時(shí)間：2023-04-19 16:37:54
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論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會(huì)危害性
關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動(dòng))的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個(gè)顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導(dǎo)利率的四倍。這意味著，雙方當(dāng)事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生。筆者認(rèn)為，從實(shí)然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當(dāng)入罪，如果刑法不對其進(jìn)行規(guī)制，將后患無窮。同時(shí)，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征
民間高利貸是封建社會(huì)的殘?jiān)Ｔ诜饨ㄉ鐣?huì)里，高利貸便是剝削者壓榨勞動(dòng)人民的工具。這一點(diǎn)可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，資金流通周期短，在個(gè)人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個(gè)人資金困難。這本也是符合國家鼓勵(lì)消費(fèi)，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠(yuǎn)非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴(kuò)張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機(jī)智，絕對的契約自由精神將會(huì)害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實(shí)際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時(shí)做出的無奈選擇，實(shí)際上并非其真實(shí)的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認(rèn)和保護(hù)。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個(gè)條文的精神推知，法律并不認(rèn)同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會(huì)危害性
我國刑法理論通說認(rèn)為犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時(shí)具備刑事違法性，社會(huì)危害性，應(yīng)受處罰性三個(gè)條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴(yán)重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。
高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會(huì)成員或者與黑社會(huì)有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù)，出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會(huì)受到法律的制裁。但是對一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達(dá)到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實(shí)的保護(hù)。
高利貸嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟(jì)往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個(gè)基準(zhǔn)，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當(dāng)離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機(jī)制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動(dòng)全身，資本的擴(kuò)張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個(gè)社會(huì)主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)，推動(dòng)國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護(hù)主義的需要。同時(shí)需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當(dāng)出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規(guī)制
民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實(shí)踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進(jìn)行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺(tái)相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項(xiàng)將“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進(jìn)來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實(shí)生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個(gè)浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費(fèi)成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當(dāng)修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因?yàn)楦呃J行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。
關(guān)鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進(jìn)路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺(tái)灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認(rèn)為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪Α颁N售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對象。8而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對于人民依法聲請之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。
“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對相對人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對人訴權(quán)的訴求。
然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。
基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。
1晚近德國、中國臺(tái)灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁。
3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。
5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。
6見（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
〔關(guān)鍵詞〕西方法學(xué),理性主體性,法官主體性,個(gè)體主體性,有限理性主體性
西方文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)是西方近代思想史的界標(biāo),它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個(gè)人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類思想的進(jìn)化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀(jì)80年代后現(xiàn)代主義思想對主體性理論進(jìn)行解構(gòu),標(biāo)志著另一個(gè)轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進(jìn)程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時(shí)代——主體性理論時(shí)代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時(shí)代”,當(dāng)然,即使在進(jìn)入第三個(gè)階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識(shí)形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時(shí)代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個(gè)體主體性”,個(gè)性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學(xué)表述,這兩個(gè)轉(zhuǎn)換的標(biāo)志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點(diǎn),從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時(shí)的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對象的法理學(xué),本文稱之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀(jì)晚期,隨著后現(xiàn)代主義對主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個(gè)人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線
