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第1篇

內(nèi)容提要: 國家義務(wù)的基本內(nèi)涵意指國家在調(diào)和沖突和潛在利益的場域中，通過共同政治形式的良性運(yùn)行，使得這些利益能夠得以充分表述，使其民眾能夠得以安定有序共存，過上優(yōu)良的、自由的生活；其本質(zhì)特征體現(xiàn)為政治性與道德性、自律性與他律性、普遍性與適足性等幾層面；其類型上依不同標(biāo)準(zhǔn)大致分為禁止義務(wù)、安全義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)，積極義務(wù)與消極義務(wù)，尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、實(shí)現(xiàn)義務(wù)與促進(jìn)義務(wù)等三種。

由國家、社會、人權(quán)思想變遷的基本史實(shí)與思想史可知，國家義務(wù)與國家起源相伴而生，國家義務(wù)為國家目的實(shí)現(xiàn)的有效路徑，國家義務(wù)與人權(quán)互為條件。由國家義務(wù)的變遷史亦可發(fā)現(xiàn)，國家義務(wù)萌芽于古羅馬、古希臘城邦國家，發(fā)端于羅馬法復(fù)興時(shí)期，形成于英國《大》時(shí)期，確立于17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級革命時(shí)期。作者以為無論國家起源學(xué)說各異，但國家存在是一客觀事實(shí)，其存立的終極目的應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)，國家負(fù)有保障人權(quán)義務(wù)屬應(yīng)有之義。那么國家義務(wù)的具體涵義與基本特征究竟為何？本文將對與其相互“關(guān)聯(lián)”與“對立”的概念進(jìn)行邏輯分析，由此闡釋國家義務(wù)的基本含義、根本特征與基本類型。

一、國家義務(wù)的基本含義

（一）義務(wù)的內(nèi)涵與本質(zhì)

義務(wù)是與權(quán)利相對應(yīng)的基本的法律范疇，義務(wù)是對權(quán)利的承諾。抽象層面上，權(quán)利和義務(wù)總是相伴而生。權(quán)利是主體借助契約設(shè)定的結(jié)果，義務(wù)必包含于權(quán)利之中。因此，義務(wù)是判斷權(quán)利存在與否的一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)。具體層面上，并不是所有的具體權(quán)利或義務(wù)都有相應(yīng)的具體義務(wù)或權(quán)利相對應(yīng)。一項(xiàng)具體權(quán)利可能形成多項(xiàng)具體義務(wù)，一項(xiàng)具體義務(wù)亦可能由多項(xiàng)權(quán)利作為基礎(chǔ)。但在抽象意義上，我們依然能夠找到與這些具體義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利，即人人都享有生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)等等，政府負(fù)有保障民眾享有這些權(quán)利的義務(wù)?？梢姡橄笠饬x上的權(quán)利是和義務(wù)相對應(yīng)的。保障與實(shí)現(xiàn)主體的正當(dāng)利益追求是創(chuàng)設(shè)一切制度的核心思想與基點(diǎn)，在這個(gè)意義上，權(quán)利是符合該常態(tài)思維的主線，義務(wù)則是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的對應(yīng)物、從生物。[1]而法律義務(wù)是指設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種手段。

義務(wù)主體的產(chǎn)生，在法規(guī)范之功能上而言，具有調(diào)整主體間利益流動的作用。此外，于主體間的關(guān)系中，義務(wù)主體必定對應(yīng)于某一權(quán)利主體。法規(guī)范運(yùn)用權(quán)利與義務(wù)兩個(gè)概念，借著兩者歸屬主體的價(jià)值決定，據(jù)以形成人際間交往模式的規(guī)范秩序。我們認(rèn)為，權(quán)利的內(nèi)容最終就是自己或某個(gè)別人義務(wù)的履行，其目的在于使你的自由與我的自由并存成為可能[2]39。就此觀點(diǎn)而言，權(quán)利與義務(wù)將作為交往活動過程中一種相互強(qiáng)制的關(guān)系，兩者系處于一種動態(tài)法律關(guān)系之脈絡(luò)。不過，倘若就法規(guī)范的價(jià)值選擇而言，權(quán)利概念固然屬于一種我們認(rèn)為有價(jià)值的東西，但是義務(wù)概念除了作為確保權(quán)利實(shí)現(xiàn)的職責(zé)之外，義務(wù)概念本身也是一種價(jià)值選擇。因?yàn)?，義務(wù)概念維系了群體生活的共容性，并且可作為個(gè)人身處群體關(guān)系中的形象參考。所以，在法規(guī)范中義務(wù)概念所代表的規(guī)范意義，其實(shí)并非絕對依附于權(quán)利來思考，亦即并不是每項(xiàng)義務(wù)都需要利用到權(quán)利這個(gè)制度。[3]125

從義務(wù)產(chǎn)生的根源可以發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)。所有義務(wù)都是主體共同參與、自由設(shè)定、自由意志的結(jié)果，即主體自由，自覺、自愿地尊重他人權(quán)利并履行自己的義務(wù)。簡單地說，義務(wù)的本質(zhì)特點(diǎn)乃為主觀自愿，具體理由有四點(diǎn)[1]。(1)權(quán)利的正當(dāng)性決定義務(wù)遵守的自覺性，從而決定義務(wù)意識的出現(xiàn)必與權(quán)利意識相伴隨。正義標(biāo)準(zhǔn)的形成是人們共同參與形成的結(jié)果，在肯定了權(quán)利正當(dāng)性的同時(shí)也就意味著其受到尊重的應(yīng)然性，因此義務(wù)的自愿履行是人們真正理解權(quán)利內(nèi)涵的必然結(jié)果。義務(wù)自愿性早在最初的習(xí)俗性產(chǎn)權(quán)制度中就已存在，“習(xí)俗性產(chǎn)權(quán)制度，基于如果我尊重別人的權(quán)利，別人也將同樣尊重我的權(quán)利的穩(wěn)定預(yù)期，它的出現(xiàn)并不是出于任何個(gè)人或組織的理性和有目的的設(shè)計(jì)。它之所以有可能自發(fā)衍生，是因?yàn)槿藗儚慕?jīng)驗(yàn)中認(rèn)識到，遵循這樣一種約束實(shí)際上有助于每個(gè)人對目標(biāo)的追求。如果他們不能認(rèn)識到這一點(diǎn)，元制度就不會產(chǎn)生，從而導(dǎo)致共用資源的退化和衰竭?！盵4]41一個(gè)人的權(quán)利只有在認(rèn)可與尊重他人有相同權(quán)利的基礎(chǔ)上才能真正存在，“如果人們能夠承認(rèn)權(quán)利存在并能夠?qū)λ鼈冇兴螅敲?，他們就能夠形成社會，建立制度，這種制度的權(quán)威將存在于社會自身之內(nèi)。”[5]23權(quán)利的尊重是相互的，義務(wù)意識總是和權(quán)利意識相伴而生、自愿自覺的行為。(2)權(quán)利的設(shè)定者亦為義務(wù)的設(shè)定者，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是參與利益評價(jià)主體的主觀追求，那么義務(wù)的履行就絕不是外在的強(qiáng)迫。(3)習(xí)慣和人的反思能力是義務(wù)自愿性的社會和心理基礎(chǔ)。丹寧曾指出，英格蘭人民守法自愿性的義務(wù)感來自何處呢？“首先，它來自人們在其歷史中成長的習(xí)慣。如果你回溯到足夠遠(yuǎn)便會發(fā)現(xiàn)，早在諾曼征服以前，每一地區(qū)的法律是屬于居住在那里的整個(gè)群落的東西：它被認(rèn)為是最珍貴的財(cái)富以及希望每一個(gè)人予以維持的事物。人們對法律極其尊重，只要它是人們自己創(chuàng)設(shè)的并且不是來自上級強(qiáng)加給的”。[6]298青木昌彥對“穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)”為什么能夠“得到人們的廣泛尊重”進(jìn)行過分析，結(jié)論是“穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)安排中一定包含某種自我實(shí)施的因素?！盵4]37這種“自我實(shí)施的因素”恰恰是人們對產(chǎn)權(quán)規(guī)則包括糾紛解決等理解的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，義務(wù)自愿性是實(shí)現(xiàn)自主生活的必然選擇。(4)義務(wù)自愿性的定性符合法律的歷史發(fā)展和本性要求。法律的本性是為人們提供實(shí)現(xiàn)自由的途徑和保護(hù)手段。亞當(dāng)·斯密曾說：“法律不應(yīng)妨害天然的自由，而應(yīng)予以扶持?！盵7]34-35法律必然會鼓勵(lì)和支持自覺履行義務(wù)以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行為，義務(wù)的自愿性亦為誠信的基礎(chǔ)和表現(xiàn)。

