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中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-077-02
2009年，某食品企業(yè)與某貿(mào)易公司之間簽訂了一份價值300余萬元的食品買賣合同。在買賣合同中，買方貿(mào)易公司提出，在合同簽訂后會先付預(yù)付款20%，在收到貨物后會立即支付剩余所有款項。由于食品公司在之前與貿(mào)易公司簽訂過幾次少量的買賣合同，且貿(mào)易公司在收到貨物后也及時支付了貨款。食品公司認(rèn)為貿(mào)易公司的信譽良好，遂按照合同的約定按時支付了所有了的貨物。但貨物在被貿(mào)易公司簽收后，即被該公司拋售，公司也被注銷，經(jīng)查，這是由貿(mào)易公司“煞費苦心”策劃的一起詐騙案。造成食品公司損失的最主要原因在與食品公司并沒有對買賣合同進行細(xì)致的審查，造成公司面臨嚴(yán)重的經(jīng)營風(fēng)險損失。因此，若想在市場經(jīng)濟中站穩(wěn)腳跟，確立自己的市場地位，不僅要確立自己的競爭優(yōu)勢，更要在經(jīng)營中樹立風(fēng)險意識，加強合同審查，避免遭受不必要的損失。
一、公司法務(wù)工作中合同審查和風(fēng)險防范存在的問題
（一）公司法務(wù)管理意識不強
公司的法務(wù)意識是公司建立健全法務(wù)管理體系的前提，只有公司意識到法務(wù)部門的重要性，才能建立起完善的法務(wù)管理體系。首先，一些公司并沒有建立專門的法務(wù)部門，甚至沒有專門的法務(wù)人員。在公司簽訂合同的過程中，多是由公司的銷售人員或者業(yè)務(wù)員直接與客戶簽訂合同，對于合同的細(xì)致條款并沒有仔細(xì)審查，因為多數(shù)銷售人員或者業(yè)務(wù)員根本不具備獨立審查合同條款的水平和能力，一些細(xì)節(jié)條款可能就會成為公司遭受損失的主要原因。其次，一些公司沒有健全的法務(wù)管理體系。有些公司雖然有法務(wù)部門，但是由于管理不佳，法務(wù)部門的人員并沒有肩負(fù)起應(yīng)有的嚴(yán)格審查合同文本的責(zé)任。這主要與公司并沒有將合同損失的責(zé)任歸責(zé)到具體部門、具體人員有關(guān)；缺乏賞罰分明的管理制度是公司法務(wù)部門難以高效運行起來的前提。最后，公司法務(wù)部門的人員素質(zhì)不高。一支高水平、高素質(zhì)的法務(wù)人員是企業(yè)審查合同的重要基礎(chǔ)，但許多公司的法務(wù)人員的素質(zhì)并不高，而且公司也缺乏對法務(wù)人員的系統(tǒng)培訓(xùn)，導(dǎo)致他們的水平難以與日益復(fù)雜的合同文本審查需要相一致。
（二）合同文本不規(guī)范、條款約定不明
合同文本是雙方簽訂合同的“意向書”，規(guī)定雙方的關(guān)于合同的具體內(nèi)容以及雙方的權(quán)利和義務(wù)，明確、詳細(xì)的合同條款規(guī)定能使公司避免因約定不明導(dǎo)致的無謂損失。但是，一些公司在簽訂合同時，對于合同的文本并不重視，簽訂的合同內(nèi)容過于簡單，導(dǎo)致雙方之間約定的意思不明，出現(xiàn)糾紛時也無法通過合同文本的內(nèi)容維護自身的合法權(quán)益。例如，有些公司在簽訂合同時規(guī)定，賣方需按買方的需求供貨，在雙方出現(xiàn)合同糾紛時，以合同法以及相關(guān)解釋的規(guī)定加以解決。這樣的約定根本不符合正規(guī)合同的規(guī)定，增加了雙方在履行合同過程中承擔(dān)的風(fēng)險和損失，不利于維護公司自身的利益。
（三）忽略了合同的動態(tài)審查
合同的審查不僅體現(xiàn)在合同簽訂之前，也體現(xiàn)在合同簽訂后的履行過程中。在簽訂合同之前，根據(jù)對方公司的市場信譽、注冊資本等因素對合同文本的內(nèi)容進行審查，這是簽訂合同的前提。但是，在履行合同的過程中，由于公司的資金、經(jīng)營狀況、履行能力等都會不斷的發(fā)生變化，在簽訂合同后的交貨、驗收以及結(jié)算等環(huán)節(jié)，都可能出現(xiàn)履行不能的情況。這就需要法務(wù)部門的人員及時跟進合同履行的動態(tài)過程，防止因?qū)Ψ铰男胁荒芙o公司可能造成的損失。要認(rèn)識到簽訂合同之前審查的必要性，更要在履約的過程中，審查對方的履約能力等經(jīng)營狀況，保障企業(yè)的合法權(quán)益。
二、合同審查和風(fēng)險防范的具體策略
（一）組建專業(yè)化的法務(wù)人員
