時(shí)間：2022-09-28 04:55:59
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國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實(shí)體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實(shí)踐的過程中還時(shí)時(shí)刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。
聯(lián)合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯(lián)合國安理會(huì)成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。
第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個(gè)有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對(duì)占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會(huì)上引起了非常大的震動(dòng)。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會(huì)先后成立了兩個(gè)國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會(huì)聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個(gè)軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對(duì)象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對(duì)某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時(shí)常被稱為“戰(zhàn)勝國對(duì)戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會(huì)通過決議成立的，不是一個(gè)戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個(gè)國際社會(huì)的。
除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對(duì)皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用
談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時(shí)在2001年6月18日作的一個(gè)判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個(gè)案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。
普遍管轄權(quán)，是指每個(gè)國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對(duì)違反國際法的罪行，特別是對(duì)構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時(shí)間里只是一種理論，這個(gè)從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時(shí)由其國內(nèi)刑事法庭下了一個(gè)判決，裁定被的4個(gè)盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時(shí)國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個(gè)法律，授權(quán)比利時(shí)國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對(duì)違反1949年關(guān)于國際人道法四個(gè)公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時(shí)以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時(shí)就有這個(gè)案子里的4個(gè)被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個(gè)很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時(shí)，人們往往對(duì)教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個(gè)被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報(bào)告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時(shí)，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個(gè)人就是因?yàn)檫@個(gè)原因被，其中兩人被判有罪。
比利時(shí)的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個(gè)罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個(gè)人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時(shí)一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時(shí)的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)成立的，聯(lián)合國安理會(huì)的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的。《聯(lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會(huì)的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會(huì)作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會(huì)要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會(huì)可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對(duì)此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會(huì)為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個(gè)詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時(shí)候，聯(lián)合國安理會(huì)可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會(huì)一個(gè)很大的權(quán)力，即對(duì)于聯(lián)合國安理會(huì)在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。
關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個(gè)國家在聯(lián)合國大會(huì)提出來的。當(dāng)時(shí)的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個(gè)對(duì)違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會(huì)提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會(huì)進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會(huì)議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會(huì)”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會(huì)議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會(huì)議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。
根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個(gè)國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個(gè)國家批準(zhǔn)了。以后的幾個(gè)月，就一直停留在57個(gè)國家這個(gè)數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個(gè)國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個(gè)新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會(huì)加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個(gè)國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時(shí)性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘?。而今?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個(gè)常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關(guān)屬地、屬時(shí)管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。
所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個(gè)國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對(duì)全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個(gè)國家。當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時(shí)還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。
從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責(zé)任。然而，一個(gè)國家是否加入國際刑事法院的《規(guī)約》，則要根據(jù)自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關(guān)重要的問題達(dá)成共識(shí)之前，每個(gè)國家自然都有選擇是否加入、或在什么時(shí)候加入《規(guī)約》的權(quán)利。我在前南國際刑事法庭工作中經(jīng)常切切實(shí)實(shí)地感受到，西方對(duì)我國抱有偏見。所以，在環(huán)境不合適時(shí)，我們不一定非要急著進(jìn)去。
的自我保護(hù)意識(shí)較低，在往往處于弱勢(shì)地位在突發(fā)事件的發(fā)生時(shí)，她們往往會(huì)即時(shí)的向信賴的人們求助，在刑法中明確指出不滿十四周歲的女性在我國刑法范疇指定上都是屬于。
1.對(duì)進(jìn)行犯是罪中的一個(gè)加重情節(jié)，并嚴(yán)重判刑
2.在我國刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和發(fā)生性關(guān)系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對(duì)性寢犯的處罰力度。特別強(qiáng)調(diào)了奸不滿十四周歲的的，以處理無論對(duì)方是自愿還是不自愿的前題。
