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加入金融發(fā)展水平的均衡匯率測算是破解包括人民幣匯率在內(nèi)的發(fā)展中國家匯率問題的可循之徑。筆者論證了金融非中性是均衡匯率測算引入金融發(fā)展因素與形成BEER修正模型的理論依據(jù)，通過主成分分析得到中國金融發(fā)展的綜合指標(biāo)，在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用協(xié)整檢驗(yàn)與H-P濾波分析對1994年～2010年的人民幣均衡匯率水平和匯率失調(diào)程度進(jìn)行了測算。實(shí)證分析結(jié)果表明：金融發(fā)展對人民幣實(shí)際匯率有著較大程度的影響且存在著長期穩(wěn)定的均衡關(guān)系；考慮中國金融發(fā)展水平因素后人民幣匯率失調(diào)在5%以內(nèi)，失調(diào)程度輕微。筆者從另一角度支持了Chueng等人的“人民幣低估問題存在高估”的研究結(jié)論。
關(guān)鍵詞：人民幣均衡匯率；金融非中性；金融發(fā)展；BEER修正模型
基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（10YJA790157）；廣東省教育廳人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目（11JDXM79006）；暨南大學(xué)211科研項(xiàng)目。
作者簡介：沈軍（1968- ），男，江臺人，暨南大學(xué)金融研究所與金融系教授，主要從事國際金融研究。
中圖分類號：F830.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-1096（2013）04-0145-05收稿日期：2012-06-17
引言
人民幣匯率問題一直是全球金融的熱點(diǎn)問題，近年來美國政府經(jīng)常使用所謂的“人民幣匯率低估”牌來打壓中國以實(shí)現(xiàn)其政治目的。人民幣匯率問題眾說紛紜，問題的焦點(diǎn)是人民幣均衡匯率是多少以及人民幣匯率究竟有沒有低估。在人民幣均衡匯率的實(shí)證研究中，國內(nèi)外學(xué)者采用多種方法進(jìn)行了測算，但結(jié)果卻大相徑庭：極端的研究認(rèn)為人民幣匯率低估水平高達(dá)50%；Cheung等（2007）則提出“人民幣低估問題存在高估”。事實(shí)是，人民幣匯率到底存不存在低估與人民幣匯率的測算方法以及人民幣均衡匯率標(biāo)準(zhǔn)的確定緊密相關(guān)。
均衡匯率的實(shí)證研究有5種：購買力平價(jià)（PPP）方法、Williamson（1983）提出的要素均衡實(shí)際匯率（FEER）方法、自然均衡實(shí)際匯率（NATRE）方法、Edwards（1988）提出的發(fā)展中國家均衡實(shí)際匯率（ERER）方法以及行為均衡實(shí)際匯率（BEER）方法。與其他方法相比，作為簡化FEER方法而派生出來的BEER方法具有不少優(yōu)點(diǎn)：首先，BEER方法將重點(diǎn)放在實(shí)際匯率行為本身；其次，由于BEER法只涉及到單一方程的估計(jì)，從而更具操作性；第三， BEER方法對發(fā)展中國家存在的諸如樣本量小、數(shù)據(jù)質(zhì)量不高以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定等問題具有優(yōu)勢。
確定“合理匯率”是國際金融理論與宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中的難題。Edwards（1994）認(rèn)為，區(qū)分匯率均衡與非均衡運(yùn)動是宏觀經(jīng)濟(jì)最具挑戰(zhàn)性的問題之一。Williamson估計(jì)實(shí)際匯率錯(cuò)位程度是開放經(jīng)濟(jì)宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)最富挑戰(zhàn)性的實(shí)證問題之一。姜波克等（2006）認(rèn)為，F(xiàn)EER方法本質(zhì)上依然是外部均衡決定論，確立人民幣均衡匯率的標(biāo)準(zhǔn)比具體測算更為根本。金雪軍等（2008）區(qū)分了產(chǎn)品市場（長期）和資本市場（短期）均衡匯率，試圖擺脫FEER和BEER方法只關(guān)注中長期匯率決定因素的束縛。陳志昂等（2010）強(qiáng)調(diào)勞動力差異對均衡匯率的影響，其實(shí)證研究結(jié)果表明，東南亞國家對發(fā)達(dá)國家20世紀(jì)90年代以來存在系統(tǒng)性低估，中國是低估程度最輕的，中國是對競爭性發(fā)展中國家匯率大幅上升的國家。
筆者重點(diǎn)對人民幣均衡匯率標(biāo)準(zhǔn)的確立與人民幣的測算方法兩個(gè)方面提出新的見解并進(jìn)行系統(tǒng)的實(shí)證研究。本文其余部分的結(jié)構(gòu)安排如下：第一部分為理論分析，第二部分為金融發(fā)展指標(biāo)測算，第三部分為模型設(shè)定與變量選擇，第四部分為模型的估計(jì)和檢驗(yàn)，第五部分為結(jié)論。
一、理論分析
本文的理論分析包括解釋為什么在人民幣匯率測算中要加入金融發(fā)展因素，提出理論假設(shè)，并據(jù)此對BEER匯率模型進(jìn)行修正。
1.金融非中性
貨幣與金融非中性得到了較多的實(shí)證支持。楚爾鳴等（2009）通過對1996年1季度到2008年2季度的季度數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)證研究，得到中國的貨幣供應(yīng)量無論是長期還是短期都表現(xiàn)出顯著的非中性。當(dāng)貨幣運(yùn)動與信用活動密不可分地結(jié)合在一起時(shí)，兩者長期相互滲透，必然產(chǎn)生金融的非中性，沈軍（2006）證實(shí)了金融非中性的存在。