擁有一支高素質(zhì)的法務(wù)人才隊伍是公司在合同審查和風(fēng)險防范方面的最重要保障。首先，有條件的公司要設(shè)立專門的法務(wù)部門，這樣有助于實現(xiàn)公司業(yè)務(wù)的專門化分工，提高公司法務(wù)的管理水平和運行效率；沒有條件的公司也要根據(jù)公司規(guī)模以及業(yè)務(wù)的需要，聘用專門的法務(wù)人員，使得合同審查與風(fēng)險防范工作由專門的法務(wù)人員來處理。其次，招聘專門的法務(wù)人員。合同審查與風(fēng)險防范是一項要求極高的工作，必須由具備該學(xué)科知識的人才來勝任。公司應(yīng)當(dāng)招聘那些法學(xué)科班出身、擁有法務(wù)工作經(jīng)驗的員工，這樣有助于公司的法務(wù)工作盡快開展起來。最后，定期組織法務(wù)員工培訓(xùn)。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，公司運行的風(fēng)險不斷增加，只有及時為員工培訓(xùn)必要的知識，才能更好的做好合同審查和風(fēng)險防范工作。公司可以定期組織員工到高校學(xué)習(xí)專業(yè)的法務(wù)知識，請教授為員工們講解合同審查的必要理論知識；還可以邀請優(yōu)秀的法務(wù)專家到公司為法務(wù)部門員工授課，提高他們在合同審查工作中發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力；以法務(wù)工作的實際案例為基礎(chǔ)進行講解，豐富員工的法務(wù)工作經(jīng)驗。
（二）合同文本的具體審查
1.合同主體的審查
對法人資格審查，主要是看其是否有國家工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。對非法人單位的資格審查，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照；有些法人單位設(shè)立的分支機構(gòu)或經(jīng)營單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。對自然人的資格審查，主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力；如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應(yīng)及時取得該自然人的法定人的追認(rèn)。對代訂立合同的人的資格審查，一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其權(quán)是否超出了權(quán)限。對于從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營的特殊行業(yè)的當(dāng)事人，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)，在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。
2.合同內(nèi)容的審查
合同內(nèi)容的審查包括合同名稱是否合法，避免張冠李戴，似是而非；標(biāo)的物本身是否合法，審查標(biāo)的物是否屬禁止或限制流通等；另外還需審查履行方式是否合法，生效方式是否合法。合同內(nèi)容要盡可能明確、具體，避免出現(xiàn)模糊詞語等可能導(dǎo)致出現(xiàn)糾紛時無法分清責(zé)任的情形。例如，對于合同中約定，如果出現(xiàn)糾紛，雙方應(yīng)按合同法的規(guī)定予以解決。對于這樣的合同就要根據(jù)合同的性質(zhì)和特點及時作出修改。此外，還要注意格式合同的審查。例如，對于對方提供的格式文本，要仔細(xì)審查該合同是否符合合同法的規(guī)定，有無格式條款，在審查后就合同內(nèi)容要求對方做出合理的解釋，如果雙方的理解不一致應(yīng)重新修訂該條款。
3.違約責(zé)任的審查
違約責(zé)任的審查也是合同審查中最重要的工作。審查時應(yīng)注意，如果合同是由對方起草的，應(yīng)細(xì)致審查合同中是否存在不平等的違約責(zé)任條款以及加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款，對于發(fā)現(xiàn)的要及時協(xié)商修改。
4爭議解決方法
合同發(fā)生爭議以后，爭議的解決方式和管轄法院往往也是雙方所關(guān)注的焦點。合同應(yīng)明確雙方出現(xiàn)糾紛時的解決方式，并按合同法的有關(guān)規(guī)定，約定爭議解決的地點?？梢约s定為，由雙方協(xié)商解決或者申請某某仲裁委員會仲裁，或者約定向某方（供方或需方）所在地人民法院訴訟解決。
一、 委托事項：_________________________
二、服務(wù)律師：受托人決定指派本所姜曉亮律師及其合伙律師，為委托人提供約定法律服務(wù)，委托人沒有異議。
三、服務(wù)程序
3．1?_______________________________
3．2?_______________________________
3．3 _______________________________
……??
