時(shí)間：2023-04-10 15:05:05
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【關(guān)鍵詞】危險(xiǎn)預(yù)控 電力系統(tǒng) 變電運(yùn)行
前言：經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步日益凸顯出變電運(yùn)行的重要性，因此備受社會(huì)、企業(yè)及研究人員的重視。變電運(yùn)行具有隱蔽性強(qiáng)、設(shè)備多、易出現(xiàn)隱患或危險(xiǎn)等特點(diǎn)，有一點(diǎn)工作程序不規(guī)范都會(huì)影響變電系統(tǒng)的正常運(yùn)行，嚴(yán)重的也會(huì)危及電網(wǎng)和人身生命財(cái)產(chǎn)安全。本文就從設(shè)備運(yùn)行中可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)點(diǎn)和隱患問題展開分析，并闡述了科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)陌踩雷o(hù)措施，以保證變電系統(tǒng)的正常運(yùn)行。
1.變電管理中存在的隱患和危險(xiǎn)點(diǎn)
1.1變壓器隱患和操作危險(xiǎn)點(diǎn)
在變電運(yùn)行操作中變壓器操作是較為典型且常見的一種操作，變壓器操作包含切斷空載變壓器、變壓器充電及帶負(fù)荷變壓器等。一般在進(jìn)行變壓器操作時(shí)，切合空載變壓器運(yùn)行過程中，可能出現(xiàn)由操作過電壓引發(fā)變壓器空載電壓過高損壞絕緣層的現(xiàn)象。
1.2母線倒閘的操作危險(xiǎn)點(diǎn)
母線作為變電運(yùn)行設(shè)備的中心部分，從母線上連接的元件多、工作量大是其主要特點(diǎn)。母線停電、送電、母線上設(shè)備在兩條母線間的倒換過程存在一定的安全隱患和危險(xiǎn)點(diǎn)，例如：帶負(fù)荷拉刀閘；空載母線充電，電感式電壓互感器與開關(guān)斷口電容之間所形成的串聯(lián)諧振；自動(dòng)裝置切換或繼電保護(hù)不正確所引起的誤動(dòng)。
2.危險(xiǎn)點(diǎn)及隱患的應(yīng)對措施
直流回路操作方法的正確與否也是危險(xiǎn)點(diǎn)產(chǎn)生的關(guān)鍵。除直流回路操作風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)外，還有環(huán)形網(wǎng)絡(luò)操作危險(xiǎn)點(diǎn)等問題，針對以上危險(xiǎn)點(diǎn)筆者提出了以下幾點(diǎn)防范措施：
首先，進(jìn)行變壓器操作時(shí)，應(yīng)小心謹(jǐn)慎，以免因疏忽大意而造成嚴(yán)重的后果。操作過電壓可以以中性點(diǎn)接地的方式來規(guī)避，并遵循：多臺(tái)變壓器并行的不同母線，以防母聯(lián)開關(guān)跳開母線不接地，滿足每條母線必有一臺(tái)以上變壓器中性點(diǎn)直接接地；配有變壓器低壓側(cè)電源時(shí)，變壓器中性點(diǎn)直接接地時(shí)必不可缺的，杜絕高壓側(cè)開關(guān)跳閘時(shí)變壓器轉(zhuǎn)成絕緣系統(tǒng)的情況發(fā)生；以降低送端電壓、改變有載調(diào)壓變壓器分接頭和投入電抗器等方法免于變壓器空載電壓升高情況的發(fā)生。
母線故障和潛在危險(xiǎn)點(diǎn)防范可采用切除母聯(lián)開關(guān)、拉開母聯(lián)開關(guān)電源、增強(qiáng)繼電保護(hù)和自動(dòng)裝置管理等方式來避免危險(xiǎn)點(diǎn)的產(chǎn)生。兩條母線上全部元件的倒換，要根據(jù)操作人員習(xí)慣、操作機(jī)構(gòu)位置進(jìn)行正確倒換，維持同一元件上母線刀閘一開一合或采用一條母線上所有元件刀閘關(guān)閉，另一條母線上的全部拉開。關(guān)注自動(dòng)裝置和繼電保護(hù)因設(shè)備倒換造成母線上電壓互感器停電所產(chǎn)生的誤動(dòng)作進(jìn)行不帶電母線充電。
其次，防范直流回路危險(xiǎn)點(diǎn)的產(chǎn)生應(yīng)從四方面入手，斷路器停電要確認(rèn)開關(guān)呈拉開狀態(tài)，已完成安全措施飯隔開取下；嚴(yán)格按照正負(fù)極來摘取直流控制熔斷器，謹(jǐn)防保護(hù)裝置和寄生回路的產(chǎn)生，直流控制熔斷器要遵照先負(fù)后正安裝順序，熔斷器取裝的時(shí)間間隔不得小于5秒；直流電流停用前采取保護(hù)出口連接片關(guān)閉的措施，恢復(fù)時(shí)順序則剛好相反；在拆除斷路器安全措施之前，首先應(yīng)將斷路器控制熔斷器安裝上，以做到良好的回路工作控制和保護(hù)裝置檢查工作，保證其完好的工作狀態(tài)。
最后，就是環(huán)形網(wǎng)絡(luò)并解列操作需在滿足下列條件后方可進(jìn)行。完成可能引發(fā)線路相位變化檢修后實(shí)施合環(huán)操作，為確保初次合環(huán)的相位一致性，應(yīng)隨時(shí)測定線路相位；及時(shí)控制和調(diào)整設(shè)備電壓差，使其電壓差最大值不超過20%，如遇環(huán)網(wǎng)并列的特殊情況下，應(yīng)將其控制在30%之內(nèi)；保證合環(huán)后的線路上的所有元件不過載、做到對各結(jié)點(diǎn)電壓的時(shí)時(shí)監(jiān)測及控制，使其一直維持在規(guī)定值范圍之內(nèi)。以環(huán)網(wǎng)工作要求構(gòu)建繼電保護(hù)系統(tǒng)，以增強(qiáng)其安全性；綜合考慮解環(huán)操作對負(fù)荷轉(zhuǎn)移、自動(dòng)裝置的繼電保護(hù)和潮流電壓所產(chǎn)生的影響，以及時(shí)應(yīng)對緊急情況的發(fā)生；
以上均是在闡述變電運(yùn)行中潛在危險(xiǎn)點(diǎn)及安全隱患，如對上述故障發(fā)現(xiàn)治理不及時(shí)，將會(huì)引發(fā)重大供配電事故，造成巨大的生命財(cái)產(chǎn)損失。因此，我們應(yīng)針對可能發(fā)生危險(xiǎn)點(diǎn)和存在安全隱患的環(huán)節(jié)，做好早期預(yù)防，工作人員用共同努力，做到前期預(yù)防，后期維護(hù)，保證變電的正常安全運(yùn)行。
3.前期預(yù)防
前面談完應(yīng)對措施，我們再講一下變電運(yùn)行危險(xiǎn)點(diǎn)預(yù)防措施，雖然變電運(yùn)行中存在的許多不可抗因素，但可以通過前期預(yù)防避免一定的損失，躲避風(fēng)險(xiǎn)。本文筆者根據(jù)多年工作經(jīng)驗(yàn)積累，總結(jié)出了一些危險(xiǎn)點(diǎn)及隱患的預(yù)防措施。構(gòu)建并完善變電運(yùn)行作業(yè)規(guī)章制度，實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)點(diǎn)控制，進(jìn)一步提高危險(xiǎn)點(diǎn)預(yù)防工作效率。
3.1強(qiáng)化工作人員危險(xiǎn)點(diǎn)預(yù)防意識(shí)
作為一切工作的執(zhí)行者，工作人員意識(shí)對變電運(yùn)行作業(yè)安全有較大的影響。因此，我們應(yīng)從各地實(shí)際出發(fā)，進(jìn)行人員安全培訓(xùn)，提高工作人員安全意識(shí)，形成人員變電安全理念，提高管理層次，實(shí)現(xiàn)安全到人，工作到位的高素質(zhì)隊(duì)伍建設(shè)。
3.2進(jìn)行人性化管理
堅(jiān)持“人本主義”實(shí)現(xiàn)人性化管理有利于企業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展，是維持社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的重要手段，同時(shí)它也有利于協(xié)調(diào)柔性管理和剛性約束。人性化管理的合理運(yùn)用，對增強(qiáng)工作人員榮譽(yù)感和責(zé)任心有較大的作用，培養(yǎng)員工愛崗敬業(yè)、無私奉獻(xiàn)的優(yōu)秀品質(zhì)。
3.3增加工作標(biāo)準(zhǔn)化工作操作力度，強(qiáng)化員工安全教育、培訓(xùn)
實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)嚴(yán)格規(guī)定，從每個(gè)工作環(huán)節(jié)中操作風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的排除，將隱患先出在萌芽狀態(tài)，保證變電運(yùn)行安全。
使員工能夠切身了解到變電運(yùn)行中存在的危險(xiǎn)，增強(qiáng)員工對安全操作知識(shí)學(xué)習(xí)的主動(dòng)性。定期開展技能培訓(xùn)，提高員工實(shí)用技能和整體素質(zhì)，實(shí)施對危險(xiǎn)點(diǎn)和人員誤操作的預(yù)防和控制。建立有效的激勵(lì)機(jī)制，增強(qiáng)員工主動(dòng)性和積極性。
4.在變電運(yùn)行中融入紅外熱像儀等高新技術(shù)
為了實(shí)現(xiàn)對變電運(yùn)行中高低壓電氣設(shè)備實(shí)際情況的了解，我們可采用紅外熱像儀進(jìn)行非接觸式和遠(yuǎn)距離診斷。紅外熱像儀同傳統(tǒng)停電預(yù)防性的檢測相比能夠更有效、真實(shí)的檢查出設(shè)備中存在的缺陷，而且紅外測溫僅對物體發(fā)出的紅外線進(jìn)行接收，且不會(huì)向設(shè)備另加紅外源，因此不會(huì)造成任何設(shè)備運(yùn)行損害，有利于維持電力設(shè)施的正常、持續(xù)運(yùn)行。
結(jié)束語：
經(jīng)上述分析可知，電力企業(yè)應(yīng)緊抓安全生產(chǎn)，并時(shí)刻保持警惕，以安全生產(chǎn)為中心。不斷提高變電運(yùn)行危險(xiǎn)點(diǎn)預(yù)控能力，明確安全隱患的構(gòu)成，保證變電工程的安全運(yùn)行。以堅(jiān)持不懈、時(shí)刻準(zhǔn)備著工作熱情迎接工作挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)全體員工總動(dòng)員，實(shí)行隱患的全方位、全過程預(yù)防及控制，保證人們生產(chǎn)生活用電的正常持續(xù)供應(yīng)，為創(chuàng)造美好的社會(huì)環(huán)境貢獻(xiàn)力量。
參考文獻(xiàn)：
[1]辛亮.變電運(yùn)行安全管理初探[J] .科技資訊.2009
浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）
申請碩士學(xué)位課程 招生簡章
經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對這種社會(huì)需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。
【課程對象】
公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。
專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。
【課程設(shè)置】
法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識(shí)與能力并進(jìn)。
【學(xué)習(xí)時(shí)間】
1年半，雙休日學(xué)習(xí)。
【證書頒發(fā)】
經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【課程費(fèi)用】
學(xué)費(fèi)：21000元。
書本費(fèi)：1000元。
教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費(fèi)直撥】 4000,716,617
截至2010年7月，獨(dú)立學(xué)院辦校已十一個(gè)年頭，總數(shù)量已達(dá)337所，承擔(dān)了三分之一的本科生培養(yǎng)任務(wù)，而獨(dú)立學(xué)院的法學(xué)本科在校生規(guī)模占所有全日制法學(xué)本科生在校人數(shù)的三分之一。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在全國337所獨(dú)立學(xué)院中，設(shè)有法學(xué)專業(yè)的獨(dú)立學(xué)院總數(shù)已達(dá)181個(gè)。2011年4月，全國獨(dú)立學(xué)院法學(xué)教育年會(huì)上，西南大學(xué)育才學(xué)院院長何向東強(qiáng)調(diào)說，法學(xué)是傳統(tǒng)學(xué)科，全國有630所高校都開設(shè)有法學(xué)專業(yè)，學(xué)生約為29萬人，就業(yè)壓力很大。面對如此龐大的法學(xué)人才隊(duì)伍，獨(dú)立學(xué)院如何在激烈的競爭中推動(dòng)學(xué)生順利就業(yè)，“培養(yǎng)什么人”和“怎樣培養(yǎng)人”是獨(dú)立學(xué)院人才培養(yǎng)模式的關(guān)鍵問題。我院法學(xué)專業(yè)自2004年獨(dú)立招生、獨(dú)立辦學(xué)以來，至今才歷經(jīng)短短的8年時(shí)間。如何在激烈的競爭中占有一席之地，如何拓開就業(yè)市場，一直是筆者在教學(xué)中不斷思考的問題。筆者認(rèn)為，構(gòu)建符合我院法學(xué)專業(yè)辦學(xué)特色的人才培養(yǎng)模式才是解決這一問題的關(guān)鍵所在，培養(yǎng)模式應(yīng)當(dāng)包括培養(yǎng)目標(biāo)、課程設(shè)置、教學(xué)方法、教師隊(duì)伍等內(nèi)容。
一、培養(yǎng)目標(biāo)的制定
培養(yǎng)目標(biāo)解決的是“培養(yǎng)什么樣的人”的問題。在各校各專業(yè)培養(yǎng)方案中，培養(yǎng)目標(biāo)列居第一位。培養(yǎng)目標(biāo)的定位應(yīng)以社會(huì)需求為導(dǎo)向，以學(xué)生特點(diǎn)為基礎(chǔ)。目前，主要有研究型人才和應(yīng)用型人才兩種培養(yǎng)目標(biāo)，根據(jù)市場的需求和學(xué)生的特點(diǎn)，應(yīng)用型人才可分為技能應(yīng)用型人才和復(fù)合應(yīng)用型人才。技能應(yīng)用型人才針對高職高專學(xué)生而言，它強(qiáng)調(diào)以構(gòu)建學(xué)生掌握職業(yè)崗位技能和操作性技術(shù)知識(shí)為依據(jù)，以培養(yǎng)學(xué)生具有扎實(shí)的職業(yè)技能、較深的崗位業(yè)務(wù)知識(shí)、較強(qiáng)的技術(shù)再現(xiàn)能力為重點(diǎn)，復(fù)合應(yīng)用型人才主要針對一本、二本院校的學(xué)生而言，它強(qiáng)調(diào)以通識(shí)為基礎(chǔ)的深厚專業(yè)理論基礎(chǔ)、寬廣的專業(yè)知識(shí)面、較強(qiáng)的應(yīng)用能力和技術(shù)創(chuàng)新能力。復(fù)合應(yīng)用型人才的能力培養(yǎng)要求在教育部“《普通高等學(xué)校本科專業(yè)目錄和專業(yè)介紹》關(guān)于對法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)和培養(yǎng)要求”中得到了證實(shí)，即把法學(xué)教育的重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)為兩個(gè)方面———素質(zhì)教育和能力培養(yǎng)。素質(zhì)教育的核心是“運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問題”，能力培養(yǎng)的核心是“運(yùn)用法律管理事務(wù)和解決問題”。因此，很多學(xué)者把本科階段法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)確定為培養(yǎng)復(fù)合應(yīng)用型人才。但是，由于獨(dú)立學(xué)院本科學(xué)生基礎(chǔ)知識(shí)相對薄弱，實(shí)踐需求相對較強(qiáng)，把復(fù)合應(yīng)用型人才作為自己的培養(yǎng)目標(biāo)顯然不妥。因此，具有良好的政治素質(zhì)，系統(tǒng)掌握法學(xué)理論知識(shí)和專業(yè)知識(shí)，具有較強(qiáng)實(shí)踐應(yīng)用能力、創(chuàng)新能力、社會(huì)適應(yīng)能力的高級(jí)應(yīng)用型法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)才是獨(dú)立學(xué)院法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)的準(zhǔn)確定位。高級(jí)應(yīng)用型人才與復(fù)合應(yīng)用型人才相比有明顯差別，前者在法律理論基礎(chǔ)知識(shí)掌握的深度方面、非專業(yè)知識(shí)掌握的廣度方面相對要求較低，但在動(dòng)手能力、實(shí)踐能力、社會(huì)交往能力、團(tuán)隊(duì)合作能力方面，高級(jí)應(yīng)用型人才甚高一籌。