本文研究的理論起點(diǎn)是金融非中性，即在BEER模型中考慮加入金融發(fā)展變量。金融發(fā)展是指金融規(guī)模的擴(kuò)大和金融結(jié)構(gòu)的變遷，以及在結(jié)構(gòu)變遷中金融的功能不斷得以完善、擴(kuò)充，并進(jìn)而促進(jìn)金融效率不斷提高和經(jīng)濟(jì)增長的一個(gè)動態(tài)過程（彭興韻，2002）。在整個(gè)過程中，金融發(fā)展因素會與經(jīng)濟(jì)實(shí)際變量如貿(mào)易條件、生產(chǎn)率差異、貿(mào)易開放度等都有著千絲萬縷的聯(lián)系，并通過各種途徑影響基本的經(jīng)濟(jì)因素，進(jìn)而影響匯率的決定。
2.理論假設(shè)與BEER修正模型
由于國際金融市場的高度發(fā)達(dá)及全球貨幣流動性的泛濫，目前實(shí)體性經(jīng)濟(jì)因素對匯率的影響逐漸淡化，貨幣金融性因素對匯率的影響越來越大，在新興與發(fā)展中國家中金融發(fā)展水平對匯率的影響尤為突出。因此，金融發(fā)展因素是確定人民幣均衡匯率不可忽視的重要標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，筆者提出理論假設(shè)：金融發(fā)展水平低下是包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家匯率低估的重要原因。
金融非中性是均衡匯率測算引入金融發(fā)展因素與形成BEER修正模型的理論依據(jù)，BEER修正模型因?yàn)橐胫匾慕鹑诎l(fā)展因素比傳統(tǒng)的BEER模型更為合理。加入金融發(fā)展因素的BEER模型有兩種思路：其一，考慮各種金融發(fā)展變量，并進(jìn)行穩(wěn)健性檢驗(yàn)；其二，形成金融發(fā)展的綜合因子?？紤]到各種金融發(fā)展變量存在的不一致性，筆者采用第二種思路。
二、金融發(fā)展指標(biāo)測算
金融發(fā)展是金融發(fā)展規(guī)模、效率與結(jié)構(gòu)的三位一體。筆者在借鑒了國內(nèi)外己有指標(biāo)體系的基礎(chǔ)上，從金融發(fā)展規(guī)模、金融發(fā)展效率和金融發(fā)展結(jié)構(gòu)3個(gè)方面選取了10個(gè)指標(biāo)來構(gòu)造金融發(fā)展指標(biāo)體系（見表1），并采用主成分因子分析法對中國金融發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行綜合評價(jià)。
筆者選取1994年1季度至2010年4季度的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)收集依據(jù)銳思金融數(shù)據(jù)庫、中國金融統(tǒng)計(jì)年鑒和人民銀行網(wǎng)站披露的季度數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)處理軟件為SPSS。首先，通過SPSS軟件對表1中的10個(gè)指標(biāo)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理。在進(jìn)行主成分分析之前，要先分析各個(gè)指標(biāo)的相關(guān)性，并進(jìn)行KMO檢驗(yàn)和Bartlett檢驗(yàn)，判斷各個(gè)指標(biāo)是否適合做主成分分析。結(jié)果表明這10個(gè)指標(biāo)適合進(jìn)行主成分分析。
前兩個(gè)因子的貢獻(xiàn)率高達(dá)90.94%，因此筆者選擇前兩個(gè)因子作為決定金融發(fā)展水平的關(guān)鍵因子，記為F1、F2，用來代替原來的10個(gè)變量。第一個(gè)因子（F1）對應(yīng)FIR、M2/GDP、Bank、Private、存貸比和存貸款利差有較大的負(fù)荷系數(shù)，反映了金融發(fā)展規(guī)模和金融發(fā)展效率。第二個(gè)因子（F2）對應(yīng)直接金融/間接金融、資本化率和交易比率有較突出的負(fù)荷系數(shù)，反映了金融發(fā)展結(jié)構(gòu)。根據(jù)兩個(gè)因子貢獻(xiàn)率權(quán)重加總，即F=（54.08×F1+36.86×F2） / 90.94，可得到金融發(fā)展綜合指標(biāo)（FD）總體來說呈穩(wěn)定上升趨勢（見圖1）。
根據(jù)金融發(fā)展綜合評價(jià)函數(shù)，可以計(jì)算出1994年1季度至2010年4季度的金融發(fā)展水平（FD）值，結(jié)果如圖1所示?？傮w來說，我國金融發(fā)展水平呈現(xiàn)穩(wěn)步上升趨勢，在2007年4季度達(dá)到最高點(diǎn)，2008年受到美國次貸危機(jī)引起的全球金融風(fēng)暴影響，金融資產(chǎn)縮水，我國金融發(fā)展水平出現(xiàn)了明顯的回落，在2009年后經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇背景下重新回升。
三、模型設(shè)定及變量選擇
四、模型的估計(jì)和檢驗(yàn)
筆者選擇的樣本區(qū)間為1994年第1季度至2010年第4季度，以上變量除了REER數(shù)據(jù)來源于IMF，其他變量數(shù)據(jù)均來源于銳思數(shù)據(jù)庫。為消除季節(jié)趨勢影響，對數(shù)據(jù)進(jìn)行了季節(jié)調(diào)整，并對經(jīng)濟(jì)變量取自然對數(shù)進(jìn)行無量綱化處理，以便熨平其長期趨勢。數(shù)據(jù)處理軟件為E-views6.0。
1.各變量的ADF檢驗(yàn)
筆者采用擴(kuò)展的ADF方法進(jìn)行序列單位根檢驗(yàn)，所有變量序列都是一階單整序列I（1）（見表2），可以進(jìn)行協(xié)整分析。