3.奸節(jié)惡劣的，對(duì)使用暴利導(dǎo)致使被害人受重傷、嚴(yán)重則導(dǎo)致死亡或者造成其他嚴(yán)重后果處以死刑或者有期徒刑。加強(qiáng)對(duì)幼兒暴力事件的管理。近年來幼兒園頻頻出現(xiàn)虐待兒童的事件，給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害，家長要善于利用幼兒刑法中的有關(guān)條約嚴(yán)懲這些沒有職業(yè)道德的老師。
4.誘拐幼兒拐賣，對(duì)的家庭造成嚴(yán)重的傷害，不僅破壞了一個(gè)美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害，我們國家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐的家庭可以通過法律手段打擊和懲罰不法分子。
二、推廣刑法
立法的本是為了保障人們的合法利益，而近年我國也加大了幼兒刑法中的個(gè)種條例，爆保障了一直處于弱勢(shì)地位的的合法權(quán)利，而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實(shí)際的利用，也不能起到保護(hù)的合法權(quán)益，只有刑法等到推廣讓更多的人了解它。
1.通過現(xiàn)代媒體技術(shù)推廣刑法，隨著科技的發(fā)展，媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無法代替的，通過一些真實(shí)的刑法案例讓人們?cè)谏钪辛私庑谭?，知道如何正確的利用刑法去保障的合法權(quán)利，普及和推廣刑法，善于利用貼近人們生活的案例，將枯燥的刑法，生動(dòng)化，立體化，簡單化。
2.學(xué)校要加大推廣刑法，學(xué)校通過組織一些有關(guān)刑法的教育活動(dòng)，讓每個(gè)學(xué)生了解刑法，在自身權(quán)益受到傷害時(shí)如何利用法律手段保護(hù)自己。學(xué)校老師對(duì)學(xué)校進(jìn)行集中的刑法教育，當(dāng)她們受到暴力事件或者犯和各種人生安全遭到傷害的時(shí)候如何利用刑法來保護(hù)自己，而不是屈原威脅，迫于暴力選擇沉默默許他人對(duì)自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用，我國為什么要加大對(duì)刑法的完善和監(jiān)管力度。
3.社會(huì)對(duì)刑法的推廣，通過一些公益廣告對(duì)刑法進(jìn)行推廣讓更多的人了解刑法，通過舉行一些有關(guān)刑法知識(shí)比賽讓更多的人了解刑法。和加大對(duì)自我的保護(hù)意識(shí)，在自己權(quán)益受到侵犯時(shí)如何即時(shí)的保障自身的安全，事后如何通過刑法來為自己申辯。
三、運(yùn)用刑法保護(hù)權(quán)益
刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來保障的合法權(quán)利，而如何正確的利用。刑法保護(hù)的權(quán)益成為我國的側(cè)重點(diǎn)。
1.在受到犯事件上，在日常中家長要告訴孩子即使遭到侵害后，還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無法逃脫害，最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事，事后像老師，家長或者警察尋幫助，在日常生活中可以教導(dǎo)孩子學(xué)習(xí)一些安全的防身身術(shù)，可幫助孩子建立信心，在遇到犯時(shí)可以如何逃脫。在加強(qiáng)兒童的保護(hù)意識(shí)下國家因該加大對(duì)犯的處理力度，通過法律手段保護(hù)兒童的人身安全，加大對(duì)刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓犯者打消犯的念想。社會(huì)要幫助人們樹立理性健康的性心理，這樣才不會(huì)有人將魔爪伸向自我保護(hù)能力低的兒童身上，讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過刑法可以保護(hù)自己，家長老師可以通過刑法更好的保護(hù)自己，自己要勇敢的說出來，而不是選擇沉默。
2.在受到暴力時(shí)要如何的利用刑法對(duì)自我進(jìn)行保護(hù)，往往屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來，在頻繁的老師虐待案例中，由于老師的恐嚇?biāo)齻儾桓腋嬖V家長，對(duì)學(xué)校產(chǎn)生恐懼，對(duì)學(xué)習(xí)失去了興趣。而如果日常家庭，學(xué)校，社會(huì)加大對(duì)刑法的教育，讓她們學(xué)會(huì)如何正確的利用刑法保護(hù)自己。在學(xué)校收到虐待的時(shí)候即時(shí)的向家長反映家長通過利用刑法對(duì)的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。
3.婦聯(lián)的主要工作職能是代表和維護(hù)婦女利益，促進(jìn)男女平等。具體內(nèi)容為：團(tuán)結(jié)、教育全市各族各界婦女以及各類婦女組織緊密圍繞市委、市政府的中心任務(wù)開展工作，積極推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。教育引導(dǎo)廣大婦女發(fā)揚(yáng)“四自”精神，全面提高自身素質(zhì)；代表婦女參與社會(huì)事務(wù)的民主管理和民主監(jiān)督；關(guān)注并加強(qiáng)研究涉及婦女切身利益的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，及時(shí)提出建議；參與有關(guān)婦女兒童政策和法律、法規(guī)的擬定和實(shí)施，切實(shí)維護(hù)婦女兒童合法權(quán)益；堅(jiān)持為婦女兒童服務(wù)、為基層服務(wù)，加強(qiáng)與社會(huì)各界的聯(lián)系，協(xié)調(diào)推動(dòng)社會(huì)各界為婦女兒童辦實(shí)事、辦好事。通過刑法保障的合法權(quán)益。
「關(guān)鍵詞德日刑法/可罰性/客觀的處罰條件/一身的處罰阻卻事由
「正文
犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨(dú)立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對(duì)具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。
一、可罰性的涵義和地位
（一）可罰性的涵義
在刑法學(xué)上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。
第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對(duì)象”這種事實(shí)。例如，當(dāng)人們說“行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時(shí)，實(shí)際是說行為不是現(xiàn)行法的處罰對(duì)象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。
第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)?！爸档锰幜P”這種實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)意義上的“可罰性”，被稱為“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”。“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。
第三，“可罰性”被用來指獨(dú)立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評(píng)價(jià)視為犯罪論體系上的一個(gè)評(píng)價(jià)階段。作為獨(dú)立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。
本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對(duì)行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)?！翱闪P性”屬于實(shí)體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進(jìn)行，不影響犯罪的成立，對(duì)其存否無需進(jìn)行實(shí)體的裁判［2］。
（二）可罰性的地位
“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對(duì)此，學(xué)者之間存在不同的看法。
1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時(shí)發(fā)生。但是，作為例外，有時(shí)進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項(xiàng)）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）
。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因?yàn)樘幜P條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對(duì)行為及行為人的規(guī)范性評(píng)價(jià)無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項(xiàng)前段）的情形中，可以對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實(shí)，與故意的成立沒有關(guān)系?！保?］
日本刑法學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（Strafwuerdigkeit）是實(shí)質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補(bǔ)充性要求，說明為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻?！半m然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實(shí)質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對(duì)在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進(jìn)而具備實(shí)質(zhì)的可罰性的意義上不能否定當(dāng)罰性的行為，也因?yàn)椴淮嬖谝P性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實(shí)益的概念。”［4］
2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨(dú)立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責(zé)任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責(zé)任”之中。日本刑法學(xué)家佐伯千仞指出：“刑法上的責(zé)任是引起刑罰這種國家的目的意識(shí)性活動(dòng)的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責(zé)任也具有刑法上的意義（是刑事責(zé)任），需要作為可罰的責(zé)任來特殊化?？闪P的責(zé)任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進(jìn)而是指這種行為人的非難性強(qiáng)烈到特別需要刑罰這一強(qiáng)力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質(zhì)的東西?！保?］