二、課程的合理設(shè)置
（1）完善理論課程體系。“教育實(shí)踐，就是以課程為軸心展開的。”理論教學(xué)體系的設(shè)置分為三大模塊，一是專業(yè)基礎(chǔ)課，二是專業(yè)方向課，三是專業(yè)選修課。法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)課是法學(xué)的精髓，是培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生具有法的精神和形成法學(xué)思維的基本訓(xùn)練課程，是學(xué)習(xí)應(yīng)用法學(xué)的基石、臺(tái)階和前提。在此環(huán)節(jié)，可把教育部規(guī)定的14門核心課程根據(jù)該校專業(yè)優(yōu)勢在專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)方向課中進(jìn)行合理的歸類。筆者認(rèn)為，法理學(xué)、憲法學(xué)、中國法制史應(yīng)當(dāng)歸屬于專業(yè)基礎(chǔ)課，并把“法律英語”和“司法文書”納入到此模塊中。專業(yè)方向課應(yīng)注重結(jié)合社會(huì)實(shí)際需要和自身辦學(xué)特色、辦學(xué)條件開設(shè)，既可開設(shè)國際法方向、經(jīng)濟(jì)法方向、知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向、民商法方向、環(huán)境法方向?qū)I(yè)課程，也可開設(shè)政府法務(wù)方向、律師法務(wù)方向、市場法務(wù)方向和國際法務(wù)方向?qū)I(yè)課程。專業(yè)選修課是結(jié)合學(xué)生愛好和自身辦學(xué)條件開設(shè)的科目，可開設(shè)《律師訴訟技巧》、《司法實(shí)務(wù)》、《談判技巧》、《非訴處理》、《證據(jù)學(xué)》課程，除了開設(shè)與法律密切相關(guān)的課程之外，還應(yīng)依托本校的其他優(yōu)勢專業(yè)，開設(shè)與法律有一定關(guān)系又與市場需求密切聯(lián)系的的課程，如《企業(yè)管理》、《會(huì)計(jì)學(xué)原理》。法律的這種培養(yǎng)方式也正如博登海默所說：“甚至在提高專業(yè)能力較為嚴(yán)格的法律教育專業(yè)階段，也必須提醒學(xué)生注意，法律乃是整個(gè)社會(huì)生活中的一部分，它絕不存在于真空之中。法律并不是社會(huì)科學(xué)中一個(gè)自足的獨(dú)立領(lǐng)域，能夠被封閉起來或者可與人類努力的其他分支學(xué)科相脫離?！?/p>
（2）合理安排實(shí)踐環(huán)節(jié)。法學(xué)是應(yīng)用型極強(qiáng)的一門學(xué)科，美國歷史上最偉大的法官之一霍姆斯曾經(jīng)說過：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！迸囵B(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)分析問題、解決問題的能力是培養(yǎng)應(yīng)用型人才的最佳方法。獨(dú)立學(xué)院學(xué)生雖然入校分?jǐn)?shù)較一本、二本院校學(xué)生低，基礎(chǔ)相對薄弱，但對實(shí)踐操作的興趣極大，他們希望通過通俗易懂的實(shí)踐來闡釋枯燥晦澀的理論。所以，適時(shí)合理地安排實(shí)踐環(huán)節(jié)是非常必要的。大一下學(xué)期，設(shè)置感知實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)，組織學(xué)生去法院庭審觀摩或組織學(xué)生參觀監(jiān)獄、看守所；大二下學(xué)期，設(shè)置案例分析環(huán)節(jié)，教學(xué)時(shí)數(shù)為2周；大三上學(xué)期，設(shè)置一個(gè)月的集中業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)，實(shí)習(xí)地點(diǎn)為法院、檢察院，學(xué)期末，結(jié)合“12.4”法制宣傳日，安排學(xué)生進(jìn)行法律宣傳與咨詢活動(dòng)。法律宣傳的內(nèi)容應(yīng)結(jié)合當(dāng)前社會(huì)中新出臺(tái)并與老百姓利益息息相關(guān)的熱門部門法，宣傳的方式可為發(fā)傳單、掛橫幅、制作移動(dòng)板報(bào)、一對一提供咨詢；大三下學(xué)期，設(shè)置模擬法庭審判和學(xué)年論文；大四下學(xué)期，設(shè)置畢業(yè)實(shí)習(xí)與畢業(yè)論文環(huán)節(jié)，以上實(shí)踐環(huán)節(jié)中，諸如感知實(shí)習(xí)、業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)和模擬法庭審判需要在公檢法機(jī)關(guān)或模擬法庭實(shí)驗(yàn)教室進(jìn)行，這需要獨(dú)立學(xué)院對法學(xué)教育建設(shè)進(jìn)行必要的投入或發(fā)揮專業(yè)所依托行業(yè)的優(yōu)勢，積極、主動(dòng)地建設(shè)一批相對穩(wěn)定的校外實(shí)訓(xùn)基地。
三、教學(xué)方法和教學(xué)手段的改革
傳統(tǒng)的教學(xué)方法強(qiáng)調(diào)以教師為中心的理論講授為主，忽視了對學(xué)生邏輯思維能力、自主學(xué)習(xí)能力、知識(shí)運(yùn)用能力的培養(yǎng)，教學(xué)的效果是學(xué)生感覺法學(xué)枯燥無味、空洞晦澀，無法運(yùn)用法律知識(shí)分析解決具體案情。2009年，法學(xué)專業(yè)大三本科學(xué)生被允許在校期間參加國家司法考試，國家司法考試重點(diǎn)考察學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)、法律條文分析問題、解決問題的能力，它向傳統(tǒng)的教學(xué)方法提出了挑戰(zhàn)。為此，法學(xué)專業(yè)教師必須更新教育理念，教學(xué)活動(dòng)中把主動(dòng)教和主動(dòng)學(xué)有機(jī)結(jié)合，吸引學(xué)生主動(dòng)進(jìn)入課堂。（1）課前演講法。課前演講可安排在授課教師正式講課前十分鐘，由學(xué)生自主進(jìn)行，具體內(nèi)容僅限法律問題，可圍繞同學(xué)看過的法律案件、法律書籍、生活紛爭談看法、感想。（2）案例教學(xué)法和課堂討論法。法律專業(yè)學(xué)習(xí)更多的是對法律原則、法律原理的理解和領(lǐng)悟，單一直接講授會(huì)讓學(xué)生感覺法律枯燥晦澀、索然無味，案例教學(xué)法能很好的克服這一缺陷。首先由授課教師根據(jù)將要講解的知識(shí)點(diǎn)提出相關(guān)經(jīng)典案例或者近期生活中有一定影響的疑難案例，列出一系列需要解決的問題，啟發(fā)學(xué)生思考解決問題的途徑，由此拋磚引玉，讓學(xué)生帶著疑問學(xué)習(xí)將要講解的理論知識(shí)。（3）視頻觀摩法。為了使教學(xué)生動(dòng)形象，避免教師的口語化講授使學(xué)生形成視覺聽覺疲勞，可適時(shí)適當(dāng)在相關(guān)講授內(nèi)容中播放視頻。例如，在講到刑法中的故意殺人罪或者刑罰裁量制度中的自首時(shí)，可以播放《中國法庭》中的“馬加爵庭審實(shí)錄”部分。（4）課后練習(xí)法。此處的課后練習(xí)不是幾個(gè)課后作業(yè)了事，而是做配套練習(xí)題集。為了鞏固學(xué)生所學(xué)知識(shí)，鍛煉他們分析問題、解決問題的能力，也使他們分析問題的能力、邏輯思維能力與司法考試考查能力相一致，可以選擇典型案例居多的配套練習(xí)，如中國人民大學(xué)出版社的配套練習(xí)題集，在學(xué)完某一章之后，教師布置配套練習(xí)讓其課后練習(xí)。
論文摘要：犯罪構(gòu)成理論最早出現(xiàn)在13世紀(jì)，刑事古典學(xué)派的理論為犯罪構(gòu)成提供了深厚的理論基礎(chǔ)，后期古典學(xué)派時(shí)期，犯罪構(gòu)成理論正式形成。在刑法理論傳到日本后，犯罪構(gòu)成理論得到了新的發(fā)展，創(chuàng)立了違法有責(zé)類型說。隨著實(shí)踐和理論的發(fā)展，兩大學(xué)派開始互相吸收對方理論的優(yōu)點(diǎn)，犯罪構(gòu)成理論變得更加完善。
犯罪構(gòu)成理論是刑法理論體系中的一個(gè)重要理論，與刑法之中很多理論問題相關(guān)。尤其是現(xiàn)代西方刑法體系中，將犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的一個(gè)重要方面。
關(guān)于犯罪構(gòu)成這一概念的歷史發(fā)展，德國的布倫斯和哈爾曾經(jīng)做過專門研究。哈爾認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的概念最早可以追溯到13世紀(jì)，當(dāng)時(shí)的歷史文獻(xiàn)中就出現(xiàn)過Consrare dedelicto(即犯罪的確證)的概念，這是中世紀(jì)意大利的糾問式訴訟程序中使用的概念，并不是現(xiàn)代意義上的犯罪構(gòu)成。后來，從Consrare de delicto一詞又引申為corpusdelicti(犯罪事實(shí))，這個(gè)概念后來傳到德國，在德國的普通法時(shí)期得到了普遍適用。但是，早期的概念都是在訴訟法中運(yùn)用的。1796年，德國刑法學(xué)者克拉因首先把corpus delicti譯成德語Tatbestand，即犯罪構(gòu)成。在克拉因那里，Tatbestand仍然是訴訟法意義的概念。直到斯求貝爾和費(fèi)爾巴哈之后，它才變成帶有實(shí)體法意義的概念。}”但斯求貝爾是19世紀(jì)初期的主觀主義者、特殊預(yù)防主義者，他認(rèn)為犯罪結(jié)果不屬于Tatbestand之內(nèi)，而費(fèi)爾巴哈從一般預(yù)防主義、客觀主義的立場出發(fā)，主張犯罪結(jié)果也屬于構(gòu)成要件。因此，直到費(fèi)爾巴哈，構(gòu)成要件才明確地被當(dāng)作實(shí)體刑法上的概念來使用?，F(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論是在20世紀(jì)初期開始建立的，它的創(chuàng)始人和奠基者是德國的貝林格。
一犯罪構(gòu)成理論的理論淵源
(一)罪刑法定主義
罪刑法定主義為刑事古典學(xué)派所倡導(dǎo)，是資產(chǎn)階級(jí)刑法理論反對封建刑事司法中罪刑擅斷的一面旗幟，一直被西方刑法理論認(rèn)為是刑法的最基本原則，也是支持現(xiàn)代刑法理論的核心思想之一?！白镄谭ǘㄖ髁x是is世紀(jì)以后所稱法制國法制精神的集中體現(xiàn)，是支配近代資產(chǎn)階級(jí)刑法法制的基本理論”?！?{罪刑法定主義最早由啟蒙思想家洛克、盧梭等倡導(dǎo)，由貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈加以闡述，進(jìn)行系統(tǒng)化和定性化，成為古典學(xué)派反對封建刑法的有力武器。在封建專制社會(huì)中，罪與刑的認(rèn)定掌握在封建君主和官員手中，但這些手中掌握著犯罪和刑法的認(rèn)定權(quán)的人并不是社會(huì)上最出色的人物，他們認(rèn)定的基礎(chǔ)也并不是犯罪人的犯罪行為，而是他們的主觀臆斷，這也成為封建刑法種種弊端的根源。犯罪構(gòu)成要件要求刑事法律對哪些行為是犯罪行為明文加以規(guī)定，而罪刑法定主義要求只能對刑法明文規(guī)定的犯罪處以刑罰，從這個(gè)意義上說，罪刑法定是犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)，罪刑法定的原則貫穿于犯罪構(gòu)成理論之中。犯罪構(gòu)成理論本身也是在罪刑法定主義思想的影響、規(guī)范之下發(fā)展起來的。
(二)規(guī)范法學(xué)思想
規(guī)范法學(xué)的創(chuàng)始人是德國的賓丁，賓丁在其理論中將刑法法規(guī)與刑法規(guī)范區(qū)別開來，他認(rèn)為刑法法規(guī)只是規(guī)定哪些行為是犯罪和應(yīng)處何種刑罰，其本身并沒有向人們宣示什么是行為規(guī)范，只有刑法規(guī)范才是使人們明確何種行為是犯罪的規(guī)范。刑法規(guī)范不是直接由法規(guī)構(gòu)成，而是由人們根據(jù)刑法法規(guī)所規(guī)定的來推出規(guī)范的內(nèi)容。刑事法規(guī)是對刑法規(guī)范的違反者規(guī)定的具體的法律效果，是國家刑罰權(quán)存在的依據(jù)。規(guī)范法學(xué)思想對早期的犯罪構(gòu)成理論的倡導(dǎo)者貝林格、有符合刑法法規(guī)關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定，才能構(gòu)成犯罪。規(guī)范法學(xué)思想不僅為犯罪構(gòu)成提供了指導(dǎo)思想和方法，而且也為犯罪構(gòu)成奠定了理論基礎(chǔ)。
二犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展沿革
(一)后期古典學(xué)派的犯罪構(gòu)成理論古典學(xué)派創(chuàng)立了犯罪構(gòu)成理論，但是，隨著時(shí)間的發(fā)展，刑法理論也有了很大發(fā)展，刑事人類學(xué)派、刑事社會(huì)學(xué)派(相比較古典學(xué)派，被稱為新派)先后出現(xiàn)，在刑法的一些基本問題_L有了不同于占典學(xué)派的新的主張，古典學(xué)派的一些1本理論被動(dòng)搖了。刑事新派主張，“應(yīng)受懲罰的是行為人，而非行為”，主張根據(jù)主體的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)或反社會(huì)性來定罪，重視犯罪的主觀要素，認(rèn)為行為只具有征表犯罪人危險(xiǎn)性格的意義。新派一般贊成不定期刑，并主張保安處分，認(rèn)為保安處分和刑事處分的使命都是教育、改善行為人。新派的理論，完全動(dòng)搖了犯罪構(gòu)成理論及其理論基礎(chǔ)—罪刑法定主義，使得古典學(xué)派的基礎(chǔ)被有力地沖擊了。為了挽回這種局而，一些堅(jiān)持古典學(xué)派觀點(diǎn)的學(xué)者對古典學(xué)派的一些思想進(jìn)行了修正、完善，以對抗新興的新派理論。正是在這種背景一「，后期古典學(xué)派出現(xiàn)了，現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論為后期古典學(xué)派所主張。現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論的正式形成時(shí)間是在20世紀(jì)初期。犯罪構(gòu)成理論的創(chuàng)始人是德國的貝林格，后來經(jīng)過一了麥耶、麥茲格等人的發(fā)展，逐漸形成了獨(dú)立的理論體系。
