jié)：違法行為引發(fā)了踩踏行為；第二環(huán)節(jié)：踩踏行為導(dǎo)致了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失。兩個(gè)環(huán)節(jié)缺一不可，并且必須環(huán)環(huán)相扣才構(gòu)成踩踏事故的因果關(guān)系。活動(dòng)組織者的違法安全保障義務(wù)的行為與受害人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受損之間以踩踏行為的發(fā)生為紐帶，二者并無直接的、必然的因果聯(lián)系，因此，無法采用必然因果聯(lián)系說。而采用條件說盡管可以實(shí)現(xiàn)了受害人救濟(jì)優(yōu)先的法律目標(biāo)，凸顯以人為本的法律思想，但是該說并沒有區(qū)分造成損害原因力的大小，對(duì)活動(dòng)組織者要求過于嚴(yán)苛，不利于雙方利益的平衡。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)采納折中的相對(duì)因果關(guān)系學(xué)說。該說認(rèn)為，違法行為人的行為是構(gòu)成了受害人損害發(fā)生的一個(gè)條件，并且在通常情況下，該條件也足以引發(fā)該損害后果。就踩踏事故而言，如果活動(dòng)組織者的違反安保義務(wù)引發(fā)并維持了一個(gè)對(duì)活動(dòng)參加人的危險(xiǎn)源，并且其有能力控制或消除該危險(xiǎn)源而沒有去實(shí)現(xiàn)，那么，我們就有理由認(rèn)為，活動(dòng)組織者的違反安保義務(wù)的行為是構(gòu)成了受害人損害的原因。該說吸收了德國(guó)一般注意義務(wù)的合理內(nèi)核，即體現(xiàn)了受害人利益保護(hù)優(yōu)先的思想，同時(shí)又兼顧了活動(dòng)組織者的利益。

第四，主觀過錯(cuò)。對(duì)于安全保障義務(wù)的歸責(zé)原則，學(xué)界主流的觀點(diǎn)是過錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)榕袛嘁环N侵權(quán)責(zé)任是否是無過錯(cuò)有賴于法律的明文規(guī)定，《人身權(quán)損害賠償解釋》第6條第2款規(guī)定：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！痹撍痉ń忉屆魑囊?guī)定了安全義務(wù)保障人僅在其過錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆脑摋l文可以看出，我國(guó)現(xiàn)有立法并未明文規(guī)定安全保障義務(wù)責(zé)任采納無過錯(cuò)責(zé)任，按照民法解釋學(xué)推理，它應(yīng)屬于過錯(cuò)責(zé)任。法律制度是法律利益權(quán)衡的結(jié)果，因此有學(xué)者斷言：至少在目前，我們還沒有發(fā)現(xiàn)必須在此類案件中使用嚴(yán)格責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任的必要性有多么高，權(quán)衡的結(jié)果就是讓組織者僅在自己有過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，而不使組織者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

盡管我國(guó)學(xué)界對(duì)安全保障義務(wù)采納過錯(cuò)責(zé)任的看法具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?，但是，?duì)于過錯(cuò)責(zé)任的舉證責(zé)任則存在較大的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，違反安全保障注意義務(wù)責(zé)任采納一般過錯(cuò)責(zé)任原則，由原告證明被告存在著過錯(cuò)，因?yàn)檫^錯(cuò)推定原則必須要法律的明文規(guī)定，而我國(guó)現(xiàn)有立法并沒有相應(yīng)的規(guī)定。而主張采納過錯(cuò)推定的學(xué)者則持不同看法，他們認(rèn)為受害人只要舉證證明被告沒有履行安全保障義務(wù)，則應(yīng)推定被告存在過錯(cuò)，因?yàn)楸桓媸欠翊嬖谶^錯(cuò)的事實(shí)基礎(chǔ)就在于其是否盡到了安全保障的義務(wù)。既然原告已經(jīng)舉證證明了該事實(shí)，推定被告具有過錯(cuò)就具有法律合理性。反之，如果被告想免于責(zé)任，則應(yīng)由其證明自己沒有過錯(cuò)，如果他沒有證明或證明不符合標(biāo)準(zhǔn)，則必須承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。因?yàn)閺男问缴希^錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一就在于侵權(quán)行為是否是特殊侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為奉行一般過錯(cuò)責(zé)任，特殊侵權(quán)行為采納過錯(cuò)推定責(zé)任。違反安保義務(wù)責(zé)任無論是責(zé)任主體（替代責(zé)任）還是行為方式（不作為）都有其特殊性，正是由于其特殊性，我國(guó)法律把其單獨(dú)列舉，進(jìn)行類型化，顯然已經(jīng)把它歸為特殊侵權(quán)行為種類。另外，從舉證的成本和便利性而言，群體性活動(dòng)組織者是否存在過錯(cuò)，受害人往往難以舉證或舉證成本太高，反之，由被告就是否存在過錯(cuò)進(jìn)行舉證則較為容易，符合舉證經(jīng)濟(jì)性原則，有利于侵權(quán)人和受害人之間利益的平衡。