西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗(yàn)主體”、黑格爾的“自我意識(shí)”等等都是主體性哲學(xué)的表達(dá)方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當(dāng)作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時(shí)這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨(dú)立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)?！闭?yàn)槿耸怯欣硇缘?因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。
自然法的歷史源遠(yuǎn)流長,從古希臘、古羅馬到中世紀(jì),再到17、18世紀(jì)古典時(shí)代的自然法,都是以理性作為人類行為的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時(shí)說,“應(yīng)由法律實(shí)行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨(dú)神和理性應(yīng)當(dāng)行使統(tǒng)治;讓一個(gè)人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因?yàn)槿说挠芯陀心菢拥奶匦?。熱忱也往往?huì)使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性?！敝惺兰o(jì)神法法學(xué)也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認(rèn)為人的本性是沒有理性的,因此不得不運(yùn)用理性去設(shè)計(jì)各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現(xiàn)理性的法律是神用來對付罪惡的產(chǎn)物?？梢?文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認(rèn)人具有理性,認(rèn)為法的理性來源于上帝。
文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗(yàn)世界的超驗(yàn)的絕對命令?？档抡J(rèn)為,法律和道德不應(yīng)當(dāng)像以前的自然法哲學(xué)家所說的那樣,建立在經(jīng)驗(yàn)人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗(yàn)的“應(yīng)然”世界。黑格爾認(rèn)為,一個(gè)自由的人是一個(gè)能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標(biāo)準(zhǔn)來塑造的。法律鼓勵(lì)人們的利益最大化的行動(dòng),因而契約自由是理性的。在法律責(zé)任的問題上,把自由意志作為承擔(dān)責(zé)任的根據(jù),這是因?yàn)榧热蝗说男袆?dòng)是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負(fù)責(zé)。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯(cuò)導(dǎo)致的損害后果負(fù)責(zé),契約的當(dāng)事人要為由自己自愿簽訂的契約負(fù)責(zé)。
繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀(jì)基本上受理性主體性思想支配,但一個(gè)波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認(rèn)為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)環(huán)境的結(jié)果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應(yīng)當(dāng)是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個(gè)民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識(shí)所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯(cuò)誤的?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng),最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡?！彼_氏認(rèn)為每個(gè)民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。
應(yīng)該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點(diǎn)在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強(qiáng)調(diào)了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價(jià)值的批判,實(shí)際上也是一種在后現(xiàn)代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認(rèn)為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個(gè)包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項(xiàng)規(guī)則便是一個(gè)一般性的命題。只需運(yùn)用邏輯上的演繹法,把它適用至個(gè)別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線
同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認(rèn)為法律是自給自足的體系,認(rèn)為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認(rèn)為,法律具有空缺或開放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時(shí),必然發(fā)揮法官的主體性,進(jìn)行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實(shí)質(zhì)上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準(zhǔn)則相分離,規(guī)則以“全有或全無”的方式適用,而多個(gè)原則、準(zhǔn)則可以適用于同一案件,法官對同時(shí)適用的不同原則進(jìn)行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學(xué)認(rèn)為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀(jì)初德國產(chǎn)生了自由法運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強(qiáng)調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起,進(jìn)一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強(qiáng)調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”(霍姆斯語)。美國的法律現(xiàn)實(shí)主義則把法律的不確定性強(qiáng)調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實(shí)際行為特別是法官的行為進(jìn)行研究。他論證說,法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ),因?yàn)樗痉ㄅ袥Q是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點(diǎn)和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個(gè)預(yù)設(shè)被認(rèn)為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭執(zhí),國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性?！笨驴嘶卮?“上帝恩賜陛下以豐富的知識(shí)和非凡的天資,但微臣認(rèn)為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術(shù),它需經(jīng)長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握,在未達(dá)到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作?！边@里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實(shí)踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨(dú)立于理性主體性的依據(jù)之一。三、個(gè)體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線