(1)貝林格的犯罪構(gòu)成理論。在貝林格之前，犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責(zé)的行為”，貝林格批判了這一犯罪概念，明確將構(gòu)成要件符合性作為犯罪成立條件，他認(rèn)為，“構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)定義為犯罪類型的輪廓，構(gòu)成要件是確定可罰行為的基礎(chǔ)，舍此便沒有犯罪。非類型化的行為不具有犯罪的特征”?！靶袨樘卣鞯念愋突皹?gòu)成要件的符合性是犯罪的概念性要素，沒有這種類型化便不存在犯罪的特征”?！惲指袷呛笃谝徽嫉鋵W(xué)派的代表人物，理論自然與古典學(xué)派保持一致。他的思想建立在客觀主義的基礎(chǔ)之上，他認(rèn)為，符合構(gòu)成要件符合性的行為必須是客觀的行為，能為人們所感知的行為，這種行為符合構(gòu)成要件只是犯罪成立的第一個(gè)條件，除此之外，還要符合一定的違法、有責(zé)的條件，才能成立犯罪。雖然構(gòu)成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它卻是判斷犯罪存在與否的最初應(yīng)予注意的中心要素。貝林格還對構(gòu)成要件的要素進(jìn)行了論述，認(rèn)為構(gòu)成要件的要素是完全客觀的、中立的、不摻雜一點(diǎn)主觀因素的要件，在他看來，構(gòu)成要件只是依據(jù)規(guī)范被確定違法的行為中，限定應(yīng)被科處刑罰的行為的要件表示而已，其自身只是一定事實(shí)的記述，并不表露主觀意思。
貝林格的上述理論存在一定的矛盾之處，例如，他認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪類型，就必須描述出此犯罪區(qū)別于彼犯罪的特殊之處，因此，不可能不牽涉到犯罪的主觀特征，這就與他關(guān)于犯罪構(gòu)成要素的客觀中性的描述相矛盾。因此，在后期，貝林格針對自己的理論提出了修正。他放棄了將構(gòu)成要件要素看成是純粹的客觀要素的理解，認(rèn)為構(gòu)成要件中也可以包含心理性的種類要素。而且，他將自己從來都作為同一概念的“構(gòu)成要件”和“犯罪類型”進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為犯罪類型是表明刑法各本條中所規(guī)定的一定的類型化的行為及其未遂犯、共犯等現(xiàn)象形態(tài)的觀念，而構(gòu)成要件則是從各本條的犯罪類型的觀念中抽象出來的，對犯罪各本條中所規(guī)定的犯罪類型進(jìn)行規(guī)制，二者的關(guān)系是共性與個(gè)性的關(guān)系。在貝林格看來，行為是否構(gòu)成犯罪，必須經(jīng)過對構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)階段的認(rèn)定才能成立犯罪。犯罪論的體系被建立起來了，即“構(gòu)成要件—違法—責(zé)任”體系，這種模式在大陸法系國家得到了普遍承認(rèn)。但是，在貝林格的觀點(diǎn)中，這三個(gè)條件是平行的、互不相連的，中間沒有聯(lián)系。
(2)麥耶的犯罪構(gòu)成理論。麥耶是后期古典學(xué)派的另一位代表人物，他對貝林格的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了修正。他基本同意貝林格的觀點(diǎn)，但進(jìn)一步提出，構(gòu)成要件符合性和違法性分別作為犯罪成立的第一、第二要件，兩者是并列的。 “構(gòu)成要件符合性和違法性的關(guān)系是，行為符合構(gòu)成要件就可以推定行為也是違法的，構(gòu)成要件符合性是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。構(gòu)成要件符合性和違法性恰如煙與火的關(guān)系。在沒有火的地方就不會(huì)冒出煙來，有煙，通常就可以認(rèn)為有火。因此，可以說，符合構(gòu)成要件的事實(shí)一般都帶有違法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出煙來，存在即使符合構(gòu)成要件也不違法的例外事態(tài)，這就是所謂存在違法性阻卻事由的情形”。m違法性是構(gòu)成要件符合性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，行為符合違法性就可以推斷為違法，只有在特定場合存在違法阻卻事由時(shí)才會(huì)有例外。
麥耶認(rèn)為，在構(gòu)成要件中有規(guī)范性因素，他把構(gòu)成要件要素分為兩種:一是通常的構(gòu)成要件要素，即純客觀的要素，二是含有評價(jià)因素的不純正構(gòu)成要件要素。麥耶把評價(jià)性的規(guī)范要素稱為“違法性的純正要素”，指出對這些要素的評價(jià)原則上不屬于構(gòu)成要件層次中的東西，因?yàn)樾谭l文已將它們作為“行為情況”考慮在內(nèi)，所以只有在構(gòu)成要件概念領(lǐng)域才能把他們表達(dá)出來，而與違法性概念區(qū)別開來。麥耶對于構(gòu)成要件中規(guī)范性因素的見解，形成了對貝林格關(guān)于構(gòu)成學(xué)體系中性無色的理論的沖擊，也對貝林格的理論進(jìn)行了修正。
(3)麥茲格的犯罪構(gòu)成理論。在20世紀(jì)20年代，在批判貝林格的構(gòu)成要件理論的基礎(chǔ)之上，形成了新構(gòu)成要件理論，其代表人物是麥茲格。他同麥耶一樣，認(rèn)為刑法中的構(gòu)成要件具有明確何種行為是犯罪的罪刑法定主義的功能。但是，麥耶認(rèn)為，行為的命令及禁止是由實(shí)定法以前的文化規(guī)范所規(guī)定的，構(gòu)成要件的符合性是作為違反文化規(guī)范的違法性的征表。而麥茲格的觀點(diǎn)則與此相反，認(rèn)為命令、禁止是由刑罰法規(guī)所規(guī)定的，構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，構(gòu)成要件與違法行使結(jié)合在一起的，構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)“就意味著刑法所判處的‘不法’”。在麥茲格這里，違法是指對法益的侵害或者威脅，構(gòu)成要件則是從眾多的行為中，將值得作為犯罪給予刑罰處罰的類型性的法益侵害與威脅，以法的形式規(guī)定下來的東西，構(gòu)成要件符合性與違法性不是兩個(gè)獨(dú)立的成立犯罪的條件，而是密切結(jié)合在一起的，稱之為“構(gòu)成要件的違法”，構(gòu)成要件只是在與違法阻卻事由的關(guān)系上具有獨(dú)立的意義，而在與違法性的關(guān)系上則幾乎喪失其獨(dú)立性。麥茲格認(rèn)為，“犯罪是構(gòu)成要件的違法的、應(yīng)歸責(zé)的、刑法明文規(guī)定處罰的行為”。因此，犯罪論體系就由貝林格和麥耶主張的“構(gòu)成要件—違法—責(zé)任”體系變成了“行為—違法(構(gòu)成要件的違法)—責(zé)任”的體系。
麥茲格認(rèn)為構(gòu)成要件的要素中存在主觀要素，他反對貝林格所提出的構(gòu)成要件僅限于記述的、客觀的要素，以及價(jià)值上中性無色的觀點(diǎn)，他繼承了麥耶提出的主觀要素的理論，同時(shí)又進(jìn)行了拓展，他的理論后來得到了貝林格的認(rèn)可。他認(rèn)為，某些作為違法性評價(jià)對象的主觀因素，也屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，即屬于構(gòu)成要件的主觀違法因素。具體而言，目的犯、傾向犯、表現(xiàn)犯等犯罪的構(gòu)成要件中就存在主觀的違法因素。
(二)日本舊派的刑法理論
iy世紀(jì)下半期，日本大力學(xué)習(xí)、借鑒西方的法律制度、理念的形勢下，在西方國家展開激烈爭論的刑事舊派、新派的理論，也被借鑒、移植到了日本本土，并以日本的本國文化為土壤，開始生根發(fā)芽。因此，日本的刑法學(xué)界也展開了類似西方的學(xué)派之爭。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宮本英修、木村龜二等，尤其是牧野英一，師從德國的新派學(xué)者李斯特，并受到菲利的影響，是徹底意義上的新派學(xué)者。一與新派學(xué)者的理論相抗衡的舊派學(xué)者，以大場茂馬、小野清一郎、攏川幸臣為代表。其中，小野清一郎、攏川幸臣吸收}’ Ill派的理論，對犯罪構(gòu)成理論提出了獨(dú)到的見解，尤其是小野清一郎提出的“違法有責(zé)類型說”，影響深為深遠(yuǎn)。
W小野清一郎的犯罪構(gòu)成理論。小野清一郎認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件是一種將在社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象，并進(jìn)而將它抽象為法律上的概念。因此，構(gòu)成要件不是實(shí)體_L的具體事實(shí)。在這里，小野清一郎的觀點(diǎn)似乎是贊同貝林格的觀點(diǎn)的，但是，在此基礎(chǔ)之上又有發(fā)展，他認(rèn)為，構(gòu)成要件不僅是特殊化了的犯罪類型，而且是一種道義責(zé)任的類型，道義責(zé)任被類型化地體現(xiàn)在了構(gòu)成要件之中。
小野清一郎贊同“構(gòu)成要件—違法性—責(zé)任”的犯罪論體系和以此為纂礎(chǔ)的犯罪概念。但是，他認(rèn)為，像貝林格和麥耶那樣，認(rèn)為構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任三者的關(guān)系是并列的、彼此獨(dú)立、互不相干的，會(huì)造成分割的思考，這三者實(shí)際是有所重合的。一種行為如果被認(rèn)為是犯罪，那么，需要經(jīng)過三重評價(jià):“第一，是否符合構(gòu)成要件的評價(jià)，這是法律的、抽象的評價(jià);第二，違法性的評價(jià)，這是對行為本身的具體評價(jià)，是將行為與行為人進(jìn)行分離所作的客觀的、具體的評價(jià);第三，道義責(zé)任的評價(jià)，這是將行為作為“行為人的行為”的最具體的評價(jià)”。側(cè)“犯罪的實(shí)體是違法性質(zhì)的行為，并且是在實(shí)施該行為的行為人那里具有道義責(zé)任的行為，屬于違法且有責(zé)行為的類型。可是它所以具備了可罰性，是因?yàn)樗翘厥庑缘?，己被刑法分則相應(yīng)條款規(guī)定了的。這種被刑法分則相應(yīng)條款規(guī)定的特殊的、類型性違法的有責(zé)行為，即是構(gòu)成要件。出現(xiàn)在前面的是構(gòu)成要件，站在它背后的，是具有實(shí)體意義的違法性及道義責(zé)任”。奮‘“構(gòu)成要件與違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因的關(guān)系是:前者是肯定違法性及道義責(zé)任的法律定型，后二者則是否定違法性及道義責(zé)任的法律定型”。’‘’小野清一郎構(gòu)建的犯罪論體系為“構(gòu)成要件—違法性—道義責(zé)任”的模式。他的理論被稱為“違法有責(zé)類型說”。
在古典學(xué)派的理論中，犯罪構(gòu)成要件理論具有重要作用，到了小野清一郎這里，構(gòu)成理論的作用更加發(fā)揚(yáng)光大了，對解決刑法總論中的所有重要問題都有指導(dǎo)作用?！靶袨榉蠘?gòu)成要件，并使所有的構(gòu)成要件都滿足，這是刑事責(zé)任的基本條件”。I-I而且，對刑法上的行為的界定，共犯和未遂問題的解決，一罪與數(shù)罪等刑法中的諸多問題，都與犯罪構(gòu)成的理論有關(guān)。而且，犯罪構(gòu)成要件“并不僅僅限于在刑法理論體系中發(fā)揮重要作用，在刑事訴訟法中，也具有重要機(jī)能”。川犯罪構(gòu)成理論，對刑事訴訟起著重要的指導(dǎo)作用。
(2)攏川幸臣的犯罪構(gòu)成要件學(xué)說。攏川幸臣深受德國刑法理論的影響，堅(jiān)持舊派的刑法理論。他堅(jiān)持罪刑法定主義的原則，認(rèn)為“刑法上規(guī)定了各種犯罪類型的可罰行為……，將它們宣布為犯罪，經(jīng)刑法的選擇哪一個(gè)犯罪類型都不充足的行為，即使是違法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各條文(分則)所規(guī)定的犯罪類型充足的行為。刑法各條文的規(guī)定是所謂的犯罪目錄”?！疧他與小野清一郎的立場是同一的，但是和小野清一郎不同，他對犯罪論的體系采取“行為—構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—責(zé)任”四分說的立場。在構(gòu)成要件學(xué)說上，他采取違法類型說，他認(rèn)為，判斷什么樣的行為是犯罪，必須要有評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，它表現(xiàn)為具備了違法性的“行為模式”，即違法類型。某行為是否違法，根據(jù)是否符合構(gòu)成要件即可以大體上判斷出來，在這個(gè)意義上構(gòu)成要件即違法類型。構(gòu)成要件作為違法性的證明，是指最一般的情祝。只要不存在違法阻卻原因，凡是符合構(gòu)成要件的行為，都可以判斷為違法。
淺川幸臣認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要素中既包含客觀的要素，也包含主觀的要素。犯罪要素中的客觀性的東西，作為賦予違法方向的構(gòu)成要件而有意義;主觀性的東西，作為規(guī)定故意的構(gòu)成要件而有意義，這是一條原則。這一原則也有例外，主觀的違法要素使外部的、事實(shí)上的、客觀的舉止活動(dòng)的侵害性被賦予了個(gè)性，因而它和客觀的要素一樣，也屬于違法類型的要素。構(gòu)成要件要素可以分為記述性要素和規(guī)范性要素。所謂記述性要素，就是指要求法官的單純認(rèn)識(shí)性活動(dòng)的要素;所謂規(guī)范性要素，是指要求在此基礎(chǔ)上再依據(jù)刑法進(jìn)行評價(jià)活動(dòng)的要素。151
(三)二戰(zhàn)以后的犯罪構(gòu)成理論
從19世紀(jì)以來，德國的刑法學(xué)受逐漸發(fā)展起來的自然科學(xué)與機(jī)械論的影響，把行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的、物理的過程來把握，即因果行為論。這種學(xué)說在刑法發(fā)展史上占有重要地位。用因果關(guān)系來解釋行為的理論，最突出的是身體動(dòng)作說與有意行為說。身體動(dòng)作說罷行為理解為純?nèi)怏w的外部動(dòng)作，至于這種動(dòng)作是否由意識(shí)支配，支配動(dòng)作的意識(shí)內(nèi)容如何，并不是行為所要解決的問題，而是責(zé)任需要解決的問題。由于身體動(dòng)作說的理論過于絕對，因此，并不為多數(shù)學(xué)者支持，通常所說的因果行為論，一般都是指有意行為說。有意行為說也把行為理解為自然的因果事實(shí)，但卻認(rèn)為行為是行為人在意識(shí)支配下表現(xiàn)于外的因果現(xiàn)象。有意行為說雖然主張行為的有意性，但是又認(rèn)為行為中的意識(shí)是價(jià)值中立或中性無色的，行為雖然是在意識(shí)的支配一下作出的，但意識(shí)的內(nèi)容是責(zé)任所要解決的問題，這就使得意識(shí)與意識(shí)的內(nèi)容相分離，行為概念中的意識(shí)成為毫無內(nèi)容的空洞的、抽象的概念。因此，這種學(xué)說也受到了批判。在批判因果行為論的過程中，德國學(xué)者威爾澤爾在ao世紀(jì)so年代提出了目的行為理論，得到了許多學(xué)者的贊同。但直到二次世界大戰(zhàn)之后特別是到了so和60年代，才得到迅速發(fā)展，被一些著名學(xué)者所支持。目的行為論的發(fā)展，促進(jìn)了犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展。目的行為論認(rèn)為，因果行為論把意識(shí)的內(nèi)容從意識(shí)中抽出去，因而不能正確把握行為的存在與構(gòu)造。行為是一種目的事物現(xiàn)象，這種目的性表現(xiàn)在，人們以因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)可以預(yù)見自己的活動(dòng)可能產(chǎn)生一定的結(jié)果，在此基礎(chǔ)之上，人們可以選擇各種手段，以達(dá)到自己的目的?？梢哉f，目的性是構(gòu)成行為的核心要素。