2.協(xié)整檢驗(yàn)
協(xié)整檢驗(yàn)的一般步驟是：首先檢驗(yàn)變量的單整性，然后對變量進(jìn)行普通最小二乘回歸，最后，對回歸方程的殘差進(jìn)行單位根檢驗(yàn)。單位根檢驗(yàn)的結(jié)果表明所有變量序列都是I（1），可以采用EG兩步法對金融發(fā)展等相關(guān)變量與人民幣實(shí)際有效匯率進(jìn)行協(xié)整檢驗(yàn)，在進(jìn)行最小二乘估計(jì)的基礎(chǔ)上，再檢驗(yàn)殘差序列的穩(wěn)定性。結(jié)果表明回歸方程中各變量都較為顯著（見表3）。
表3中，殘差序列在5%的顯著性水平上是平穩(wěn)的，所以實(shí)際有效匯率與金融發(fā)展等變量存在協(xié)整關(guān)系；貿(mào)易條件改善、政府支出水平、貿(mào)易開放度、對外凈資產(chǎn)增加、金融發(fā)展水平提高會使均衡匯率上升；而貿(mào)易開放度的提高會使均衡匯率下降。
3.向量誤差修正模型
誤差修正模型的統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)（見表4）表明：修正誤差模型變量列中的CointEq1是誤差修正項(xiàng)，其彈性系數(shù)為-0.229，該系數(shù)反映了誤差修正模型自我修正的動態(tài)機(jī)制。但這種自我修正機(jī)制是有限的，對于持續(xù)時(shí)間長、大幅度的實(shí)際匯率錯(cuò)位，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)是不能自我修正的，需要宏觀經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整。
4.人民幣當(dāng)前均衡匯率及匯率失調(diào)程度測算
在得到人民幣均衡實(shí)際匯率模型后，可以通過帶入基本面經(jīng)濟(jì)變量的均衡值得到人民幣長期均衡實(shí)際匯率。筆者采用H-P濾波法得到基本面經(jīng)濟(jì)變量的均衡值。
實(shí)際匯率是指實(shí)際有效匯率，是一種多邊實(shí)際匯率。當(dāng)Mis0時(shí)，表示實(shí)際匯率值大于均衡實(shí)際匯率值，實(shí)際匯率高估。Misd為人民幣實(shí)際匯率的長期失調(diào)程度（百分比）。
圖2顯示，1996年1季度之前，人民幣實(shí)際有效匯率持續(xù)低估；1996年2季度至2002年4季度人民幣實(shí)際有效匯率基本處于高估狀態(tài)；2003年1季度至2007年4季度，人民幣實(shí)際有效匯率持續(xù)低估；2008年1季度至2009年3季度，人民幣實(shí)際有效匯率出現(xiàn)高估。總體上，在1994年1季度至2010年4季度樣本期間，人民幣匯率失調(diào)程度并不嚴(yán)重，大致在低估3.6%至高估2.4%之間波動，人民幣實(shí)際匯率基本穩(wěn)定在均衡匯率附近。
Cheung 等（2007，2009）認(rèn)為人民幣匯率水平與傳統(tǒng)統(tǒng)計(jì)方法的推斷有關(guān)。通過建立相對價(jià)格與相對人均收入關(guān)系的框架，考慮樣本不確定性與變量之間相關(guān)性等因素后，實(shí)證結(jié)果顯示人民幣匯率不存在低估。本研究從另一角度支持了Chueng等的“人民幣低估問題存在高估”的研究結(jié)論。
五、結(jié)論
本研究的創(chuàng)新主要有兩點(diǎn)：一是模型的優(yōu)化?？紤]到金融因素對匯率決定的影響，結(jié)合我國的金融發(fā)展特點(diǎn)，在BEER模型中引入金融發(fā)展變量，并采用因子分析方法測算金融發(fā)展水平，提高BEER模型對于測算人民幣均衡匯率水平的適用性。二是數(shù)據(jù)的頻度和跨度。筆者選擇1994年～2010年各相關(guān)經(jīng)濟(jì)變量的季度數(shù)據(jù)對均衡匯率進(jìn)行實(shí)證研究，數(shù)據(jù)貼近當(dāng)前，同時(shí)季度數(shù)據(jù)有助于降低研究誤差。
筆者構(gòu)建了引入金融發(fā)展變量的BEER模型，采用的是1994年1季度至2010年4季度的數(shù)據(jù)來測算人民幣均衡匯率水平和匯率失調(diào)程度，得出的主要結(jié)論為：
（1）實(shí)際有效匯率與貿(mào)易條件、政府支出、貿(mào)易開放度、對外凈資產(chǎn)、金融發(fā)展存在長期穩(wěn)定的協(xié)整關(guān)系。
（2）在1994年1季度至2010年4季度樣本期間，考慮金融發(fā)展因素后人民幣匯率失調(diào)程度輕微，大致在低估3.6%至高估2.4%之間波動，人民幣實(shí)際匯率基本穩(wěn)定在均衡匯率附近。
當(dāng)然，本研究也存在一些不足，主要表現(xiàn)在以下3個(gè)方面：其一，加入金融發(fā)展變量均衡匯率測算的理論分析仍有待加強(qiáng)；其二，在均衡匯率測算時(shí)，一些變量因?yàn)槭芸陀^條件限制無法獲得而使用了替代變量，這在一定程度上降低了實(shí)證結(jié)果的有效性；其三，本文在選取均衡匯率決定因素時(shí)只考慮了宏觀變量，而沒有涉及微觀變量，后續(xù)研究可以嘗試構(gòu)建加入微觀變量的均衡匯率模型對人民幣均衡匯率水平進(jìn)行測算。
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【關(guān)鍵詞】證券；間接持有；法律問題
間接持有證券雖然簡化了證券流通中的工作程序，節(jié)約了成本，避免了證券遺失偽造的風(fēng)險(xiǎn)，提高了交易效率。但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，跨境間接持有證券的情況越來越多，由于各國的法律不同，間接持有證券在跨境發(fā)行、交易等過程中常產(chǎn)生法律沖突，這不利于金融市場的穩(wěn)定運(yùn)行，研究并解決證券跨境間接持有的法律問題是每個(gè)國家都應(yīng)重視的課題。