過錯(cuò)的判定標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)前述我們可以得出，組織者未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)即是有過錯(cuò)，然而，我們又該如何判斷怎么才算是“未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”呢？這不僅是我國(guó)法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)的難題，也是困擾世界法學(xué)界的一大難題。美國(guó)法律對(duì)于土地占有人是否承擔(dān)安全保障義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)分土地進(jìn)入者的身份。對(duì)于未經(jīng)許可進(jìn)入者，土地占有者僅承擔(dān)一般的注意義務(wù)，即其僅在故意或重大過失時(shí)才承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任，其注意義務(wù)最輕。而對(duì)合法進(jìn)入土地者（許可進(jìn)入者和受邀請(qǐng)者），土地占有人須承擔(dān)善良管理人的注意義務(wù)，土地占有人必須為自己的輕過失對(duì)損害人負(fù)責(zé)。對(duì)于兒童，美國(guó)法律認(rèn)為，由于兒童風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力不強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)控制能力差的特點(diǎn)，因此必須對(duì)兒童要盡最大的保護(hù)努力，活動(dòng)組織者須對(duì)兒童承擔(dān)較成年人更高的注意義務(wù)。

筆者認(rèn)為，我國(guó)安全保障義務(wù)責(zé)任立法應(yīng)該吸納美國(guó)的土地占有人安保責(zé)任法律制度的合理內(nèi)核，并結(jié)合我國(guó)國(guó)情加以改造。具體到踩踏事故責(zé)任組織者是否盡到安保義務(wù)的認(rèn)定上，首先應(yīng)該堅(jiān)持法律的標(biāo)準(zhǔn)：如果我國(guó)相關(guān)立法對(duì)組織者的安保義務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定，就應(yīng)該嚴(yán)格遵照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行判斷。其次，如果我國(guó)法律法規(guī)對(duì)組織者的安保義務(wù)沒有明確規(guī)定，我們可以參照美國(guó)立法規(guī)定，只要是合法進(jìn)入公共活動(dòng)場(chǎng)所（不一定要購(gòu)票進(jìn)入、因?yàn)楹芏嗳后w活動(dòng)都是免費(fèi)，如上海燈展），活動(dòng)組織者都應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)。再次，對(duì)于非法進(jìn)入者（或未經(jīng)過許可），群眾活動(dòng)組織者也要盡到一般注意義務(wù)，即對(duì)于隱蔽性危險(xiǎn)的告知義務(wù)，如果這種告知義務(wù)沒有履行，則可判定組織者存在過錯(cuò)。最后，對(duì)于兒童、老人等特殊群體，活動(dòng)組織者須承擔(dān)特殊注意義務(wù)。其標(biāo)準(zhǔn)是：如果在一個(gè)社會(huì)活動(dòng)場(chǎng)所存在對(duì)兒童具有誘惑力的危險(xiǎn)時(shí)，活動(dòng)組織者必須履行最高的安全保障義務(wù)。