一、閱讀與分析案例的一般方法 2
二、對案例鑒定的規(guī)則 4
1、注意案例最后提出的問題 4
2、請求權(quán)的法律依據(jù) 5
3、注意抗辯權(quán)與請求權(quán)的竟合 7
4、書面的結(jié)構(gòu)與推理 7
三、案例解析推理舉例 9
一、閱讀與分析案例的一般方法
通常，在解析案例時(shí)我們一般使用相關(guān)的法典、法典評論集及學(xué)說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時(shí)間內(nèi)解析完畢，同時(shí)應(yīng)該用三分之二的時(shí)間解析案件的難點(diǎn)，也就是說對難點(diǎn)用學(xué)說與判例作深入的解析。經(jīng)調(diào)查定下的案情，應(yīng)該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學(xué)案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學(xué)案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復(fù)雜的，因?yàn)楦鞣铰蓭熅鶗?huì)提出一些不同的案情細(xì)節(jié)，其中均有不同的法律含義。在教學(xué)案例中學(xué)生不能隨便增加案例沒有提供的細(xì)節(jié)，教學(xué)案例中沒提供的細(xì)節(jié)就推定為沒有此細(xì)節(jié)，而案情中提供的細(xì)節(jié)必帶有一定的法律含義。比如，五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因?yàn)榻虒W(xué)案例的細(xì)節(jié)是設(shè)計(jì)而成的，必須定格，否則案例的解析就會(huì)處在不穩(wěn)定之中。尤其是不能用法律的構(gòu)成要件去引導(dǎo)及補(bǔ)充案例提供的細(xì)節(jié)，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點(diǎn)推定作案者無責(zé)任能力，并依次將解析答案引向錯(cuò)誤的方向，但事實(shí)上，一個(gè)酒醉的細(xì)節(jié)的本身并不能成為無責(zé)任能力的必然結(jié)果，這里有作案時(shí)并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會(huì)撞死時(shí)還是放縱自己喝酒的情況。
當(dāng)一個(gè)案例放在你面前時(shí)，你必須認(rèn)真，細(xì)致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時(shí)省略時(shí)間的人往往會(huì)在解析時(shí)出錯(cuò)。因而，應(yīng)先用簡單的草圖構(gòu)劃出案例的多種不同的法律關(guān)系與細(xì)節(jié)，以便有自由的頭腦去思考案例中出現(xiàn)的難點(diǎn)，而不必在遇到問題時(shí)再從頭閱讀案例（此時(shí)因時(shí)間限制往往會(huì)草草地一目十行地閱讀），既浪費(fèi)時(shí)間，又可能忽視案例中提供的細(xì)節(jié)。因?yàn)樵诎咐薪淌谕g接地提供了在法律上有意義的細(xì)節(jié)，并以此設(shè)計(jì)考核的內(nèi)容，比如：實(shí)驗(yàn)中學(xué)的學(xué)生就隱含了他是未成年人，他已過七歲，他是限制行為能力人（參見德國民法典第106條。澳門民法典第111條與第112條沒規(guī)定未成年人的定義與行為能力問題，這兩條與德國104條與106條相關(guān)，但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。）。當(dāng)然也有例外情況：比如實(shí)驗(yàn)中學(xué)生已經(jīng)是成年人了，但在教學(xué)案例的解析鑒定時(shí)以通常情況為主，即他是未成年人，否則綜合性的教學(xué)案例就難以設(shè)計(jì)其中間目標(biāo)與最終目標(biāo)。只要你從附合生活事實(shí)的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個(gè)整體去閱讀，并理解與解析細(xì)節(jié)之間的聯(lián)系及本身的含義，就可避免先入為生及鉛牛角尖的現(xiàn)象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎(chǔ)。
但在閱讀案例時(shí)也會(huì)出現(xiàn)不同的難題。我在德國學(xué)習(xí)法律時(shí)發(fā)現(xiàn)有些案例在一個(gè)對法律適用非常關(guān)鍵的問題上無詳盡的細(xì)節(jié)（這在司法實(shí)際上也常常出現(xiàn)）。這種案情細(xì)節(jié)上的漏洞有時(shí)是故意設(shè)計(jì)的，有時(shí)是教授疏忽的。此時(shí)你就應(yīng)該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細(xì)節(jié)之間找到可信的解析，以彌補(bǔ)案情留下的漏洞。由于此時(shí)案情的細(xì)節(jié)的細(xì)致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會(huì)誤導(dǎo)你進(jìn)一步對案情正確解析，這時(shí)你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣q地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會(huì)因不同的但又相似的案情細(xì)節(jié)而在法律上作出錯(cuò)誤的判斷。
最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結(jié)果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學(xué)理論與觀點(diǎn)之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個(gè)答案，讓別人去判斷應(yīng)該用哪個(gè)答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。
從方法上看，案例解析報(bào)告與案例解析考試在論述的結(jié)構(gòu)上沒有原則區(qū)別。唯一的區(qū)別在于：案例解析報(bào)告須用學(xué)說與判例的資料來詳細(xì)論證案例報(bào)告中所出現(xiàn)的爭論難點(diǎn)。這些爭議難點(diǎn)往往是在判例中出現(xiàn)的爭議的交點(diǎn)。你必須對學(xué)說進(jìn)行研究，在這兒所說的學(xué)說是指與案例的爭議有直接關(guān)系的學(xué)說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務(wù)的學(xué)說（PFV, PVV）用締約前的過去（c. i. c）上去。此外，不必將這直接有關(guān)的多種學(xué)說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點(diǎn)用精煉的語言概括出來，并針對爭議的難點(diǎn)進(jìn)行判斷與分析就行了。過多地對相關(guān)學(xué)說進(jìn)行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學(xué)家與評論家或一個(gè)法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以通說認(rèn)為……更是難以讓人信服，因?yàn)橛袝r(shí)少數(shù)派的理論更切合具體案情中出現(xiàn)的爭議解析，不經(jīng)過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達(dá)自己獨(dú)立的理由，要有重點(diǎn)地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個(gè)明晰的思路，這一都是教授在設(shè)定案例時(shí)所期待的。
關(guān)鍵詞：環(huán)境污染防治法，環(huán)境污染，環(huán)境
一、我國環(huán)境污染防治立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)代意義環(huán)境法的產(chǎn)生, 一般以20世紀(jì)70年代為起點(diǎn), 以環(huán)境污染防治法的誕生為標(biāo)志。環(huán)境污染防治法是指國家為預(yù)防和治理環(huán)境污染和其他公害, 對產(chǎn)生或可能產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的活動(dòng)所實(shí)施的管理,以達(dá)到保護(hù)生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境, 進(jìn)而達(dá)到人體健康和財(cái)產(chǎn)安全的目的而制定的同類法律規(guī)范的總稱[1]。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。環(huán)境污染防治法是傳統(tǒng)環(huán)境法的基本內(nèi)容, 是我國環(huán)境法律體系的核心部門。污染防治法的立法體系不僅包括大量的專門性法律法規(guī)、規(guī)章及標(biāo)準(zhǔn), 還包括憲法、民法、刑法、行政法和經(jīng)濟(jì)法等其他法律部門對環(huán)境污染問題的規(guī)范。其中, 各專門的污染防治法是我國目前環(huán)境污染防治法的主要部門。已頒布的污染防治單行法中, 最重要的是防治環(huán)境四大公害的污染防治法律。它們分別是:1987 年制定, 1995 年、2000 年兩次修正的《大氣污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年兩次修正的《水污染防治法》; 1995 年頒布, 2004 年底修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996 年頒布的《環(huán)境噪聲污染防治法》，目前我國污染防治法律體系已基本形成。但令人遺憾的是, 幾乎所有的污染防治法都停留在以單個(gè)環(huán)境因子為調(diào)整客體的單項(xiàng)法狀態(tài)。
二、我國現(xiàn)行環(huán)境污染防治法律的缺陷分析
1. 環(huán)境污染防治缺乏綜合性
首先表現(xiàn)在污染防治法律體系結(jié)構(gòu)上的缺陷, 沒有一部綜合性的污染防治法典。我國雖已制定六部防治環(huán)境污染的專項(xiàng)法律和眾多的法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn), 但立法只是針對單項(xiàng)污染控制進(jìn)行的,缺乏對污染源的全面控制和人類環(huán)境的整體保護(hù)。實(shí)踐中導(dǎo)致環(huán)境單行法之間相互重疊、交叉和矛盾, 而個(gè)別領(lǐng)域卻出現(xiàn)法律空白, 給環(huán)境保護(hù)工作帶來了有法難依和無法可依的尷尬被動(dòng)局面[2]。
2. 可操作性差
由于我國現(xiàn)有的許多環(huán)境污染防治法立法過粗, 導(dǎo)致執(zhí)法過程中有法難依。如對拒報(bào)或者謊報(bào)環(huán)境噪聲排放申報(bào)事項(xiàng)的, 《噪聲法》雖規(guī)定可警告或處以罰款,但未規(guī)定處罰金額標(biāo)準(zhǔn), 給執(zhí)法帶來困難。即使已有的法律,也相對過于原則, 缺乏可操作性。而現(xiàn)行的個(gè)別環(huán)境污染防治的專項(xiàng)法律卻只要求超標(biāo)排污者繳納排污費(fèi)即可, 這直接違反了《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定,造成法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)[4]。
3. 法律調(diào)控機(jī)制中的公眾參與不足
依靠公眾參與環(huán)境保護(hù)是環(huán)境法發(fā)展的新階段, 也是我國環(huán)境法的一項(xiàng)基本原則。但是由于法律沒有賦予公眾明確的環(huán)境權(quán)和具體環(huán)境救濟(jì)方法, 公眾實(shí)際上被排斥在環(huán)境保護(hù)的大門之外。公民作為環(huán)境污染的直接受害者, 卻不能對環(huán)境監(jiān)督管理機(jī)關(guān)做出的行政決定進(jìn)行監(jiān)督和救濟(jì),顯然是不合理的。在沒有明確公民環(huán)境權(quán)利的前提下, 高唱公民對環(huán)境的義務(wù), 既不符合權(quán)利與義務(wù)對等的法律原則, 也調(diào)動(dòng)不起公眾參與環(huán)境保護(hù)的積極性[6]。
三、完善我國環(huán)境污染防治法的構(gòu)想
1. 制定環(huán)境污染防治法典
我國今后環(huán)境污染防治立法的方向應(yīng)該是重視和體現(xiàn)全過程污染控制, 首先制定尚缺漏的環(huán)境污染防治法, 以完善現(xiàn)有的制度規(guī)范。在條件成熟的時(shí)候可以整合各單項(xiàng)法為“環(huán)境污染防治法典”[8]。即對所有現(xiàn)有的環(huán)境污染防治單項(xiàng)法所進(jìn)行的法律整合, 使這些同門類的單項(xiàng)法法群走向法典化, 從而形成“環(huán)境污染防治法典”。未來的綜合性污染防治法典應(yīng)反映整體環(huán)境觀, 并將可持續(xù)發(fā)展的理念作為法典的立法統(tǒng)帥思想。
2. 重視地方環(huán)境污染防治立法
地方環(huán)境立法是國家法律、法規(guī)的延伸和補(bǔ)充, 是各地貫徹國家環(huán)境法律法規(guī), 因地制宜地管理本地環(huán)保事務(wù)的保證措施。我國地域遼闊, 不同地區(qū)環(huán)境問題各有側(cè)重點(diǎn), 且社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也差異較大, 因而結(jié)合地方實(shí)際情況, 進(jìn)行地方環(huán)境污染防治立法, 具有十分重要的作用。
3. 引進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)原理，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段作用
在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)靠市場、環(huán)?？空?rdquo;。這種行政主導(dǎo)的體制具有較高效率的優(yōu)勢。但它也具有局限性。面臨嚴(yán)峻的環(huán)境污染問題，在環(huán)境保護(hù)中必須充分重視經(jīng)濟(jì)手段的調(diào)節(jié)作用。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。