四、相關(guān)費用
法律服務(wù)費：
1．按時計算（每小時人民幣_____元），或
2．按件計算（雙方協(xié)商）。
其它費用：
簽約之日起，承辦律師在為委托人提供服務(wù)過程中，所必須的費用如交通費、及異地辦案的差旅費等由委托人全額負(fù)擔(dān)。先由委托人先墊付一定費用，后按實際支出的發(fā)票結(jié)算。
五、雙方義務(wù)
委托人不得隱瞞事實或利用律師提供的服務(wù)從事不合法的活動，對所提供的證據(jù)材料的真實性負(fù)責(zé)。
受托人根據(jù)律師法有關(guān)規(guī)定提供法律服務(wù)，不得泄露委托人的商業(yè)秘密。
六、合同效力：本合同經(jīng)雙方簽章后生效。
七、合同文本：本合同一式二份，各方各執(zhí)一份。
委托人：（簽章）___________
關(guān)鍵詞:無效合同;可撤銷合同;法律后果;預(yù)防方式
一、相關(guān)概念解析與特點
(一)無效合同的概念及其特點
合同法中的“無效合同”指雖然形式上符合成立條件,卻無法生效的合同。其原因一般包括兩類:缺乏對價或合理對價;損害了國家、社會公共體的公共利益等。公共利益的保護是許多包括中國在內(nèi)的大陸法系國家民法體系中的重要原則之一。而合理對價則在英美法系國家中具有特別重要的意義,缺乏對價相當(dāng)?shù)臅婧弦庠谟⒚婪ㄖ袩o法產(chǎn)生法律意義上的權(quán)利和義務(wù),也就意味著不受法律的保護。
合同無效的情形很多,一方面是法律直接規(guī)定的無效,即合同法第52條的規(guī)定;另一類則為合同法第53條的規(guī)定。后者涉及的是免責(zé)條款的無效:免責(zé)條款涉及對對方造成人身傷害免責(zé)的;免責(zé)條款涉及因故意或過失對對方造成財產(chǎn)損失的。兩類情形下,免責(zé)條款無效。此外,還有一些造成合同無效的情形是合同法沒有包括的,卻零散歸于其他法律中,如行政法、勞動合同法、刑法等,當(dāng)合同違反了其他法律的強制性規(guī)定時,仍舊無法生效。
二、無效合同和可撤銷合同產(chǎn)生的原因
三、無效合同與可撤銷合同的相同法律后果分析
四、無效合同和可撤銷合同的預(yù)防
關(guān)鍵詞：郵政合同；快遞物流；發(fā)展
近年來，咸陽市郵政物流對制約我國現(xiàn)代物流體系建設(shè)以及整個現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展中的若干難題進行了探索，啟動了一批如殼牌油、寶塔山油漆、匯源果汁等大型合同物流項目，合同物流比重占到50%以上。2013年，全市郵政合同物流收入達到1370萬元。因此圍繞郵政合同物流發(fā)展戰(zhàn)略，進行體制機制創(chuàng)新，對于我國現(xiàn)代合同物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重要借鑒意義。
1.咸陽市郵政合同物流發(fā)展分析
1.1郵政合同物流發(fā)展面臨機遇
咸陽地區(qū)經(jīng)濟政策給郵政物流的發(fā)展提供了寶貴的發(fā)展機遇。
（1）21世紀(jì)以來，中國物流業(yè)總體規(guī)模快速增長，物流服務(wù)水平顯著提高，發(fā)展的環(huán)境和條件不斷改善，為進一步加快發(fā)展郵政物流奠定了堅實基礎(chǔ)，提供了良好的外部環(huán)境。
（2）咸陽區(qū)位優(yōu)勢得天獨厚，是國家立體交通的新樞紐，擁有國內(nèi)六大航空港之一和西北地區(qū)最大的航空港及出口產(chǎn)品內(nèi)陸港。為郵政物流的發(fā)展提供成長的土壤。
（3）2013年咸陽社會消費品零售居陜西第一。數(shù)據(jù)顯示，咸陽市社會消費品零售總額預(yù)計完成458.25億元，同比增長15%，增速列全省第三位；外貿(mào)進出口總值完成6.05億美元，完成年度目標(biāo)任務(wù)的134.4%，同比增長39.7%，高于全省增速3個百分點，進出口總值列全省第三位。年度提前完成市委、市政府下達的5000萬元招商引資年度目標(biāo)任務(wù)。隨著消費水平的提升，消費品物流發(fā)展?jié)摿薮蟆?/p>
1.2郵政合同物流發(fā)展面臨的挑戰(zhàn)
咸陽市本土物流企業(yè)發(fā)展迅速，咸陽市共有物流企業(yè)135家。按行業(yè)特征分，第三方綜合物流服務(wù)5家，交通運輸業(yè)57家，貨運48家，配送2家，其他25家。本土企業(yè)價格能力，網(wǎng)絡(luò)覆蓋和時限能力上優(yōu)于郵政物流。郵政物流面臨著前所未有的競爭壓力。
2.郵政更好開展合同物流的建議
合同物流業(yè)務(wù)是郵政速遞物流實現(xiàn)做大做強戰(zhàn)略目標(biāo)的主營業(yè)務(wù)，是中國郵政集團公司和中國郵政速遞物流公司高度重視的核心業(yè)務(wù)。經(jīng)過近幾年的發(fā)展，郵政合同物流有了一定的客戶基礎(chǔ)和服務(wù)能力，但與市場的需求相比，還存在明顯的差距，提升空間很大。