后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認(rèn)為啟蒙以來的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識(shí)、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個(gè)方面攻擊了啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來,沒有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的,孤獨(dú)的個(gè)體其實(shí)并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個(gè)巨大的網(wǎng)狀物中的一個(gè)小小的網(wǎng)節(jié),人永遠(yuǎn)都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實(shí)現(xiàn)過。?？吕^尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法?？梢哉f,近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個(gè)體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個(gè)人主義是古典私法的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)?？夏岬险J(rèn)為私法并不是只能從個(gè)人主義的角度來認(rèn)識(shí)的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進(jìn)行賠償,這些都可以理解為對當(dāng)事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個(gè)人主義和利他主義兩個(gè)視角加以說明,個(gè)人主義并不是唯一正確的認(rèn)識(shí)論。美國有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責(zé)任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對第三人的責(zé)任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上,認(rèn)為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任是由于產(chǎn)品的危險(xiǎn)性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認(rèn)為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對有可能給他人帶來的危害是具有可預(yù)見性的。從而把責(zé)任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。
后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話語下的哲學(xué)家不自覺地為法律活動(dòng)設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個(gè)體主體性”,認(rèn)為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個(gè)體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識(shí)。
哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對話理論認(rèn)為,對話是人類行動(dòng)、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價(jià)值多元的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,特別需要一套具有價(jià)值性的對話溝通機(jī)制。但對話機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實(shí)現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時(shí)的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個(gè)永恒的命題,是一張未給人們提供終點(diǎn)站的長途車票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。
費(fèi)希是直接提出“個(gè)體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀,認(rèn)為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時(shí),放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責(zé)任。而法律是人類理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)。然而,費(fèi)氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來?！杂芍髁x并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對立就被制造出來了?！憋@然,建立在這種自由主義理性觀基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個(gè)體生命體驗(yàn)和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強(qiáng)調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實(shí)用的立場上,強(qiáng)調(diào)“個(gè)體主體性”,以恢復(fù)人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的圖式
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派反對自然法的理性,反對分析法學(xué)的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認(rèn)為,哈貝馬斯的對話溝通無法達(dá)到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗(yàn)、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價(jià)值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達(dá)成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達(dá)成這種共同性,幾乎是一個(gè)人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)引入一種自認(rèn)為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關(guān)系的算計(jì)。他們認(rèn)為,對于絕大多數(shù)法律而言,特別是對于和財(cái)產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,對于達(dá)致對法律的客觀性解釋是有效的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計(jì)”在人性論上的普適性,是否會(huì)成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟(jì)人理性”主體性呢?經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人是一個(gè)整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟惖牧硪粋€(gè)牢籠呢?“理性人是指有一個(gè)很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好?！苯?jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人,在一定意義上說,也是一個(gè)整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)表面上反對“理性主體性”,實(shí)質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實(shí),經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時(shí)代經(jīng)濟(jì)學(xué)上的個(gè)人主義與法學(xué)上的個(gè)人主義的對應(yīng)就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟(jì)學(xué)自19世紀(jì)80年代由古典經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟(jì)學(xué)上理性人假設(shè)的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)從認(rèn)識(shí)論上提出“有限理性”,對“經(jīng)濟(jì)人”假說進(jìn)行批判,從而實(shí)現(xiàn)了人性論和認(rèn)識(shí)論的貫通。
經(jīng)濟(jì)學(xué)對“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進(jìn)行的,比如經(jīng)濟(jì)歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)二分;馬歇爾也提出人的利他主義動(dòng)機(jī)在家庭中的存在。20世紀(jì)以后,學(xué)者開始從認(rèn)識(shí)論角度批判經(jīng)濟(jì)人假說。經(jīng)濟(jì)人對利益最大化的追求以對利益的認(rèn)識(shí)為前提,因此經(jīng)濟(jì)人的表達(dá)中蘊(yùn)含著絕對主義認(rèn)識(shí)論的前提,就是說經(jīng)濟(jì)人這一倫理人性論問題隱含著認(rèn)識(shí)論問題,通過研究認(rèn)識(shí)論可解決倫理人性論問題,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)則依此將倫理人性論與認(rèn)識(shí)論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€(gè)認(rèn)識(shí)論問題。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟(jì)決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟(jì)人假定從一個(gè)倫理問題轉(zhuǎn)化為一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題。此后,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線,并將之與“經(jīng)濟(jì)人”假說研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過人們內(nèi)心的認(rèn)識(shí)偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經(jīng)濟(jì)人假說”進(jìn)行全面的批判。因此可以說,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實(shí)現(xiàn)了從方法論上的認(rèn)識(shí)主體性,從而不再具有形而上意義。