第一，改革環(huán)境稅費(fèi)，建立合理的綠色稅收制度。目前我國環(huán)境稅費(fèi)制度主要依靠兩種手段來實(shí)現(xiàn)，一是征收排污費(fèi)；二是污染稅費(fèi)、資源稅費(fèi)或生態(tài)補(bǔ)償稅費(fèi)，其中包括資源收費(fèi)、生態(tài)補(bǔ)償費(fèi)、生態(tài)恢復(fù)保證金、土地出讓金、土地增值稅，等等，另外，有關(guān)環(huán)境關(guān)稅也出臺(tái)了一些調(diào)整制度。
第二，改革貸款制度，未通過環(huán)評審批不得給予貸款支持。鑒于一些地區(qū)建設(shè)項(xiàng)目和企業(yè)的環(huán)境違法比較突出的現(xiàn)象，因污染企業(yè)關(guān)、停帶來的信貸風(fēng)險(xiǎn)加大，已嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)安全，同時(shí)也給我國環(huán)境帶來嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)，造成環(huán)境形勢十分嚴(yán)峻。因此，應(yīng)當(dāng)通過立法的形式對貸款制度進(jìn)行改革，明確規(guī)定對未通過環(huán)評審批或者環(huán)保設(shè)施驗(yàn)收的項(xiàng)目，不得給予任何形式的授信支持；對限制和淘汰類新建項(xiàng)目，不得提供信貸支持，并采取措施收回已發(fā)放的貸款。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。規(guī)定各級(jí)環(huán)保部門要加強(qiáng)對排污企業(yè)的監(jiān)督管理，并加強(qiáng)與當(dāng)?shù)厝嗣胥y行、銀監(jiān)部門和金融機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，及時(shí)將相關(guān)情況通報(bào)給他們，實(shí)現(xiàn)信息共享。
第三，增設(shè)排污許可證交易制度。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。確定污染物的排放總量后，由市場確定排污權(quán)的價(jià)格，市場發(fā)現(xiàn)價(jià)格的過程就是優(yōu)化資源配置的過程。只要超標(biāo)準(zhǔn)排污的企業(yè)所付代價(jià)大于治理費(fèi)，就會(huì)激勵(lì)企業(yè)治污，一旦排放量達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)以下，企業(yè)就有了可以用來出售的排污權(quán)，而不能達(dá)標(biāo)的企業(yè)就成為排污權(quán)的需求者。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這樣就形成了排污權(quán)交易市場，通過供求雙方相互作用形成排污權(quán)的均衡價(jià)格。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這種制度安排可以提高企業(yè)治污的積極性，使污染物總量控制目標(biāo)得到實(shí)現(xiàn)。
4. 擴(kuò)大環(huán)境民主, 落實(shí)公眾參與機(jī)制
2002 年《環(huán)境影響評價(jià)法》的通過, 是我國公眾參與環(huán)境保護(hù)立法方面的一個(gè)重大突破。但是, 目前我國環(huán)境法律、法規(guī)對于公眾參與的具體方式、程序、參與效力等保障手段規(guī)定得不太具體, 影響到公眾對環(huán)境污染監(jiān)督的積極性。因此, 應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大、細(xì)化公眾參與機(jī)制, 保障公眾的環(huán)境民主權(quán)利。
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[論文關(guān)鍵詞]手機(jī)信息；個(gè)人信息權(quán)；保護(hù)措施
在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，手機(jī)在人們的生活中已經(jīng)越來越重要。手機(jī)從最初打電話或發(fā)短信的通訊工具向著發(fā)微博微信、上社區(qū)、移動(dòng)辦公的方向快速發(fā)展，儼然成為一臺(tái)隨身攜帶的小電腦。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)3.03億，并有望在2014年超越PC網(wǎng)民。面對如此龐大的用戶群和高速發(fā)展的智能手機(jī)平臺(tái)，筆者不禁要問我們的手機(jī)安全嗎？
在前不久央視2013年的3.15晚會(huì)上，曝光了安卓系統(tǒng)收集軟件獲取用戶信息行為。報(bào)道援引的是復(fù)旦大學(xué)的研究成果。通過復(fù)旦大學(xué)對300多款安卓應(yīng)用軟件進(jìn)行研究，其中超過 80%的應(yīng)用軟件涉嫌私自獲取用戶信息。報(bào)道稱，大多數(shù)安卓軟件開發(fā)企業(yè)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)公司，在用戶不知情的情況下獲取用戶位置、通訊錄等信息，并將這些信息傳送到自己服務(wù)器，甚至是不明的第三方單位。例如藍(lán)盒子科技公司等通過在軟件收集用戶信息，可以獲得用戶手機(jī)的串號(hào)、地理位置，甚至?xí)T導(dǎo)用戶去填手機(jī)號(hào)碼、上傳頭像，讀取之后上傳到服務(wù)器在后臺(tái)軟件上可以看到。就在少數(shù)人獲得經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，手機(jī)用戶們面臨的是垃圾短信、騷擾和詐騙電話等個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)被侵犯的諸多問題。由此筆者不得不認(rèn)真思索關(guān)于手機(jī)信息安全保護(hù)的問題。
一、公民手機(jī)信息的界定
在信息社會(huì)，“起決定作用的生產(chǎn)要素不再是資本而是信息，如何配置信息在很大程度上決定著市場競爭和資源配置的效率”。學(xué)術(shù)界關(guān)于個(gè)人信息的界定也存在很大分歧，筆者認(rèn)為較為合理的定義是指人們一旦掌握該信息或者將該信息與其他信息相結(jié)合即可判斷出信息主體，或者主體的范圍和狀態(tài)權(quán)。例如通過個(gè)人姓名、住址、出生日期、身份證號(hào)、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨(dú)或與其他信息對照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。手機(jī)個(gè)人信息包括用戶的位置信息、通訊信息、賬號(hào)密碼信息以及存儲(chǔ)文件信息等幾個(gè)種類。其中，通訊信息包括通訊錄、通話記錄、短信等，手機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)文件信息包括用戶的照片、錄音、視頻等文件。此外，手機(jī)的一些硬件信息，比如IMEI號(hào)（手機(jī)串號(hào)）、無線網(wǎng)卡的Mac地址、硬件配置信息也都屬于個(gè)人信息的范疇。除了一部分用戶愿意公開的信息之外，大部分信息涉及到用戶個(gè)人的隱私，隱私的基本涵義是指“當(dāng)事人不愿或不便讓他人知道的個(gè)人信息，當(dāng)事人不愿或不便他人干涉的私事，或者當(dāng)事人不愿或不便他人侵入的領(lǐng)域”。手機(jī)個(gè)人信息權(quán)指對于上述信息的收集、處理或利用直接關(guān)系到信息主體的人格尊嚴(yán)，涉及一般人格利益的，手機(jī)用戶對其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。
二、個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀
目前世界各國都比較重視對個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)，對個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)自然是為手機(jī)信息權(quán)保護(hù)提供了依據(jù)。事實(shí)上，國外對個(gè)人信息的法律保護(hù)一開始都是以對隱私權(quán)的保護(hù)作為基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)的。綜觀各國信息保護(hù)的立法模式，有諸多值得我們借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
（一）國外
美國和德國個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的立法較成熟。美國作為英美法系的代表，個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的立法沒有進(jìn)行統(tǒng)一立法，而是采用分散式立法模式，其相關(guān)法律規(guī)定都是散見于諸多法案中。聯(lián)邦最高法院對構(gòu)成《人權(quán)法案》的多項(xiàng)修正案進(jìn)行解釋，為各種個(gè)人隱私提供了憲上的保護(hù)依據(jù)。同時(shí)受自由傳統(tǒng)和多元化社會(huì)結(jié)構(gòu)的影響，長期以來形成了自律的傳統(tǒng)和習(xí)慣，所以美國個(gè)人信息保護(hù)立法基本上采取了行業(yè)自律機(jī)制為主導(dǎo)的模式。美國國會(huì)1974年通過的《隱私權(quán)法》是美國保障公民個(gè)人信息的最重要的基本法律。之后《金融隱私權(quán)法》、《網(wǎng)上隱私保護(hù)法》、《錄像帶隱私保護(hù)法》、《駕駛員隱私保護(hù)法》等法律對個(gè)人信息的其他方面提供了具體的保護(hù)。
相比較而言，德國是典型的大陸法系國家，其個(gè)人信息保護(hù)法當(dāng)然采取的是統(tǒng)一立法模式。國會(huì)于1970 年制定了《資料保護(hù)法草案》并于1977年正式生效，該法立法旨意在于在個(gè)人資料處理過程中對個(gè)人隱私給予統(tǒng)一而充分的保護(hù)和使個(gè)人資料處理行為合法化。之后1990年修正后的《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》將國家安全機(jī)關(guān)對個(gè)人資料的收集與處理納入個(gè)人資料保護(hù)法，其第1條規(guī)定：“本法之目的在于保護(hù)個(gè)人免于因個(gè)人信息的傳輸造成人格權(quán)侵害?！币虼艘驳玫搅死碚摻缗c司法界的認(rèn)同。
而日本個(gè)人信息保護(hù)的立法模式則是綜合了德國模式和美國模式的優(yōu)點(diǎn)，并結(jié)合了本國的行業(yè)自律情況和立法。2003年5月通過的系列個(gè)人信息保護(hù)法案，通稱“個(gè)人信息保護(hù)五聯(lián)法”。根據(jù)這一法律，日本還制定了多項(xiàng)法律和條例，為個(gè)人信息保護(hù)中遇到的各種具體問題提供法律保護(hù)依據(jù)。
（三）我國個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀
2012年有份來自半月談網(wǎng)和半月談社情民意調(diào)查中心關(guān)于《公民如何保護(hù)個(gè)人信息權(quán)》的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示有近一半的網(wǎng)民表示在生活中很擔(dān)心個(gè)人信息被泄露；而30%的網(wǎng)民表示，曾經(jīng)遭遇多次個(gè)人信息被泄露的情況。為此，審視我國個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀尤顯重要。
我國香港特別行政區(qū)為了避免在國際貿(mào)易中處于不利地位于1996年實(shí)施了《個(gè)人資料私隱條例》，隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展，新的問題不斷出現(xiàn)，特別是“八達(dá)通事件”之后，香港又進(jìn)一步修訂和完善了《個(gè)人資料（私隱）條例》，并于今年4月1日開始實(shí)施新的條例，對商業(yè)機(jī)構(gòu)濫用客戶資料的進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。
內(nèi)地自2003年已開始組織起草《個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）》，但并未通過實(shí)施。所以到目前為止我國沒有個(gè)人信息保護(hù)方面的專門立法，有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)方面的規(guī)定散見于憲法及各項(xiàng)法律法規(guī)中。
憲法上，《憲法》第三十八條、三十九和四十條中分別規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信內(nèi)容受法律保護(hù)，不受侵犯。這些都為個(gè)人信息受憲法保護(hù)提供了依據(jù)。
基本法上，《民法通則》第一百條、一百零一條和一百零二條中分別規(guī)定了公民享有的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)以及公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。在2001 年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》中對侵犯個(gè)人死者隱私信息的行為也進(jìn)行了規(guī)定?！缎谭ā?、《刑法修正案（七）》也將涉及侵害公民信息權(quán)的多項(xiàng)行為列為犯罪。在行政法方面，《身份證法》、《護(hù)照法》、《稅收征收管理法》、《統(tǒng)計(jì)法》中都規(guī)定了國家職能機(jī)關(guān)對公民個(gè)人信息的保密義務(wù)。
諸如《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《律師法》、《拍賣法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《傳染病防治法》等經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法中都規(guī)定了從業(yè)人員對用戶個(gè)人信息的保密義務(wù)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》和《婦女權(quán)益保障法》中也規(guī)定了未成年人和婦女的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)不受侵害。
三、手機(jī)信息易受侵犯之原因及對策分析
（一）現(xiàn)實(shí)中手機(jī)個(gè)人信息極易被侵犯的原因
第一，立法上的缺位?，F(xiàn)行信息立法還不完善，缺乏系統(tǒng)性，沒有形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，存在有關(guān)信息權(quán)保護(hù)的條款散見于各項(xiàng)法律法規(guī)及規(guī)章制度中，要么過于原則要么調(diào)整范圍過窄，因而迫切需要制定一部專門針對公民隱私權(quán)保護(hù)或個(gè)人信息安全維護(hù)的法律，對其加以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