3.犯罪成立獨(dú)立要件說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨(dú)立的體系地位，“可罰性”是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個(gè)犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學(xué)家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評(píng)價(jià)為違法，進(jìn)而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關(guān)于犯罪概念與可罰性的關(guān)系，日本刑法學(xué)家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的違法的而且有責(zé)的行為，認(rèn)為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認(rèn)為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實(shí)體的要素之外的為了發(fā)動(dòng)刑罰的實(shí)體的要素?！保?］但是，“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實(shí)質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)時(shí)才認(rèn)為成立‘犯罪’?！保?］（P65）即，“站在應(yīng)該使行為與行為人有機(jī)地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責(zé)任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進(jìn)行刑罰量定的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實(shí)體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實(shí)體?！保?］（P71）應(yīng)該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為?！保?］（P71）
在關(guān)于“可罰性”的體系地位的上述三種學(xué)說中，筆者贊同犯罪成立獨(dú)立要件說。
冷戰(zhàn)結(jié)束后,國際人權(quán)法獲得了較為廣闊的生長空間,國際刑法也進(jìn)入復(fù)興和快速發(fā)展的階段。以下就是由求學(xué)網(wǎng)為您提供的淺論國際人權(quán)法對(duì)國際刑法的影響。
國際人權(quán)法對(duì)國際刑法各個(gè)領(lǐng)域的影響都十分明顯,從基本原則到具體規(guī)則,從實(shí)體法到程序法,從刑罰制度設(shè)計(jì)到刑罰的執(zhí)行,并努力在保護(hù)被害人與保障被告人權(quán)利兩者之間保持微妙的平衡。然而,透過國際人權(quán)法推動(dòng)國際刑法發(fā)展的帷幔,不難發(fā)現(xiàn)其背后人權(quán)和主權(quán)之間的緊張博弈:為保護(hù)人權(quán),國際人權(quán)法引領(lǐng)著國際刑法試圖突破國家領(lǐng)土的藩籬進(jìn)而穿透國家主權(quán)的堅(jiān)硬鎧甲國家則奮力祭起主權(quán)大旗并訴諸司法獨(dú)立的堅(jiān)固盾牌,抵御某些外部政治實(shí)體利用國際刑事司法機(jī)構(gòu)干涉其內(nèi)政、侵蝕其司法獨(dú)立,以最大限度地維護(hù)國家利益。
雖然通過國際刑事審判來懲治國際罪行的設(shè)想由來已久,但是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后進(jìn)行的紐倫堡審判和東京審判一般被視為國際刑法的真正起點(diǎn),其基本文件《歐洲國際軍事法庭》和《遠(yuǎn)東國際軍事法庭》已經(jīng)成為國際刑法的具體淵源。{1}在此后的半個(gè)世紀(jì)中,國際刑法基本上處于休眠狀態(tài)。然而,自20世紀(jì)90年代初起,國際刑事司法機(jī)構(gòu)開始勃興,數(shù)量增加,地位上升,國際刑法進(jìn)入了快速發(fā)展階段,成為國際法領(lǐng)域中一個(gè)頗為引人注目的焦點(diǎn)。從迄今為止近20年的特設(shè)及常設(shè)國際刑事司法機(jī)構(gòu)的理論與實(shí)踐來看,至少已經(jīng)呈現(xiàn)出這樣一種明顯的趨勢(shì):國際人權(quán)法借助國際刑法的長矛利刃,企圖刺穿國家主權(quán)的堅(jiān)硬鎧甲,突破傳統(tǒng)意義上國家領(lǐng)土的界限,消解特權(quán)與豁免的庇護(hù),以實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的宗旨;另一方面則是主權(quán)國家力圖以維護(hù)國家主權(quán)之名,借助于現(xiàn)行國際法的原則和規(guī)則最大限度地維護(hù)自己的利益,而這其間的矛盾與沖突共同成就了國際刑法的光榮與夢(mèng)想,同時(shí)也彰顯了其遭遇挫折和反復(fù)時(shí)的無奈與彷徨。
在國際人權(quán)法與國際刑法的關(guān)系問題上,多年來中外學(xué)者進(jìn)行了不少研究并發(fā)表了一大批專著和論文[1]。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為尊重基本人權(quán)原則已經(jīng)成為國際刑法的基本原則之一,{2}還有的學(xué)者認(rèn)為國際刑事法院的建立極大地強(qiáng)化了國際人權(quán)監(jiān)督機(jī)制,使得人權(quán)的國際保護(hù)制度帶有強(qiáng)制力,這是國際社會(huì)在通向普遍的人權(quán)和法制進(jìn)程中邁出的巨大一步。{3}從總體上看,在研究視角和思路方面,國外學(xué)者更傾向于從具體問題入手,研究國際人權(quán)法與國際刑法基礎(chǔ)及原則之間的關(guān)系問題[2],例如國際法是如何與國際人權(quán)法一道共同推進(jìn)國際刑法具體規(guī)則變化發(fā)展的,這三者之間是如何形成互相補(bǔ)充關(guān)系的,等等。{4}然而,迄今為止,國內(nèi)外學(xué)者從人權(quán)與主權(quán)關(guān)系視角對(duì)國際人權(quán)法影響國際刑法的方式和結(jié)果進(jìn)行專門研究的著述并不多見。為了厘清討論的對(duì)象與范圍,劃定討論問題的合理邊界,在本文中,國際人權(quán)法指國際社會(huì)促成其成員保障基本人權(quán)和自由的國際法原則、規(guī)則和制度的總稱{5}而國際刑法則指國際社會(huì)中調(diào)整國際刑事關(guān)系的法律原則、規(guī)則和制度的總稱,{2}是包含國際刑事實(shí)體法、國際刑事程序法、國家間刑事合作和國際刑法實(shí)施機(jī)制的一個(gè)綜合的法律體系和法律學(xué)科。
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論文摘要：本文從司法實(shí)踐中的具體案例出發(fā)，在歸納當(dāng)前理論界區(qū)分盜竊與搶奪的主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，以理論指導(dǎo)實(shí)踐，對(duì)盜竊與搶奪的界分作出闡述。
論文關(guān)鍵詞 盜竊 搶奪 界分
通說認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為，搶奪是指乘人不備公然奪取公私財(cái)物的行為。 根據(jù)法律條文的字面含義，無法將盜竊與搶奪明確的區(qū)分開來，造成司法實(shí)踐中的法律適用不統(tǒng)一，面對(duì)搶奪罪在司法實(shí)踐中存在的諸多困惑，有學(xué)者曾對(duì)我國刑法中搶奪罪存在的合理性提出質(zhì)疑，主張借鑒德日的做法，取消并分解搶奪罪，一部分歸入盜竊罪，一部分歸入搶劫罪。 搶奪罪的存在有其合理性，是我國刑法體系的重要組成部分，拆分搶奪罪也并不能徹底解決司法實(shí)踐的困惑，只是將盜竊與搶奪的界分問題，轉(zhuǎn)換為盜竊與搶劫的界分問題，在法哲學(xué)原理、刑事政策的指導(dǎo)下，聯(lián)系具體案例和社會(huì)生活，對(duì)刑法所規(guī)定的盜竊和搶奪的內(nèi)涵和外延作出解釋，反而更有利于刑法的完善。筆者試圖從司法實(shí)踐中的典型案例，對(duì)盜竊與搶奪的區(qū)分進(jìn)行分析。
一、案情簡介
2012年2月3日，楊某某去到一手機(jī)店門口，假裝試用用繩子掛在店門口貨架的手機(jī)，趁被害人黃某某與向店內(nèi)其他客人介紹手機(jī)不注意之際，楊某某用指甲鉗剪斷拴住手機(jī)的繩子，將掛在店鋪門口貨架上的一臺(tái)手機(jī)拿在手上，并逃跑。黃某某發(fā)現(xiàn)后緊追楊莫某并大聲呼喊，聞?dòng)嵹s來的巡邏民警合力將楊俊峰抓獲，并從其身上起獲被拿走手機(jī)一臺(tái)和作案工具指甲鉗一把。經(jīng)鑒定，上述手機(jī)價(jià)值人民幣850元。
雖然司法解釋所規(guī)定的盜竊罪和搶奪罪數(shù)額較大(500元至2000元以上)、數(shù)額巨大(5000元至2萬元以上)、數(shù)額特別巨大(3萬元至10萬元以上)的相同，但地方在根據(jù)本區(qū)域經(jīng)濟(jì)狀況等因素作出具體規(guī)定時(shí)，可能會(huì)對(duì)盜竊罪、搶奪罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別，例如廣東省政法委的相關(guān)規(guī)定，搶奪罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是500元人民幣，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是1000元，這樣規(guī)定也具有合理性，因?yàn)閾寠Z行為的社會(huì)危害性要大于盜竊行為的社會(huì)危害性，司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)搶奪行為的打擊力度。這使得盜竊罪和搶奪罪的區(qū)分十分必要。本案中，爭議的焦點(diǎn)在于楊某某的行為性質(zhì)是盜竊行為還是搶奪行為，若認(rèn)定楊某某的行為是盜竊行為，則由于盜竊物品的價(jià)值未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，因而不構(gòu)成犯罪，若認(rèn)定楊某某的行為是搶奪行為，則其搶奪物品的價(jià)值達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，依法構(gòu)成搶奪罪。
二、理論歸納
通說的觀點(diǎn)是以盜竊行為的秘密性和搶奪行為的公然性作為區(qū)分盜竊與搶奪的標(biāo)準(zhǔn)，由于社會(huì)生活中，存在大量的行為人自以為沒有被人發(fā)覺，而事實(shí)上行為人的行為一直在他人關(guān)注之下的情形，通說對(duì)秘密性與公然性的要求僅限于行為人的主觀認(rèn)識(shí)，而行為人的行為客觀上是否具有秘密性則再所不論，馬克昌教授指出，秘密竊取是指行為人主觀自認(rèn)為采取的是不被被害人發(fā)覺的方法取得并且占有公私財(cái)物的行為。秘密竊取的實(shí)質(zhì)在于行為人自認(rèn)為行為時(shí)隱秘的、暗中的，至于事實(shí)上是否隱秘、暗中，不影響行為的性質(zhì)。
但通說的觀點(diǎn)受到了諸多詬病，張明楷教授認(rèn)為，通說的觀點(diǎn)僅以行為人的主觀認(rèn)識(shí)作為區(qū)分盜竊與搶奪的標(biāo)準(zhǔn)，這一做法顛倒了認(rèn)定犯罪的順序，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，先考察行為人行為的性質(zhì)，再考察是否存在可以講客觀行為歸責(zé)于行為人的主觀要素，同時(shí)，通說的觀點(diǎn)導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的客觀構(gòu)成要件沒有任何區(qū)別，形成了客觀行為類型完全相同，主觀故意內(nèi)容不同的不合理局面，另外通說的觀點(diǎn)也無法處理行為人以和平方式取得財(cái)物，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺的情形。從而提出，公開盜竊的情形大量存在，刑法理論應(yīng)當(dāng)面對(duì)現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)公開盜竊行為構(gòu)成盜竊罪。區(qū)分盜竊于搶奪行為的標(biāo)準(zhǔn)是搶奪行為必須具有致人傷亡的可能性，而盜竊行為不具有這種可能性。