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1.商主體的獨(dú)立性。
商主體的營利行為的特殊性決定了其主體的獨(dú)立性,因而要求具有特殊的組織形式、行為規(guī)范、以及責(zé)任承擔(dān)方式。
中世紀(jì)的商人基于其獲得的特許狀,尚可以成為得以經(jīng)營商事行為的特權(quán)階層,法國大革命以后的近代商法賦予商人以獨(dú)立的商主體資格則純粹是出于一種技術(shù)上的安排,除了使其獲得了從事商經(jīng)營的“特權(quán)”外,并未賦予商主體以任何特權(quán),而且通過對商行為的市場嚴(yán)格準(zhǔn)入限定以及對商主體更加嚴(yán)格的要求,對商主體設(shè)置的較原民事主體嚴(yán)格的多的限制。因此說,中世紀(jì)商人身份昭示的是一種非商人所不能企及的特權(quán),近代以后的商人身份則只是意味著商人營業(yè)能力與資格的確認(rèn),而并非特權(quán)。 在現(xiàn)代社會(huì)中,何者可以經(jīng)商,經(jīng)商者應(yīng)該具備那些條件,經(jīng)商者的權(quán)利義務(wù)如何,都是與商主體相關(guān)的基本問題,并通過商主體的確立而確定。國家、政府、社會(huì)對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的控制、干預(yù)、引導(dǎo)也主要是通過對商主體的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的,同時(shí),商主體也是實(shí)現(xiàn)政企分開、區(qū)別營利部門與非營利部門、營利行為與非營利行為的法律依據(jù)。正是由于商主體資格條件等對于其他方面的特殊要求使得實(shí)踐中傳統(tǒng)民法所不能解決的問題得到解決,并實(shí)現(xiàn)了國家對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有力調(diào)整。
而商主體作為一種特殊的利益階層,不再單純作為一種身份的特征,而是具有了直接的可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。從以上商主體的確立、特性可以看出抽象的商主體概念及其基本制度有著獨(dú)立的價(jià)值,在商事基本制度上發(fā)揮著獨(dú)特的作用。
2.商行為的獨(dú)立性。
商行為作為一種特殊的法律行為,既具有法律行為的共性,又有其自身的特征,而正是這些專屬于商行為的特征,使商行為表現(xiàn)出獨(dú)立的特性。商行為的特征可以概括為:第一、商行為是以營利為目的的法律行為商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實(shí)現(xiàn)為主旨,具有營利性。以營利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。傳統(tǒng)商法更以營利為商事實(shí)施主體的終極目的。此營利不是一時(shí)的短暫的,而是行為主體應(yīng)當(dāng)至少在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)不間斷的從事某種同一性質(zhì)的營利活動(dòng),因而也可以稱之為是一種職業(yè)性營利行為。
第二、商行為一般是商主體所從事的行為從各國商事立法的情況來看,任何法律行為都是由特定主體所從事才會(huì)具有相應(yīng)的法律所規(guī)定的法律效力。因此,商行為即商主體所實(shí)施的營業(yè)行為,也只有商主體所從事的商行為才能體現(xiàn)這種商事交易的特殊性。商行為明顯不同于一般民事行為,理應(yīng)以特殊的規(guī)范特殊規(guī)制。因此,商行為更加強(qiáng)烈的體現(xiàn)出商法的獨(dú)立特性。
【關(guān)鍵詞】原發(fā)性青光眼；治療；觀察；心理護(hù)理
原發(fā)性青光眼是具有病理性高眼壓或視血流灌注不良合并視功能障礙的一種常見眼科急癥［1］。
其主要體征為：高眼壓、視萎縮及凹陷、視野缺損及視力下降等，是一種常見的致盲眼病，發(fā)病率約占全民的1%，≥40a的發(fā)病率約為2.5%。我國目前青光眼的致盲人數(shù)占盲人的5.3～21%，個(gè)別地方達(dá)24.38%［2］，故對原發(fā)性青光眼的早期治療極為重要。現(xiàn)對我科收治的原發(fā)性青光眼患者的治療觀察結(jié)果報(bào)告如下。
1臨床資料
1.1一般資料
病例選自2000年1月～2002年4月我院收治的259例原發(fā)性青光眼患者。男97例，女162例；年齡21～87a，其中≥40a251例，＜40a8例；平均療程16d；痊愈242例，好轉(zhuǎn)17例。
1.2臨床表現(xiàn)
（1）急性閉角型青光眼的癥狀與體征：劇烈眼疼及同側(cè)頭疼、虹視、視蒙，重者僅留眼前指數(shù)或光感，常合并惡心、嘔吐、發(fā)熱、寒顫及便秘等癥狀。亦有少數(shù)病例發(fā)生腹瀉、眼壓升高50～80mmHg，重者≥100mmHg，指壓眼球堅(jiān)硬如石，瞳孔呈固定狀態(tài)，對光反射消失，球結(jié)膜混合性充血，結(jié)膜水腫，重者眼瞼水腫，角膜水腫呈霧狀或毛玻璃狀，前房變淺，房角閉塞，虹膜呈階段性萎縮及青光斑出現(xiàn)。（2）慢性閉角型青光眼的癥狀及體征均較急性閉角型青光眼為輕。（3）慢性單純性青光眼大多無任何癥狀，在早期眼壓不穩(wěn)定，一天之內(nèi)僅有數(shù)小時(shí)眼壓升高，視凹陷增大，視野缺損等。
2治療與護(hù)理
2.1高眼壓的處理
高眼壓常能加重青光眼的進(jìn)展，導(dǎo)致視功能下降，若不緊急處理有失明的危險(xiǎn)，故降眼壓為當(dāng)務(wù)之急。首先給靜脈滴注20%的甘露醇250ml，15～30min滴完，常能快速降低眼內(nèi)壓；1%匹羅卡品眼藥水點(diǎn)眼，10min・1次，連續(xù)點(diǎn)數(shù)次，至瞳孔縮小至正常后改為點(diǎn)眼Tid・d-1。注意點(diǎn)眼后按壓淚囊部位，以防藥液從淚小點(diǎn)入淚道，引起中毒。碳酸桿酶抑制劑及高滲脫水劑應(yīng)用后應(yīng)嚴(yán)密觀察眼壓變化，嚴(yán)禁誤用阿托品類藥物，若發(fā)現(xiàn)異常，立即報(bào)告醫(yī)生及時(shí)處理。
2.2心理護(hù)理
根據(jù)患者的主要臨床表現(xiàn)、體征及發(fā)病年齡，護(hù)理時(shí)必須耐心、熱情,不可強(qiáng)制、責(zé)難和斥責(zé)，使其在住院期間感到溫暖，滿意地接受一切治療及護(hù)理。
本病患者均因生氣、脾氣暴躁而發(fā)病,在護(hù)理中，施以良好的語言可提高患者的積極情緒，促使體內(nèi)各器官系統(tǒng)處于高水平的協(xié)調(diào)一致，提高對疾病的抵抗能力,促進(jìn)病情的康復(fù)。因此，護(hù)理人員對青光眼患者要多安慰，多鼓勵(lì)，體現(xiàn)出一個(gè)醫(yī)務(wù)工作者的高尚情操，以豐富的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，通過言語的表達(dá)，滿足暫時(shí)失去視力或永久失明患者的求知欲，解答他們深切關(guān)心的問題，減輕他們的焦慮，及時(shí)給予相應(yīng)的心理支持。青光眼患者易急躁，而加劇眼疾形成惡性循環(huán)。護(hù)士在心理護(hù)理中要打破這個(gè)惡性循環(huán)，進(jìn)而改為良性循環(huán)。
對于病情重、無人服侍,常有悲觀輕生念頭的患者，除在精神上給予同情和安慰外，在物質(zhì)上應(yīng)給予幫助。對于暫時(shí)失去視力，經(jīng)常陷入沉思的患者，護(hù)士要給予同情、安慰及耐心的解釋和周到的照顧，使患者獲得和安全感，才能產(chǎn)生巨大的精神治療作用。
眼睛是人體最敏感的器官之一，人們在感知外界事物所接受的信息量中，視覺占83%［3］。當(dāng)眼睛患病后，給人心理上以極大的壓抑和憂慮，所以,積極主動(dòng)的護(hù)理，穩(wěn)妥、謹(jǐn)慎的操作,生活上的有計(jì)劃的安排，可以幫助患者解除焦慮、憂郁情緒。
總之，良好的心理護(hù)理可以使青光眼患者增強(qiáng)戰(zhàn)勝疾病的信心，增強(qiáng)生活的適應(yīng)能力，并能較好地克服自卑、孤獨(dú)的消極情緒，促進(jìn)患者早日康復(fù)。
參考文獻(xiàn)
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設(shè)立專門法院，勢必要為這些行政法官們的工資福利、行政法院的設(shè)施、法院管理的運(yùn)轉(zhuǎn)撥付大量的經(jīng)費(fèi)，必然會(huì)造成國家財(cái)政上的巨大負(fù)擔(dān)，而是否能有相對應(yīng)的成效回報(bào)給納稅的人民，卻無法預(yù)測。而在作者看來，設(shè)立行政法院會(huì)帶來諸多的弊端，而且在現(xiàn)有體制的前提下，其功能也未必能改觀多少。
首先，我國幅員遼闊，地區(qū)發(fā)展不平衡，在農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)所設(shè)立許多基層法院，其條件和環(huán)境可以說是捉襟見肘，如果還要另外設(shè)立一套行政法院系統(tǒng)，其結(jié)果必然是只在一些中心城市設(shè)立。其結(jié)果，必然會(huì)使行政案件中民告官的一方，不能在像現(xiàn)在這樣直接在一般的法院，而必須得長途跋涉去少數(shù)的行政法院，這必然會(huì)增加民告官的訴訟成本，忽視對農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)的貧者弱者的權(quán)益保障，不但違背了司法便民的原則，而且會(huì)在人權(quán)保障上造成地區(qū)之間的不平衡，違背平等保障的社會(huì)主義理想。
并且，現(xiàn)在已經(jīng)是21世紀(jì)，由于科技的發(fā)達(dá)、政府職能的強(qiáng)化、新類型權(quán)利的出現(xiàn)，在一個(gè)案件中，所涉及的規(guī)定究竟是公權(quán)規(guī)定還是私權(quán)規(guī)定，當(dāng)事人是公權(quán)受侵害還是私權(quán)受侵害，案件是行政案件還是民刑事案件，經(jīng)常會(huì)很難區(qū)分。而在這種情況下，如果導(dǎo)入行政法院這一18世紀(jì)法國大革命時(shí)代的產(chǎn)物，被公權(quán)力侵害的老百姓往往會(huì)不易辨別案件性質(zhì)，難免出現(xiàn)找錯(cuò)衙門的情況。而這時(shí)，行政法院和一般法院的管轄，就有可能會(huì)出現(xiàn)互爭或者互推，使告官的當(dāng)事人被推來推去。即使沒有出現(xiàn)推諉的情況下，移送案件的程序，也必然會(huì)給當(dāng)事人造成訴訟時(shí)間和費(fèi)用上的損失。