（二）國家義務(wù)的基本含義

誠如前述，義務(wù)與權(quán)利本具有互相滲透的特性，所以無論是從義務(wù)來認(rèn)識權(quán)利，或者是從權(quán)利來認(rèn)識義務(wù)，實(shí)為兩種不同的觀察角度而已。不過，在義務(wù)與權(quán)利相互滲透與循環(huán)的現(xiàn)象中，或許會形成一種空洞的信念論，因此我們需要通過一個(gè)外于體系的作用力來整全此一相互對立、滲透的關(guān)系。在此，國家權(quán)力似乎可扮演一個(gè)調(diào)整的角色。在前述義務(wù)與權(quán)利的關(guān)系中，國家權(quán)力實(shí)居于一種協(xié)調(diào)作用的地位，并且明顯地表現(xiàn)在法規(guī)范的規(guī)制作用面上。國家權(quán)力，一方面，除了表明國家負(fù)有執(zhí)行法律權(quán)限的義務(wù)外；另一方面，則進(jìn)一步隱含有國家應(yīng)正當(dāng)?shù)匦惺蛊鋸?qiáng)制力與支配力。國家作為義務(wù)主體，其義務(wù)之性格往往表現(xiàn)在法秩序的合理規(guī)制義務(wù)上。即國家應(yīng)依正義之觀點(diǎn)，負(fù)擔(dān)正當(dāng)整全規(guī)范的設(shè)計(jì)及其適用的義務(wù)。本文所說的國家義務(wù)，指的是國家對公民的義務(wù)，它是一個(gè)與國家權(quán)力相對應(yīng)的概念。國家義務(wù)是滿足公民權(quán)利的需要，人權(quán)、國家義務(wù)、國家權(quán)力三者的關(guān)系是：“權(quán)利的需要”決定國家義務(wù)并進(jìn)一步?jīng)Q定國家權(quán)力；國家權(quán)力服務(wù)于國家義務(wù)并進(jìn)一步服務(wù)于人權(quán)。

如何理解國家之本質(zhì)與內(nèi)涵，絕非易事。我們知道，國家不能夠與任何有名字的個(gè)人或群體在現(xiàn)行的存在中扮演某種角色而與其相等同，因?yàn)闆]有任何個(gè)人或者任何群體可以承擔(dān)起國家的整個(gè)責(zé)任。因此，譬如，“國家”不能夠簡單地等同于“政府”，因?yàn)橐粋€(gè)政府總是一些有名有姓的個(gè)體的集合體，他們之中的任何一個(gè)個(gè)人作為個(gè)體都不能承受國家債務(wù)的財(cái)政負(fù)擔(dān)、或者承受起國家暴力行為的道德負(fù)擔(dān)。這些個(gè)體最多是以某種身份代表著國家，猶如所有的政府在當(dāng)今世界都是以某種形式從事活動的那樣。國家也不能夠等同于“人民”，因?yàn)槿嗣駜H僅是數(shù)量更多的有名有姓的個(gè)體的集合體，他們中的任何一個(gè)人與政府官員相比都不能更多地承擔(dān)起國家行為的個(gè)人責(zé)任。因?yàn)槟康呐c工具是相互分離的，國家也不能夠簡單地等同于任何一個(gè)它所服務(wù)的目的，安全也好、公正也好、自由也好，都是如此。因此，國家是一個(gè)不能等同于其成員、憲法、權(quán)力、或者目的的聯(lián)盟。聯(lián)盟是虛構(gòu)的，然而國家肯定是真實(shí)存在的。最能夠從現(xiàn)代國家的本質(zhì)上反映這種矛盾狀態(tài)的政治理論家是霍布斯，他同時(shí)也被稱為是最能夠抓住現(xiàn)代國家顯著本質(zhì)的政治理論家。在其《利維坦》中，霍布斯盡可能清楚地表明，國家不能夠被理解為一種關(guān)系、或者一部憲法、或者是某一目的；國家是一個(gè)人，它是一個(gè)能夠行動的人。因此，盡管國家來源于個(gè)人之間的契約，而且用霍布斯的術(shù)語來講，從而實(shí)現(xiàn)“人民的安全”，但是國家本身并非其中任何一個(gè)種類，因?yàn)榉堑跫s本身不能夠做出行動，即便安全也無法做出行動（相反的，它們兩個(gè)都是行動的產(chǎn)物）。[8]朗西曼如此理解：國家是一種調(diào)和沖突和調(diào)和潛在的無法測量的利益的機(jī)制，其方式是通過一種共同的政治形式，使得這些利益能夠得以表述，并能得以進(jìn)行比較。這是一種交換的手段。用這些術(shù)語來講，國家的職責(zé)是使得那些愿望各不相同的人們能夠共存，而無需拉平他們之間的差異，就像金錢能夠允許人們交換他們不得不拿出的不同東西而無須對他們所期望的這種交易憑借預(yù)想而做出判斷一樣。當(dāng)這些機(jī)構(gòu)運(yùn)行良好的時(shí)候，它們也都能夠使得個(gè)人根據(jù)各自的實(shí)際需求和期望對他們所真正希望的東西進(jìn)行探索，也能夠使他們免于遭受不必要的處罰而對各種交換進(jìn)行實(shí)驗(yàn)。自由的國家，猶如金錢一樣，也因此成為成長的載體。[8]39追隨著布克哈特——當(dāng)然也包括蘭克、邁內(nèi)克將權(quán)力描述為國家的本質(zhì)。國家理性確實(shí)應(yīng)該成為國家利益的理由，也就是“國家行為的基本原理和國家運(yùn)動的第一定律”。國家理性將教導(dǎo)人們“為了達(dá)到日常最佳的生存條件，國家必須做什么”。[8]99國家的法律來源于以同意為基礎(chǔ)的民眾的意志。

參照上述有關(guān)理解，本文以為，國家義務(wù)是指國家在調(diào)和沖突和調(diào)和潛在利益之場域中，通過共同政治形式之良性運(yùn)行以滿足與保護(hù)民眾充分表達(dá)利益的機(jī)制，使民眾能夠得以安定有序共存，從而使民眾過上“優(yōu)良的生活”、“自由的生活”。而保障人權(quán)實(shí)屬國家義務(wù)當(dāng)然之具體化，民眾基于人權(quán)之訴求為國家提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，國家保障人權(quán)實(shí)則為題中之義。

二、國家義務(wù)的本質(zhì)特征

（一）國家義務(wù)的政治性與道德性

不少思想家在論證國家義務(wù)的形成史中，分別就其政治性與道德性做了深刻闡述。馬基雅維里將國家看做是分散的人為了生命和財(cái)產(chǎn)安全而建立的組織，并將國家的根本問題看做是統(tǒng)治權(quán)問題。西塞羅突出國家的政治意義，且承認(rèn)公民在國家中要“分享共同利益”，并提出國家的目的，就是要挽救人類的墮落，使人類歸于自然善良的狀態(tài)。為了實(shí)現(xiàn)目的，他力主通過法律調(diào)整各階層的關(guān)系，他注重從理性自然法出發(fā)論證人的自由權(quán)利的平等性。所有有關(guān)個(gè)人的自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)等，都已在此處打下了理論基礎(chǔ)。在羅馬法復(fù)興時(shí)期的思想家及立法實(shí)際中，人權(quán)已經(jīng)成為公民參與社會、國家生活的一種方式，財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)、公民權(quán)、親屬權(quán)、平等權(quán)等權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