第二，行業(yè)自律不夠。我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然要求行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)達(dá)，通過依法有權(quán)采集公民個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)（如工商局、醫(yī)院、電信公司等）成立起有組織、約束力強(qiáng)的行業(yè)協(xié)會(huì)，我們就可以在一定程度上約束其從業(yè)人員的違法侵害個(gè)人信息權(quán)的行為。但是目前行業(yè)協(xié)會(huì)存在著數(shù)量少、管理水平落后的問題，社會(huì)上非法買賣個(gè)人信息牟利諸如大量兜售房主信息、股民信息、商務(wù)人士信息、車主信息、電信用戶信息、患者信息等侵犯個(gè)人信息權(quán)甚至是隱私權(quán)的現(xiàn)象，也與掌握公民個(gè)人信息的運(yùn)營商、服務(wù)商等管理不到位有很大的關(guān)系。
第三，公民信息保護(hù)意識(shí)淡薄。多數(shù)手機(jī)用戶對于手機(jī)操作系統(tǒng)的復(fù)雜性不了解或是禁不住免費(fèi)軟件的誘惑給自己的信息帶來極大的安全隱患。南開大學(xué)有關(guān)專家表示，與普通電腦相比，智能手機(jī)自身信息安全防范的能力弱，用戶信息更容易被盜取。以市場占有量最大的安卓系統(tǒng)為例，其核心技術(shù)掌握在美國谷歌公司手中，這對國內(nèi)智能手機(jī)用戶的信息安全構(gòu)成威脅。同時(shí)安卓系統(tǒng)采取的是免費(fèi)的市場策略，導(dǎo)致中低端智能手機(jī)和便攜式電腦大量使用安卓系統(tǒng)。復(fù)旦大學(xué)計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)學(xué)院的調(diào)查報(bào)告稱研究團(tuán)隊(duì)抽查一款主流智能手機(jī)系統(tǒng)的300余款應(yīng)用軟件，發(fā)現(xiàn)58%的軟件存在泄漏用戶隱私的可能。而這種情況多數(shù)手機(jī)用戶是不知情的，即使發(fā)現(xiàn)了也往往不愿考慮通過法律手段來加以救濟(jì)。
（二）保護(hù)個(gè)人信息的對策
第一，個(gè)人信息立法要進(jìn)一步統(tǒng)一和完善。國外大多國家對個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的法律體系已逐成體系，我們也應(yīng)盡早出臺(tái)《個(gè)人信息保護(hù)法》，對涉及公民個(gè)人信息的各項(xiàng)行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。同時(shí)還應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)，尤其是涉及個(gè)人信息較多的敏感領(lǐng)域，如政府、金融、電信、教育、醫(yī)療等部門，要針對一些新問題，新現(xiàn)象對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充完善，加強(qiáng)對重點(diǎn)行業(yè)的監(jiān)督，構(gòu)建更為合理的信息保護(hù)體系。
[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 公訴工作 基本思路 基本對策
一、新形勢下加強(qiáng)公訴工作的基本思路
（一）加快開展加強(qiáng)公訴工作的專題研究和機(jī)制構(gòu)建
雖然此次《刑事訴訟法》修改內(nèi)容較多，涉及范圍較廣，很大程度上解決了司法實(shí)踐中存在的諸多問題。但需要注意的是，有的規(guī)定仍然較為原則，特別是新創(chuàng)設(shè)的一些制度的程序規(guī)定還不系統(tǒng)，相關(guān)配套制度還需完善。為了更好地貫徹落實(shí)新《刑事訴訟法》，抓住機(jī)遇，就要對上述問題予以深入的研究，想辦法、提思路、找對策。
一是要對理論性的爭議積極開展專題研究。相較于舊的《刑事訴訟法》，新《刑事訴訟法》中出現(xiàn)了一些新規(guī)定、新概念?！稗q護(hù)律師自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”中的“有關(guān)證據(jù)”、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與“如實(shí)供述”關(guān)系等理論性內(nèi)容如何理解需要深入開展專題性研究，為順利開展公訴工作排除理論障礙。此外，對新修改的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》及其他相關(guān)司法解釋，檢察工作人員要及時(shí)消化吸收，嚴(yán)格執(zhí)行。
二是要積極開展相應(yīng)機(jī)制的創(chuàng)建工作。“附條件不起訴”等制度的創(chuàng)設(shè)是此次刑事訴訟法修改的主要內(nèi)容。這些制度規(guī)定得較為抽象，加上訴訟職能配置以及各司法機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的調(diào)整，積極研究貫徹修改后刑事訴訟法，建立、完善公訴工作相關(guān)各項(xiàng)機(jī)制勢在必行。從檢察機(jī)關(guān)外部看，要加強(qiáng)與公安、法院等相關(guān)部門的溝通，就羈押必要性審查、證人出庭、量刑程序等內(nèi)容共同研究，提出具體方案，增強(qiáng)法律規(guī)定在司法實(shí)踐中的可操作性。從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部看，要加快建立并完善案件管理、辦案期限監(jiān)督、保障律師權(quán)利等相關(guān)工作機(jī)制。隨著刑訴法的修改，檢察機(jī)關(guān)開展公訴工作的內(nèi)容以及程序發(fā)生了變化。因此，檢察機(jī)關(guān)必需研究落實(shí)相應(yīng)的保障機(jī)制。在機(jī)構(gòu)、人員配置方面，要根據(jù)新刑訴法調(diào)配、增加的任務(wù)量，科學(xué)調(diào)整檢察機(jī)關(guān)各內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員配備。在經(jīng)費(fèi)等物質(zhì)保障方面，要科學(xué)制定財(cái)政預(yù)算，加大經(jīng)費(fèi)投入，提高裝備和信息化水平。
（二）系統(tǒng)開展如何加強(qiáng)公訴工作的專題培訓(xùn)
切實(shí)提高公訴隊(duì)伍的思想業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法辦案能力是加強(qiáng)公訴工作的必要途徑。一是要分階段開展培訓(xùn)。根據(jù)規(guī)定，新《刑事訴訟法》在2013年1月1日實(shí)施。從司法實(shí)踐規(guī)律的角度看，在新《刑事訴訟法》實(shí)施前、實(shí)施一段時(shí)間后以及實(shí)施較長時(shí)間后，刑事司法實(shí)踐會(huì)經(jīng)歷不同發(fā)展階段，也會(huì)出現(xiàn)不同問題。因此，要根據(jù)司法實(shí)踐規(guī)律，針對不同階段的特殊性，明確培訓(xùn)方向，突出培訓(xùn)重點(diǎn)內(nèi)容，制定系統(tǒng)的培訓(xùn)計(jì)劃。二是要注重類型化。對公訴隊(duì)伍開展專題培訓(xùn)，既要根據(jù)審查起訴和訴訟監(jiān)督等不同內(nèi)容進(jìn)行分類，也要根據(jù)業(yè)務(wù)專家、業(yè)務(wù)骨干和一般業(yè)務(wù)人員等不同層次進(jìn)行分類，還要根據(jù)專題研討、現(xiàn)場觀摩和實(shí)訓(xùn)模擬等不同形式進(jìn)行分類。三是要處理好工與學(xué)的關(guān)系。“案多人少”矛盾一直存在，公訴工作的任務(wù)卻不斷加重，要取得好的培訓(xùn)效果必須處理好工作與培訓(xùn)的關(guān)系。因此，要注重將專題培訓(xùn)與日常工作相結(jié)合，以實(shí)踐代培訓(xùn)，調(diào)整好工作與培訓(xùn)的時(shí)間分配，確保培訓(xùn)取得實(shí)效。
二、《刑事訴訟法》修改后加強(qiáng)公訴工作的基本對策
檢察機(jī)關(guān)在新形勢下，既要充分利用其帶來的有利條件，又要積極應(yīng)對其提出的挑戰(zhàn)。
（一）應(yīng)對起訴風(fēng)險(xiǎn)增加的基本對策
從刑事訴訟的司法實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)提起公訴具有風(fēng)險(xiǎn)是符合現(xiàn)實(shí)規(guī)律的。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)到起訴風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在，并采取各項(xiàng)有力措施盡量減少這種風(fēng)險(xiǎn)。新刑訴法對辯護(hù)制度與證據(jù)制度的修改增加了起訴風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)也為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對這一挑戰(zhàn)的對策。
一是在起訴前充分利用證據(jù)制度降低起訴風(fēng)險(xiǎn)。此次新《刑事訴訟法》對證據(jù)制度作了較多的修改完善。從證據(jù)概念、種類的科學(xué)化，舉證責(zé)任的明確，證明標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，到非法證據(jù)排除制度的創(chuàng)設(shè)以及證人、鑒定人員出庭制度的強(qiáng)化，都是修改的重點(diǎn)內(nèi)容。檢察機(jī)關(guān)的公訴隊(duì)伍要充分理解、適用好這些新的規(guī)定，尤其是證明標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化、非法證據(jù)排除制度的創(chuàng)設(shè)以及證人、鑒定人員出庭制度的強(qiáng)化。首先，要嚴(yán)格執(zhí)行新《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定。新《刑事訴訟法》第53條在舊《刑事訴訟法》第46條的基礎(chǔ)上細(xì)化了證明標(biāo)準(zhǔn)，既要定罪與量刑的所有事實(shí)均有經(jīng)法定程序查證屬實(shí)的證據(jù)證明，又要對所認(rèn)定的事實(shí)已排除合理懷疑。檢察機(jī)關(guān)審查案件嚴(yán)格執(zhí)行上述可操作性強(qiáng)規(guī)定有利于降低起訴風(fēng)險(xiǎn)。其次，要充分利用非法證據(jù)糾察與排除的權(quán)力。新《刑事訴訟法》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在法庭審理過程中對證據(jù)收集的合法性有證明責(zé)任，但同時(shí)規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有對是否存在以非法方法收集證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，提出糾正意見或依法追究刑事責(zé)任，并排除非法證據(jù)的權(quán)力。在檢察機(jī)關(guān)審查起訴時(shí)，要充分利用非法證據(jù)糾察與排除的權(quán)力，確保移送起訴的案件達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，以避免法庭審理階段因存在以非法方法收集的證據(jù)而處于訴訟劣勢。最后，要重視證人證言、鑒定人出庭工作。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段要認(rèn)真審查證人證言、鑒定意見，對有疑問或可能在庭審發(fā)生變化的證人證言進(jìn)行復(fù)核和固定，同時(shí)根據(jù)需要對證人、鑒定人采取必要的保護(hù)措施，如可以不公開真實(shí)姓名、住址和單位等個(gè)人信息等。
二是在起訴后充分利用庭前會(huì)議制度降低起訴風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，一些庭審過程中控辯雙方爭議焦點(diǎn)不明確或者無實(shí)質(zhì)性爭議。為有效推進(jìn)訴訟流程，提高庭審質(zhì)量和效率，新刑訴法設(shè)立了庭前會(huì)議制度，規(guī)定“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”。通過庭前會(huì)議，控辯雙方及當(dāng)事人可以有更為充分的時(shí)間對可能影響定罪量刑的問題進(jìn)行交流。一方面，由于回避、管轄等程序性問題可以提前解決；另一方面公訴人可以充分聽取辯護(hù)律師對證據(jù)等問題的意見，最大限度地在庭審前降低影響指控犯罪的變數(shù)。
此外，檢察機(jī)關(guān)還需要積極建立并完善律師接待制度，及時(shí)聽取辯護(hù)人、訴訟人的意見，收集辯護(hù)人提供的犯罪嫌疑人無罪等證據(jù)，以綜合分析案情，降低起訴風(fēng)險(xiǎn)。
（二）應(yīng)對起訴任務(wù)加重的基本對策
新《刑事訴訟法》既對原有的制度進(jìn)行了修改，也增設(shè)了不少新的制度，起訴任務(wù)也隨之加重。對此，一方面，公訴隊(duì)伍要擺好心態(tài)，正確看待任務(wù)加重；另一方面，檢察機(jī)關(guān)需要有應(yīng)對之策。
一是整合原有資源，發(fā)揮結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢。新《刑事訴訟法》在完善原有制度的同時(shí)也創(chuàng)設(shè)了不少新的制度，這增加了檢察機(jī)關(guān)開展公訴工作的任務(wù)量。對此，檢察機(jī)關(guān)可以在公訴部門內(nèi)部進(jìn)行資源整合，從功能角度調(diào)整人員結(jié)構(gòu)，創(chuàng)新案件辦理的流程管理機(jī)制。首先，可以實(shí)施“審訴分離、輪值出庭”的辦案模式，由部分公訴人專門負(fù)責(zé)出庭工作，采取定期輪流制度。其次，可以實(shí)施“輔工作與主體性工作相分離”的工作模式，由專門的勤務(wù)人員從事向犯罪嫌疑人告權(quán)等輔工作。最后，可以創(chuàng)新輕微刑事案件快速審理機(jī)制，促進(jìn)繁簡分流，提高辦案效率。如北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院根據(jù)上級(jí)的工作部署，積極建立并完善“輕刑快審制度”，對可能判處拘役刑的輕微刑事案件適用10日內(nèi)辦理完結(jié)的速?zèng)Q程序。
二是正確處理特殊程序與普通程序①的關(guān)系。新《刑事訴訟法》增設(shè)了未成年案件訴訟程序等四種特殊程序。如何適用好這四個(gè)特殊程序需要正確認(rèn)識(shí)它們與普通程序的關(guān)系。主要有以下兩個(gè)方面。首先，特殊程序既緣于普通程序又具有相對獨(dú)立性。普通的刑事訴訟程序是以圍繞追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任這一目的逐漸展開的。而四種特殊程序都是以普通程序?yàn)榛A(chǔ)的，如“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”就是需要在確定犯罪嫌疑人、被告人確有符合刑法所規(guī)定的某種暴力型犯罪構(gòu)成的行為，危害公安安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的前提下，才可以適用強(qiáng)制醫(yī)療程序。而這個(gè)確定過程是依附于普通程序又具有相對獨(dú)立性。其次，特殊程序以訴訟的方式進(jìn)行。如“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，它由檢察機(jī)關(guān)提出申請，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)參加訴訟，由法院作出裁判。特殊程序都不同程度堅(jiān)持了控、辯、審三方的刑事訴訟構(gòu)造，這與普通程序具有相似性。新《刑事訴訟法》實(shí)施后，適用普通程序?qū)徖淼陌讣赡芤驗(yàn)槟撤N原因而需要轉(zhuǎn)化為特殊要程序?qū)徖恚粗嗳?。因此，檢察機(jī)關(guān)要正確處理好特殊程序與普通程序的關(guān)系，深入研究普通程序與特殊程序的銜接機(jī)制。