張明楷教授的觀點(diǎn)在一定程度上明確了盜竊與搶奪的劃分，然而該標(biāo)準(zhǔn)將搶奪罪的成立范圍限制得過窄，有輕縱犯罪之嫌。例如：張某潛入王某的新婚房內(nèi)，撬開抽屜，箱子等翻找財(cái)物，被王某之母趙某發(fā)現(xiàn)，趙某既沒有喊捉賊也沒有采取其他措施對(duì)張某的行為予以制止，只是在一旁央求張某不要拿走自己兒子的東西，張某未理會(huì)趙某，繼續(xù)翻找財(cái)物，最后拿走現(xiàn)金5000元。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，張某的行為是盜竊行為，顯然缺乏合理性。有學(xué)者在對(duì)張明楷教授的觀點(diǎn)提出批評(píng)的同時(shí)，對(duì)通說秘密性的內(nèi)涵進(jìn)行重新界定，提出這種秘密性主要是針對(duì)于財(cái)物的所有人、保管人而言。
秘密性是區(qū)分盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，否定盜竊罪的秘密性可能給司法實(shí)踐中盜竊罪的認(rèn)定帶來更大的分歧，也不符合社會(huì)生活中人們對(duì)盜竊行為的一般認(rèn)知。采用通說的觀點(diǎn)將秘密性和公然性作為區(qū)分盜竊與搶奪的標(biāo)準(zhǔn)，并非僅以主觀因素作為區(qū)分盜竊與搶奪的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閷?duì)行為人的主觀心態(tài)的判斷并非僅以行為人的供述為依據(jù)，而是要通過對(duì)其客觀行為分析來判斷，而行為人主觀心態(tài)的不同也必然導(dǎo)致其取得財(cái)物的行為方式不同。同時(shí)，他人(包括被害人)是否知道行為人正在實(shí)施盜竊行為，并不影響盜竊罪的成立，秘密性是相對(duì)行為人而言，體現(xiàn)盜竊與搶奪行為的行為人主觀惡性不同的關(guān)鍵在于行為人是否是在知道他人明知自己在非法取得財(cái)物的情況下實(shí)施犯罪行為。 三、對(duì)本案的分析
分析本案的關(guān)鍵在于行為人獲取財(cái)物的行為是否具有秘密性，遵循認(rèn)定犯罪從客觀到主觀的原則，從楊某某的行為手段、現(xiàn)場狀況等客觀方面出發(fā)對(duì)楊某某的主觀心態(tài)進(jìn)行考察。
楊某某的行為可以分為兩部分：一是用指甲刀剪斷掛手機(jī)的繩子，將手機(jī)拿在手中的行為;二是被被害人黃某某發(fā)現(xiàn)后，拿著手機(jī)跑開的行為。從第一個(gè)行為來看，楊某某用指甲刀剪斷掛手機(jī)的繩子，將手機(jī)拿在手中的行為，是秘密竊取的行為，因?yàn)閺臈钅衬车慕嵌葋碚f，其對(duì)行為過程進(jìn)行了精心的設(shè)計(jì)，假裝試用手機(jī)并選擇了被害人黃某某向他人介紹手機(jī)，無法發(fā)現(xiàn)其行為的時(shí)機(jī)，如果楊某某在被害人的注視下，將掛手機(jī)的繩子剪斷，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪行為。楊某某將手機(jī)拿在手上時(shí)，其已經(jīng)實(shí)際取得財(cái)物，楊某某的行為被店主發(fā)現(xiàn)后拿著手機(jī)跑開的行為是盜竊被發(fā)現(xiàn)之后的逃跑行為。
1999年6月18日最高人民法院通過的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！?/p>
此司法解釋以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動(dòng)是否實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是對(duì)“以犯罪為主要活動(dòng)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又沒有作出明確規(guī)定，使得在司法實(shí)踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體，其社會(huì)活動(dòng)是由作為其組成人員的自然人實(shí)施的，其自身不可能實(shí)施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨(dú)立思想的個(gè)人，他可以影響單位意志并作為獨(dú)立于單位的社會(huì)關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨(dú)立處理自己的事務(wù)。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業(yè)務(wù)行為既可能是單位行為，也可能是他個(gè)人行為。因此，以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動(dòng)是否實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。
二、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！薄杜鷱?fù)》對(duì)單位盜竊只規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。至于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么、情節(jié)嚴(yán)重究竟應(yīng)對(duì)應(yīng)盜竊罪哪一個(gè)量刑檔次，《批復(fù)》未予明確。
對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”問題的認(rèn)定，理論界主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“上述《批復(fù)》可以看作為單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為按照個(gè)人盜竊處理的成立條件，而不是現(xiàn)行《刑法》第264條中的第二個(gè)量刑幅度的條件意義上的量刑情節(jié)。其具體內(nèi)容，一般來說，應(yīng)當(dāng)是指實(shí)施盜竊犯罪數(shù)額巨大、影響惡劣、社會(huì)危害嚴(yán)重等情形?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為：“《批復(fù)》規(guī)定單位盜竊情節(jié)嚴(yán)重才追究個(gè)人的刑事責(zé)任，那么，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)是單位盜竊的起刑點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)適用刑法第264條規(guī)定的三年以下有期徒刑。至于情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定，盜竊罪應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主要參考標(biāo)準(zhǔn)。單位盜竊追究刑事責(zé)任，畢竟是《批復(fù)》作擴(kuò)張解釋的產(chǎn)物，因而，在刑罰適用上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，不能完全對(duì)應(yīng)個(gè)人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當(dāng)?shù)脑瓌t。在具體操作中，可考慮設(shè)兩個(gè)量刑檔次，即情節(jié)嚴(yán)重，在三年有期徒刑量刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，在三年以上有期徒刑量刑?！?/p>
依據(jù)刑事司法實(shí)踐中對(duì)單位犯罪中的自然人的處罰，采取了相當(dāng)寬大的政策。上述“情節(jié)嚴(yán)重”可以看做為單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為按照個(gè)人盜竊處理的成立條件。然而，對(duì)此做法的合理性，理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律面前人人平等，單位與自然人應(yīng)適用相同的定罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)。另一種認(rèn)為，單位犯罪的定罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于自然人犯罪。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第264條的規(guī)定，自然人盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多數(shù)盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其中的嚴(yán)重情節(jié)是對(duì)自然人量刑的加重情節(jié)。然而，《批復(fù)》中卻規(guī)定，單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。在這兒，情節(jié)嚴(yán)重卻是單位犯盜竊罪，追究直接責(zé)任人員的前提。那么，單位實(shí)施盜竊行為，追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任中的情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)自然人盜竊中的哪一個(gè)量刑幅度呢？司法解釋并沒有給出明確的規(guī)定，從而既引起了理論界對(duì)此問題的爭議，也使得司法實(shí)踐中的具體做法不一。
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國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實(shí)體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實(shí)踐的過程中還時(shí)時(shí)刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。
聯(lián)合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯(lián)合國安理會(huì)成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。
第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個(gè)有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對(duì)占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會(huì)上引起了非常大的震動(dòng)。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會(huì)先后成立了兩個(gè)國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會(huì)聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個(gè)軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對(duì)象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對(duì)某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時(shí)常被稱為“戰(zhàn)勝國對(duì)戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會(huì)通過決議成立的，不是一個(gè)戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個(gè)國際社會(huì)的。
除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對(duì)皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用