亞里士多德則認(rèn)為國家所追求的目的應(yīng)是一種最高而又最廣的善業(yè)，國家從根本上是為了人的“優(yōu)良的生活”而存在，首先在于促進(jìn)高尚的道德，在于達(dá)到全城邦的“美滿幸?！焙汀皟?yōu)良的生活”。阿奎那認(rèn)為，國家的目的就是謀取社會共同的幸福，幸福生活也就是按照道德原則生活，國家的目的“是過一種有德行的生活”[9]84。孔德曾經(jīng)認(rèn)為，國家履行道德的職能，是道德秩序的監(jiān)護(hù)者。建立新的公共秩序，創(chuàng)立一個(gè)道德共同體，使公眾享有有序的道德生活，就成為國家最重要的義務(wù)。國家所創(chuàng)建的道德秩序，首先是強(qiáng)制的。凱爾森說：“可以把國家界說為一種社會秩序，也就是說，國家是一套約束個(gè)人之間彼此行為的規(guī)則，一種可以用下列要點(diǎn)來表明的秩序，它是一種強(qiáng)制的秩序，那就是說，它企圖用強(qiáng)制措施來制裁所不期望的人類行為，從而實(shí)現(xiàn)所期望的人類行為。那就意味著這個(gè)秩序是一個(gè)法律秩序?！盵10]5這種秩序由此而呈現(xiàn)為一強(qiáng)制的公共秩序。然而，因利益訴求常與創(chuàng)造秩序的努力相沖突，這就要求國家在履行義務(wù)過程中對此予以平衡。其次，國家所創(chuàng)建的道德秩序是合法的。創(chuàng)建一個(gè)合法的秩序?qū)τ诂F(xiàn)代國家來說是至關(guān)重要的，這一點(diǎn)已為亨廷頓所闡述，“對于現(xiàn)代化中的國家來說，首要的問題不是自由，而是創(chuàng)造一個(gè)合法的公共秩序?！盵11]8當(dāng)然，創(chuàng)建有序與合法的公共生活，并使之不斷地再生出來，這不只是處在發(fā)展中國家的任務(wù)，也是發(fā)達(dá)國家所面臨的任務(wù)。再次，道德秩序是以制度為其表現(xiàn)框架的，也即現(xiàn)在所稱的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強(qiáng)力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度[12]22。制度通過合法化過程確立和構(gòu)建公共秩序，而國家義務(wù)之履行則是制度化了的借助強(qiáng)力維持的秩序，國家的道德秩序便由此得以建立。

亨金指出：“我們的時(shí)代是權(quán)利的時(shí)代。人權(quán)是我們時(shí)代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念?！盵13]前言1人權(quán)是人作為人享有或應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。在時(shí)間維度，人權(quán)強(qiáng)調(diào)其是人與生俱來的。在空間維度，人權(quán)強(qiáng)調(diào)人與人之間的平等。人權(quán)是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權(quán)利，它們都是無條件的，無可更改的”[14]124；“有一些權(quán)利是由于人性或人的本質(zhì)而應(yīng)當(dāng)平等地并且在同等程度上適用于一切人類社會的一切人的?！盵15]75基于上述闡述，我們認(rèn)為國家義務(wù)是政治性與道德性的集合體。

（二）國家義務(wù)的自律性與他律性

承前所述，因國家義務(wù)具有政治性、道德性，然任何真正意義上的道德義務(wù)都是他律性和自律性的統(tǒng)一，通過考察國家義務(wù)的發(fā)展史也明確了是從他律性走向自律性的歷史。在他律性中，國家義務(wù)的自律性以萌芽的形態(tài)依附于他律性；而在自律性中，國家義務(wù)的他律性和自律性達(dá)到了高度的統(tǒng)一。他律性是通過國家義務(wù)的客觀性、權(quán)威性和強(qiáng)制性表現(xiàn)出來的。[16]

對國家義務(wù)之自律性與他律性而言，不少思想家從不同角度予以論證。亞里士多德認(rèn)為，“凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當(dāng)或正宗的政體；而那些只照顧統(tǒng)治者們利益的政體就是錯(cuò)誤的政體或正宗政體的變態(tài)（偏離）”[17]132。但丁則從市民的要求出發(fā)來看待國家的目的，他認(rèn)為國家的目的和城市的目的一樣，都是在于維持人民生活的安定，即保障人民的生命財(cái)產(chǎn)的安全，以促進(jìn)良善而愉快的生活。馬基雅維里特別告誡統(tǒng)治者不要強(qiáng)占他人的財(cái)產(chǎn)，否則會招致人民的憎恨而導(dǎo)致滅亡，因?yàn)椤叭藗兺浉赣H的死比忘記失去遺產(chǎn)要快得多”[18]12。莫耐認(rèn)為政府的唯一目的是增進(jìn)人民的福利，國王唯一的義務(wù)是保護(hù)人民的安全。布魯塔則提出“人民在國王之上”，人民居“主約者”的地位，君主居“受約者”的地位，王權(quán)的基礎(chǔ)建立在人民的同意上。如果國王遵守契約，人民便負(fù)有誠心服從的責(zé)任，如果國王違背政府的目的和君主的義務(wù)，人民便有反抗的權(quán)利。洛克指出，國家即政府權(quán)力的性質(zhì)“不是，并且也不能是專斷的”，而是保護(hù)人民的。因?yàn)槿藗冊谧匀粻顟B(tài)中就不享有“支配另一個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)的專斷權(quán)力”，因此，他們交給國家的權(quán)力也只能是“自然法所給予他的那種保護(hù)自己和其余人類的權(quán)力”[19]83。從這種觀點(diǎn)出發(fā)，洛克認(rèn)為政府的“重大的和主要的目的”，就是保護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)。他強(qiáng)調(diào)指出，最高權(quán)力“未經(jīng)本人同意，不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分”[19]86?；舨己浪古c格林一樣，認(rèn)為要保障社會進(jìn)步和自由的發(fā)展，就應(yīng)為這種精神能量的釋放提供優(yōu)良的渠道，這是國家的義務(wù)。國家應(yīng)當(dāng)以積極的干涉措施消除大眾對社會災(zāi)難的恐懼，通過有效的改革行動為自由提供基本的社會條件。由此可以獲知，國家義務(wù)是自律性與他律性的統(tǒng)一體，當(dāng)他律發(fā)展為自律之時(shí)，人權(quán)保障就已達(dá)到最高階段。

（三）國家義務(wù)的普遍性與適足性

從人權(quán)的固有性推演，人權(quán)的享有應(yīng)與種族、性別及身份地位無關(guān)，甚至外國人，只要是權(quán)利性質(zhì)上允許者，亦得享有之。人權(quán)具有普遍性，亦不問男女老幼、不問任何情況，只要是人，一切權(quán)利自由皆受相同程度的保障。20世紀(jì)人權(quán)出現(xiàn)國際化現(xiàn)象，對人權(quán)普遍性的推廣助益頗大。