一、證券跨境間接持有存在的法律問題
1.證券跨境間接持有模式的產(chǎn)生
隨著經(jīng)濟(jì)全球化程度的不斷加深，跨國公司的數(shù)量及規(guī)模都在飛速發(fā)展，跨國公司的發(fā)展帶動了金融市場越來越國際化。很多股東通過證券中介商間接持有其他國家上市公司股票來進(jìn)行投資的情況越來越常見，這種情況涉及到多國的股東、證券中介商、銀行、市場等主體進(jìn)行交易和抵押融資，由此產(chǎn)生了大量的證券直接持有文檔。另外，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和世界經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，證券交易和金融工具在國際市場的應(yīng)用越來越頻繁，產(chǎn)生了大量的證券交易及相關(guān)金融契約化交易，引發(fā)了“文檔災(zāi)難”，原有的證券直接持有系統(tǒng)難以應(yīng)對這N情況，證券間接持有交易應(yīng)運(yùn)而生。證券間接持有模式趨向于證券交易非流動化即無紙化方向，投資人不再通過相關(guān)證書直接持有證券，而是運(yùn)用登記結(jié)算的方式通過證券中介商間接持有證券。間接持有證券模式使發(fā)行證券的企業(yè)與投資人之間存在多級中介商，形成了由國家或國際性中央存托機(jī)構(gòu)、各級證券中間商、投資者組成的多層次“金字塔”。
2.證券跨境間接持有存在的法律問題
證券間接持有節(jié)省了證券過程中的復(fù)雜程序及成本，促進(jìn)了交易效率的提高，避免了直接持有證券模式中證券遺失、偽造等風(fēng)險(xiǎn)，間接持有模式已經(jīng)成為全球證券交易中的主要形式，但是它也帶來了一些法律問題。
外國投資者通過證券中介商間接持有證券，投資者與證券發(fā)行人并沒有直接的聯(lián)系，只與上一級的中間人有直接聯(lián)系，證券的交易流通過程使用的是各級證券中介商的名義，并沒有投資者的名義，投資者只能通過存托機(jī)構(gòu)和中間人的電子賬簿的記錄來確定證券所有權(quán)。在跨境證券使用交易過程中，各國對這些情況的規(guī)定又有所不同就會產(chǎn)生法律問題。在遇到這些法律問題的時(shí)候應(yīng)該根據(jù)哪個(gè)國家的相關(guān)法律來處理；是否應(yīng)該針對這一情況建立相應(yīng)的國際統(tǒng)一規(guī)則法律；中間人破產(chǎn)，或把所持有的證券抵押貸款時(shí)，第三方債務(wù)人和證券實(shí)際持有者之間的矛盾應(yīng)如何解決，在經(jīng)濟(jì)全球化程度不斷加深的今天，是每一個(gè)國家都必須面對的問題。
二、各國為解決證券跨境間接持有存在的法律問題進(jìn)行的嘗試
證券間接持有模式的無紙化和網(wǎng)絡(luò)化，使人們對證券的屬性和權(quán)力內(nèi)容重新判斷和設(shè)定，間接持有的證券在國際上的發(fā)行、交易、流通、登記等過程中，因?yàn)楦鲊嚓P(guān)法律規(guī)定的不同，產(chǎn)生了一系列的法律問題，很多國家為了解決這些法律問題，保證證券的順利流通，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展，對相關(guān)法律問題的解決做了嘗試。
德國把間接持有證券分為特別托管和混合托管兩種情況。特別托管對自己的證券享有完整的所有權(quán)，混合托管享有按份共有的所有權(quán)。這種共同所有權(quán)制度被比利時(shí)和盧森堡借鑒，規(guī)定中間人倒閉時(shí)，實(shí)際投資者對證券的占有享有優(yōu)先權(quán)和再抗辯權(quán)，保護(hù)了實(shí)際投資者的權(quán)利。法國則通過歐洲清算中心的賬簿來確定投資者對證券的持有權(quán)。英國通過信托法來處理間接證券持有的法律問題，美國則直接設(shè)立了證券權(quán)，對投資人和中間商的權(quán)利與義務(wù)做了具體的規(guī)定。可見，各國在處理間接證券持有法律問題時(shí)都優(yōu)先保護(hù)實(shí)際投資者的權(quán)利。
《海牙證券公約》根據(jù)“相關(guān)中間人所在地”原則調(diào)整跨境間接持有證券權(quán)益，具體涉及到財(cái)產(chǎn)性問題及投資人與中間人的法律關(guān)系。此外，還采取了自治原則，即投資人與中間人可以自主選擇與證券活動有實(shí)際聯(lián)系的國家的法律來解決相關(guān)的跨境間接持有證券法律沖突問題。公約統(tǒng)一了各國對間接持有證券權(quán)力屬性認(rèn)知的法律選擇規(guī)范，明確規(guī)定了跨國間接持有證券系統(tǒng)中各方的權(quán)利與義務(wù)，對金融市場的平穩(wěn)運(yùn)行有重要意義。
三、我國對間接持有證券立法的現(xiàn)狀和完善
目前，我國已經(jīng)建立和完善了中央證券電子交易系統(tǒng)用來進(jìn)行證券的發(fā)行和交易，實(shí)現(xiàn)了無紙化，不再需要實(shí)際證券的交付與流通，統(tǒng)一了全國的證券登記結(jié)算體系。在證券的持有方式上，境內(nèi)主要采取直接持有證券模式，境外主要采取間接持有證券模式。我國對間接持有證券的權(quán)益屬性、內(nèi)容在立法上還沒有明確的界定，還在用“物之所在法”的思路來判斷證券權(quán)利的所有權(quán)，說明對間接持有證券權(quán)益的獨(dú)特性缺乏認(rèn)識。隨著跨境間接持有證券法律沖突的頻繁，我們會借鑒國外的相關(guān)法律及《海牙證券公約》的法律適用規(guī)范，加快對相關(guān)法律的完善。
四、結(jié)束語