司法權(quán)，不能審查監(jiān)督行政，這是對于司法權(quán)的極大限制。司法監(jiān)督行政，形成對權(quán)力的有效制約的希望就會(huì)落空。國外歷史上，行政裁判所屬于行政機(jī)關(guān)的一部分，很大程度上，是維護(hù)行政機(jī)關(guān)利益的。官官相護(hù)，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。再看似完善的制度，也是通過人來運(yùn)作的，忽視對于人背后的控制因素做出的良好預(yù)期，將會(huì)證明是片面的。更何況，設(shè)立行政法院的主張，與我國的地理、經(jīng)濟(jì)、人文、政治基礎(chǔ)并不適合。
我們不能把民告官的難題，歸罪于現(xiàn)行制度本身，認(rèn)為只要改革了制度，就能解決了問題。其實(shí)，毋庸諱言的是，沒有進(jìn)一步的政治體制改革，就沒有法官獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)。從這一點(diǎn)可以說，沒有改革的深化，即使多搞一個(gè)行政法院系統(tǒng)，也不可能擺脫掉一般法院法官所面對的問題。
實(shí)際上，法官的獨(dú)立在法院行政化體制下難以充分確保，才為行政干預(yù)司法提供了管道。但是，為了解決行政干預(yù)司法，就提出模仿大陸法系的某些國家，單設(shè)行政法院（英國不存在實(shí)質(zhì)意義上的行政法院）。如果這樣，就能夠使行政法院擺脫行政化的法院體制的話，何不讓所有的法院都改革這種體制，使所有類型的案件審理都實(shí)現(xiàn)獨(dú)立公正呢？而如果行政法院也不得不接受這種行政化法院體制的話，又如何能夠期待，行政法院中的法官會(huì)比一般法院的法官更獨(dú)立、更能發(fā)揮人權(quán)保障功能呢？
[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢姡匾栽瓌t是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺(tái)灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使
之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對另外一些人科以義務(wù)?；谛姓申P(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。
參考文獻(xiàn)
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[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書局，1994.126。
[8]胡建淼。行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.54。
七性法之一是資源的集中性。在目前嚴(yán)峻的宏觀形勢下，把資源有效集中，突顯競爭優(yōu)勢顯得十分重要。集中資源不僅體現(xiàn)在內(nèi)部人力資源的優(yōu)勢發(fā)揮上，也體現(xiàn)在外力資源的利用上。在運(yùn)河一品的項(xiàng)目管理中，我們致力于營造一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)活潑、效率優(yōu)化、創(chuàng)新開拓的工作環(huán)境。衡量員工是否優(yōu)秀，并不是看資歷，看來歷，而是要看同事間的經(jīng)驗(yàn)傳播、部門間的溝通協(xié)調(diào)、工作上的效率優(yōu)化和思路上的開拓創(chuàng)新。這樣就能把每個(gè)員工的資源全部集中起來發(fā)揮最大效應(yīng)。在引鑒外力上，我們善于跳出“圈子”、放下“架子”、俯下“身子”，利用一切可利用的資源虛心向有經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)秀合作單位學(xué)習(xí)，尋求合作伙伴，促進(jìn)了合作方的雙贏。
七性法之二是理念的先進(jìn)性。企業(yè)沒有一個(gè)先進(jìn)的理念、共同的目標(biāo)和愿景，就會(huì)失去支撐的動(dòng)力，盡管企業(yè)中每個(gè)人都在賣力地工作，但是企業(yè)卻沒有迅速發(fā)展，主要原因是管理理念缺乏先進(jìn)性。外單位考量其他單位的標(biāo)準(zhǔn)，不是看你的產(chǎn)值利潤，而是要看項(xiàng)目的外部形象，別人會(huì)從你的經(jīng)營管理中來看你的本來面目。這其中項(xiàng)目的定位非常重要，不同的定位會(huì)決定項(xiàng)目不同的生存與發(fā)展道路。例如在運(yùn)河一品，我們會(huì)告訴每一個(gè)，我們的目標(biāo)是把運(yùn)河一品打造成揚(yáng)城最高檔物業(yè)，同時(shí)也要建立一個(gè)和諧高效的運(yùn)行體制。讓每個(gè)員工有心理準(zhǔn)備，讓每個(gè)員工能充分理解，讓每個(gè)員工朝著同一個(gè)目標(biāo)去努力。
七性法之三是領(lǐng)導(dǎo)的引領(lǐng)性。各階層領(lǐng)導(dǎo)都居于各類工作的核心地位。領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)該具有引領(lǐng)性，應(yīng)該加強(qiáng)和重視自身素質(zhì)，不斷發(fā)揮自己的智慧力量、道德力量和意志力量，這樣，就能帶出一支嗷嗷叫的隊(duì)伍，就能培養(yǎng)出一大批經(jīng)理人階層，就能使企業(yè)的核心競爭力不斷增強(qiáng)。擁有了一支優(yōu)秀的隊(duì)伍，我們就擁有了王牌，就擁有了隱形資產(chǎn)。
七性法之四是競爭的公平性。世間先有伯樂，然后有千里馬。要使企業(yè)實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展，就要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)寬松的用人環(huán)境，營造誠信、開放、公平的工作氛圍，為每位員工提供一個(gè)展現(xiàn)才華的賽場、公平競爭的舞臺(tái)，要用科學(xué)的績效考核刺激競爭，為員工脫穎而出，成為項(xiàng)目可用的“千里馬”提高廣闊空間，培養(yǎng)和鍛煉出一支有活力、有工作激情、有較強(qiáng)競爭力的人才隊(duì)伍。
七性法之五是發(fā)展的快速性。速度與企業(yè)的競爭力成正比，我們要積極提倡先人一步，快人一拍，誰搶占先機(jī)誰就能贏得主動(dòng)。運(yùn)河一品的公開展示得到了揚(yáng)城市民的認(rèn)可，但是，依然要快速地以比樣板標(biāo)準(zhǔn)更高、更好的目標(biāo)打造交付標(biāo)準(zhǔn)，讓業(yè)主稱心如意，占領(lǐng)高端市場的份額。要把快的作風(fēng)和員工的思維行為、制度流程、管理程序有機(jī)結(jié)合起來，形成一種以工作結(jié)果為向?qū)?，反?yīng)快、力量大的企業(yè)文化。
七性法之五是誠信的內(nèi)在性。牢固樹立企業(yè)外在的誠信形象，必須在企業(yè)內(nèi)部先樹立一種誠信、開放的信念，樹立一種企業(yè)正氣。要求員工為人方正，跟上公司發(fā)展的步伐，不斷進(jìn)取，內(nèi)化于心，外化于行。
（一）環(huán)境倫理價(jià)值的豐富性、沖突性與選擇性
歷來，人類關(guān)于自身行為中什么是善、什么是公正等倫理價(jià)值問題就存在差異性與不確定性，以至于任何一個(gè)答案充其量只是一個(gè)暫時(shí)的過客而非恒久正確的指導(dǎo)規(guī)范。關(guān)于環(huán)境倫理問題的討論也是如此。因此，不少人發(fā)出感嘆：我們在此問題上能獲得一個(gè)粗略或大概的輪廓就已滿足了。因?yàn)椋魏我粋€(gè)從事過環(huán)境法律實(shí)務(wù)或者閱讀過環(huán)境史、環(huán)境文學(xué)、環(huán)境倫理或環(huán)境道德文著的人，都懂得環(huán)境倫理問題既不是我們想象的那么簡單，也不是我們想象的那么不系統(tǒng)。環(huán)境倫理問題，比如動(dòng)物權(quán)利問題、未來世代人權(quán)利問題、甚至地球權(quán)利問題、發(fā)達(dá)國家以及發(fā)展中國家的環(huán)境權(quán)利與義務(wù)問題等，既顯得錯(cuò)綜復(fù)雜又令人無比困惑，甚至最敏銳的環(huán)境倫理思想者也難以提出一個(gè)明確的答案?？隙ǖ卣f，深思熟慮地思考環(huán)境倫理問題是一項(xiàng)雜亂而艱難的工作。1．環(huán)境倫理價(jià)值的多元性對于我們自己的環(huán)境行為或他人的環(huán)境行為做出是與非、正確與錯(cuò)誤的判斷，在很大程度上是依賴于我們認(rèn)可的價(jià)值觀。然而，環(huán)境倫理價(jià)值并非依賴某個(gè)單一的基礎(chǔ)，比如單純的人體健康、單純的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、單純的美感享受等。環(huán)境倫理價(jià)值是由一系列政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、教育的、衛(wèi)生的善等，多種類型的目標(biāo)追求所組成的不同質(zhì)向的善——或者是工具性的善，或者是本質(zhì)性的善。我們每個(gè)人都可以列出一大串關(guān)于善的清單，這些清單讓我們看到環(huán)境倫理價(jià)值中的工具性善與本質(zhì)性善是多么的豐富多彩。因此，對于具有自覺理性的個(gè)人、群體甚至社會(huì)（人的整體性存在）的生存與發(fā)展而言，其環(huán)境倫理的訣竅，就在于釋求一個(gè)最佳的混合狀態(tài)，或者尋求一個(gè)最佳的平衡點(diǎn)。為此，我們有理由懷疑高舉一個(gè)絕對排他性的任何倫理價(jià)值判斷的行為方式的正當(dāng)性基礎(chǔ)。人類在生活與生產(chǎn)中提供的價(jià)值多元化歷史告訴我們，每當(dāng)某個(gè)專橫的價(jià)值將其他價(jià)值排擠出去的時(shí)候，我們所追求的文明品質(zhì)就會(huì)被削弱。因此，在環(huán)境倫理價(jià)值的存在狀態(tài)上，其不是扁平、單一的，而應(yīng)該是立體、多彩的。2．環(huán)境倫理價(jià)值的沖突性既然環(huán)境倫理價(jià)值是多元的，那么各種價(jià)值目標(biāo)之間就避免不了沖突。并且，我們的環(huán)境倫理價(jià)值目標(biāo)系統(tǒng)越豐富，沖突就會(huì)越多，和諧就會(huì)變得越困難。但是，一個(gè)沒有價(jià)值沖突的世界并不意味著就是一個(gè)有生命力的世界。事實(shí)上，一個(gè)沒有價(jià)值沖突的世界將會(huì)變得枯竭。在人類價(jià)值之城中，價(jià)值存在的多元性與相互沖突性應(yīng)該被看作人類社會(huì)生活之所以豐富多彩與充滿活力的一個(gè)必要條件。因此，我們注定要在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)中進(jìn)行選擇，即使這樣的選擇會(huì)帶來一些令人痛苦的無法挽回的損失。