基于人權(quán)之普遍性，不少思想家是如此論述國家義務(wù)的普遍性與適當(dāng)性的。格老秀斯認(rèn)為，國際法的目的是為了保障人類社會的安全、尋求和平和盡量減少戰(zhàn)爭。他還根據(jù)自衛(wèi)自救權(quán)，將恢復(fù)自己的財(cái)產(chǎn)、自衛(wèi)和懲罰惡人一起列為進(jìn)行正當(dāng)戰(zhàn)爭的理由。并一再強(qiáng)調(diào)，在戰(zhàn)爭中要遵守人道主義原則，保護(hù)婦女兒童、學(xué)者和商人的利益、保護(hù)反戰(zhàn)者和無辜的生靈；對戰(zhàn)俘要給予人道待遇，以及實(shí)行避難權(quán)等。洛克認(rèn)為，大家都具有平等的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、保護(hù)權(quán)和懲罰權(quán)等。在自然權(quán)利中，洛克特別強(qiáng)調(diào)私有財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的，它與生存權(quán)同樣重要，原因在于人要想生存，就得有維持生存的生活資料。同時(shí)洛克對政治社會的人權(quán)問題作了明確的、原則性的論述。洛克所確定的公民享有的不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，經(jīng)過美國1776年《獨(dú)立宣言》、法國1789年《人權(quán)宣言》和1793年憲法，以法律的形式確定為保障人權(quán)義務(wù)的基本原則。羅伯斯庇爾的人權(quán)體系主要由自由權(quán)、平等權(quán)、參政權(quán)、社會權(quán)所構(gòu)成。[20]137在各項(xiàng)自由權(quán)中，羅伯斯庇爾特別看重財(cái)產(chǎn)自由權(quán)和出版自由權(quán)。財(cái)產(chǎn)自由權(quán)是財(cái)產(chǎn)所有者可以自由地占有、使用和處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，它是最基本的人權(quán)或公民權(quán)，是關(guān)系其他所有權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。羅伯斯庇爾認(rèn)為，表達(dá)思想的能力是人有別于其他動物的最可貴之處。要充分借助言論、文字或出版物來表達(dá)自己的思想就要有出版自由，出版自由必須是完全的和無限制的，“必須把這種自由百分之百地給予每一個(gè)人”。[20]53法律只能懲罰犯罪行為，但不能處罰意見和思想。布倫納則提出為了保障人權(quán)的有效性，人民對專制政府的反抗是允許的和必要的。由此可以理解國家義務(wù)之適足性特征。

綜前所述，既然法律義務(wù)是主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種手段，義務(wù)是判斷權(quán)利存在與否的一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)特點(diǎn)為主觀自愿性，而國家義務(wù)是滿足與保護(hù)民眾充分表達(dá)利益的機(jī)制，使得民眾能夠安定有序共存，從而使民眾過上“優(yōu)良的生活”、“自由的生活”，那么國家義務(wù)具有政治性與道德性、自律性與他律性、普遍性與適足性等基本特征則屬其內(nèi)在要求，且國家義務(wù)應(yīng)社會變遷而內(nèi)含著開放性等特質(zhì)。

三、國家義務(wù)的基本類型

國家所負(fù)的保障義務(wù)應(yīng)如何歸類存在著不同的見解。德國學(xué)者有將保障義務(wù)作以下的分類[21]135。其一，刑法上的保障：以聯(lián)邦禁止任意墮胎的判決為例；其二，警察法上的保障：指妨礙公安及他人的行為，應(yīng)依警察法加以干預(yù)；其三，外交上的保障：指本國國民受外國侵害時(shí)，國家應(yīng)采取外交上保護(hù)措施；其四，面對團(tuán)體保障個(gè)人：指保障個(gè)人的自由參與或退出宗教、政黨等團(tuán)體。這種說法其實(shí)與基本權(quán)沒有關(guān)系，制裁犯罪、維護(hù)治安自有國家以來即有此功能，無待基本權(quán)理論出現(xiàn)；又對本國國民給予外交保護(hù)是國際法上早已存在的原則，甚至在成文憲法出現(xiàn)之前。另有學(xué)者從保障的必要和受保障的內(nèi)容進(jìn)行分類。第一類：生命及健康在憲法有極高的價(jià)值，若受威脅，國家應(yīng)予保障；第二類：科技發(fā)達(dá)出現(xiàn)新的產(chǎn)品及生產(chǎn)過程，這些也造成對人類的危險(xiǎn)，國家有防止及監(jiān)控的義務(wù)；第三類：國家的建制對外應(yīng)盡其重要的社會機(jī)能，對內(nèi)應(yīng)使相互沖突和競爭的利害關(guān)系者得予共存；第四類：社會建制即各種社會團(tuán)體，他們的存在與基本權(quán)的享有息息相關(guān)，當(dāng)它們不能以本身的力量維持存續(xù)時(shí)，國家便有保障他們的義務(wù)；第五類：在私法領(lǐng)域，弱者的基本權(quán)面對強(qiáng)者時(shí)，根本毫無機(jī)會可言時(shí)，國家有義務(wù)對弱者加以保障。[21]135-136本文在參考借鑒情形下，擬從三個(gè)層面試圖對國家義務(wù)予以分類闡釋。

（一）禁止義務(wù)、安全義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)

臺灣地區(qū)學(xué)者吳庚從邏輯論證觀點(diǎn)提出將國家義務(wù)分成三類，即禁止義務(wù)、安全義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)。[21]136-137他認(rèn)為，在保障義務(wù)的語境下，國家所負(fù)首要的義務(wù)就是禁止義務(wù)。生活中常發(fā)生的公權(quán)力侵害人權(quán)的違法行為，國家當(dāng)有加以禁止的義務(wù)。對于第三人侵害人權(quán)的行為，國家當(dāng)然也有義務(wù)予以禁止。不過禁止義務(wù)會出現(xiàn)過度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法規(guī)或行政措施超過必要程度，不符比例原則。至于不足禁止指應(yīng)禁止或不禁止，或雖禁止但其程度顯然不足而言。總之，兩者主要都是對立法者的要求，對侵害基本權(quán)的行為不得過度禁止，對基本權(quán)受害者其保障則不應(yīng)不足，過猶不及。安全義務(wù)在此處專指保護(hù)個(gè)人不受第三人違法侵害而言。這項(xiàng)義務(wù)，原則上是以一般國民為對象而非個(gè)人，保護(hù)制度及相關(guān)措施基本上是立法者自由形成的事項(xiàng)。個(gè)人主張權(quán)利受害，請求主管機(jī)關(guān)予以保障，則應(yīng)視個(gè)案而定。風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)，對現(xiàn)代社會因合法行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，諸如科技裝置所造成的普遍性危險(xiǎn)等，國家也有保障的義務(wù)。以上三種義務(wù)中，禁止義務(wù)及安全義務(wù)既針對國家本身的侵害行為而言，也包括第三人對基本權(quán)侵害的防御。至于主張保障義務(wù)也及于天然災(zāi)害者，只能歸類為第三種風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)。

（二）積極義務(wù)與消極義務(wù)

一般認(rèn)為，公民權(quán)利和政治權(quán)利的重點(diǎn)在于免于來自國家的干涉，而經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利主要來自國家的積極介入。因此，前者產(chǎn)生的是所謂的消極義務(wù)，而后者產(chǎn)生的是所謂的積極義務(wù)。兩公約在相應(yīng)的實(shí)施要求上也有所差異，比如，規(guī)定前一種權(quán)利的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定“人人有權(quán)……”或者“人人不得……”；而關(guān)于后一種權(quán)利的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》則規(guī)定“本公約締約國承認(rèn)……”或者“本公約締約國承擔(dān)保證……”。

其實(shí)，對于一項(xiàng)具體的權(quán)利來說，國家的積極義務(wù)和消極義務(wù)是同等重要的。公民權(quán)利和政治權(quán)利并不僅僅意味著國家的消極義務(wù)，它同時(shí)要求締約國采取積極的立法和政策措施。這種認(rèn)識在人權(quán)法中已經(jīng)比較普遍。歐洲人權(quán)法院早在上個(gè)世紀(jì)70年代就明確指出，此類權(quán)利不能單純依靠國家權(quán)力的自我克制來保障，要有效地保障自由權(quán)就需要有來自國家的積極措施。在1979年的馬克斯案件(Marcks Case)中，法院認(rèn)定《歐洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定的尊重私生活和家庭生活權(quán)利的基本目的在于排除公共權(quán)力的干涉，同時(shí)判定，對家庭生活的有效尊重包含著積極義務(wù)。[22]而且，在愛利案件(Airey Case)中，歐洲人權(quán)法院也作出了同樣的判定。該案件中，受害者因?yàn)樨毟F不能享受律師幫助，不得不放棄在國內(nèi)的訴訟。法院認(rèn)為，從宗旨上說，《歐洲人權(quán)公約》所規(guī)定的“不是作為理論或空想上的權(quán)利，而是實(shí)際并且存在有效保障的權(quán)利”，進(jìn)而要求締約國通過法律扶助制度來確保對法院的有效利用。[23]