2.1郵政速遞物流公司應(yīng)加大目標(biāo)客戶和重點市場的開發(fā)力度
通過持續(xù)開展目標(biāo)客戶，運作高端業(yè)務(wù)，提升規(guī)模效益，實現(xiàn)做大規(guī)模、做響品牌、做出效益的目標(biāo)。市郵政速遞物流公司應(yīng)以IT電子類經(jīng)銷商物流、汽配物流、家電物流、醫(yī)藥物流、服裝煙草快消品物流和總部物流為重點行業(yè)，確定其發(fā)展目標(biāo)。
（1）加大對海爾、格力等家電企業(yè)的開發(fā)力度，同時加大對移動運營商，手機經(jīng)銷商的營銷力度，發(fā)揮郵政車輛可入市的優(yōu)勢，開發(fā)“經(jīng)銷商――連鎖賣場”的同城及省內(nèi)運輸配送業(yè)務(wù)。
（2）隨著消費水平的提升，消費品物流發(fā)展?jié)摿薮蟆Ｍ七M與可口可樂、康師傅等知名快消品牌合作，通過整合社會資源，提供綜合性物流服務(wù)。
（3）提升服務(wù)能力，開展汽車合同物流。2013年全國汽車銷量增長率達到13.9%，全年銷量達到2198萬輛，產(chǎn)量2211萬輛，汽車制造業(yè)和汽車消費品市場的蓬勃發(fā)展，帶動汽車物流市場的快速增長。郵政物流可以重點開發(fā)，如子午輪胎等汽車零部件市場，同時針對整車生產(chǎn)企業(yè)，如比亞迪、陜汽重卡等客戶，從提供配件的供應(yīng)商入手，逐步完成汽車物流一體化供應(yīng)鏈服務(wù)。
（4）做大做強醫(yī)藥合同物流項目。發(fā)揮康惠制藥、馮武長制藥等現(xiàn)有醫(yī)藥類物流項目運營經(jīng)驗，深度挖掘地區(qū)各類制藥企業(yè)，醫(yī)用耗材和醫(yī)藥經(jīng)銷商。
（5）開展差異化經(jīng)營模式，突出郵政品牌，網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢和代收貨款等增值服務(wù)，拓展食品冷鏈合同物流服務(wù)，創(chuàng)新品牌形象，打造專業(yè)化隊伍。
2.2加快公共物流信息平臺建設(shè)
物流信息化是現(xiàn)代物流的核心要素。加快物流信息化建設(shè)，有利于優(yōu)化配置物流資源、實現(xiàn)物流一體化、提高物流整體水平和運作效率，同時也有利于促進信息產(chǎn)業(yè)形成新的經(jīng)濟增長點。市物流辦要加快研究制定城市公共物流信息平臺的實施方案，并爭取盡快啟動實施。
2.3加強物流管理建設(shè)
郵政速遞物流公司還將在人力資源、流動資金、員工培訓(xùn)、車輛配備、項目建設(shè)等方面對合同物流重點區(qū)縣給予政策上的傾斜，充實合同物流相關(guān)的組織機構(gòu)和人員配置，進一步完善合同物流營銷團隊建設(shè)，將合同物流營銷團隊成員納入速遞物流人才庫進行管理，打造其成為本單位物流業(yè)務(wù)領(lǐng)軍人才。加強對合同物流市場開發(fā)、項目管理人員的培訓(xùn)力度，注重理論與實踐的結(jié)合，全面提升市場開發(fā)能力。充分發(fā)揮郵政速遞物流品牌優(yōu)勢，提升項目效益、項目穩(wěn)定性及運作水平。
把現(xiàn)代物流人才培養(yǎng)列入全市人才隊伍建設(shè)重點之一。拓寬人才引進渠道，引進一批具有國際視野、懂經(jīng)營、善管理的專業(yè)物流人才，對引進的專業(yè)物流人才，比照高科技人才享受相關(guān)待遇。采取多種形式，加強人才開發(fā)。推進我市職業(yè)技術(shù)學(xué)院與全國物流方面的先進院校聯(lián)合辦學(xué)，建立物流高技能培訓(xùn)基地，培養(yǎng)現(xiàn)代物流高級管理人才和專業(yè)技術(shù)人才。依托各類院校和社會培訓(xùn)機構(gòu)，對工商企業(yè)、物流企業(yè)在職人員開展物流管理培訓(xùn)，提高現(xiàn)代物流業(yè)從業(yè)人員的整體素質(zhì)。
參考文獻：
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[5]張翠花.《咸陽市現(xiàn)代物流發(fā)展的分析與研究》
第一條：委托事項
1、甲方聘請乙方擔(dān)任著作權(quán)維權(quán)專項法律顧問，通過乙方加入的中國律師知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)業(yè)務(wù)協(xié)作網(wǎng)各施?自治區(qū)、直轄市成員所在中華人民共和國行政轄區(qū)內(nèi)全面維護甲方的著作權(quán)合法權(quán)益。
2、甲方委托乙方在全國范圍內(nèi)為其提供法律服務(wù)的具體事項為：