談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時(shí)在2001年6月18日作的一個(gè)判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個(gè)案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。
普遍管轄權(quán)，是指每個(gè)國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對(duì)違反國際法的罪行，特別是對(duì)構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時(shí)間里只是一種理論，這個(gè)從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時(shí)由其國內(nèi)刑事法庭下了一個(gè)判決，裁定被的4個(gè)盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時(shí)國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個(gè)法律，授權(quán)比利時(shí)國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對(duì)違反1949年關(guān)于國際人道法四個(gè)公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時(shí)以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時(shí)就有這個(gè)案子里的4個(gè)被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個(gè)很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時(shí)，人們往往對(duì)教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個(gè)被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報(bào)告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時(shí)，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個(gè)人就是因?yàn)檫@個(gè)原因被，其中兩人被判有罪。
比利時(shí)的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個(gè)罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個(gè)人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時(shí)一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時(shí)的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)成立的，聯(lián)合國安理會(huì)的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的?！堵?lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會(huì)的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會(huì)作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會(huì)要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。
實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會(huì)可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對(duì)此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會(huì)為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個(gè)詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時(shí)候，聯(lián)合國安理會(huì)可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會(huì)一個(gè)很大的權(quán)力，即對(duì)于聯(lián)合國安理會(huì)在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。
關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個(gè)國家在聯(lián)合國大會(huì)提出來的。當(dāng)時(shí)的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個(gè)對(duì)違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會(huì)提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會(huì)進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會(huì)議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會(huì)”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會(huì)議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約
和意大利羅馬的會(huì)議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。
根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個(gè)國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個(gè)國家批準(zhǔn)了。以后的幾個(gè)月，就一直停留在57個(gè)國家這個(gè)數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個(gè)國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個(gè)新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會(huì)加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個(gè)國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時(shí)性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘?。而今?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個(gè)常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關(guān)屬地、屬時(shí)管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。
所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個(gè)國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對(duì)全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個(gè)國家。當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時(shí)還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。
從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責(zé)任。然而，一個(gè)國家是否加入國際刑事法院的《規(guī)約》，則要根據(jù)自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關(guān)重要的問題達(dá)成共識(shí)之前，每個(gè)國家自然都有選擇是否加入、或在什么時(shí)候加入《規(guī)約》的權(quán)利。我在前南國際刑事法庭工作中經(jīng)常切切實(shí)實(shí)地感受到，西方對(duì)我國抱有偏見。所以，在環(huán)境不合適時(shí)，我們不一定非要急著進(jìn)去。
摘要：刑法和道德是社會(huì)存在、發(fā)展不可或缺的兩種行為規(guī)范，道德和刑法之間具有內(nèi)在牽連，表現(xiàn)在刑法的各個(gè)方面，如刑事政策、刑事責(zé)任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關(guān)系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應(yīng)原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。
關(guān)鍵詞：刑法基本原則；功利主義；公正；人道主義
刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項(xiàng)刑事活動(dòng)中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯(lián)系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規(guī)范在抑制犯罪發(fā)生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動(dòng)中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關(guān)系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價(jià)值和意義。
一、罪刑法定原則：功利主義的需求
道德的終極標(biāo)準(zhǔn)，就是指社會(huì)主體在從事行為時(shí)需要遵循的道德準(zhǔn)則，只有在道德終極標(biāo)準(zhǔn)的指引下，社會(huì)主體的行為才能最大程度的促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)主體權(quán)益，達(dá)到道德的最終目的。道德終極標(biāo)準(zhǔn)包括一個(gè)總標(biāo)準(zhǔn)和兩個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)：總標(biāo)準(zhǔn)是增加全社會(huì)和每個(gè)人的利益總量，一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)是在人們利益不發(fā)生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加每個(gè)人利益總量”，另一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)則是在人們利益發(fā)生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加整個(gè)社會(huì)的利益總量”——在他人利益之間發(fā)生沖突時(shí)，它表現(xiàn)為“最大多數(shù)人的最大利益”原則ll1。其實(shí)，無論是總標(biāo)準(zhǔn)還是分標(biāo)準(zhǔn)，都是為了引導(dǎo)主體充分維護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益，都是為了增進(jìn)社會(huì)主體的最大幸福。正如有的學(xué)者所言：“增進(jìn)最多數(shù)人的最大幸福，這一原則是評(píng)價(jià)一切行為的道德價(jià)值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動(dòng)機(jī)”翻。最大多數(shù)人的最大幸福與最大多數(shù)人的最大利益在內(nèi)涵上是相同的，兩者有道德終極標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義也和功利主義密切相關(guān)。對(duì)于功利主義，赫起遜做過精辟的闡述：“凡產(chǎn)生最大多數(shù)之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認(rèn)為道德終極標(biāo)準(zhǔn)又是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，兩者在內(nèi)涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。