自由權(quán)和社會權(quán)的相對性，也表現(xiàn)為自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要有國家的積極行為。這一點(diǎn)在管理國家機(jī)關(guān)的人才訓(xùn)練、教育和機(jī)構(gòu)性配備不充分的國家表現(xiàn)得尤其明顯。自由權(quán)的保障僅僅通過抑制國家權(quán)力就能實(shí)現(xiàn)，這種認(rèn)識實(shí)際上只在配備齊了一定程度的國家機(jī)關(guān)的場合下才成立，在尚沒有達(dá)到這一程度的國家里，自由權(quán)僅僅作為一種消極性權(quán)利卻是無法實(shí)現(xiàn)。[24]210自由權(quán)公約委員會要求締約國為確保公約所規(guī)定的對其領(lǐng)域內(nèi)并且屬其管轄下的個(gè)人的權(quán)利，不僅要求締約國自我克制國家權(quán)力的恣意行使，還要求采取積極糾正措施等積極行為。如，對生命的權(quán)利，委員會在其一般性意見中指出，對“生命的固有權(quán)利”這一表現(xiàn)不能作限制性理解。并且，委員會認(rèn)為，締約國應(yīng)為減少嬰兒死亡率、提高平均壽命采取一切可能的措施。再如，歐洲人權(quán)法院早在上世紀(jì)70年代就明確指出，自由權(quán)不能單純依靠國家權(quán)力的自我克制來保障，而是需要國家的積極措施。

隨著人權(quán)訴求的變遷，國家義務(wù)的內(nèi)容發(fā)生了變化，保護(hù)的內(nèi)涵從消極性的保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的保護(hù)，表現(xiàn)為一種綜合性的道德與法律要求。愛德和凡·胡佛等人認(rèn)為，國家的人權(quán)保護(hù)義務(wù)分為四個(gè)方面：第一，尊重的義務(wù)；第二，保護(hù)的義務(wù)；第三，滿足或確保的義務(wù)；第四，促進(jìn)的義務(wù)?？梢钥闯觯瑖覍θ藱?quán)的尊重與保護(hù)義務(wù)是相互聯(lián)系和互動的整體性義務(wù)，尊重的背后實(shí)際上存在著國家應(yīng)該履行的保護(hù)、滿足與促進(jìn)的義務(wù)，尊重只是國家義務(wù)的前提與基本的道德基礎(chǔ)而已。在憲法規(guī)范中的尊重一詞是歷史的概念，最初主要指國家對自由權(quán)的保護(hù)義務(wù)，表現(xiàn)為國家的消極義務(wù)，是一種自由國家的基本理念。但是，從自由主義國家向社會福利國家轉(zhuǎn)變后，對人權(quán)的尊重?cái)U(kuò)大到了社會權(quán)領(lǐng)域，尊重義務(wù)范圍也得到了擴(kuò)大。為了履行尊重人權(quán)的義務(wù)，國家既負(fù)有積極義務(wù)，同時(shí)亦負(fù)有消極義務(wù)。特別是在社會權(quán)領(lǐng)域，國家尊重和保護(hù)人權(quán)的義務(wù)主要表現(xiàn)為滿足與促進(jìn)、積極而適度地干預(yù)公民的生活。在自由權(quán)領(lǐng)域，國家尊重人權(quán)主要表現(xiàn)為國家負(fù)有消極義務(wù)，自我控制國家權(quán)力對自由權(quán)的侵害。因此，國家尊重人權(quán)義務(wù)是全面性的、綜合性的義務(wù)，不能片面地強(qiáng)調(diào)其中的一項(xiàng)內(nèi)容。自由權(quán)與社會權(quán)保護(hù)義務(wù)的相對化，客觀上要求國家保護(hù)義務(wù)的多樣性與綜合性。

（三）尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、滿足或確保義務(wù)、促進(jìn)義務(wù)

自由權(quán)和社會權(quán)具有相對性已逐漸得到承認(rèn)。以這種趨向?yàn)楸尘?，在理論上，也開始出現(xiàn)了取代將人權(quán)區(qū)別為自由權(quán)和社會權(quán)這一傳統(tǒng)式分類的新的分類。有人將國家的人權(quán)義務(wù)分類為以下四個(gè)方面：尊重的義務(wù)、保護(hù)的義務(wù)、滿足或確保的義務(wù)、促進(jìn)的義務(wù)。愛德和凡·胡佛等的見解就是典型代表。依這些見解，尊重的義務(wù)是指國家避免和自我克制對個(gè)人自由的侵害；保護(hù)的義務(wù)是指國家防止和阻止他人對個(gè)人權(quán)利侵害的義務(wù)；滿足的義務(wù)是指國家滿足個(gè)人通過努力也不能實(shí)現(xiàn)的個(gè)人所需、希求和愿望的義務(wù)；促進(jìn)的義務(wù)是指國家為在整體上促進(jìn)上述人權(quán)而應(yīng)采取一定措施的義務(wù)。這些義務(wù)在性質(zhì)上并不互相排斥，各種人權(quán)義務(wù)盡管程度上存在差異，但都是權(quán)利的一個(gè)側(cè)面，而國家負(fù)有針對這些側(cè)面采取措施的全面性義務(wù)。[24]210

在傳統(tǒng)的理解上，社會權(quán)使國家負(fù)有積極的義務(wù)。這種理解只強(qiáng)調(diào)了滿足的義務(wù)，而忽視了尊重、保護(hù)和促進(jìn)的義務(wù)等其他方面。而且，將自由權(quán)理解為國家的消極義務(wù)的傳統(tǒng)性認(rèn)識，也只強(qiáng)調(diào)了國家對自由權(quán)尊重的義務(wù)，而忽視了自由權(quán)的其他方面。這任何一種認(rèn)識都忽視了國家為人權(quán)綜合性質(zhì)實(shí)現(xiàn)所負(fù)義務(wù)的復(fù)合性特征。的確，對于具體的人權(quán)，某種特征可能更為突出，而其他側(cè)面則可能表現(xiàn)得不明顯，但這是一個(gè)應(yīng)該因具體的人權(quán)進(jìn)行探討的問題，而不是一個(gè)能通過對自由權(quán)和社會權(quán)作范疇性區(qū)別來解決的問題。[25]103-109

以上這些分類不是經(jīng)過嚴(yán)密的理論探討之后而作出的分類，這些分類在將來能否一般化，或新的分類中哪一種分類最適當(dāng)，對這一問題，現(xiàn)在應(yīng)該注意避免作出互相排斥性的判斷。對新的分類中哪種類型化最為適當(dāng)，應(yīng)該在認(rèn)定社會權(quán)和自由權(quán)的差異具有相對性的基礎(chǔ)上，通過對個(gè)別的、具體的人權(quán)分析的積累來作出判斷。關(guān)于這一點(diǎn)應(yīng)該注意，對上述德國和歐洲人權(quán)法院在判決中非常廣泛地承認(rèn)了國家的積極義務(wù)，有人提出反對理論并認(rèn)為，如果國家的消極義務(wù)和積極義務(wù)的相對化能有助于擴(kuò)大司法審查，那么這種相對化就孕育著一種危險(xiǎn)，它可能將本來屬于根據(jù)民主主義原則選出的立法機(jī)關(guān)的政策判斷委任給司法機(jī)關(guān)。這種批判，在針對德國和美國聯(lián)邦法院所表現(xiàn)的司法積極主義，其別是針對將社會政策積極地服從于司法審查的主張時(shí)，早已有人提出過。相反，如果國家的消極義務(wù)和積極義務(wù)的相對化，以立法裁量論的形式制約司法機(jī)關(guān)的違憲和違法審查的話，那么發(fā)達(dá)國家通過長期努力所構(gòu)筑起的“作為人權(quán)保障堡壘”的司法機(jī)關(guān)的意義就可能受到巨大損害。在司法機(jī)關(guān)的自我抑制相當(dāng)過分的國家，這種現(xiàn)象具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。[24]221-222不過，對“作為人權(quán)保障堡壘的司法機(jī)關(guān)”這一定性本身，有必要對其作為一般理論的妥當(dāng)性提出疑問，也有必要對其根源進(jìn)行再探討。而且，司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間適當(dāng)?shù)臋?quán)力分配問題，不僅應(yīng)該從國家的積極義務(wù)和消極義務(wù)這一角度，而應(yīng)該將其作為21世紀(jì)國家的存在方式的問題進(jìn)行綜合性的探討。

注釋:

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[22]Eur. Court H.R[J].Marcks Case， Judgment of 13 June 1979， Series A no.31， para， 31(pp.15).