（1）侵犯和損害甲方的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的侵權(quán)行為；
（2）違反與甲方簽訂的有關(guān)著作權(quán)合同的違約行為；
（3）甲方委托的其它法律服務(wù)事項。
第二條：授權(quán)權(quán)限
1、甲方對乙方的授權(quán)為特別授權(quán)，即乙方有權(quán)代為調(diào)查取證，申請證據(jù)公證；代為提起訴前賠償請求，進行調(diào)解；行政投訴；代為提起訴訟；代為承認(rèn)、變更訴訟請求，進行調(diào)解；代為提起上訴；代為申請強制執(zhí)行與執(zhí)行和解；代為簽收法律文書。
2、甲方授權(quán)乙方在甲方的授權(quán)權(quán)限內(nèi)，就甲方委托的事項對加入中國律師知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)業(yè)務(wù)協(xié)作網(wǎng)各施?自治區(qū)、直轄市的成員所進行轉(zhuǎn)委托。甲方要求乙方轉(zhuǎn)委托的各受托核心成員所和各施?市、自治區(qū)版權(quán)保護協(xié)會建立良好的合作關(guān)系。
3、乙方進行轉(zhuǎn)委托時對受托成員所可以特別授權(quán)，也可以一般授權(quán)。
第三條：方式
1、乙方的方式為全風(fēng)險。即乙方自行負(fù)責(zé)墊付辦案差旅費用、調(diào)查取證費用、購買盜版圖書或盜版音像制品費用、公證費用及公證人員差旅費用、訴訟費用、財產(chǎn)保全費用、申請執(zhí)行費用和其它辦案開支（含文書打印費、復(fù)印費、查閱檔案費）等打盜維權(quán)過程中所發(fā)生的一切費用。
乙方墊付的前款費用經(jīng)調(diào)解（含訴前調(diào)解）或經(jīng)法院判決結(jié)案由侵權(quán)人承擔(dān)的，執(zhí)行到甲方帳上后，由甲方在五個工作日內(nèi)全部劃轉(zhuǎn)匯入乙方指定帳號。
2、乙方自行承擔(dān)舉證不能或敗訴的責(zé)任。甲方對乙方因敗訴或不能執(zhí)行等因素未能收回所墊付的費用不承擔(dān)任何經(jīng)濟責(zé)任。如法院判決由甲方承擔(dān)部分或全部訴訟費用的，由乙方自行負(fù)責(zé)。
第四條：乙方律師費用
1、實際執(zhí)行到甲方帳上賠償金總額的???%；
2、實際執(zhí)行到甲方帳上的其它合理訴訟費用；
3、甲方在侵權(quán)人承擔(dān)的賠償金和其他合理訴訟費用實際執(zhí)行到甲方帳上后五個工作日內(nèi)，一次性將乙方應(yīng)獲得的律師費用和其他合理訴訟費用轉(zhuǎn)帳匯入乙方指定帳號。
第五條：甲方的權(quán)利和義務(wù)
1、甲方享有如下權(quán)利：
（1）甲方有權(quán)對乙方或乙方轉(zhuǎn)委托的受托成員所的法律服務(wù)進行監(jiān)督和指導(dǎo)；
（2）甲方發(fā)現(xiàn)乙方或乙方轉(zhuǎn)委托的受托成員所包括但不限于惡意串通第三方損害甲方利益時，有權(quán)單方終止對乙方的委托和單方終止對乙方轉(zhuǎn)委托的授權(quán)，并有權(quán)追究乙方和乙方轉(zhuǎn)委托的受托成員所的法律責(zé)任；
（3）甲方享有要求乙方全面履行本合同第六條
第二項所約定的義務(wù)的權(quán)利。
2、甲方應(yīng)當(dāng)履行如下義務(wù)：
（1）甲方應(yīng)當(dāng)將掌握的反盜版信息及其他與委托事項相關(guān)的信息及時通報給乙方。甲方對提供的權(quán)利來源等證據(jù)材料及其它法律文書的真實性和合法性承擔(dān)法律責(zé)任；
委托方（甲方）：中國 組委會
受托方（乙方）： 律師事務(wù)所
甲方因中國 事項，委托乙方律師提供法律服務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立下列條款，共同遵照執(zhí)行。
一、乙方接受甲方之委托，指派律師、 律師為甲方提供法律服務(wù)。
二、乙方律師根據(jù)甲方要求，認(rèn)真負(fù)責(zé)地完成甲方委托事項及現(xiàn)場法律咨詢，并向甲方作書面或口頭匯報結(jié)果。
三、甲方必須如實向乙方律師敘述委托事項背景情況并提供乙方律師所需的各方面材料；如甲方敘述或提供材料有捏造事實，弄虛作假，乙方有權(quán)終止合同，所收費用不予退還。
四、根據(jù)有關(guān)規(guī)定，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商按下列規(guī)定收取/交納費用：
甲方向乙方交納律師費 萬元，甲方應(yīng)在要合同簽訂之日起一周內(nèi)將上述費用支付給乙方，逾期則乙方有權(quán)中止合同。