另外，判定活動(dòng)組織者是否盡到合理注意義務(wù)還要從組織者的風(fēng)險(xiǎn)和損害的防范和控制能力上進(jìn)行考慮。按照漢德公式理論，我們須就活動(dòng)組織者排除風(fēng)險(xiǎn)的成本和可能造成的社會(huì)傷害之間進(jìn)行價(jià)值衡量。根據(jù)克雷斯蒂安·馮·巴爾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制義務(wù)的分類，他把風(fēng)險(xiǎn)控制義務(wù)分為兩類，第一類是那些得以使?jié)撛诘氖芎θ藢?duì)危險(xiǎn)自己負(fù)責(zé)的義務(wù)。這里主要涉及一些警告與提示的義務(wù)，如公共活動(dòng)場(chǎng)所地下通道的照明，危險(xiǎn)路段危險(xiǎn)的警示標(biāo)志等，義務(wù)的具體形態(tài)依賴于具體活動(dòng)進(jìn)行判斷。第二類就是以直接排除危險(xiǎn)源為目標(biāo)的義務(wù)。如前文所述，當(dāng)提示危險(xiǎn)的警示燈不足以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，組織者則必須設(shè)置通行障礙物以阻斷通行，從而徹底排除風(fēng)險(xiǎn)。通常言，警告是比較經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施，然而其效力也是最弱的。據(jù)媒體報(bào)道，上海每年都有在外灘舉辦跨年燈光秀傳統(tǒng)，今年活動(dòng)組織者由于考慮到人流大風(fēng)險(xiǎn)大的緣故，把其轉(zhuǎn)移到其他地域舉行，并在有關(guān)媒體進(jìn)行了告知。然而，踩踏事故當(dāng)晚大量人群仍然去外灘看燈光秀，一方面表明了活動(dòng)組織者安全管理手段不到位，從另一個(gè)側(cè)面也顯示了警告的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防效力低弱的特征。相比于警示義務(wù)，直接排除危險(xiǎn)源的措施一般更有效但成本也更高?；顒?dòng)組織者是僅僅應(yīng)該發(fā)出一些警告和指示還是必須直接采取排除危險(xiǎn)的措施，其應(yīng)當(dāng)依賴于活動(dòng)組織者風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的控制成本和社會(huì)收益的權(quán)衡比較。如果組織者采取措施成本較明顯低于其所保護(hù)的社會(huì)價(jià)值，則應(yīng)采納第二種風(fēng)險(xiǎn)排除措施，否則采納第一種，即僅需履行警告或者告示等義務(wù)。

最后，在判斷組織者是否盡到合理限度范圍內(nèi)的注意義務(wù)時(shí)，還應(yīng)該考慮風(fēng)險(xiǎn)或者損害發(fā)生的來源，如果風(fēng)險(xiǎn)是來自活動(dòng)本身所固有且不可避免的，則組織者不承擔(dān)該責(zé)任，該事件應(yīng)該被認(rèn)定為意外事件，由損害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如足球運(yùn)動(dòng)員犯規(guī)導(dǎo)致他人傷亡。“偶然的意外事故是運(yùn)動(dòng)員或觀眾在受益于運(yùn)動(dòng)的同時(shí)所付出的必然代價(jià)”。

3．免責(zé)事由

筆者認(rèn)為，群體性活動(dòng)組織者并不能僅僅證明自己已經(jīng)履行了法律規(guī)定的安全保障規(guī)定而免責(zé)，其還必須證明自己沒有過錯(cuò)，如前文所述，活動(dòng)組織者可以證明自己沒有能力防范和阻止風(fēng)險(xiǎn)與損害的發(fā)生，以此證明自己沒有過錯(cuò)從而免責(zé)。

我國(guó)民法中規(guī)定的法定免責(zé)事由包括合法行為、不可抗力、緊急避險(xiǎn)、受害人過錯(cuò)、意外事件，受害人同意等。這些法定事由同樣可以被運(yùn)用到踩踏事故中成為活動(dòng)組織者的免責(zé)事由。如就受害人過錯(cuò)而言，活動(dòng)組織者可以舉證證明受害人不聽勸阻、無視活動(dòng)組織者警示或其他安全規(guī)定，對(duì)于踩踏事故的發(fā)生具有故意或重大過失的，活動(dòng)組織者可以免責(zé)或減輕責(zé)任。

四、踩踏事故損害賠償責(zé)任的承擔(dān)