[23]Eur. court H.R[J].Airye Case， Judgment of 9 October 1979，Serise A no.32.para， 24(pp.12-14)，para.26，ibid，pp.14，15.

第2篇

一、保險(xiǎn)市場的現(xiàn)狀及特點(diǎn)

據(jù)統(tǒng)計(jì)，到1996年底我國已有各類保險(xiǎn)公司總數(shù)達(dá)20多家，全國商業(yè)保險(xiǎn)分支機(jī)構(gòu)6，500個(gè)，從業(yè)人員14萬人，各種保險(xiǎn)20萬人。1995年頒布實(shí)施的《保險(xiǎn)法》使我國保險(xiǎn)業(yè)步入法制化的健康發(fā)展軌道，初步形成了以人民保險(xiǎn)（集團(tuán)）公司為主體，多家保險(xiǎn)公司共同發(fā)展，具有一定競爭規(guī)模的保險(xiǎn)市場體系。隨著保險(xiǎn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展及全保險(xiǎn)意識的普遍提高，保險(xiǎn)業(yè)從80年代中后期開始有了持續(xù)高速的發(fā)展，出現(xiàn)了可喜的局面。

1、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)增長快，保費(fèi)收入和經(jīng)濟(jì)效益的增長均超過了同期國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)范圍向縱深發(fā)展，新業(yè)務(wù)新險(xiǎn)種不斷涌現(xiàn)，保險(xiǎn)市場規(guī)模日趨擴(kuò)大?！鞍恕の濉逼陂g，保險(xiǎn)業(yè)保費(fèi)收入年均增長44%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國民生產(chǎn)總值12%的增長速度。1996年我國保費(fèi)收入856 46億元，保險(xiǎn)金額15 8萬億元，近百萬家、1億個(gè)家庭、4億人次、2億多畝農(nóng)作物參加了各類保險(xiǎn)。涉外保險(xiǎn)承保了3，000多億美元的進(jìn)出口貿(mào)易額和絕大部分三資企業(yè)的保險(xiǎn)，并在世界主要港口委托了300多家貨損檢驗(yàn)和理賠人。

2、保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任巨大，索賠案件增多，保險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作用日益顯著。保險(xiǎn)事業(yè)的發(fā)展為國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長保駕護(hù)航，為人民生命財(cái)產(chǎn)的安全和社會穩(wěn)定發(fā)揮了巨大的經(jīng)濟(jì)保障作用。如中保集團(tuán)在1998年南北方特大洪澇災(zāi)害中深入受災(zāi)現(xiàn)場，本著“主動、迅速、準(zhǔn)確、合理”的理賠原則，為受災(zāi)地區(qū)企業(yè)和人民的生產(chǎn)自救、災(zāi)后重建發(fā)揮了主渠道作用。

3、保險(xiǎn)市場對外開放穩(wěn)步發(fā)展我國保險(xiǎn)市場對外開放始于80年代初期，預(yù)計(jì)到下個(gè)世紀(jì)初中國保險(xiǎn)開放的地域?qū)纳虾：蛷V州等地?cái)U(kuò)大到主要沿海經(jīng)濟(jì)中心城市，除有計(jì)劃地增加引進(jìn)外資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)數(shù)量外，我國還將開展引進(jìn)外資保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人公司和保險(xiǎn)人公司的工作。

4、我國保險(xiǎn)業(yè)的國際化程度不斷提高國民經(jīng)濟(jì)和保險(xiǎn)市場的對外開放，為保險(xiǎn)企業(yè)開拓海外市場創(chuàng)造了極為有利的條件。，我國的保險(xiǎn)企業(yè)已在海外設(shè)立了120個(gè)分支機(jī)構(gòu)，年保費(fèi)收入近3億美元。我國保險(xiǎn)企業(yè)還通過再保險(xiǎn)方式，為海外的保險(xiǎn)人提供保險(xiǎn)服務(wù)，如中保集團(tuán)在世界各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)71個(gè)，與120個(gè)國家和地區(qū)的1，000多家保險(xiǎn)和再保險(xiǎn)公司建立了業(yè)務(wù)關(guān)系，每年再保險(xiǎn)分出分入業(yè)務(wù)的保費(fèi)流量在2億美元左右。

二、我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展過程中的問題

（一）保險(xiǎn)業(yè)正處于起步階段，社會公眾的保險(xiǎn)意識淡薄，保險(xiǎn)市場主體偏少，缺乏適度競爭，保險(xiǎn)市場體系仍不完善。

當(dāng)前，我國的人均國民生產(chǎn)總值、保險(xiǎn)密度和保險(xiǎn)深度都較低，保險(xiǎn)業(yè)還處于起步階段，未能在國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中和公眾生活中發(fā)揮舉足輕重的作用。同時(shí)，我國公眾的風(fēng)險(xiǎn)及保險(xiǎn)意識淡薄，形成了社會風(fēng)險(xiǎn)總量增加與消費(fèi)者保險(xiǎn)意識滯后的矛盾。

從目前的保險(xiǎn)市場主體看，參加保險(xiǎn)市場的保險(xiǎn)公司數(shù)量太少，雖然我國保險(xiǎn)公司的總數(shù)已達(dá)20多家，但是只有中保集團(tuán)等極少數(shù)保險(xiǎn)公司可以在全國開展業(yè)務(wù)，中保集團(tuán)仍控制著70%的份額，其它公司各自所占的份額很小，說明保險(xiǎn)市場壟斷程度依然偏高，缺乏適度競爭。同時(shí)，這與我國人口狀況不相適應(yīng)。如美國人口為2億，保險(xiǎn)公司6，000家，香港人口與廣州大致相當(dāng)，但香港有229家保險(xiǎn)公司，從業(yè)人員8，000人左右，而我國人口12億多，僅有保險(xiǎn)公司20余家。這種狀況的弊端是難以給保險(xiǎn)市場的競爭者帶來真正的壓力，也使消費(fèi)者無法享受到優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

（二）保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展總體水平落后，業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)展不平衡，險(xiǎn)種結(jié)構(gòu)單一，適應(yīng)性不強(qiáng)，新險(xiǎn)種開發(fā)緩慢。我國保險(xiǎn)業(yè)務(wù)總量仍然偏低，總體發(fā)展水平還很落后。1995年我國保費(fèi)收入為615 7億人民幣，約合74億美元，不及美國的1%。表明我國的保險(xiǎn)服務(wù)特別是壽險(xiǎn)服務(wù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會需要。