五、如甲方無故終止履行委托合同，律師費不予退回；如乙方無故終止履行合同，律師費全部退還甲方。
六、一方要求變更合同內(nèi)容，須經(jīng)對方同意。
七、本合同自簽訂之日起生效至委托事項完成之日終止。
八、本合同一式二份，雙方各執(zhí)一份。
九、本合同履行地為委托方所在地。
受委托方（乙方）：_________律師事務(wù)所
乙方指派_________律師擔(dān)任甲方的委托人，辦理_________。
委托權(quán)限：_________
律師費：_________
律師費付款辦法：_________
特別約定：_________
本合同自雙方簽訂之日生效，至該委托事項辦妥、費用結(jié)清時終止。
委托方（簽字）：_________ 受委托方（簽字）：_________
_________年____月____日_________年____月____日
律師事務(wù)所（蓋章）：_________
[關(guān)鍵詞] 合同法 重大誤解 撤銷權(quán)
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第54條規(guī)定:“下列合同,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的……”但至于何為“重大誤解合同”,《合同法》并沒有做出規(guī)定。何為“重大誤解”及其如何認(rèn)定問題,在我國合同法理論研究和司法實踐中還是一個尚未取得統(tǒng)一認(rèn)識的問題。筆者試就此作如下探討。
一、構(gòu)成“重大誤解”的條件
一般來講,“重大誤解”是指:當(dāng)事人作出意思表示時,對涉及合同法律效果的重大事項存在著認(rèn)識上的顯著缺陷,其后果是使當(dāng)事人受到較大損失,以致于根本上違背了最初的締約目的。由此看來,認(rèn)定是否構(gòu)成“重大誤解”,至少應(yīng)包括以下幾個方面的條件:
(一)“重大誤解”必須與合同的訂立存在著因果關(guān)系
誤解,必須是由此而導(dǎo)致了合同的訂立,也就是說,沒有這種誤解,當(dāng)事人將不訂立合同或雖訂立合同但合同條件將發(fā)生重大改變。與合同訂立有因果關(guān)系的誤解,才屬于協(xié)議錯誤,構(gòu)成“重大誤解”。否則,不構(gòu)成因“重大誤解”訂立的合同。
這里要強調(diào)的是,如果一方的誤解是由另一方欺詐造成的,那么“誤解”則不是合同訂立的直接原因,引起合同訂立的直接原因應(yīng)是“欺詐”,對這類合同應(yīng)按《合同法》54條第二款的規(guī)定,按“因欺詐而訂立的合同”來處理,而不應(yīng)包括在本文所述之“重大誤解”之內(nèi)。
(二)誤解必須是合同當(dāng)事人自己的誤解
合同是由當(dāng)事人雙方合意構(gòu)成,因此誤解必須是當(dāng)事人自己的誤解。第三人的誤解或錯誤(如誤傳)則不屬于《合同法》54條規(guī)定的“重大誤解”,而應(yīng)直接依法主張合同不成立。也就是說,當(dāng)事人一方或雙方有過失,才可構(gòu)成合同上的誤解。這種錯誤可以是單方誤解,也可以是雙方誤解,但是在大多數(shù)情況下,必須是雙方誤解才可導(dǎo)致撤銷權(quán)的行使。
(三)誤解必須是重大的
我國《合同法》規(guī)定,只有構(gòu)成“重大誤解”,才能使當(dāng)事人具有變更和撤銷合同的訴權(quán)?！爸卮笳`解”是對與合同履行后果有密切聯(lián)系的合同基本條件的錯誤理解。誤解是否“重大”,應(yīng)當(dāng)從兩個方面來考察:其一,對什么產(chǎn)生誤解,如對標(biāo)的物本質(zhì)或性質(zhì)的誤解可以構(gòu)成“重大誤解”,對合同無關(guān)緊要的細(xì)節(jié)的誤解不構(gòu)成“重大誤解”。其二,誤解是否造成對當(dāng)事人的重大不利后果。如果當(dāng)事人對合同某種要素產(chǎn)生錯誤認(rèn)識,但并不因此而產(chǎn)生對當(dāng)事人重大不利的履行后果,這種錯誤理解也構(gòu)不成“重大誤解”。
二、誤解的內(nèi)容
誤解的內(nèi)容,是指對什么產(chǎn)生誤解。筆者認(rèn)為,誤解的內(nèi)容可以包括以下幾個方面。
(一)對合同性質(zhì)的認(rèn)識錯誤
對合同性質(zhì)的認(rèn)識錯誤一般都可以構(gòu)成《合同法》中所述的“重大誤解”,如實為借貸合同,一方當(dāng)事人卻誤以為是贈與合同;實為出租合同,一方當(dāng)事人卻認(rèn)為是出賣合同等,都構(gòu)成“重大誤解”。
(二)對當(dāng)事人特定身份的認(rèn)識錯誤