在踩踏事故責(zé)任損害賠償法律關(guān)系中，損害賠償?shù)牧x務(wù)主體大致可以包括以下四類。

（一）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的所有人或管理者

在我國(guó)現(xiàn)有法律中，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是《人身權(quán)損害賠償解釋》都規(guī)定了賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或所有人，如果未盡到安全保障義務(wù)并造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)安全保障義務(wù)賠償責(zé)任符合現(xiàn)代公司社會(huì)責(zé)任理論，也體現(xiàn)了收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的社會(huì)主義公平正義觀。

（二）活動(dòng)組織者

根據(jù)社會(huì)交往理論，社會(huì)公眾通過參加組織者組織的社會(huì)活動(dòng)，二者之間產(chǎn)生了一種特別的社會(huì)關(guān)聯(lián)關(guān)系，參加者有理由對(duì)活動(dòng)組織者能為其提供一個(gè)安全的活動(dòng)環(huán)境產(chǎn)生信賴，而這種合理信賴是法律保護(hù)的價(jià)值之一?；顒?dòng)組織者如果沒有履行相應(yīng)的安全保障義務(wù)，打破了這種信賴關(guān)系，法律往往要求活動(dòng)組織者承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。另外，根據(jù)先危險(xiǎn)行為理論：凡是由于自己的活動(dòng)開啟和維持了一個(gè)危險(xiǎn)源，其就有義務(wù)去預(yù)防和消除該危險(xiǎn)。社會(huì)活動(dòng)組織者通過組織社會(huì)活動(dòng)，聚集了大量的人流，而大量的人流如果不加以引導(dǎo)和控制，其本身就是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)源，比如，我國(guó)大型燈展活動(dòng)多次引發(fā)踩踏事件即為例證。因此，活動(dòng)組織者有義務(wù)去控制或消除該潛在的風(fēng)險(xiǎn)，如果先危險(xiǎn)行為人應(yīng)作為而沒有作為，其就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的安全保障責(zé)任。而危險(xiǎn)控制理論認(rèn)為：控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)通常來源于他對(duì)危險(xiǎn)源的控制能力。活動(dòng)組織者通過組織活動(dòng)，其較一般主體更能識(shí)別和控制活動(dòng)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，也更加容易采取措施防止風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生與蔓延。如活動(dòng)組織者往往享有活動(dòng)的組織策劃?rùn)?quán)，對(duì)相關(guān)公眾有指揮控制權(quán)，因此，由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)控制責(zé)任符合風(fēng)險(xiǎn)控制便利性原則。

（三）國(guó)家賠償

由于踩踏事故造成賠償數(shù)額的巨大，承擔(dān)法律責(zé)任的相關(guān)私主體往往沒有能力加以賠償。為避免私主體因?qū)κ芎θ速r償不足或者不能及時(shí)賠償而造成的嚴(yán)重困境。我國(guó)往往由國(guó)家來承擔(dān)部分賠償責(zé)任。然而，當(dāng)我們梳理我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段國(guó)家對(duì)踩踏事故的賠償并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民．法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！蓖瑫r(shí)該法第3條通過列舉的方式明確了違法行使職權(quán)的范圍。該法第3條第（三）項(xiàng)規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其工作人員“放縱他人以毆打、虐待等行為侵犯公民人身權(quán)，給公民身體造成傷害或者致使其死亡的，受害人有取得賠償權(quán)利的規(guī)定?！薄秶?guó)家賠償法》僅例舉出國(guó)家機(jī)關(guān)不作為要予以賠償?shù)囊环N具體情形，其他都是作為的情形。因此，我國(guó)法律對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)是否包括行政不作為沒有明確，但是通過結(jié)合該法第3條的理解，我國(guó)理論界通說認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)的具體行政行為僅僅指行政作為，不包括行政不作為（第3條第（三）項(xiàng)除外）。因此，鑒于我國(guó)國(guó)家賠償法并沒有規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)不作為給社會(huì)公眾造成損失予以國(guó)家賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，踩踏事故發(fā)生后，國(guó)家給予踩踏受害人一定經(jīng)濟(jì)利益，我們只能理解為是補(bǔ)償而非賠償，它僅僅具有道德義務(wù)的性質(zhì)，是國(guó)家在特定情形下的一種社會(huì)救助行為。行政不作為（含踩踏事故）國(guó)家賠償法律制度的欠缺，這對(duì)公民、法人及其他組織權(quán)利的保護(hù)是很不利的。明確國(guó)家機(jī)關(guān)行政不作為的國(guó)家賠償責(zé)任，一方面有利于政府轉(zhuǎn)變政府職能，加快服務(wù)型政府的建設(shè)；另～方面，也有利于行政相對(duì)人利益得到更加充分、全面的保護(hù)，彰顯以人為本的法律精神。今后，我國(guó)在修訂《國(guó)家賠償法》時(shí)，應(yīng)該明確政府行政不作為的國(guó)家責(zé)任。當(dāng)政府不作為導(dǎo)致相關(guān)利益主體受損時(shí)，應(yīng)根據(jù)行政不作為國(guó)家賠償責(zé)任構(gòu)成要件，具體規(guī)定國(guó)家賠償?shù)脑瓌t、賠償范圍及方式等內(nèi)容。