3．環(huán)境倫理價(jià)值的選擇性各種環(huán)境倫理價(jià)值之間并沒有任何固定的優(yōu)后次序。隨著時(shí)間的變化、地點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，任何環(huán)境倫理價(jià)值的重要程度都會(huì)發(fā)生變化。在某一時(shí)間、某一地點(diǎn)，環(huán)境安全（或稱環(huán)境生態(tài)品質(zhì)保障）比環(huán)境自由（或稱環(huán)境經(jīng)濟(jì)利用權(quán)利）更重要，但在另一時(shí)間、另一地點(diǎn)上，環(huán)境自由（或稱環(huán)境經(jīng)濟(jì)利用權(quán)利）比環(huán)境安全（或稱環(huán)境生態(tài)品質(zhì)保障）更重要。因此，作為理性存在的人類，如果在各種相互沖突的環(huán)境倫理價(jià)值目標(biāo)之間能夠清楚辨別何者應(yīng)該優(yōu)先考慮、何者應(yīng)該后位考慮的話，則在沖突面前我們至少可以減少環(huán)境倫理價(jià)值推理方面的困難。多少年來，關(guān)于環(huán)境利用與保護(hù)問題的國際商談，無不表明不同國家胡地區(qū)之間在該問題上缺乏一個(gè)可通約性的考慮和一個(gè)固定的優(yōu)后次序選擇。簡言之，在全球相互競爭的國際經(jīng)濟(jì)政治舊秩序背景下，環(huán)境倫理價(jià)值的溝通體系還遠(yuǎn)未形成，也就是說，在全球視野下，環(huán)境倫理價(jià)值的規(guī)范性體現(xiàn)還存在著相當(dāng)?shù)膯栴}?？傊?，盡管有關(guān)環(huán)境倫理價(jià)值的思想庫是一個(gè)合成體，但是如果作為人類環(huán)境行為主體的個(gè)人、團(tuán)體、企業(yè)、社區(qū)、國家等沒有一個(gè)基本的共同的環(huán)境倫理價(jià)值目標(biāo)，那么就不可能有未來人類的可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境倫理價(jià)值目標(biāo)目標(biāo)不僅僅是指物質(zhì)方面的環(huán)境經(jīng)濟(jì)權(quán)益，精神與文化方面的環(huán)境健康與環(huán)境美學(xué)權(quán)益也是同樣的重要。簡言之，不同地區(qū)、不同民族的國家由于共同生活在同一地球上，地球環(huán)境問題的相互影響性注定人類共同體必須有一個(gè)超越意識(shí)形態(tài)的、跨國家、跨地區(qū)的國際合作、區(qū)域合作、行業(yè)合作、不同層次的合作。否則，已經(jīng)出現(xiàn)的全球性環(huán)境嚴(yán)重問題，比如氣候變暖、臭氧層破壞、生物多樣性銳減等，不可能在盡可能爭取到的時(shí)間范疇內(nèi)得以迅速而有效的解決。
（二）環(huán)境權(quán)利是環(huán)境倫理價(jià)值的最基本的規(guī)范性表達(dá)
1．生態(tài)文明建設(shè)的理想話語通過閱覽眾多環(huán)境案件的司法判決結(jié)果，不難發(fā)現(xiàn)不同時(shí)期、不同地區(qū)、不同級(jí)別的法院在審理環(huán)境侵權(quán)案件中有著不太一致的態(tài)度，但總體趨勢是否定公民環(huán)境權(quán)，除非被告有明顯過錯(cuò)并給原告造成較大或重大的人身或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，才會(huì)支持原告關(guān)于環(huán)境權(quán)益方面的訴求，這樣撲朔迷離的判決往往會(huì)助長政治國家與市民社會(huì)中環(huán)境責(zé)任話語的缺失。不少人希望社會(huì)能堅(jiān)守“有限政府”、“司法為民”、“保護(hù)環(huán)境受害者”的理念，并且認(rèn)為如果憲法的確是一部值得繼續(xù)完善的權(quán)利法的話，其希望在憲法中明確地宣示公民環(huán)境權(quán)這樣一種新興的基本人權(quán)，從而使得各部門法律共同承擔(dān)其環(huán)境保護(hù)的使命。在純粹環(huán)境保護(hù)理念至上的各種主張中，我們大概可以想象出這樣的理想王國：這是一個(gè)被永久性地嵌入自然體權(quán)利與基本人權(quán)的均衡生態(tài)環(huán)境社會(huì)，在那里每天都會(huì)發(fā)生著關(guān)于環(huán)境權(quán)利與環(huán)境義務(wù)（或者環(huán)境責(zé)任）、個(gè)體的環(huán)境權(quán)利與共同體的環(huán)境權(quán)力、環(huán)境法律與環(huán)境倫理、當(dāng)前的社會(huì)需求與遠(yuǎn)景的環(huán)境規(guī)劃之間的對話、溝通、交流與合作，在這樣的語境中倡導(dǎo)著更為豐富的人格概念（比如承認(rèn)自然體人格與人類人格同樣重要）以及更加生態(tài)化的思考方式與行為模式（比如從生產(chǎn)到消費(fèi)、從生前到死后、從人到自然、再從自然到人的往返回復(fù)）。如此，關(guān)于保護(hù)地球上的每個(gè)成員的環(huán)境權(quán)益等這樣的話語在地位上得到了高度的提升。但是，應(yīng)該知道，即使一如過去的那些十分著名的法學(xué)家、哲學(xué)家、政治家們所宣揚(yáng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)絕對的神圣觀念，在現(xiàn)代社會(huì)變遷的歷史發(fā)展浪潮中也變得不絕對起來，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對化與公共規(guī)制之間必須要找到一種平衡，在日益緊張的環(huán)境資源約束力與經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展要求之間已經(jīng)形成了一種魚和熊掌難以兼得的未來，對于有些物比如鹽、石油、土地、礦產(chǎn)、水等，其私人所有權(quán)絕對化觀念就可隨時(shí)面臨被人們否定的危險(xiǎn)。對于環(huán)境權(quán)益的保護(hù)一旦呈現(xiàn)出絕對化的趨勢，其拒人們其他利益與千里之外的力量雖然強(qiáng)化了其法律上的地位，但同時(shí)也造就了這種絕對化的環(huán)境權(quán)利的孤立品性，如果這種絕對化的趨勢再進(jìn)一步疾步向前，并最終可能會(huì)使人類社會(huì)全面而自由的發(fā)展停頓下來，零增長的觀點(diǎn)及其命運(yùn)就是其中一個(gè)典型的代表。多數(shù)人認(rèn)為，我們擁有的環(huán)境權(quán)利不能絕對化，因此他們提出各種各樣的環(huán)境權(quán)利主張，這些主張或多或少是差異性地界定環(huán)境權(quán)利的內(nèi)涵，但卻對各種環(huán)境權(quán)利間的彼此關(guān)聯(lián)以及相應(yīng)的保障機(jī)制，或?qū)θ祟惪傮w福利的遞增并未給以太多的考慮，結(jié)果其主張只能是被政府當(dāng)局、立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)很有限的采納。2．認(rèn)真地對待環(huán)境權(quán)利：環(huán)境法制建設(shè)價(jià)值的邏輯起點(diǎn)環(huán)境權(quán)利與人類幸福有著高度的關(guān)聯(lián)。試問，權(quán)利系譜中誰更正義？不少環(huán)境法學(xué)界的創(chuàng)新者們理想地認(rèn)為，一系列的環(huán)境權(quán)利正方興未艾地成為我們這個(gè)時(shí)代最為重要的法律劇目，自己就是由傳統(tǒng)法律施行所帶來的環(huán)境危機(jī)時(shí)代的生態(tài)修復(fù)法律工程師；并認(rèn)為傳統(tǒng)法學(xué)者對于作為他們研究對象的法律部門，以及對社會(huì)秩序的和諧以及社會(huì)可持續(xù)發(fā)展應(yīng)有的動(dòng)力，必然有一種狹隘的視角，缺乏更為寬廣的有機(jī)互動(dòng)的整體思維。在他們看來，無論是市民社會(huì)理論中的市場交易行為，還是在公共秩序理論下的政府管理行為，在環(huán)境問題上都有自身失靈的表現(xiàn)，這種失靈表現(xiàn)使得環(huán)境受害者們橫生厭惡，轉(zhuǎn)而對作為中立者角色的民間環(huán)保組織（在環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督與環(huán)境訴訟問題上）給以更多的期待，并認(rèn)為環(huán)境公益訴訟就是一種能掃除所有陳舊見解，便利有效地實(shí)現(xiàn)環(huán)境正義與公平的新的不可缺少的社會(huì)救濟(jì)機(jī)制。部分法院在環(huán)境訴訟問題上逐漸表現(xiàn)出來的過去很少有的司法能動(dòng)性與專門化，似乎正在引領(lǐng)著民眾走向一條環(huán)境維權(quán)的康莊大道。目前，環(huán)境保護(hù)與環(huán)境維權(quán)話題已經(jīng)跨越了社區(qū)、行政區(qū)劃、國家界限，顯耀于有關(guān)環(huán)境危機(jī)、基本人權(quán)保障、資源約束、能源緊張的盟約與條約中，作為新型的基本人權(quán)的環(huán)境權(quán)利比其他傳統(tǒng)人權(quán)類型（自由、生命、財(cái)產(chǎn)等）在新聞輿論載體中更加炫目引眼，甚至認(rèn)為它就是今日以及今后很長一段時(shí)間的法律脫口秀中的重要欄目。于是有人幻想認(rèn)為，有了健康的環(huán)境權(quán)，自己的生活就會(huì)變得更加幸福。但是，不要忘記人類追求健康的環(huán)境生活與追求經(jīng)濟(jì)福利的增長是其不可或缺的兩個(gè)方面，因此那種以環(huán)境權(quán)的新生魅力去壓制或貶低人類所應(yīng)有的其他權(quán)利是不恰當(dāng)?shù)摹６鄶?shù)人的見解則是環(huán)境權(quán)的誕生的確對傳統(tǒng)權(quán)利形成一種明確的限制，使得傳統(tǒng)權(quán)利以及行使得到一種重新的更加理性的界定，在重新界定的范疇內(nèi)，每個(gè)權(quán)利主體都是折翼自由領(lǐng)地的“獨(dú)立國王”，其在這塊自由之地中獲得有關(guān)自由的豐富性與多樣性的，這種就是一種幸福，就是一種必要的人格尊嚴(yán)與生命價(jià)值的維護(hù)。筆者以為，當(dāng)代人類應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地對待環(huán)境權(quán)利。由于生產(chǎn)力發(fā)展差異、傳統(tǒng)文化的有別、不同的道德立場，使得國內(nèi)國外對于環(huán)境權(quán)利的認(rèn)識(shí)都有一種爭議不休的場景，產(chǎn)業(yè)界與環(huán)保界、落后地區(qū)與發(fā)達(dá)地方、發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間等都存在著不同側(cè)面的輕重有別的斗爭，結(jié)果是以緩和與妥協(xié)收場。