證券跨境持有的法律問題關(guān)系到國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和金融市場的平穩(wěn)運(yùn)行，隨著經(jīng)濟(jì)全球化程度的不斷加深，也影響著各國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。雖然目前我國證券持有的模式以直接持有為主，但是證券間接持有是主要發(fā)展趨勢，我們必然會面臨證券跨境持有的法律問題。因此，我們可以借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)及公約不斷完善相關(guān)法律，促進(jìn)這一問題的解決。
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【關(guān)鍵詞】我國商業(yè)銀行 理財(cái)業(yè)務(wù) 法律風(fēng)險(xiǎn)
商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)在中國是一個(gè)相對新興的銀行業(yè)務(wù)，它的開展主要發(fā)生在商業(yè)銀行和客戶之間。由于相關(guān)法律、法規(guī)的不完善和當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)等原因，在開展理財(cái)業(yè)務(wù)的過程中暴露了許多問題，而剛剛經(jīng)歷的金融危機(jī)更讓各方對該業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)有了進(jìn)一步的認(rèn)識。商業(yè)銀行如何在保證業(yè)務(wù)穩(wěn)健開展的同時(shí)避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，客戶如何保護(hù)自己的合法權(quán)益等問題都引起了各界的關(guān)注，因此商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)問題的提出成為必然。
商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的內(nèi)涵及其在我國的發(fā)展
商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的內(nèi)涵。關(guān)于商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的定義，目前尚無一個(gè)統(tǒng)一的概念。根據(jù)美國理財(cái)師資格鑒定委員會的定義，個(gè)人理財(cái)指的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的人生目標(biāo)從而制定出的一套能夠充分利用自身財(cái)務(wù)資源的程序。而根據(jù)我國《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》，個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行為客戶提供財(cái)務(wù)分析、財(cái)務(wù)規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務(wù)活動。綜合來講個(gè)人理財(cái)就是銀行的理財(cái)人員通過對客戶的財(cái)務(wù)狀況、生活習(xí)慣和風(fēng)險(xiǎn)偏好等因素進(jìn)行分析，并結(jié)合客戶的理財(cái)目標(biāo)協(xié)助客戶或幫助客戶制定一套綜合性的理財(cái)方案的金融服務(wù)。這種金融服務(wù)不局限于某些特定的理財(cái)產(chǎn)品或理財(cái)渠道，而是通過對客戶的各種需求和實(shí)際狀況進(jìn)行綜合性分析從而提出一套有針對性的金融組合規(guī)劃。這是一種更高層次、個(gè)性化、創(chuàng)新性和全方位的金融服務(wù)。
我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀。1997年，“理財(cái)”這一最早于60年代出現(xiàn)于美國的名詞，終于在中國有了一個(gè)雛形。中信實(shí)業(yè)銀行廣州分行率先在國內(nèi)銀行界成立了私人銀行部。1998年，中國工商銀行的上海浙江天津等5家分行，根據(jù)總行的部署，分別在轄區(qū)內(nèi)選擇一些軟硬件條件符合要求的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)進(jìn)行“個(gè)人理財(cái)”的試點(diǎn)。短短的十幾年時(shí)間，理財(cái)這個(gè)名詞已經(jīng)被廣泛推介和認(rèn)知。近年來，理財(cái)業(yè)務(wù)的發(fā)展呈現(xiàn)了如下特點(diǎn)：產(chǎn)品資金投資渠道的多元化；產(chǎn)品收益率幅度不斷擴(kuò)大；產(chǎn)品國際化趨勢加強(qiáng)；結(jié)構(gòu)型產(chǎn)品主導(dǎo)了市場。
我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)中的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