最高人民法院的司法解釋把對主體身份認(rèn)識錯誤列為“重大誤解”的原因之一,如誤把甲公司當(dāng)成乙公司而與之訂立的合同。從法理上分析,在以感情為基礎(chǔ)的贈與、以信用為基礎(chǔ)的委托等合同中,如果對當(dāng)事人的身份發(fā)生了誤解,可以認(rèn)定為“重大誤解”。對要求特定履約能力的合同(如加工承攬合同、技術(shù)開發(fā)合同等),對當(dāng)事人身份發(fā)生的認(rèn)識錯誤也可以認(rèn)定為“重大誤解”。
(三)對標(biāo)的物性質(zhì)、質(zhì)量等方面的認(rèn)識錯誤
1.對標(biāo)的物性質(zhì)的認(rèn)識錯誤。當(dāng)事人針對同一物訂立合同,但對合同標(biāo)的物的性質(zhì)或品種的認(rèn)識錯誤,可以構(gòu)成“重大誤解”。如將鍍金的物品當(dāng)成是純金的,把鉆石當(dāng)成普通的石頭,把原作當(dāng)成贗品等等,對標(biāo)的物性質(zhì)、品種的誤解,使合同目的落空,使一方當(dāng)事人遭受重大損失,應(yīng)屬于“重大誤解”。
2.對標(biāo)的物質(zhì)量的認(rèn)識錯誤。一般說來,當(dāng)事人對標(biāo)的物的質(zhì)量發(fā)生認(rèn)識錯誤,是有可能構(gòu)成重大誤解的,如把處理品當(dāng)成合格品,把二等品當(dāng)成一等品等,這種誤解易給當(dāng)事人造成較大損失,應(yīng)按“重大誤解”處理,適用《合同法》第54條的規(guī)定。
3.對標(biāo)的物價值的誤解。對價值的誤解通常與對標(biāo)的物本質(zhì)、性質(zhì)、質(zhì)量或數(shù)量的誤解有不解之緣,也就是說,對價值的誤解經(jīng)?；趯?biāo)的物本質(zhì)、性質(zhì)、質(zhì)量或數(shù)量的誤解,沒有這個前提,當(dāng)事人只是單純的對標(biāo)的物價值的判斷錯誤,是不能構(gòu)成重大誤解的。
4.對標(biāo)的物數(shù)量的誤解。數(shù)量,是指同一物的多少。一般而言,數(shù)量與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)密切相關(guān),對合同標(biāo)的物數(shù)量發(fā)生認(rèn)識錯誤,可以構(gòu)成重大誤解。但要結(jié)合合同目的來判斷是否構(gòu)成重大誤解,如果標(biāo)的物數(shù)量無關(guān)合同主旨,則屬一般誤解。
(四)對合同履行方式、履行地點、履行期限等內(nèi)容的錯誤認(rèn)識,符合前文所述條件,給當(dāng)事人帶來較大損失的,也應(yīng)按“重大誤解合同”處理。
三、“重大誤解合同”的撤銷權(quán)與撤銷權(quán)的消滅及其法律后果
“重大誤解”,是一種可原諒、可寬宥的錯誤,因此,《合同法》在第54條規(guī)定了當(dāng)事人的撤銷權(quán);同時,為防止交易關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài),《合同法》在第55條又規(guī)定了撤銷權(quán)的消滅。
(一)撤銷權(quán)
前已述及,“重大誤解合同”的當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)撤銷或變更合同。但是當(dāng)事人的這種權(quán)利,只是一種訴權(quán),能否撤銷或變更,要由法院或仲裁機關(guān)裁決。提訟或申請仲裁的一方,顯然是承受合同不利后果的一方,應(yīng)對自己的主張負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)然,法律要保持雙方當(dāng)事人之間的利益均衡。依我國《合同法》第58條規(guī)定的精神,人民法院或仲裁機構(gòu)依法撤銷合同后,其法律后果是:該合同自簽訂之日起就不具效力,未履行的合同不再履行,已履行的合同應(yīng)停止履行,已從合同對方取得的財產(chǎn)應(yīng)返還對方,財產(chǎn)不存在或已由第三人善意取得的,應(yīng)折價償還。當(dāng)事人都有過錯的,要依過錯的大小確定損失的承擔(dān),一方有過錯的,賠償他方的損失,使其財產(chǎn)處于合同訂立前的狀況(參見《中華人民共和國合同法》第58條)。
如上期所述，物業(yè)服務(wù)是物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間基于合同形成的交易關(guān)系，雙方交易的標(biāo)的物是物業(yè)管理服務(wù)。那么，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)該如何簽訂和履行物業(yè)服務(wù)合同呢?物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)還應(yīng)當(dāng)做哪些事情才能算做完全履約?