保險(xiǎn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)展不平衡表現(xiàn)在:一是產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)比重大，壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)增幅快，二是產(chǎn)險(xiǎn)和壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)險(xiǎn)中企財(cái)險(xiǎn)和機(jī)動車輛險(xiǎn)位居一、二位，各公司對航意險(xiǎn)的爭奪激烈;壽險(xiǎn)中團(tuán)體險(xiǎn)占較大比重，短期險(xiǎn)發(fā)展緩慢，三是城鄉(xiāng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)比例失調(diào)，城市保險(xiǎn)發(fā)展明顯快于，農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)占產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的比重不足1%，呈萎縮發(fā)展的態(tài)勢。研制和開發(fā)新險(xiǎn)種是適應(yīng)保險(xiǎn)競爭的需要，產(chǎn)壽險(xiǎn)分業(yè)經(jīng)營后，加速險(xiǎn)種的更新?lián)Q代顯得尤為迫切。眼下正在市場上運(yùn)行的險(xiǎn)種有400多種，但真正具有生命力、適銷對路的險(xiǎn)種并不多。

（三）保險(xiǎn)法制不健全，市場競爭條件不平等，保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的外部環(huán)境亟待改善。

我國的保險(xiǎn)法制還不健全，這給不規(guī)范的保險(xiǎn)經(jīng)營造成了可乘之機(jī)，并造成市場競爭秩序混亂。另外，國家對保險(xiǎn)業(yè)實(shí)行差別稅率，對平保和太保統(tǒng)一征收33%的稅，而對中保集團(tuán)征收55%的稅，并且中保集團(tuán)稅后利潤由調(diào)節(jié)稅再劃出一部分，基本上是將利潤的80%左右上交國家，而外資保險(xiǎn)公司在華享受15%的優(yōu)惠稅率。稅率低費(fèi)率必然低，在保險(xiǎn)競爭中會形成明顯的價(jià)格優(yōu)勢，這就造成我國幾類不同性質(zhì)保險(xiǎn)公司之間的不平等競爭。

（四）保險(xiǎn)資金特別是壽險(xiǎn)資金運(yùn)用范圍過窄，保險(xiǎn)基金難以保值增值，保險(xiǎn)賠付水平過低，保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作用有待提高。

目前我國保險(xiǎn)資金運(yùn)用方式單一，投資規(guī)模與范圍受到嚴(yán)格限制，投資收益率極低，加之通貨膨脹等因素的，保險(xiǎn)基金不能保值增值。尤其是壽險(xiǎn)基金面臨幾十年后巨額的累積責(zé)任，確保壽險(xiǎn)投資有較高的收益率直接關(guān)系到壽險(xiǎn)公司的生死存亡和對被保險(xiǎn)人的保障問題。自1996年以來國家連續(xù)下調(diào)銀行利率，據(jù)測算，中保系統(tǒng)于1997年因降息就損失近50億元，我國大部分壽險(xiǎn)企業(yè)也出現(xiàn)了嚴(yán)重的利差倒掛現(xiàn)象，償付能力明顯不足，形成了很大的風(fēng)險(xiǎn)，壽險(xiǎn)經(jīng)營面臨困境。為此，放松對保險(xiǎn)業(yè)特別是壽險(xiǎn)業(yè)資金運(yùn)用的限制，擴(kuò)大保險(xiǎn)資金運(yùn)作空間，是保證我國保險(xiǎn)業(yè)順利發(fā)展的現(xiàn)實(shí)選擇。

（五）保險(xiǎn)經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)日趨積聚，保險(xiǎn)業(yè)面臨風(fēng)險(xiǎn)的考驗(yàn)。

主要表現(xiàn)為:部分保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)違規(guī)對外提供擔(dān)保;保險(xiǎn)存款不合理，貸款質(zhì)量不高，風(fēng)險(xiǎn)增大;部分險(xiǎn)種責(zé)任過大;險(xiǎn)種結(jié)構(gòu)不合理，風(fēng)險(xiǎn)集中在少數(shù)險(xiǎn)種上，不能作到風(fēng)險(xiǎn)的分散化;自留風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任過大;壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)預(yù)定利率過高，預(yù)定費(fèi)用率偏低，潛伏著較大風(fēng)險(xiǎn);保險(xiǎn)公司內(nèi)控制度不健全，管理上存在較大漏洞;壽險(xiǎn)投資渠道受阻，又因利率下調(diào)和通脹因素的影響，使得遠(yuǎn)期風(fēng)險(xiǎn)增加;承保的業(yè)務(wù)質(zhì)量不高，保險(xiǎn)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)增大;保險(xiǎn)公司提取的未決賠款準(zhǔn)備金明顯不足，償付能力極其有限，抗風(fēng)險(xiǎn)能力不強(qiáng)，特別是抗巨災(zāi)的能力更是令人擔(dān)憂。

（六）保險(xiǎn)業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展與人才匱乏形成尖銳矛盾。

保險(xiǎn)經(jīng)營的特殊性決定了它對展業(yè)、精算、承保、理賠、查勘和投資等環(huán)節(jié)人才的需求。保險(xiǎn)專業(yè)人才的培養(yǎng)是一個(gè)漸進(jìn)、累積的過程，我國保險(xiǎn)業(yè)務(wù)停辦20年之久所帶來的最嚴(yán)重后果是保險(xiǎn)人才培養(yǎng)的斷層，導(dǎo)致目前保險(xiǎn)從業(yè)人員總體水平偏低，大專以上學(xué)歷的只占總?cè)藬?shù)的30%。許多保險(xiǎn)公司在招收了沒有任何保險(xiǎn)知識的人員后僅僅對其進(jìn)行2周到4周左右的培訓(xùn)后即上崗?fù)其N保險(xiǎn)。這些人經(jīng)常出現(xiàn)答非所問、誤導(dǎo)陳述、保費(fèi)回扣和惡意招攬業(yè)務(wù)等違規(guī)現(xiàn)象，極大地?cái)牧吮ｋU(xiǎn)聲譽(yù)。

三、解決我國保險(xiǎn)業(yè)面臨問題的對策。

（一）加大保險(xiǎn)宣傳力度，重視保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)建設(shè)，進(jìn)一步完善保險(xiǎn)市場體系。

保險(xiǎn)市場的培育工作應(yīng)從宣傳入手，制定一個(gè)符合市場的宣傳策略，通過各種途徑大力宣傳保險(xiǎn)知識，努力提高社會公眾對保險(xiǎn)的認(rèn)識程度。

我國保險(xiǎn)市場正處于初創(chuàng)階段，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)數(shù)量不足，需要加強(qiáng)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)建設(shè)。因?yàn)闆]有相當(dāng)數(shù)量的機(jī)構(gòu)就無法實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)營，目前對設(shè)立新的保險(xiǎn)公司限制過嚴(yán)增加了新公司經(jīng)營的難度和風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)“十五大”精神這方面應(yīng)有所突破，在保證一定數(shù)量的基礎(chǔ)上以“質(zhì)量優(yōu)先”作為機(jī)構(gòu)發(fā)展的原則，對經(jīng)營管理好的公司應(yīng)采取鼓勵(lì)和扶持政策，以確保我國保險(xiǎn)業(yè)的適度競爭。

應(yīng)加強(qiáng)保險(xiǎn)業(yè)的內(nèi)控管理，杜絕違規(guī)賠付的發(fā)生。同時(shí)，加強(qiáng)對保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的引導(dǎo)和管理，可由中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會牽頭，組織保險(xiǎn)公司和中介機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員，針對保險(xiǎn)市場現(xiàn)狀制定保險(xiǎn)中介人管理制度及配套措施，在加強(qiáng)管理的同時(shí)應(yīng)注意積極引導(dǎo)。針對保險(xiǎn)監(jiān)管體系的缺陷，對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的專業(yè)化管理。既可以對內(nèi)資和外資保險(xiǎn)公司進(jìn)行集中統(tǒng)一的管理，又可以通過建立專業(yè)稽核體系有效發(fā)揮監(jiān)管部門的監(jiān)管力度，更重要的是通過內(nèi)部協(xié)調(diào)保證商業(yè)保險(xiǎn)和社會保險(xiǎn)沿著各自的軌道健康發(fā)展。