所謂“風(fēng)險(xiǎn)”在金融學(xué)中定義為“不確定性”，即市場變量的實(shí)際走勢與預(yù)期之間的差異。法律風(fēng)險(xiǎn)也被新巴塞爾協(xié)議單獨(dú)列為銀行經(jīng)營所面臨的風(fēng)險(xiǎn)之一。我國《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》和《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》對于個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)防范給予了高度重視，并將個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)作為我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理內(nèi)容之一。根據(jù)我國商業(yè)銀行的具體情況，可以將個(gè)人理業(yè)務(wù)開展過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)做如下分類：
市場準(zhǔn)入法律風(fēng)險(xiǎn)?！渡虡I(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第四十五條和四十六條將個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入機(jī)制分為兩類，即審批制和報(bào)告制。如果商業(yè)銀行不注意個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品性質(zhì)的定位，可能發(fā)生該向銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請批準(zhǔn)的未申請，或者該報(bào)告未能及時(shí)地報(bào)告。這種準(zhǔn)入程序上的瑕疵，既可能導(dǎo)致業(yè)務(wù)違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，從而招致監(jiān)管機(jī)構(gòu)的懲罰，還可能成為與客戶發(fā)生糾紛時(shí)承擔(dān)有關(guān)民事賠償責(zé)任的根源之一。
理財(cái)產(chǎn)品設(shè)計(jì)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。理財(cái)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)不僅體現(xiàn)了銀行在滿足不同客戶差異化需求方面的金融創(chuàng)新能力，也是對銀行的風(fēng)險(xiǎn)管理能力的一種考驗(yàn)，在理財(cái)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)中主要會出現(xiàn)下列幾種法律風(fēng)險(xiǎn)：理財(cái)產(chǎn)品同質(zhì)化中的法律風(fēng)險(xiǎn)；理財(cái)產(chǎn)品法律定位不當(dāng)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)；理財(cái)產(chǎn)品違反財(cái)務(wù)稅收的風(fēng)險(xiǎn)。
理財(cái)產(chǎn)品宣傳和銷售中的法律風(fēng)險(xiǎn)。理財(cái)產(chǎn)品的宣傳和銷售是理財(cái)業(yè)務(wù)開展一個(gè)非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，同時(shí)也是法律風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)比較密集的環(huán)節(jié)。盡管我國相關(guān)法律法規(guī)要求商業(yè)銀行必須遵守相關(guān)要求并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任和后果，但實(shí)際效果并不明顯。具體來說，銀行在宣傳和銷售理財(cái)產(chǎn)品時(shí)主要面臨以下幾種風(fēng)險(xiǎn)：宣傳和銷售理財(cái)產(chǎn)品操作不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)；理財(cái)產(chǎn)品收費(fèi)違法違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)提示不當(dāng)、不充分的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
理財(cái)資金使用中的法律風(fēng)險(xiǎn)。《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第三十九條規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)對理財(cái)計(jì)劃的資金成本與收益進(jìn)行獨(dú)立測算，采用科學(xué)合理的測算方式預(yù)測理財(cái)投資組合的收益率。在理財(cái)資金使用中商業(yè)銀行應(yīng)該在遵守相關(guān)法律的前提下切實(shí)按照理財(cái)產(chǎn)品的計(jì)劃使用理財(cái)資金，尤其是那些已經(jīng)取得代客境外理財(cái)業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行。因?yàn)榭梢詫⒗碡?cái)資金在全球進(jìn)行投資，這就對商業(yè)銀行提出了更高的要求，其不僅受限于國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，還必須熟悉和遵守投資地的法律法規(guī)，否則可能會面臨投資地的法律制裁或懲罰。