無論是肯定者還是否定者都把自己所要求或主張的權(quán)利喜歡表達(dá)成為一種絕對化了的、個(gè)人主義的、與公共責(zé)任無瓜葛的個(gè)人主觀意志范疇的東西，從而使得這一權(quán)利與別的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任本應(yīng)進(jìn)行的持續(xù)對話與相互關(guān)懷變得極為不便起來。事實(shí)上，即使在私法領(lǐng)域，無論是大陸法系，還是英美法系，說某個(gè)法律主體享有權(quán)利，并不是認(rèn)為其就只在權(quán)利王國里任性地主張他的個(gè)人的自由意志，其同時(shí)也因在相互充滿關(guān)聯(lián)與互動(dòng)的社會(huì)里生存而使得其義務(wù)及責(zé)任的履行也是必須的。在沒有環(huán)境資源有限觀念的傳統(tǒng)時(shí)代，傳統(tǒng)私法及其有關(guān)權(quán)利法案，看到和關(guān)注的只是權(quán)利家族中已生成員，因此如果沒有價(jià)值觀念上的變遷，其就會(huì)以一種異樣或懷疑的眼光看待新生的剛從胎兒轉(zhuǎn)生而來的充滿活力的成員——環(huán)境權(quán)利，剛開始由于脾氣與秉性的差異，一個(gè)體大力粗，一個(gè)初生牛犢不怕虎，結(jié)果使得新舊成員之間缺乏種種協(xié)作生存的規(guī)則，因此筆者以為有必要使他們之間保持者一種適度競爭與必要合作的狀態(tài)。由此，傳統(tǒng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)自省，其必須對來自新成員的持續(xù)而友善的批評做出實(shí)質(zhì)性的某些讓步，因?yàn)槿祟惐旧砭褪且粋€(gè)有著不斷需求的自覺理性生命體，當(dāng)其把眾多與好處、需求與便利等有關(guān)的價(jià)值追求放入權(quán)利籮筐以后，那種帶著不同價(jià)值追求的名目繁多的權(quán)利之間必然會(huì)常常沖突，并且當(dāng)權(quán)利名錄越長，權(quán)利沖突場景也會(huì)增多，既然權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任是市民社會(huì)與政治國家在適度分離與結(jié)合的實(shí)踐理性與經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的產(chǎn)物，那么一個(gè)和諧的持續(xù)發(fā)展的市民社會(huì)與以增進(jìn)全民福利為最高宗旨的政治國家在面臨一場真正的生態(tài)危機(jī)與文明革命的轉(zhuǎn)型前景下，環(huán)境權(quán)利就自然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，自然成為生態(tài)文明時(shí)代市民社會(huì)發(fā)展與政治國家建設(shè)必不可少的法律生活語言。在這種語境下，環(huán)境權(quán)利、環(huán)境義務(wù)、環(huán)境責(zé)任等就成為一種新的市民社會(huì)權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任?？傊诂F(xiàn)代社會(huì)，權(quán)利沖突與權(quán)利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象。在先輩們所關(guān)懷的權(quán)利系譜中，時(shí)展與人權(quán)保障的要求為權(quán)利系譜添入新成員創(chuàng)造了條件，使權(quán)利系譜獲得新的動(dòng)力性因素，使權(quán)利系譜更加能實(shí)現(xiàn)人的幸福與價(jià)值?？傊?，我們必須認(rèn)真地對待環(huán)境權(quán)利，因?yàn)槠湓趦r(jià)值論上無疑是環(huán)境法制建設(shè)的邏輯起點(diǎn)。
（三）環(huán)境義務(wù)的有限性——為適度污染的公共政策辯護(hù)
筆者首先要申明的是無論站在什么樣的立場，從何種視角進(jìn)行研究，環(huán)境義務(wù)都是必要的，但也是有限的。出于研究目的所限，下文只談及環(huán)境義務(wù)的有限性問題，即論述適度污染的公共政策是否為一個(gè)明智選擇問題。1．無限環(huán)境義務(wù)觀不可取：孤立的單純的環(huán)保政策的非可取性一般而言，人類環(huán)境是指對人體產(chǎn)生影響的所有外部因素的總和，包括社會(huì)環(huán)境與自然環(huán)境兩大類。自然環(huán)境由我們周圍的非人類的基本要素構(gòu)成。自然環(huán)境的特征主要取決于我們所居的地方的氣候、水文、土壤、地貌、動(dòng)植物以及礦產(chǎn)資源。當(dāng)然，由于人類的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，使得自然環(huán)境中也含有人類的文化足跡。科學(xué)研究表明，現(xiàn)代人類正迅速地改變地球上許多地方的生態(tài)平衡。從人類的立場來看，這種改變的結(jié)果有時(shí)是好的，但有時(shí)的確是災(zāi)難——災(zāi)難對人類及地球上的其他生命體是可怕的，會(huì)造成一種難以避免不幸或不可挽回的損失?？紤]到我們今天滾雪球似的技術(shù)成長及其伴隨的對物質(zhì)財(cái)富的永無止境地追求或欲望，人類極有可能對環(huán)境造成不可挽回的損害。而在世俗世界的人類看來，保護(hù)自然環(huán)境是需要計(jì)算成本的。如果不計(jì)算成本的話，環(huán)境保護(hù)行動(dòng)無疑是受歡迎的——人們會(huì)義無返顧地反對環(huán)境污染與生態(tài)破壞的行為。但是環(huán)境保護(hù)比如治理水污染，保護(hù)水生態(tài)等就不僅僅是一個(gè)治理水的問題，還是一個(gè)涉及到技術(shù)可行性、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變、人們消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變等一系列有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德的問題。2．有限環(huán)境義務(wù)觀的實(shí)踐理性：適度污染的公共政策的可取性在人類生產(chǎn)與生活的某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)環(huán)節(jié)，或者某些領(lǐng)域、某些環(huán)節(jié)，零污染的現(xiàn)象也許是存在的，但就人類行為整體而言，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式與科學(xué)技術(shù)條件下是無法做到整體上的零污染的，并且如果考慮前端污染的話，事實(shí)上零污染現(xiàn)象是不存在的。在現(xiàn)實(shí)生活中，不考慮成本的零污染行動(dòng)方案是不可能在更大的范圍內(nèi)得到支持的，那種呼吁作為公共社會(huì)代表的國家制定出“零污染”的全部政策只能說是一種烏托邦式的幻想，因此環(huán)境保護(hù)行動(dòng)必須考慮成本與收益的關(guān)系。相比較之下，制定適度污染標(biāo)準(zhǔn)的確是一種比較明智的可行的辦法，即在環(huán)境容量許可條件下的污染政策才是一種比較現(xiàn)實(shí)的選擇。但是，這種政策實(shí)施的結(jié)果對于未來的人類及非人類生命體的生存與發(fā)展是否為一種污染以及是否為一種適度的污染，則有時(shí)的確是一種當(dāng)代人類難以預(yù)測的事情。人類的某些行為比如核廢料的處理就是一種含有高度技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的事業(yè)，并且由于鄰避主義的道德立場——極力反對在本地建設(shè)不安全的設(shè)施，但不反對在其他地區(qū)進(jìn)行類似建設(shè)的立場。不妨試想，如果幾千年后，發(fā)生了當(dāng)代人類認(rèn)為不會(huì)發(fā)生的埋藏的很好的核廢料泄漏事件，那么該如何清理由此而引起的污染，生命、財(cái)產(chǎn)以及他們居住的自然生態(tài)環(huán)境受到的損害究竟應(yīng)該由誰來承擔(dān)，這些問題的確讓當(dāng)代人類感到煩勞、困惑與無賴。我們傾向于用權(quán)利術(shù)語講述所有對我們至關(guān)重要的事物，偏好夸大我們主張之權(quán)利的絕對性，每天的報(bào)紙、廣播以及電視節(jié)目都在證明著這樣的趨勢與偏好的存在。而我們對于責(zé)任的習(xí)慣性緘默卻不那么引人注目。在我們權(quán)利語言的結(jié)構(gòu)深層，還有另一個(gè)讓我們煢煢孑立的特質(zhì)：一種對人格社會(huì)維度的忽視，隨之而來的是對于人類社會(huì)繁榮發(fā)展所必須的環(huán)境的漫不經(jīng)心。一方面，大規(guī)模資源開發(fā)與利用必須遵循“預(yù)防為主與風(fēng)險(xiǎn)評估先行”的原則已經(jīng)逐漸被當(dāng)代人類所認(rèn)同；另一方面，由于人類社會(huì)歷史發(fā)展的差異，地區(qū)及國家利益的不同，人與人之間的矛盾影響著人與自然關(guān)系的和諧與協(xié)調(diào)發(fā)展，人類戰(zhàn)爭與沖突所帶來的生靈毀損與自然資源破壞現(xiàn)象在不時(shí)地上演著，這不能不說是人類文明中的“不文明悲哀”?？傊械沫h(huán)境法義務(wù)問題研究都應(yīng)該回到活生生的社會(huì)實(shí)踐，得到事實(shí)層面的驗(yàn)證，這樣的理論研究才是對環(huán)境法治實(shí)踐有用的研究，生態(tài)文明社會(huì)建設(shè)應(yīng)該選擇適度污染的公共政策，而在環(huán)境法的制度建設(shè)中應(yīng)該規(guī)定的有限的環(huán)境義務(wù)，而不是無限的環(huán)境義務(wù)。
（四）實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀的本質(zhì)歸納
要構(gòu)建實(shí)踐理性的環(huán)境法學(xué)觀，就需弄清楚實(shí)踐理性的環(huán)境法學(xué)觀的本質(zhì)特征。從本質(zhì)上講，實(shí)踐理性的環(huán)境法學(xué)觀就是的環(huán)境法學(xué)觀①，是一種能動(dòng)的將科學(xué)主義與人文主義有機(jī)結(jié)合在一起的環(huán)境法學(xué)觀，是一種辯證唯物主義的環(huán)境法法學(xué)觀，是一種從實(shí)踐中來的將自然與社會(huì)放在同一畫面來進(jìn)行討論的環(huán)境法哲學(xué)觀，是一種肯定人在法律中的主體地位的環(huán)境法哲學(xué)觀，是一種認(rèn)可人的主觀能動(dòng)性的環(huán)境法哲學(xué)觀，是一種將尊重自然規(guī)律與充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性結(jié)合在一起的環(huán)境法哲學(xué)觀。