（四）保險(xiǎn)賠償

在救濟(jì)踩踏事故損害的制度中，保險(xiǎn)制度是最好的分擔(dān)責(zé)任的制度之一。上海踩踏事故發(fā)生后，上海多家保險(xiǎn)公司成立急難救援小組，迅速啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案。在昆明踩踏事故中，每名身亡學(xué)生獲得了最少80萬元賠償金。該保險(xiǎn)金主要來源于兩部分：昆明市學(xué)校統(tǒng)一購(gòu)買的校方責(zé)任險(xiǎn)；學(xué)生家長(zhǎng)自愿購(gòu)買的學(xué)生平安保險(xiǎn)。踩踏事故發(fā)生后，正是由于保險(xiǎn)賠償?shù)难杆俳槿?，彌補(bǔ)了侵權(quán)責(zé)任制度確定責(zé)任過程中的拖延，和侵權(quán)責(zé)任人賠償能力有限的缺陷，使受害人損失及時(shí)得到彌補(bǔ)，從而起到快速穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用。目前，我國(guó)與踩踏等安全責(zé)任事故有關(guān)的保險(xiǎn)是公眾責(zé)任險(xiǎn)。所謂公眾責(zé)任險(xiǎn)，又稱綜合責(zé)任保險(xiǎn)，它以被保險(xiǎn)人的公眾責(zé)任為承保對(duì)象，以投保主體在法律上負(fù)有經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任為前提，其是否承擔(dān)公眾責(zé)任的法律依據(jù)是各國(guó)的民法及各種有關(guān)的單行法規(guī)制度。目前，我國(guó)各種公共設(shè)施機(jī)構(gòu)，如工廠、辦公樓、學(xué)校、醫(yī)院、商店、展覽館、動(dòng)物園、賓館、旅店、影劇院、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)所等，其所有者、經(jīng)營(yíng)管理者通過購(gòu)買公眾責(zé)任保險(xiǎn)的方式來轉(zhuǎn)嫁其公眾責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。然而，根據(jù)我國(guó)保險(xiǎn)法現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，公共場(chǎng)所所有人、管理人是否購(gòu)買公眾責(zé)任險(xiǎn)采取自愿方式，導(dǎo)致實(shí)踐中公共管理機(jī)構(gòu)投保率普遍不高，在社會(huì)公共安全的維護(hù)上并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的保障功能。與國(guó)際上相比較，我國(guó)公眾責(zé)任保險(xiǎn)在整個(gè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)中所占的比重較低，只有區(qū)區(qū)的4%不到，僅為國(guó)際平均水平的1/3。而公共安全意識(shí)更高的歐洲國(guó)家，責(zé)任保險(xiǎn)保費(fèi)收入占到非壽險(xiǎn)保費(fèi)收入的35 010左右，在美國(guó)這一數(shù)字更是達(dá)到了50%左右。鑒于公共責(zé)任險(xiǎn)在維護(hù)公共安全、參與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展方面的重要作用，以及我國(guó)目前相對(duì)較低的發(fā)展水平，我國(guó)有關(guān)部門應(yīng)大力推進(jìn)環(huán)保、安全生產(chǎn)、醫(yī)療、教育等重點(diǎn)領(lǐng)域強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)。

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