行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為，會(huì)導(dǎo)致個(gè)人利益之間或個(gè)人利益與社會(huì)利益之間發(fā)生沖突。為了維持秩序穩(wěn)定，就需要抑制危害行為的發(fā)生。但統(tǒng)治者在整治危害行為時(shí)，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益呢?罪刑法定原則出現(xiàn)之前，顯然不能處理好這個(gè)問題。為了達(dá)到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來限制懲處犯人的權(quán)力，并強(qiáng)調(diào)要對(duì)懲處與違法行為進(jìn)行核對(duì)，以確定懲處犯人是否恰當(dāng)。但是，洛克意識(shí)到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩(wěn)定性和全體國民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因?yàn)橛擅總€(gè)人來執(zhí)行懲罰權(quán)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致人們之間的戰(zhàn)爭狀。鑒于依靠良知和理性并不能達(dá)到公正處理社會(huì)沖突的目的，也不能最大程度保障個(gè)人和社會(huì)利益，則最大多數(shù)人最大幸福的功利目的也不能實(shí)現(xiàn)。于是，基于維護(hù)社會(huì)公正、實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大利益的價(jià)值觀，奠基于社會(huì)契約論的罪刑法定原則開始進(jìn)入立法者的視野。犯人之所以產(chǎn)生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂是一致的。這同時(shí)也適用于利益的持有人。因?yàn)槔媸菤w屬于其持有人的，享受這種利益對(duì)持有人而言也是符合快樂原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會(huì)對(duì)自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會(huì)希望國家來保護(hù)自己的利益需求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，作為國家來說，就感到有必要保護(hù)該利益，就會(huì)有制定刑法的動(dòng)機(jī)I5_。通過制定相應(yīng)的刑罰規(guī)范，可以對(duì)危害行為予以調(diào)整和規(guī)范，以達(dá)到保護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益的目的。
從一個(gè)層面來講，在因犯罪行為而使社會(huì)主體利益發(fā)生沖突的情形下，通過適用刑罰可以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重目的。對(duì)犯罪人進(jìn)行懲治，剝奪其繼續(xù)實(shí)施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會(huì)。但是，德國著名刑法學(xué)家李斯特曾說：刑法是善良國民的大，也是犯罪人的大。對(duì)犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據(jù)罪刑法定原則。也就是說，在刑事司法中，必須保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，以期達(dá)到司法公正之目的?！耙磺蟹伤哂谢蛲ǔ?yīng)具有的一般目的，是增長社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡”同。對(duì)社會(huì)民眾來講。通過對(duì)犯罪人適用刑罰也可以預(yù)防其實(shí)施犯罪。當(dāng)社會(huì)民眾了解到刑罰的確定性和嚴(yán)厲性后，就不會(huì)輕易的實(shí)施犯罪行為，這也間接起到了保護(hù)社會(huì)利益的作用。從另一個(gè)層面來講，當(dāng)不存在社會(huì)利益沖突的時(shí)候，罪刑規(guī)范的法定化也為保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。罪刑法定原則，是為了對(duì)抗中世紀(jì)封建國家當(dāng)中，以國王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權(quán)為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過程中所產(chǎn)生的，它是保護(hù)市民的權(quán)利和自由的原則『7】。為了避免國家機(jī)關(guān)利用刑罰任意侵犯和干涉公民權(quán)利，必須對(duì)國家權(quán)力和公民權(quán)利進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，而罪刑法定原則很好的承擔(dān)了這個(gè)任務(wù)，其在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。也正是有了罪刑法定原則。公民的權(quán)利不再隨時(shí)處于危險(xiǎn)之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國家的權(quán)力不再擅自發(fā)動(dòng)，而有了具體標(biāo)準(zhǔn)。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國家的刑罰資源也不再因?yàn)樗烈獍l(fā)動(dòng)而浪費(fèi)和消耗。通過發(fā)揮刑罰的懲治功能，可以在出現(xiàn)社會(huì)沖突的情形下達(dá)到保護(hù)社會(huì)利益、個(gè)人利益的目的，可以增加社會(huì)利益的總量；通過抑制刑罰的懲治功能，可以在社會(huì)平穩(wěn)的情形下達(dá)到保護(hù)公民的利益、免受權(quán)力的非法侵害，可以在不損害個(gè)人利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)整體利益的增長者和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，而后者則和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的后一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相契合?？傊?，將犯罪和刑罰用刑法條文固定下來，作為社會(huì)主體實(shí)施行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，作為司法機(jī)關(guān)審理案件的裁判規(guī)范，是基于追求社會(huì)利益的最大化、增加社會(huì)的幸?？偭恐康?，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對(duì)個(gè)人利益的損害降至最小。而這與道德終極標(biāo)準(zhǔn)的精神相符合，也是功利主義思想的內(nèi)在意蘊(yùn)。
二、罪刑相適應(yīng)原則：人道主義的追求
人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點(diǎn)，是認(rèn)為人本身乃最高的價(jià)值和尊嚴(yán)罔。人道主義具有兩個(gè)層面的含義：一個(gè)層面是“將人當(dāng)人看”，一個(gè)層面是“使人成其為人”。所謂當(dāng)人看，是指在任何情況下，對(duì)任何人都應(yīng)當(dāng)把他當(dāng)作人來對(duì)待，尊重其作為人的尊嚴(yán)、人格和固有的權(quán)利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實(shí)現(xiàn)，使人發(fā)展、實(shí)現(xiàn)自己的潛能而成為可能成為的最有價(jià)值的、最完善的人。
在刑法理論中，學(xué)者們對(duì)人道主義較為重視，都主張?jiān)谛淌铝⒎?、司法及?zhí)行中將犯罪人當(dāng)人看。善待行為人，反對(duì)將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對(duì)行為人實(shí)施懲罰。康德指出，法院的懲罰絕對(duì)不能作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對(duì)犯罪者本人或者對(duì)公民社會(huì)。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價(jià)值，那么，不言而喻，對(duì)于任何人，不管他多么壞，對(duì)他的壞、他給予社會(huì)和他人的損害，固然應(yīng)給予相應(yīng)的刑罰，應(yīng)把他當(dāng)作壞人看；但首先應(yīng)因其是人，是最高價(jià)值而愛他、善待他、把他當(dāng)人看。從刑事古典學(xué)派的絕對(duì)確定法定刑到刑事社會(huì)學(xué)派的相對(duì)不定期刑，正是在罪刑適應(yīng)的基礎(chǔ)之上尋求人道主義，也表征了從“把人當(dāng)人看”到“使人成其為人”的發(fā)展歷程。在封建社會(huì)形態(tài)下，刑罰是統(tǒng)治者治理國家的工具，沒有獨(dú)立的價(jià)值。
為了維護(hù)秩序穩(wěn)定，統(tǒng)治者可以擅自動(dòng)用刑罰，犯罪者不過是統(tǒng)治者展示權(quán)力的工具和手段?！斑@種權(quán)力無需說明它為什么要推行貫徹法律，但是應(yīng)該展示誰是它的敵人并向他們示自己釋放出來的可怕力量。這種權(quán)力在沒有持續(xù)性監(jiān)督的情況下力圖用其獨(dú)特的表現(xiàn)來恢復(fù)自己的效應(yīng)。這種權(quán)力正是通過將自己展示為‘至上權(quán)力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒有適應(yīng)性可言，司法主體往往根據(jù)治理犯罪的需要對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑，犯罪人的獨(dú)立人格在這種司法程序中也蕩然無存。為了保障公民權(quán)利，限制司法權(quán)力，啟蒙思想家從各個(gè)角度對(duì)封建社會(huì)下的嚴(yán)刑苛罰、濫施刑罰等現(xiàn)象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學(xué)派也提出了相應(yīng)的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，對(duì)不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別，必要時(shí)也可以采取是否適用赦免區(qū)別對(duì)待。認(rèn)為死刑是病態(tài)社會(huì)的藥劑；反對(duì)苛酷的刑罰，反對(duì)肉刑、拷問和株連，強(qiáng)調(diào)用刑應(yīng)當(dāng)慎重、應(yīng)當(dāng)寬和，亦即主張?jiān)谛塘P中實(shí)行人道主義。罪刑相適應(yīng)原則之所以會(huì)出現(xiàn)，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權(quán)保障的結(jié)果。