其他法律風(fēng)險(xiǎn)。除以上情況外，商業(yè)銀行還可能在證據(jù)保留和履行職責(zé)等過程中產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。例如《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定：“商業(yè)銀行未保存有關(guān)客戶評估記錄和相關(guān)資料的，不能證明理財(cái)計(jì)劃或產(chǎn)品的銷售符合客戶利益原則，給客戶造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)按法律規(guī)定或合同的約定承擔(dān)責(zé)任”?？梢钥闯鲈撘?guī)定要求商業(yè)銀行在訴訟中承擔(dān)證明理財(cái)計(jì)劃或產(chǎn)品銷售的正確性的舉證責(zé)任。所以商業(yè)銀行一定要注重書面合約的內(nèi)容設(shè)計(jì)和文件保存等問題，合約中要盡量明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，后期要妥善保管好相關(guān)文件，使自己能夠在訴訟中有充分的證據(jù)來證明自己行為的正當(dāng)性。
防范商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的對策
關(guān)于我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)發(fā)展中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，我覺得可以從以下兩個(gè)方面加以防范：
完善理財(cái)業(yè)務(wù)的法律框架與外部法制環(huán)境。鑒于我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的廣闊發(fā)展前景和相關(guān)法律法規(guī)的不完善，銀監(jiān)會經(jīng)過對理財(cái)業(yè)務(wù)發(fā)展的認(rèn)真分析和總結(jié)，并借鑒了國外對銀行業(yè)務(wù)的先進(jìn)監(jiān)督管理經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前已有的《中華人民共和國銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》制定了《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》和《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》兩個(gè)部門規(guī)章來規(guī)范理財(cái)業(yè)務(wù)。然而規(guī)定只對保證收益理財(cái)計(jì)劃和產(chǎn)品等風(fēng)險(xiǎn)較大的理財(cái)業(yè)務(wù)實(shí)行審批，其他個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)商業(yè)銀行可以自行開展，這就留下了一個(gè)法律的“灰色地帶”，也是法律風(fēng)險(xiǎn)隱患制度上的原因。因此我國要在法律法規(guī)上明確商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的法律關(guān)系的定位問題和商業(yè)銀行與其客戶間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)建出個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)完整的外部法制框架。
強(qiáng)化銀行的金融創(chuàng)新意識和當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)防范意識。理財(cái)業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)最大的區(qū)別就是其“個(gè)性突出”，它能夠根據(jù)客戶的具體需求和實(shí)際情況制定個(gè)性化的理財(cái)方案。然而就目前而言，我國商業(yè)銀行間的理財(cái)業(yè)務(wù)服務(wù)和產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，整體創(chuàng)新性含量較低，而且營銷的客戶群和目標(biāo)市場基本重合，未能體現(xiàn)個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)個(gè)性化、差異化的特點(diǎn)，這一切不僅嚴(yán)重阻礙著我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，更是積累了大量的法律風(fēng)險(xiǎn)，不利于理財(cái)業(yè)務(wù)的長遠(yuǎn)發(fā)展。但是控制理財(cái)業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)不是墨守成規(guī)、故步自封，而是要充分借鑒國外先進(jìn)的金融創(chuàng)新手段，通過金融創(chuàng)新控制風(fēng)險(xiǎn)，在滿足不同客戶差異化需求的基礎(chǔ)上控制風(fēng)險(xiǎn)，否則，完全控制了風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)出來后沒有需求只能是事與愿違。在加強(qiáng)金融創(chuàng)新意識的同時(shí)，商業(yè)銀行也要加強(qiáng)對銀行的高層管理人員和理財(cái)從業(yè)人員的培訓(xùn)以增強(qiáng)他們的風(fēng)險(xiǎn)意識，尤其是銀行的高管，要讓他們樹立把法律風(fēng)險(xiǎn)控制放在首位的管理態(tài)度。同時(shí)國家也要注重我國金融深化程度的提高，加強(qiáng)對投資者風(fēng)險(xiǎn)防范意識教育。
【關(guān)鍵詞】商業(yè)銀行；不良資產(chǎn)；法律規(guī)制