二、實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀的基本要求與指導(dǎo)意義
（一）實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀的基本要求
1．環(huán)境法方法論研究應(yīng)堅(jiān)持實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀因?yàn)閷?shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀既關(guān)注“形而上”，也關(guān)注“形而下”，既關(guān)注“整體”（比如人類是地球自然界的一部分，只有以全球整體利益為出發(fā)點(diǎn)的環(huán)境保護(hù)，才有較大的安全性和包容性[1]），也關(guān)注“個(gè)體”（因?yàn)閭€(gè)體是有差異的，一個(gè)好的社會(huì)共同體就是要保證個(gè)體的活潑性、流動(dòng)性、差異性，不能是死水一潭，應(yīng)該是差異中的和諧，多元下的統(tǒng)一[4]）。筆者曾專門撰文就對環(huán)境法方法論中的“形而上”問題（即追求概念間的深刻分析及概念間的演繹推理法律問題）與“形而下”問題（即利用規(guī)則的實(shí)證性，有效地運(yùn)用諸如權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等現(xiàn)代法學(xué)方法來研究法律問題）作了探討，筆者以為，法學(xué)研究者應(yīng)該在法律規(guī)則的體制下學(xué)會(huì)運(yùn)用理論邏輯學(xué)的方法來分析和研究特定的法律問題。為此，筆者提出“整體主義”與“個(gè)體主義”的分化與協(xié)同的方法論問題，本質(zhì)上是實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀的一種重要體現(xiàn)。2．環(huán)境法認(rèn)識(shí)論研究應(yīng)堅(jiān)持實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀筆者曾專門撰文就環(huán)境法哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論問題作了回答，理性地肯定了人在法律中的主體地位，認(rèn)可了人的主觀能動(dòng)性，因而也是一種尊重自然規(guī)律與充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性相結(jié)合的實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀的具體體現(xiàn)。筆者以為，環(huán)境法認(rèn)識(shí)論研究也應(yīng)堅(jiān)持實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀。3．環(huán)境法學(xué)科建設(shè)應(yīng)堅(jiān)持實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀創(chuàng)立規(guī)范環(huán)境法學(xué)學(xué)科是堅(jiān)持實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀的重要體現(xiàn)。立法者的立法活動(dòng)總是受到占主導(dǎo)地位的立法學(xué)觀的指導(dǎo)、執(zhí)法者的執(zhí)法活動(dòng)總是受到占主導(dǎo)地位的執(zhí)法學(xué)觀的影響、司法者的司法活動(dòng)也同樣是受到占主導(dǎo)地位的司法學(xué)觀的指引，因此只有將如此豐富多彩的環(huán)境權(quán)益主張以及隱藏在其根基深處的環(huán)境倫理價(jià)值觀不斷進(jìn)行歸納、整理與分析以作出符合法律規(guī)范特質(zhì)的思考，環(huán)境法制大廈的有效建造才更有希望。為此，筆者呼吁建立規(guī)范環(huán)境法學(xué)觀，力求使環(huán)境倫理價(jià)值在制度層面得到規(guī)范性的文本表達(dá)?？傊?，法哲學(xué)觀是一種權(quán)利與義務(wù)有機(jī)統(tǒng)一的法哲學(xué)觀，這提醒我們創(chuàng)立規(guī)范環(huán)境法學(xué)學(xué)科應(yīng)該是當(dāng)代環(huán)境法學(xué)者的重要使命，并且這種使命需要當(dāng)代環(huán)境法學(xué)者在相互爭執(zhí)與互助中憑借超人的智慧、理性的美德以及無比的想象力才得以逐步地真正有效地完成。
（二）實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀對我國《環(huán)境保護(hù)法》修改的指導(dǎo)意義
在這個(gè)生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴(yán)重的時(shí)代，我國《環(huán)境保護(hù)法》的價(jià)值取向應(yīng)該區(qū)別于1989年制定的《環(huán)境保護(hù)法》中的人文主義，應(yīng)該添加新的科學(xué)主義因素，即做到科學(xué)主義與人文主義的有機(jī)結(jié)合，即堅(jiān)持用實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)我國《環(huán)境保護(hù)法》的修改與完善，我覺得這具有必要性、可能性和可行性。1．堅(jiān)持用實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)的必要性在我們這個(gè)生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴(yán)重的社會(huì)，我們應(yīng)該反思人類這種高級(jí)動(dòng)物除了作為生態(tài)的索取者之外是否承擔(dān)起了環(huán)境建設(shè)者的責(zé)任這一問題。人類雖然做出了“綠色革命”、“生態(tài)運(yùn)動(dòng)”、“替換技術(shù)”和“穩(wěn)態(tài)經(jīng)濟(jì)”等一系列的努力，但是全球當(dāng)下的環(huán)境局勢仍不容樂觀。在這樣的一個(gè)時(shí)代——溫室效應(yīng)、臭氧層空洞等眾多環(huán)境問題存在的時(shí)代，應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)環(huán)境基本權(quán)利是應(yīng)該值得我們深思的重大法治課題。一個(gè)生活在自然環(huán)境中的人無法保障自身的健康和生命，那如何去談?wù)撈渌麢?quán)利的價(jià)值依歸呢？環(huán)境權(quán)利是科學(xué)性與人文性的辯證統(tǒng)一。因此，用實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)環(huán)境法制建設(shè)，從立法上去認(rèn)可環(huán)境權(quán)概念的價(jià)值與地位是十分必要的。2．堅(jiān)持用實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)的可能性記得1960年聯(lián)邦德國的一位醫(yī)生的一次控告，引發(fā)了公民環(huán)境權(quán)的熱烈討論?！稏|京宣言》指出“我們請求，把每個(gè)人享有的健康和福利等不受侵害的環(huán)境權(quán)利和當(dāng)代人傳給后代人的遺產(chǎn)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確定下來?！蹦壳皣鴥?nèi)外已有一些關(guān)于主張或支持公民環(huán)境權(quán)理論的論著，學(xué)者們對公民環(huán)境權(quán)的這種肯定（比如1970年美國密執(zhí)安大學(xué)的約瑟夫·薩克斯曾經(jīng)就提出過“環(huán)境共有說”和“公共信托說”，等等），對我國《環(huán)境保護(hù)法》在修改與完善中認(rèn)可公民環(huán)境權(quán)的做法是有借鑒意義的。鑒于當(dāng)代中國面臨的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)保問題是與當(dāng)時(shí)的歐美國家發(fā)展中出現(xiàn)的環(huán)境危機(jī)有共通之處，因此用實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)環(huán)境法制建設(shè)，設(shè)立公民環(huán)境權(quán)是有可能性的。3．堅(jiān)持用實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)的可行性立法應(yīng)該基于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。法律作為調(diào)節(jié)社會(huì)利益的一種工具，具有極強(qiáng)的社會(huì)性；在生態(tài)惡化這一大前提下，我們是不是應(yīng)該思考法律也具有自然環(huán)境屬性呢？以前的法學(xué)家們可能更加趨向于法律的理性思考，更注重傳統(tǒng)人的人性分析，但是沒有注意傳統(tǒng)人所處的自然生態(tài)環(huán)境的屬性，在這樣一個(gè)已經(jīng)可能無法保障公民基本的生存權(quán)和健康權(quán)的自然生態(tài)環(huán)境中，如此的人性分析是很不健全的。不敢說中國的法律制度是多么的不健全，但是如果一名立法者能夠從大自然環(huán)境中去考慮公民的生態(tài)性權(quán)利，很明顯這樣構(gòu)建的法律制度是更有說服力的；如果一名執(zhí)法者能從大自然環(huán)境中去思考公民的生態(tài)性權(quán)利，則這樣的執(zhí)法更能體現(xiàn)出其人文關(guān)懷；同樣，如果一名司法者能從大自然環(huán)境去衡量與保護(hù)公民的基本權(quán)利，這樣的司法更能深入人心。目前，我國環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法正在進(jìn)一步深化，在這一進(jìn)程中，用實(shí)踐理性的法哲學(xué)觀指導(dǎo)《環(huán)境保護(hù)法》的修改與完善，認(rèn)可公民環(huán)境權(quán)、排污權(quán)及其其相關(guān)的生態(tài)型法律概念比如生態(tài)人、生態(tài)物、生態(tài)行為、民法生態(tài)化和經(jīng)濟(jì)法生態(tài)化等是可行的，至少現(xiàn)有的法律制度是可以支持的，也是應(yīng)該支持的，因?yàn)檫@是從真正意義上去描繪與實(shí)現(xiàn)一個(gè)完整的生態(tài)人的基本權(quán)利的應(yīng)有之義。因此，無論是狹義意義上的環(huán)境法，還是廣義意義上的環(huán)境法——生態(tài)化轉(zhuǎn)型建設(shè)的部門法都應(yīng)該以實(shí)踐理性的環(huán)境法哲學(xué)觀指導(dǎo)。
三、結(jié)語