（二）開發(fā)新險(xiǎn)種，增強(qiáng)市場競爭力。

1、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，增強(qiáng)新險(xiǎn)種開發(fā)的組織協(xié)調(diào)能力。必須從領(lǐng)導(dǎo)體制和機(jī)構(gòu)設(shè)置上加大對新險(xiǎn)種開發(fā)和管理力度，設(shè)立“新險(xiǎn)種開發(fā)和推廣部”，它具體負(fù)責(zé):（1）保險(xiǎn)市場趨勢的調(diào)查和預(yù)測及制度的制訂和組織實(shí)施。（2）新條款的設(shè)計(jì)和報(bào)批，組織有關(guān)專家進(jìn)行研究論證，確保條款的嚴(yán)密性和性。（3）新險(xiǎn)種的試驗(yàn)推廣工作。（4）負(fù)責(zé)信息反饋，對險(xiǎn)種性能和效益的考核和制定獎(jiǎng)勵(lì)的辦法。

2、險(xiǎn)種開發(fā)要堅(jiān)持多層次、系列化的原則。一是對原有險(xiǎn)種按新的市場需求進(jìn)行加工調(diào)整，增加新內(nèi)涵，推陳出新將老險(xiǎn)種改造成新險(xiǎn)種，二是引進(jìn)國外的一些險(xiǎn)種，結(jié)合的民風(fēng)民俗進(jìn)行嫁接和加工處理，洋為中用，三是在發(fā)展常規(guī)保險(xiǎn)的基礎(chǔ)上必須有自己的險(xiǎn)種專長和特色，提高險(xiǎn)種的專業(yè)化程度，逐步形成自身的主導(dǎo)險(xiǎn)種和經(jīng)營特色，創(chuàng)立拳頭險(xiǎn)種和優(yōu)質(zhì)品牌，即“三位一體”的險(xiǎn)種開發(fā)戰(zhàn)略。

3、結(jié)合保障體系的改革搞好配套險(xiǎn)種的開發(fā)，加大商業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)險(xiǎn)種的開發(fā)力度，這是新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)。

隨著我國社會保障體系改革的深入和人口老齡化趨勢的到來，壽險(xiǎn)業(yè)將面臨前所未有的發(fā)展機(jī)遇，壽險(xiǎn)公司應(yīng)牢牢把握。老齡人口對養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)有強(qiáng)烈需求。商業(yè)醫(yī)療保險(xiǎn)應(yīng)該為社會醫(yī)療保險(xiǎn)提供補(bǔ)充服務(wù)，發(fā)展補(bǔ)充性醫(yī)療保險(xiǎn)。要解決社會醫(yī)療保險(xiǎn)中未被覆蓋人群的醫(yī)療保障?，F(xiàn)行的社會醫(yī)療保障所覆蓋的人群有限，1997年國家公費(fèi)醫(yī)療、勞保醫(yī)療及大病統(tǒng)籌所覆蓋的人數(shù)僅占總?cè)丝诘?7%，參加商業(yè)醫(yī)療保險(xiǎn)者占2 7%，即70%以上的人無任何醫(yī)療保障，如何為其提供保障將成為商業(yè)醫(yī)療保險(xiǎn)發(fā)展的最大契機(jī)。

（三）改革稅收體制，對保險(xiǎn)業(yè)實(shí)行低稅政策，創(chuàng)造適合保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的外部環(huán)境。

國家應(yīng)對內(nèi)資保險(xiǎn)公司實(shí)行較低的和大致相當(dāng)?shù)亩惵?，取消對外資保險(xiǎn)公司的超國民待遇，對新成立的保險(xiǎn)公司及個(gè)人壽險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)業(yè)務(wù)應(yīng)予扶持，其中較為理想的辦法是實(shí)行差別稅收政策。一是采取超額累進(jìn)制，視保險(xiǎn)公司規(guī)模采用15—25%的不等所得稅率，適當(dāng)調(diào)節(jié)過高收入，扶持小公司的發(fā)展。二是對具有一定規(guī)模的大公司，包括外資公司統(tǒng)一征收略高的所得稅。另外，應(yīng)建立與國際慣例相吻合的市場環(huán)境。

（四）發(fā)展我國的資本市場，實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)投資特別是壽險(xiǎn)投資的多元化。

1、調(diào)整對資本市場的政策，要重點(diǎn)發(fā)展包括壽險(xiǎn)基金在內(nèi)的機(jī)構(gòu)投資者，這樣做既可為資本市場注入大量資金，解決發(fā)展的巨額資金需要，也可以作為穩(wěn)定資本市場的重要力量，從而帶動整個(gè)資本市場的發(fā)展。

2、賦予保險(xiǎn)公司獨(dú)立運(yùn)用資金的自主權(quán)。為使我國剛剛起步的保險(xiǎn)業(yè)擺脫困境，除了保險(xiǎn)業(yè)自身采取相應(yīng)對策外，國家理應(yīng)在政策上給予必要的扶持。允許保險(xiǎn)公司在保證償付能力的前提下，更充分更自由地進(jìn)行資金運(yùn)用，對產(chǎn)壽險(xiǎn)應(yīng)區(qū)別對待，逐步放寬壽險(xiǎn)公司的投資業(yè)務(wù)范圍，并逐步擴(kuò)大到公司債券、公司股票、抵押貸款和房地產(chǎn)等業(yè)務(wù)，以便有效地增強(qiáng)保險(xiǎn)公司的盈利能力和經(jīng)營能力，提高保險(xiǎn)賠付水平。

3、樹立正確的保險(xiǎn)投資觀念，處理好安全性、流動性、收益性和合法性之間的關(guān)系。強(qiáng)化保險(xiǎn)資金運(yùn)用的內(nèi)部管理，制定可行的管理目標(biāo)和考核獎(jiǎng)懲措施，建立健全崗位責(zé)任制，明確責(zé)權(quán)、責(zé)任到人，并對資金運(yùn)用的各環(huán)節(jié)實(shí)施嚴(yán)密的程序和規(guī)范的管理，全面強(qiáng)化內(nèi)控機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。

（五）要充分發(fā)揮保險(xiǎn)行業(yè)自律的作用。保險(xiǎn)同業(yè)組織可以完成以下工作:（1）規(guī)范和協(xié)調(diào)保險(xiǎn)市場主體之間的競爭。（2）加強(qiáng)各主體之間的業(yè)務(wù)合作，如組織分保和共同承擔(dān)巨額風(fēng)險(xiǎn)等。中國民族保險(xiǎn)業(yè)還比較脆弱，國內(nèi)同行之間要競爭與合作并重。（3）促進(jìn)保險(xiǎn)公司經(jīng)營技術(shù)和管理水平的提高及保險(xiǎn)信息的交流。如定期公布損失率、費(fèi)率和標(biāo)準(zhǔn)保單等信息資料。

（六）增強(qiáng)保險(xiǎn)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)意識，科學(xué)控制預(yù)定利率風(fēng)險(xiǎn)和巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)前保險(xiǎn)運(yùn)營缺乏必要的風(fēng)險(xiǎn)意識，給保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展留下很大隱患。我國保險(xiǎn)經(jīng)營要重點(diǎn)防范四個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn):一是保險(xiǎn)公司本身經(jīng)營所造成的風(fēng)險(xiǎn);二是操作風(fēng)險(xiǎn);三是預(yù)定利率風(fēng)險(xiǎn);四是巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)，我們以1996年的保險(xiǎn)金額15萬億元，如果損失率為3‰，則有450億元的賠償責(zé)任;如果發(fā)生意外巨災(zāi)，損失率達(dá)到6‰，則可能有900億元的賠償責(zé)任，已超過了各保險(xiǎn)公司當(dāng)年保費(fèi)收入總額及可變現(xiàn)資產(chǎn)的總和。國家防總副總指揮鈕茂生日前透露，1998年我國受洪澇災(zāi)害的人口2 3億，死亡3，656人，直接經(jīng)濟(jì)損失2，484億元人民幣，這使我們對巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)問題有了新的警覺和反思。