修訂后的《廣東省物業(yè)管理條例》第四十四條分別對物業(yè)服務(wù)合同簽訂的主體、合同的內(nèi)容和合同的備案制度作了規(guī)定。
對物業(yè)服務(wù)合同簽訂的主體，該條規(guī)定：業(yè)主大會成立后，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會選聘或者續(xù)聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同。簽訂合同時，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)出具業(yè)主大會選聘或者續(xù)聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的決定和業(yè)主委員會的合法有效證明。
對物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，該條規(guī)定：物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)對物業(yè)管理范圍、物業(yè)管理服務(wù)事項、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)費用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用、物業(yè)服務(wù)用房的使用、共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的管理使用、合同期限、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的退出、資料的移交、違約責(zé)任等內(nèi)容進行約定。
對合同的備案，該條規(guī)定：物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)于合同簽訂之曰起十五日內(nèi)將物業(yè)服務(wù)合同報物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。
有關(guān)行政機關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以對合同進行監(jiān)督，但不得超越法律規(guī)定的范圍對合同進行干預(yù)。
依據(jù)合同法的規(guī)定，工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理。對合同的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)依法進行，除法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的以外，都是事后監(jiān)督，不應(yīng)當(dāng)也不必要對所有合同進行事先審查。對合同的監(jiān)督，是監(jiān)督利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，對當(dāng)事人依法享有的合同權(quán)利以及民事處分權(quán)利不應(yīng)干涉。
對物業(yè)服務(wù)合同的備案僅僅只是一項程序要求，是物業(yè)服務(wù)合同簽訂后便于行政機關(guān)監(jiān)督管理的一項行政指導(dǎo)和監(jiān)督措施，屬于事后監(jiān)督的范疇，其對物業(yè)服務(wù)合同合法性或生效并不直接產(chǎn)生法律后果。當(dāng)然這種備案仍然屬于行政指導(dǎo)行為，而不屬于行政許可行為。物業(yè)服務(wù)合同根據(jù)合同本身的約定而生效，備案不是合同生效的必要條件。
物業(yè)服務(wù)合同在簽訂時，物業(yè)管理費必須明碼標(biāo)價。明碼標(biāo)價是國家發(fā)展和改革委員會、建設(shè)部于2004年7月19日頒布、2004年10月1日起施行的規(guī)范性文件《物業(yè)服務(wù)收費明碼標(biāo)價規(guī)定》(“發(fā)改價檢[2004]1428號”文件)中明文規(guī)定的。其中第二條就明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主提供服務(wù)(包括按照物業(yè)服務(wù)合同約定提供物業(yè)服務(wù)以及根據(jù)業(yè)主委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù))，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定實行明碼標(biāo)價，標(biāo)明服務(wù)項目、收費標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)情況?！?/p>
此外，《物業(yè)服務(wù)收費明碼標(biāo)價規(guī)定》第五條明確：“物業(yè)管理企業(yè)實行明碼標(biāo)價應(yīng)當(dāng)做到價目齊全，內(nèi)容真實，標(biāo)示醒目，字跡清晰。”第六條也明確規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)收費明碼標(biāo)價的內(nèi)容包括：物業(yè)管理企業(yè)名稱、收費對象、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、計費方式、計費起始時間、收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)、價格管理形式、收費依據(jù)、價格舉報電話12358等。實行政府指導(dǎo)價的物業(yè)服務(wù)收費應(yīng)當(dāng)同時標(biāo)明基準(zhǔn)收費標(biāo)準(zhǔn)、浮動幅度，以及實際收費標(biāo)準(zhǔn)?！钡谄邨l進一步明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)在其服務(wù)區(qū)域內(nèi)的顯著位置或收費地點，可采取公示欄、公示牌、收費表、收費清單、收費手冊、多媒體終端查詢等方式實行明碼標(biāo)價?！?/p>
但鑒于規(guī)范性文件只具有有限約束力，有必要在修訂地方法規(guī)時加以明確規(guī)定。因此，修訂后的《廣東省物業(yè)管理條例》第四十六條明確規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價，將服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以及收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)情況在物業(yè)管理區(qū)域的顯著位置進行公示?！?/p>
修訂后的《廣東省物業(yè)管理條例》第五十一條規(guī)定，業(yè)主、物業(yè)使用人、業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)企業(yè)對有關(guān)物業(yè)服務(wù)收費有爭議的，可以向物業(yè)所在地價格行政主管部門申請協(xié)調(diào)處理。
簽訂物業(yè)服務(wù)合同后，業(yè)主要按照合同內(nèi)容繳納物業(yè)管理費。國家發(fā)展和改革委員會、建設(shè)部于2003年11月13日頒布、2004年1月1日起實施的《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》(“發(fā)改價格[2003]1864號”文件)第十五條明確規(guī)定：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定按時足額交納物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金。業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同約定逾期不交納物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以依法追繳。業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金的，從其約定，業(yè)主負(fù)連帶交納責(zé)任。物業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，業(yè)主或者物業(yè)使用人應(yīng)當(dāng)結(jié)清物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金。”
物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿前，業(yè)主可決定選聘或續(xù)聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。修訂后的《廣東省物業(yè)管理條例》第五十條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿三個月前，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)組織召開業(yè)主大會決定選聘或者續(xù)聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，并將決定書面告知物業(yè)服務(wù)企業(yè)；物業(yè)服務(wù)企業(yè)決定不再續(xù)簽物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿三個月前書面告知業(yè)主委員會。
但還應(yīng)該明確指出業(yè)主大會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，必須應(yīng)該嚴(yán)格遵守《中華人民共和國物權(quán)法》第七十六條之規(guī)定，業(yè)主大會選聘或解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是決定“選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人”的事項，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。”
物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿，業(yè)主大會沒有作出選聘或者續(xù)聘決定，原物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)怎樣處理?