三是積極推進(jìn)不起訴工作。不起訴制度是檢察機(jī)關(guān)積極參與社會(huì)管理創(chuàng)新的一種載體或途徑，也是弘揚(yáng)公平正義，樹立檢察機(jī)關(guān)公正廉潔形象的有利窗口。同時(shí)，從訴訟效率的角度考慮，對符合條件的案件作出不起訴決定可以及時(shí)終結(jié)訴訟，節(jié)省訴訟資源。新《刑事訴訟法》增加了兩種適用不起訴的情形，一種是沒有犯罪事實(shí)的案件，另一種是符合法定條件的未成年案件。對上述兩種新增情形應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)適用不起訴制度，避免訴訟程序倒流增加的不必要的工作。另外，在推進(jìn)相對不起訴工作時(shí)，要進(jìn)一步解放思想、轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念。對需要從嚴(yán)懲治的職務(wù)犯罪之外的其他案件，只要符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、人權(quán)保障原則，能夠取得政治效果、法律效果、社會(huì)效果的，都要依法作出相對不起訴。不斷完善機(jī)制，為不起訴工作創(chuàng)造條件。為更好地推進(jìn)不起訴工作，檢察機(jī)關(guān)還需要認(rèn)真研究簡化不起訴工作的各項(xiàng)機(jī)制，以提高訴訟效率。
四是將訴訟監(jiān)督融于審查起訴。新《刑事訴訟法》給檢察機(jī)關(guān)的公訴部門既增加規(guī)定偵查監(jiān)督任務(wù)，也增加了審判監(jiān)督任務(wù)。完成好這些任務(wù)，需要將訴訟監(jiān)督融于審查起訴當(dāng)中。既要對證據(jù)進(jìn)行客觀性、關(guān)聯(lián)性審查，也要對證據(jù)進(jìn)行合法性審查，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)違法線索。既要發(fā)揮好當(dāng)事人及其律師等申訴、控告或舉報(bào)的輔助作用啟動(dòng)監(jiān)督程序，也要依法在審查起訴中根據(jù)發(fā)現(xiàn)的線索，主動(dòng)啟動(dòng)監(jiān)督程序。既要認(rèn)真審查案件是否起訴，也要對存在非法收集證據(jù)等違法情況進(jìn)行依法處理?？傊?，要充分利用審查起訴的時(shí)間，既對偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，也要對審判機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而高效的做好訴訟監(jiān)督工作。
論文摘要摘要：司法權(quán)威和權(quán)利文化是互動(dòng)關(guān)系。司法權(quán)威植根于特定的文化基礎(chǔ)中，權(quán)利文化的內(nèi)核決定了司法權(quán)威的價(jià)值取向，并給司法權(quán)威成長提供了觀念性動(dòng)力，因之，擴(kuò)張和保障權(quán)利構(gòu)成了司法審查權(quán)威的文化基石。而司法權(quán)威的樹立也促進(jìn)了主流法律文化的形成。
司法權(quán)威作為一種現(xiàn)代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎(chǔ)中。離開了特定的文化給養(yǎng)，司法的權(quán)威性理念難以形成，離開了特定的文化的支持，權(quán)威性的司法制度也難以確立。政治國家和市民社會(huì)的分離、互動(dòng)這種西方社會(huì)結(jié)構(gòu)對西方訴訟文化以及司法制度的發(fā)展產(chǎn)生了十分深刻的影響并構(gòu)成了西方司法權(quán)威文化的深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。一方面，市民社會(huì)從政治國家中分離出來，形成了市民社會(huì)獨(dú)特的權(quán)利觀念和通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的理念。另一方面，代議制民主制的確立和發(fā)展形成了權(quán)力制約的政治體制，從而政府乃產(chǎn)生于人民的授權(quán)，其權(quán)力行使的目的是保障人民自由、平等和權(quán)利的價(jià)值理念得以制度化。因此政治權(quán)力應(yīng)當(dāng)分立和受到制約的民主文化也就隨之產(chǎn)生。這種以權(quán)利為本位的文化構(gòu)成違憲審查制度的文化基石，使得違憲審查的司法權(quán)威獲得了普遍的社會(huì)價(jià)值認(rèn)同。
一、權(quán)利意識(shí)確立了司法調(diào)整的權(quán)威性地位
毋容置疑，權(quán)利文化是法律文化的重要內(nèi)容，而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一，它是人類社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。學(xué)術(shù)界對法律文化的界定有諸多差異，都有其合理性。但在我們看來，法律文化主要是法律制度和法律觀念的復(fù)合體。而所謂權(quán)利文化是法治社會(huì)的表征、是權(quán)利意識(shí)和觀念的總合；同時(shí)，權(quán)利本位在法律制度中得到確認(rèn)，成為現(xiàn)代法律文化的主流并構(gòu)成現(xiàn)代法律文化的核心。其豐富的內(nèi)涵表現(xiàn)為摘要：權(quán)利文化是一種理性文化，它內(nèi)涵不同的價(jià)值取向，以確證、弘揚(yáng)權(quán)利來表現(xiàn)其理性的訴求；權(quán)利文化以個(gè)人主義為其深厚的倫理基礎(chǔ)，在個(gè)人和社會(huì)的關(guān)系上，主張個(gè)人權(quán)利高于國家，它強(qiáng)調(diào)個(gè)人的主體地位和自由，因而又是一種和義務(wù)本位的文化相分野的一種文化價(jià)值取向。當(dāng)權(quán)利和權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，它強(qiáng)調(diào)權(quán)利的優(yōu)先性，主張以權(quán)利制約權(quán)力，并提供權(quán)利救濟(jì)制度的保障。在人和人之間的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領(lǐng)域成為人們締結(jié)各種社會(huì)關(guān)系的合法形式，而且在公法領(lǐng)域也成為平衡配置權(quán)利和權(quán)力的合法性原則。因此，權(quán)利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式，因而在司法程序機(jī)制的構(gòu)造上奉行當(dāng)事人主義原則；權(quán)利文化在經(jīng)濟(jì)制度上物化為以自由競爭為核心的市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則體系，弘揚(yáng)契約自由的精神。
權(quán)利文化是理性的產(chǎn)物，以對自然、社會(huì)的科學(xué)熟悉為基礎(chǔ)。從熟悉論的角度看，人類的熟悉活動(dòng)包括對自然的熟悉、對人本身的熟悉以及對社會(huì)人際關(guān)系的制度化布置的熟悉。人類所有的物質(zhì)和精神成就都是和這些熟悉的深度和廣度密不可分的，權(quán)利作為人類文明發(fā)展的制度產(chǎn)品自然也不例外。歷史越往前推，人類熟悉的局限性就越大。在人類的初生時(shí)代，我們的祖先屈從于自然權(quán)威的擺布，對風(fēng)雷雨電等自然現(xiàn)象沒有科學(xué)的熟悉。由此造成了人和自然的分離，人成了自然之神的奴隸。另一方面，古人也難以熟悉人的生理現(xiàn)象和精神現(xiàn)象的真諦，比如對夢的懼怕以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個(gè)神秘世界的復(fù)活，由此造成了人和自身的分離，人成了祖先之神的附屬物，將逝去的祖先人格化、神化，成為古代人類熟悉的特征和原始宗教的本質(zhì)。為了對付嚴(yán)酷的自然，人們自發(fā)結(jié)成群體，在和自然的抗?fàn)幹酗@示了巨大權(quán)威的強(qiáng)者取得了群體的保護(hù)人的地位，加之原始宗教情結(jié)的作祟，這些強(qiáng)者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身，依附于強(qiáng)者的客觀需要和人類熟悉的局限性促成了古代依附性人際關(guān)系的布置。這些強(qiáng)者起先是家長、族長、酋長，后來則表現(xiàn)為擺脫了血緣聯(lián)系而以地域?yàn)榛A(chǔ)的政治共同體的首領(lǐng)——國王、君主、皇帝等等。這樣，一個(gè)以人身依附為特征的比較穩(wěn)定的古代社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了。政治上表現(xiàn)為專制的集權(quán)控制，經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為自給自足的封閉性經(jīng)濟(jì)。因而作為人類熟悉局限性的自發(fā)產(chǎn)物而后又被自覺地以法律維護(hù)著的社會(huì)結(jié)構(gòu)，又進(jìn)一步加深了人類熟悉的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會(huì)地位更高的人的觀念植根于古人的熟悉之中，并受到古代社會(huì)制度力量的強(qiáng)有力的支撐。因此，在人類進(jìn)化的漫長歲月，難以萌發(fā)權(quán)利意識(shí)，更不消說以權(quán)利為中心來對人際關(guān)系作制度布置。換言之，古代的法律追求不可能是“權(quán)利本位”的，而只能是“義務(wù)本位”，于是倫理規(guī)范成為社會(huì)關(guān)系的主要調(diào)整手段，司法的主要功能是對嚴(yán)重違倫理的行為處以刑法，在這樣的目的指向下，司法不可能通過對權(quán)利的保護(hù)、通過對權(quán)力濫用的制止來顯示其權(quán)威。顯然，正是這種非理性的制度布置排斥了司法的相對至上性，阻卻了司法權(quán)威的形成。
和傳統(tǒng)社會(huì)相比，現(xiàn)代社會(huì)對人的熟悉是建立在科學(xué)理性的基礎(chǔ)上的，人是具有自我意識(shí)的獨(dú)特個(gè)體和具有特定文化屬性的社會(huì)存在物，因此人的本質(zhì)屬性不是對他人的依附性，而是人的獨(dú)立性和主體性。獨(dú)立性要求不依靠于他人，必須由平等作為前提。主動(dòng)性要求行動(dòng)自由，而無論平等和自由都必須通過權(quán)利加以表現(xiàn)，也必須通過權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。主體性要求就變成了對權(quán)利的需求。因此，制度的價(jià)值目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人的本質(zhì)以及通過對人際關(guān)系的合理布置來實(shí)現(xiàn)人的本質(zhì)，無疑權(quán)利訴求正是一種合理的制度布置形式。在這樣的價(jià)值觀念上定位人，就必然要求重新布置人和人的關(guān)系，即變原來不平等的人身隸屬關(guān)系為平等自由的關(guān)系，要求以權(quán)利為中心來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。權(quán)利文化的核心是權(quán)利意識(shí)。西方權(quán)利文化的發(fā)生和演化是和限制權(quán)力和保障權(quán)利的法治意識(shí)密切關(guān)聯(lián)的，并通過自然法的歷史演進(jìn)表現(xiàn)出來。自然法和社會(huì)契約成了論證法律和權(quán)力合法性的理論資源。伴隨著西方社會(huì)的歷史變遷，社會(huì)契約的理論形態(tài)經(jīng)歷了若干歷史階段。
權(quán)利觀念在古希臘的正義學(xué)說中就已經(jīng)有了萌芽，在古羅馬私法體系中也有了初步體現(xiàn)。位于在半島之上的古希臘，是一個(gè)從事海運(yùn)的商業(yè)社會(huì)。商業(yè)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式及其文化運(yùn)動(dòng)，推動(dòng)了古希臘社會(huì)主體的權(quán)利意識(shí)，使得人和人、人和社會(huì)、人和城邦國家之間的關(guān)系，更多地表現(xiàn)為理性化的契約關(guān)系。契約意識(shí)成為古希臘公民參和城邦政治活動(dòng)和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律和正義的女神是古希臘城邦國家時(shí)代的最初的權(quán)利意識(shí)的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發(fā)現(xiàn)公元前5世紀(jì)的歌地那法典，載有有關(guān)人、家庭、奴隸、擔(dān)保、財(cái)產(chǎn)、贈(zèng)和、抵押、訴訟程序條文70條。權(quán)利由習(xí)慣而來的觀念到歌地那法典的形成標(biāo)志著希臘城邦早在公元前5世紀(jì)就已經(jīng)有權(quán)利文化的萌芽。古希臘的權(quán)利文化是公法文化和私權(quán)觀念的有機(jī)整合。希臘很早就熟悉到
了政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利以及文化權(quán)利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設(shè)活動(dòng)來保障自己的私法權(quán)利。和這種古代法治社會(huì)相適應(yīng)，古希臘生發(fā)了以普羅塔哥拉為代表的智者學(xué)派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的聞名的人類學(xué)命題，突出了人的理性地位。在智者看來，法律的權(quán)威和人們之間的約定有密切的聯(lián)系；法律是人們?yōu)榱朔乐瓜嗷垰?，避免趨于滅亡的一種維系力量，而建立在法律之上的城邦政治則體現(xiàn)了公正和謹(jǐn)教，是每個(gè)人生存和發(fā)展最好的方式。柏拉圖認(rèn)為法律是正義和理念的產(chǎn)物，是個(gè)人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動(dòng)物”的論題出發(fā)，強(qiáng)調(diào)城邦和法律的絕對至上性權(quán)威。希臘化時(shí)期，注重個(gè)人主義的伊壁鳩魯繼續(xù)和發(fā)展了智者學(xué)派的傳統(tǒng)，把約定論思想發(fā)展成為那個(gè)時(shí)代的“社會(huì)契約論”，認(rèn)為法律和國家的合法性基礎(chǔ)是人們之間的協(xié)議，人們締結(jié)契約的目的是追求個(gè)人的最大幸福；而斯多葛學(xué)派的法律觀，超越了城邦國家的范圍，具有世界主義的傾向，宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。