與封建社會(huì)下的司法觀念不同，啟蒙思想家認(rèn)為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應(yīng)被作為人來看待，司法主體應(yīng)尊重其人格，因此，表現(xiàn)在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質(zhì)相適應(yīng)?？疾爝@個(gè)時(shí)期的罪刑適應(yīng)原則，可以發(fā)現(xiàn)其報(bào)應(yīng)刑理論在一定程度上體現(xiàn)了司法公正，相對(duì)于封建社會(huì)下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學(xué)派那里，對(duì)“使犯罪人成其為人”的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)樵谶@種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ黧w，被當(dāng)作人看待而不再僅僅是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動(dòng)的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒有給他這樣的機(jī)會(huì)，他必須老老實(shí)實(shí)的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒有相應(yīng)的回應(yīng)，如對(duì)其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說，在這里，我們看到犯罪人想要發(fā)揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實(shí)現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)基本上不存在。
隨著社會(huì)發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，刑事古典學(xué)派的相關(guān)刑罰理論，尤其是罪刑適應(yīng)下的絕對(duì)確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應(yīng)對(duì)高犯罪率。于是，立足于實(shí)證主義而非思辨主義的刑事社會(huì)學(xué)派開始主導(dǎo)刑罰理論的發(fā)展方向。針對(duì)行為人的危險(xiǎn)性而非行為的危害性，刑事社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)需進(jìn)行相應(yīng)的變化，其中的“刑”不能是絕對(duì)確定的法定刑而應(yīng)該是相對(duì)確定的不定期刑。該理論認(rèn)為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險(xiǎn)性會(huì)發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的變化對(duì)其適用刑罰。對(duì)于任何一起犯罪，刑罰問題都不應(yīng)當(dāng)僅僅配給罪犯與其道德責(zé)任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當(dāng)被限定為根據(jù)實(shí)際情況和罪犯個(gè)人情況，視其是否被認(rèn)為可以回歸社會(huì)，確定是否有必要將罪犯長久、長期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導(dǎo)下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現(xiàn)。在這種罪刑適應(yīng)的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動(dòng)的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機(jī)關(guān)視其表現(xiàn)而對(duì)其作出相應(yīng)的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠悔罪、并不會(huì)再危害社會(huì)的，法院可以對(duì)其適應(yīng)緩刑；執(zhí)行刑罰的過程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認(rèn)清自己的罪惡，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動(dòng)的司法主體，他可以通過自己的努力來減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)自我潛能、尋找發(fā)展自我的機(jī)會(huì)。因此，我們認(rèn)為，刑事社會(huì)學(xué)派下的相對(duì)確定的不定期刑與罪刑適應(yīng)理論更能體現(xiàn)人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實(shí)質(zhì)是指給人自由，因?yàn)樽杂赡耸亲晕覍?shí)現(xiàn)的根本條件。
總之，我們認(rèn)為，從古典刑事學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論到刑事社會(huì)學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論反映了人道義的發(fā)展軌跡，從“將人當(dāng)人看”到“使人成其為人”是一個(gè)長久、持續(xù)的發(fā)展過程，而這個(gè)過程也正是罪刑相適應(yīng)理論的逐步發(fā)展、完善的過程。因此，兩者的發(fā)展是交互影響互為促進(jìn)的。
三、適用刑法平等原則：
公正價(jià)值的訴求公正、正義和公平，在內(nèi)涵上具有一致性。正義或公平確實(shí)要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應(yīng)當(dāng)平等地提供給所有人享有。習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對(duì)待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實(shí)，公正就是指對(duì)所有人平等對(duì)待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價(jià)值內(nèi)核，是公正的應(yīng)有之義。就是指法律應(yīng)該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣無差別地適用，才可以稱作正義的實(shí)踐。
羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，實(shí)質(zhì)正義是指制度本身的正義，形式正義是指對(duì)法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管它的實(shí)質(zhì)原則是什么。正義是指對(duì)法律規(guī)則的公正執(zhí)行，對(duì)社會(huì)主體無差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規(guī)范的犯罪主體。刑法第4條明文規(guī)定：對(duì)任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。該條規(guī)定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統(tǒng)一的尺度毫無例外地、一視同仁地適用于一切實(shí)施犯罪行為的人。追求形式正義，是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求，也是公正的合理內(nèi)涵?！靶问秸x的概念，也即公共規(guī)則的正規(guī)的和公正的執(zhí)行，在適用于法律制度時(shí)就成為法治。甚至說，形式正義又可稱為‘作為規(guī)則性的正義’，也就是法治””。
鑒于現(xiàn)代國家對(duì)法治的重視，對(duì)背離公正原則的司法行為是嚴(yán)格禁止的。但是，公正的內(nèi)涵是多緯度的，不同的學(xué)者基于不同的價(jià)值觀可能會(huì)對(duì)其作出不同的解釋。在司法實(shí)踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會(huì)產(chǎn)生分歧，如“賠錢減刑”。有的學(xué)者認(rèn)為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神?！百r錢減刑必然導(dǎo)致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長一些人‘有錢無恐’的驕縱心態(tài)。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應(yīng)有的威嚴(yán)，而顯示出‘俯首低眉’的姿態(tài)，就會(huì)強(qiáng)化有錢能使鬼推磨’的社會(huì)偏見，從而助長已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學(xué)者則認(rèn)為賠錢減刑可以實(shí)現(xiàn)更深層次的公正，能更好的維護(hù)被害人利益?！盎ㄥX”在一定的條件下，確實(shí)可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬能的結(jié)果，而是在國家公權(quán)力的主導(dǎo)下，以促進(jìn)被害人的權(quán)益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個(gè)多贏舉措”。觀點(diǎn)截然不同，應(yīng)如何看待兩者呢?我們認(rèn)為，行為人在刑事判決之前，對(duì)被害人給予相應(yīng)賠償?shù)?，法官可以在法定幅度?nèi)對(duì)行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對(duì)這種情況，法院需謹(jǐn)慎處理，避免產(chǎn)生一些消極情況。首先，對(duì)被害人給予民事賠償是行為人的義務(wù)，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會(huì)危害性并沒有發(fā)生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對(duì)行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問題就會(huì)顯得非常突出。尤其是那些沒有能力賠償?shù)男袨槿?，在量刑上和有錢賠償?shù)男袨槿藭?huì)差別很大，這會(huì)給社會(huì)帶來消極影響。社會(huì)民眾會(huì)將刑罰和金錢劃等號(hào)，認(rèn)為刑法是有錢人的刑法，而這對(duì)培養(yǎng)公民對(duì)刑法的認(rèn)同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會(huì)產(chǎn)生蔑視刑法的心理，認(rèn)為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對(duì)發(fā)揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國家賠償制度，保護(hù)被害人的利益，并加強(qiáng)對(duì)犯罪人的道德教化。其實(shí)，徹底解決被害人的利益補(bǔ)償問題必須依靠國家賠償體制，而不能過多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達(dá)到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會(huì)，被害人的利益才能真正受到保護(hù)。因此，對(duì)于“賠錢減刑”，前述兩種觀點(diǎn)都過于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護(hù)被害人的利益，就需要對(duì)“賠錢減刑”予以具體分析。對(duì)于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務(wù)的，則可以在法定幅度內(nèi)，對(duì)行為人給予從輕量刑。但是，對(duì)于應(yīng)判處無期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務(wù)，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因?yàn)闊o期徒刑和死刑是絕對(duì)確定的法定刑，沒有可以從輕的幅度，當(dāng)然，更不能在死刑和無期徒刑以下進(jìn)行量刑。
適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會(huì)的基本要求。但是，實(shí)質(zhì)正義和形式正義是正義的一體兩面，在關(guān)注形式正義的同時(shí)也需兼顧實(shí)質(zhì)正義。在司法實(shí)踐中，如果僅僅關(guān)注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達(dá)到預(yù)期效果，也不能較好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義?！巴环N懲罰觀念對(duì)不同的人并不會(huì)產(chǎn)生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因?yàn)閼土P應(yīng)發(fā)揮防止再犯的作用，所以懲罰時(shí)需考慮罪犯本人的情況，推測(cè)其邪惡的程度，其意圖的本質(zhì)：在兩個(gè)犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個(gè)作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽(yù)感的人的罪行不是比被社會(huì)遺棄和從未受過教育的人要嚴(yán)重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對(duì)他們適用相同的刑罰可能無法得到相同的后果。為了實(shí)現(xiàn)刑法上的平等，應(yīng)該對(duì)犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對(duì)待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實(shí)際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實(shí)質(zhì)正義在司法程序上的表征。因此，我們認(rèn)為，在司法過程中追求實(shí)質(zhì)正義不但沒有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對(duì)刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實(shí)質(zhì)正義也是建立法治社會(huì)必須面對(duì)的問題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實(shí)質(zhì)正義，其結(jié)果適得其反，不但失掉了實(shí)質(zhì)正義，而且也難以實(shí)現(xiàn)形式正義，甚至于會(huì)背離正義精神”rj_。
形式正義是建立法治社會(huì)的前提，是平等適用刑法的基礎(chǔ)，因此，在立法、司法及刑罰執(zhí)行中關(guān)注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現(xiàn)刑罰的差異性，為了在更深層次上實(shí)現(xiàn)刑法的平等精神，實(shí)質(zhì)正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對(duì)該原則的補(bǔ)充和升華。
四、結(jié)語
鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯(lián)系，文章從功利、人道和公正的角度對(duì)刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對(duì)刑法基本原則德行的論證上，還有進(jìn)一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應(yīng)的闡述，希望能引起其他學(xué)者的關(guān)注，并希望能為其他學(xué)者研究類似問題提供一點(diǎn)素材和參考。
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二元論在某種意義上是行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值相互妥協(xié)的產(chǎn)物，在行為優(yōu)先的基礎(chǔ)上考慮結(jié)果的因素，即在以行為人之行為為出發(fā)點(diǎn)的同時(shí)不忘保護(hù)法律所維護(hù)的法益。
（一）對(duì)法律秩序雙重性的保護(hù)
法律秩序具有雙重性，其中，“法益保護(hù)”是目的，而規(guī)范“特定性為”是手段。進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)的時(shí)候，如果只以行為無價(jià)值為依據(jù)，就沒有考慮到利益沖突的問題，忽視了法律保護(hù)法益的根本目的；如果單純地以結(jié)果無價(jià)值為依據(jù)，就會(huì)因?yàn)闆]有考慮到刑法規(guī)范為行為設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而使法律秩序變成了純粹的利益性沖突。在二元論的框架體系下應(yīng)當(dāng)把二者結(jié)合起來看，從行為出發(fā)，著眼于法律秩序的規(guī)范性，在對(duì)行為的刑法規(guī)范性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，結(jié)合對(duì)刑法所保護(hù)的法益的衡量，進(jìn)而對(duì)規(guī)范性的法律秩序下的損害結(jié)果進(jìn)行二次評(píng)價(jià)，二者必須結(jié)合起來不能偏廢。
（二）功利主義視角下二元論對(duì)規(guī)范的維護(hù)
功利主義是分析問題的重要工具和理論基礎(chǔ)。倫理學(xué)討論行為的善惡標(biāo)準(zhǔn)以及行為正當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中具有影響力的學(xué)說是行為功利主義（行為功利主義、行為功用主義）與規(guī)則功利主義（準(zhǔn)則功利主義）?！靶袨楣髁x依據(jù)行動(dòng)自身所產(chǎn)生的好或壞的效果來判斷行動(dòng)的正確或錯(cuò)誤；規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里每個(gè)人的行動(dòng)所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果來判定行動(dòng)的正確或錯(cuò)誤?！币?guī)則功利主義認(rèn)為“既定行為的對(duì)錯(cuò)取決于它是否遵守了有效的道德規(guī)則；依照規(guī)則功利主義，如果（大致上說）對(duì)這些規(guī)則的普遍遵守會(huì)促進(jìn)功利主義者實(shí)現(xiàn)其最高目標(biāo)，也就是給所有相關(guān)者帶來最大的積聚性后果，那么這些規(guī)則就可以是有效的?！备鶕?jù)行為功利主義的觀點(diǎn)，問題不在于什么規(guī)則具有最大的功利，而在于什么行為具有最大的功利；與此相反，根據(jù)規(guī)則功利主義的觀點(diǎn)，“問題不在于什么行為具有最大功利，而在于哪一種準(zhǔn)則具有最大的功利?！睂⒐髁x引入刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，行為功利主義即可以代表結(jié)果無價(jià)值論，規(guī)則功利主義即代表了二元論。不難推知，行為功利主義所代表的結(jié)果無價(jià)值過分的看中了結(jié)果的價(jià)值和意義，無論在倫理學(xué)還是刑法學(xué)中，結(jié)果都并不能作為唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生結(jié)果的過程往往更值得深究，張明楷教授在其著作中提及“‘行為功利主義則主張一種更為靈活的態(tài)度，為了更好的后果，可以放棄對(duì)日常準(zhǔn)則的遵守?！J(rèn)為刑法上的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，規(guī)則就要服從法益保護(hù)的目的，這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，所以在例外的場合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則本身?！毕鄬?duì)而言，規(guī)則功利主義及其代表的行為無價(jià)值論也有一定的缺陷。筆者認(rèn)為，張明楷教授的觀點(diǎn)有一定道理，其對(duì)規(guī)則即行為規(guī)范的態(tài)度可理解為一定程度上的對(duì)規(guī)則本身及其制定過程的不信任“，例外”對(duì)于任何規(guī)范而言都是存在的，規(guī)范具有一定的滯后性，但是筆者認(rèn)為在“例外”的情況下也不能排除對(duì)規(guī)則的適用，無論從功利主義角度出發(fā)還是從刑法學(xué)理論出發(fā)，對(duì)于既定規(guī)則、規(guī)范的遵守都是具有強(qiáng)制性的。因此，筆者認(rèn)為在功利主義視角下看待結(jié)果無價(jià)值與二元論更能充分地暴露出結(jié)果無價(jià)值的缺陷和不足，二元論從規(guī)則本身出發(fā)則更能充分體現(xiàn)其對(duì)規(guī)范的提倡和維護(hù)，也充分地肯定了規(guī)范的價(jià)值和意義。
二、二元論與中國刑法的銜接
如前所述，我國當(dāng)前刑法學(xué)界推崇四要件的犯罪構(gòu)成理論，對(duì)于結(jié)果無價(jià)值和二元論的探討也并不激烈，但是筆者認(rèn)為，無論通說采用何種方式來判斷違法性，二元論中蘊(yùn)含的法治理念都是值得學(xué)習(xí)和借鑒的。
（一）二元論符合中國的實(shí)際需要
中國當(dāng)前正處于法治不斷完善的進(jìn)程中，依法治國被尊崇為治國之策，但是此處的法依然是昂格斯所謂的官僚法，而不是法治意義上的法律秩序，因此中國法治道路還困難重重。在刑法領(lǐng)域中，法治理念是必須堅(jiān)持的理念，在此之下對(duì)規(guī)范的遵守尤其顯得至關(guān)重要。對(duì)刑法所調(diào)整的公共秩序的維護(hù)必須重視規(guī)則的重要意義，這一點(diǎn)也正是中國當(dāng)前所缺乏的。法治有兩方面的向度：一是國家向度。由國家制定規(guī)范且規(guī)范被信賴，通過規(guī)范發(fā)出命令，以此來實(shí)現(xiàn)法治，法治就是規(guī)則之治。在這個(gè)意義上的刑法是行為規(guī)范；二是市民向度。法治意味著用規(guī)范限制公權(quán)力，凡是法律沒有特別限制的，公民都可以實(shí)施，并不受違法評(píng)價(jià)，對(duì)市民行為的評(píng)價(jià)，必須以明確規(guī)定的法律條文為準(zhǔn)。兩種向度分別代表了行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的理論精神，因此在中國，不能簡單地選擇行為無價(jià)值或是結(jié)果無價(jià)值，必須兼采兩種立場的長處，因此二元論最適合中國刑法的發(fā)展方向。
（二）二元論符合刑法學(xué)的思維基礎(chǔ)和發(fā)展方向
法治有兩方面的向度：一是國家向度。由國家制定規(guī)范且規(guī)范被信賴，通過規(guī)范發(fā)出命令，以此來實(shí)現(xiàn)法治，法治就是規(guī)則之治。在這個(gè)意義上的刑法是行為規(guī)范；二是市民向度。法治意味著用規(guī)范限制公權(quán)力，凡是法律沒有特別限制的，公民都可以實(shí)施，并不受違法評(píng)價(jià)，對(duì)市民行為的評(píng)價(jià)，必須以明確規(guī)定的法律條文為準(zhǔn)。兩種向度分別代表了行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的理論精神，因此在中國，不能簡單地選擇行為無價(jià)值或是結(jié)果無價(jià)值，必須兼采兩種立場的長處，因此二元論最適合中國刑法的發(fā)展方向。
（三）二元論能夠彌補(bǔ)理論的缺陷