古希臘法律及其權(quán)利觀念對羅馬法產(chǎn)生了一定的影響，羅德島的海商法、雅典的債權(quán)法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒，希臘有關(guān)法的概念以及自然法思想對羅馬法學(xué)的形成有著重大的影響。權(quán)利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達(dá)，羅馬人形成了法律人格平等、所有權(quán)神圣、契約自由等觀念構(gòu)成了西方近現(xiàn)代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產(chǎn)生了直接或間接的影響，以致古希臘被人們看作是公法文化和私權(quán)觀念的故鄉(xiāng)。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰(zhàn)爭，使得希臘發(fā)達(dá)的公法文化和私權(quán)觀念沒有向當(dāng)時(shí)的世界進(jìn)行有效的傳播，因而，第一次法律全球化運(yùn)動(dòng)的使命落在亞歷山大的肩上?！跋ＥD化時(shí)代”，城邦法律文化演化為希臘化法律文明，適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細(xì)亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發(fā)現(xiàn)，這些國家在私法方面適用當(dāng)?shù)氐某晌姆ê土?xí)慣法，在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法。可以看出希臘城邦時(shí)代的權(quán)利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。
羅馬法深刻影響了日爾曼人的權(quán)利觀念。在日爾曼人那里，習(xí)慣權(quán)利高于一切制定法是其粗陋的權(quán)利文化形態(tài)。這同時(shí)也是英國人的權(quán)利意識(shí)的歷史觀念基礎(chǔ)。伴隨著西方科學(xué)主義和人文主義的興起，權(quán)利觀念在十四五世紀(jì)興起的古典自然法學(xué)說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現(xiàn)實(shí)，需要制度性結(jié)構(gòu)的確認(rèn)和維護(hù)，然而現(xiàn)存的社會(huì)結(jié)構(gòu)是客觀化了的舊觀念，所以首先要打破舊社會(huì)的結(jié)構(gòu)，資產(chǎn)階級(jí)革命和商品經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)完成了這一歷史任務(wù)。權(quán)利變成現(xiàn)實(shí)構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)的主要制度性追求，又由于法律是現(xiàn)代社會(huì)制度性布置的主要手段，因此，對權(quán)利的制度性追求變成了法律的追求，對法律權(quán)利的維護(hù)和享有成了司法的價(jià)值取向，基于理性基礎(chǔ)上的司法權(quán)威才得以確立。
總之，從理性的角度審閱人和人之間的應(yīng)有關(guān)系，社會(huì)關(guān)系應(yīng)該是一種權(quán)利關(guān)系的凝聚。社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)的行政化以及建立在血緣、身份基礎(chǔ)上的特權(quán)觀念和司法權(quán)威是大相徑庭的。傳統(tǒng)社會(huì)的家族本位、個(gè)人在家族中處于依附地位的社會(huì)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)也就必然要制約和阻礙公民形成獨(dú)立的人格精神和現(xiàn)代社會(huì)的個(gè)體自由、平等的品格，否定一個(gè)人追求自身利益的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力的合法性和合理性。盡管傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)在現(xiàn)代化的過程中逐漸式微，但是建立在傳統(tǒng)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)上的文化觀念和訴訟觀念也會(huì)作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中，成為阻礙社會(huì)主體健康訴訟意識(shí)形成和發(fā)展的絆腳石，從而也限制司法功能的正常發(fā)揮，影響司法的權(quán)威性。誠然，必須看到傳統(tǒng)社會(huì)也存在著大量的民事習(xí)慣，其中有一些反映簡單商品經(jīng)濟(jì)法權(quán)關(guān)系的商事習(xí)慣甚至具有較大的現(xiàn)代性，但由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的整體條件的限制，傳統(tǒng)社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)及其應(yīng)有的調(diào)整方式受到專制集權(quán)和農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟(jì)的壓抑不可能獲得生長的機(jī)會(huì)和空間。
二、權(quán)利意識(shí)的制度化推動(dòng)了司法程序理性化
基于多元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和多元社會(huì)利益之上的權(quán)利文化內(nèi)涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的社會(huì)結(jié)構(gòu)在文化上的產(chǎn)品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會(huì)生活有序化的主導(dǎo)模式。在現(xiàn)代社會(huì)，已成為個(gè)人自由的一部分，倫理評價(jià)也日趨多元化，古代社會(huì)那種作為權(quán)威規(guī)范的宗教和倫理已不復(fù)存在，一般社會(huì)生活的規(guī)則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言摘要：“所有其它社會(huì)控制的手段被認(rèn)為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內(nèi)的紀(jì)律性權(quán)力?！彝ァ⒔虝?huì)和各種團(tuán)體在一定程度上起著在現(xiàn)代社會(huì)中組織道德的功能，它們都是在法律規(guī)定限度內(nèi)活動(dòng)并服從法院的審查。”而在自然經(jīng)濟(jì)條件下，由于其基本的法律文化精神以特權(quán)和依附關(guān)系為特征，義務(wù)是該社會(huì)調(diào)整體系的立足點(diǎn)。其工具性有兩個(gè)特征摘要：一是在社會(huì)調(diào)整中首先考慮他人的利益，典型地體現(xiàn)義務(wù)本位的價(jià)值取向，依靠人身依附關(guān)系來調(diào)解糾紛乃是必然的選擇；二是依靠內(nèi)心的道德強(qiáng)制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為，這正好和西方中世紀(jì)的基督教的個(gè)人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統(tǒng)道德倫理的工具特質(zhì)相耦合。這種社會(huì)文化和法律文化的價(jià)值指向顯然對社會(huì)主體心目中司法權(quán)威的確立具有巨大的阻卻功能。此外，傳統(tǒng)政治制度和政治體制的專制性質(zhì)和權(quán)力運(yùn)作機(jī)制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念，權(quán)力至上、官本位的文化精神也制約了司法權(quán)威的形成。
通過以上的比較可以看出，司法權(quán)威的價(jià)值蘊(yùn)涵和權(quán)利本位具有內(nèi)在的一致性，司法的中立性、程序平等性是權(quán)利文化的價(jià)值需求?；谏唐方?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的權(quán)利本位的社會(huì)文化是司法權(quán)威成長的精神養(yǎng)分和文化基石，而權(quán)力本位的法律文化產(chǎn)生不了司法的權(quán)威性，基于自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的權(quán)力本位的社會(huì)文化氛圍中，權(quán)力居于司法之上，形成拜權(quán)教，司法體現(xiàn)的是行政權(quán)威。義務(wù)本位以及權(quán)力本位文化是身份等級(jí)社會(huì)關(guān)系的反映，而權(quán)利本位文化是契約社會(huì)中人和人之間關(guān)系的寫照。
擴(kuò)張和保障權(quán)利構(gòu)成了司法審查制度的文化基礎(chǔ)。權(quán)利本位的法律文化要求建立權(quán)利的程序保障機(jī)制，要求通過司法審查的權(quán)威形式來保護(hù)私權(quán)利不受公權(quán)力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權(quán)力范圍以及限制權(quán)力的嘗試，在20世紀(jì)尤其是在過去的幾十年中，作為一種比過去更富有驚異力的工具出現(xiàn)了。正如弗雷德曼所言摘要：“法院不再那么墨守成規(guī)，十分熱衷于實(shí)現(xiàn)公民最基本的、最低限度的權(quán)利。至少，法院在整體上是朝著這個(gè)方向不斷發(fā)展。”因此，美國法院的權(quán)威在20世紀(jì)的急劇提升，和防止權(quán)力對權(quán)利的侵害，保障公民的權(quán)利的價(jià)值取向密不可分的，并且也和司法在美國歷史中的地位密切關(guān)聯(lián)?！斑^去40年左右是司法革命的年代。當(dāng)然，無風(fēng)不起浪。革命的
根源由來于美國司法制度在歷史中的地位，或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統(tǒng)的術(shù)語是難以解釋這場革命的。對此，只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個(gè)世紀(jì)里，憲法本身并沒有發(fā)生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實(shí)際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項(xiàng)修正案中兩句短語的解釋，即有關(guān)正當(dāng)程序原則和平等保障原則的解釋?！边@也從一個(gè)側(cè)面說明了司法審查通過程序權(quán)威和解釋權(quán)威對司法的權(quán)威性起了巨大的推動(dòng)功能，是司法權(quán)威的兩個(gè)推進(jìn)器。其深層次的原因是程序權(quán)威和解釋權(quán)威較好地契合了權(quán)利文化的訴求。
法律要得到執(zhí)行必須得到社會(huì)心理勢力的足夠支持，在一定程度上要和原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現(xiàn)代社會(huì)中得到普遍的實(shí)施，和權(quán)利文化的支撐密切相關(guān)。違憲審查的文化基礎(chǔ)是一種表現(xiàn)型個(gè)人主義的權(quán)利意識(shí)。所謂表現(xiàn)型個(gè)人主義就是強(qiáng)調(diào)自我發(fā)展，個(gè)人的獨(dú)特性以及實(shí)現(xiàn)個(gè)人欲求和目標(biāo)的必要性，要求社會(huì)制度包括法律制度充分考慮每個(gè)人的個(gè)性，充分考慮社會(huì)群體的共性是建立在每個(gè)人的豐富的人性基礎(chǔ)上的?！叭松闹匾饬x就是最大限度地發(fā)展自己的觀念。每個(gè)人的生活方式都是如指紋一樣非凡，如臉部表情一般獨(dú)特。群體在很多方面只是增加者權(quán)利的載體。”這種個(gè)人主義在法律層面上的表現(xiàn)就是權(quán)利意識(shí)日益高漲。表現(xiàn)個(gè)人主義和利用法院作為公布擴(kuò)張或恢復(fù)權(quán)利的機(jī)構(gòu)之間存在著相輔相成關(guān)系。這種個(gè)人主義文化的顯著之處，表現(xiàn)為司法審查制度在第二次世界大戰(zhàn)之后得到了迅速推廣。法院權(quán)限的忽然擴(kuò)張超過了單純的構(gòu)造改革，并助長了“權(quán)利意識(shí)”在一個(gè)又一個(gè)國家的發(fā)展，其中包括一些缺乏司法審查傳統(tǒng)的國家，例如日本和德國。德國設(shè)立于第二次世界大戰(zhàn)以后。盡管這個(gè)法院是新創(chuàng)建的，但現(xiàn)在已變得極其積極和強(qiáng)大，或許在影響力上僅次于美國聯(lián)邦最高法院。即使大不列顛這一個(gè)公認(rèn)的保守派，近來也因?yàn)橥瑲W共體的結(jié)盟而靜靜地發(fā)展了一種司法審查制度。每一個(gè)發(fā)達(dá)國家都參和了現(xiàn)代世界的技術(shù)革命，在這些國家中傳統(tǒng)權(quán)威被日益削弱，個(gè)人主義卻不斷成長和壯大。在大多數(shù)這類國家中個(gè)人主義在司法層面上的表現(xiàn)就是運(yùn)用訴訟程序維護(hù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利?！傲椫髁x的爆炸式增長，即新權(quán)利的急劇增加(創(chuàng)造)和舊權(quán)利的不斷擴(kuò)張，不斷向人們闡示著自由的實(shí)質(zhì)及其程度。毫無疑問，這屬于個(gè)人主義的又一大產(chǎn)物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權(quán)利，并且是多多益善；想得到自我表達(dá)的自由、基本性的經(jīng)濟(jì)保障、尊嚴(yán)以及尊重；還想要自己的選擇權(quán)和被選擇權(quán)倍受保障，以及使自己的生活方式具有正當(dāng)性。為此，人們就將法院視為實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的保護(hù)神”。于是通過司法追求權(quán)利是無數(shù)美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護(hù)自己的權(quán)利，而不論是基本權(quán)利，還是對人身傷害提訟的權(quán)利。權(quán)利意識(shí)在美國或許以夸張的形式表現(xiàn)出來，但是它又似乎不是哪一個(gè)國家獨(dú)特的要素。作為一種文化形態(tài)不僅普遍存在于所有的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)化的福利國家，而且也不同程度上存在于發(fā)展中國家，權(quán)利意識(shí)是發(fā)揮主體積極性、創(chuàng)造性、競爭性的前提，社會(huì)的發(fā)展離不開人們的自我權(quán)利意識(shí)。因之，可以說權(quán)利本位的法律文化是司法權(quán)威增強(qiáng)的不竭能源。
三、司法權(quán)威和權(quán)利文化在相互促進(jìn)中發(fā)展
司法權(quán)威的形成和權(quán)利文化發(fā)展是一種互動(dòng)關(guān)系。一方面，權(quán)利本位的法律文化給司法權(quán)威提供了精神動(dòng)力，是司法權(quán)威的文化基石。另一方面司法權(quán)威的功能又促進(jìn)了主流法律文化形成。