銀行不良資產(chǎn)是指處于非正常良好狀態(tài)下的，不能給銀行帶來收入甚至難以收回本金的各類資產(chǎn)，其主要是指不良貸款，包括次級類貸款、可疑類貸款和損失類貸款。前幾年，我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)余額及不良資產(chǎn)率均在下降，但這并不意味著我國已成功處理銀行不良資產(chǎn)，因?yàn)檫@種減少是建立在對國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的兩次大規(guī)模剝離的基礎(chǔ)上的，我國處置不良資產(chǎn)仍存在很多問題。從2011年第四季度開始，我國商業(yè)銀行不良貸款開始出現(xiàn)反彈，截止2013年末，商業(yè)銀行不良貸款余額從4279億元升至5921億元，不良貸款率重新上升至1.00%。不良貸款規(guī)模和不良率已現(xiàn)雙升趨勢，并且在今年一季度這種上升仍在持續(xù)。2013年年報(bào)及2014年一季報(bào)顯示，今年一季度，16家上市銀行不良貸款余額已從4810億元上升至5179億元，不良率由0.98%上升至1.01%。由此可見，我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題依然嚴(yán)峻，如何高效處置不良資產(chǎn)仍然是銀行面臨的最大問題。
一、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的形成原因
（一）國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的影響
我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，銀行和企業(yè)在利益的驅(qū)使下，繞開國家對信貸的限制，一味擴(kuò)大信貸規(guī)模，導(dǎo)致市場貨幣供應(yīng)量增加引發(fā)通貨膨脹，使得國家采取宏觀調(diào)控措施整頓金融市場，對信貸規(guī)模進(jìn)行嚴(yán)格控制，致使許多依靠銀行貸款運(yùn)營的投資項(xiàng)目因資金鏈斷裂而停擺，而項(xiàng)目的虧損又直接導(dǎo)致銀行前期投入的貸款無法收回，形成不良資產(chǎn)。同時(shí)，這又促使銀行在發(fā)放貸款時(shí)青睞于熱門領(lǐng)域和大型企業(yè)，一方面致使中小企業(yè)貸款困難，難以維系和擴(kuò)大經(jīng)營，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，一旦貸款集中的領(lǐng)域或企業(yè)發(fā)生經(jīng)營困難，會出現(xiàn)大量貸款轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣假Y產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）政府干預(yù)和國有企業(yè)的影響
由于我國政府對國有商業(yè)銀行擁有絕對控股地位，政府對其自主經(jīng)營和信貸決策的不當(dāng)干預(yù)，是形成不良資產(chǎn)的另一原因。并且大量地方融資平臺貸款，增加了銀行產(chǎn)生大量不良資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，而地方政府基于地方保護(hù)對不良資產(chǎn)處置的干涉，也加大了處置難度。另外，國有商業(yè)銀行作為國家控股銀行在國有企業(yè)改制時(shí)充當(dāng)重要角色，國有企業(yè)成為國有商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)的主要流向地，但國有企業(yè)轉(zhuǎn)型之后由于其經(jīng)營運(yùn)作一時(shí)難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致其效益下降、虧損嚴(yán)重，無力償還銀行貸款，造成國有商業(yè)銀行產(chǎn)生大量不良貸款。
（三）國有商業(yè)銀行內(nèi)部管理機(jī)制不健全的影響
過去我國商業(yè)銀行“重貸輕管”，且沒有形成有效的內(nèi)部制約機(jī)制，為了搶占市場份額或基于人情，銀行在發(fā)放貸款時(shí)對借款方缺少深入調(diào)查、審查不嚴(yán)格，在貸款之后也沒有進(jìn)行跟蹤監(jiān)測，缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警處理系統(tǒng)，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，難以應(yīng)對貸款變成不良資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然商業(yè)銀行實(shí)行審貸分離制度，但或缺乏相應(yīng)責(zé)任機(jī)制或執(zhí)行不徹底，并沒有達(dá)到預(yù)期理想效果。
（四）社會信用體制缺失的影響
長期以來，我國沒有建立完善的社會信用體系，導(dǎo)致銀行和借款方信息不對稱，加大了銀行的審貸難度，且金融市場信用嚴(yán)重缺失，導(dǎo)致惡意逃債現(xiàn)象嚴(yán)重，銀行不良資產(chǎn)大量生成。雖然我國于2005年建立全國統(tǒng)一的個(gè)人和企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，但《征信業(yè)管理?xiàng)l例》于2013年3月才開始正式實(shí)施，導(dǎo)致我國社會信用體系發(fā)展不規(guī)范，加上失信懲罰機(jī)制的缺乏，使信用體制并沒有完全發(fā)揮作用。
（五）金融市場法律制度不完善的影響
首先，我國金融法律法規(guī)出臺較晚，直到1993年《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》等法律法規(guī)才開始頒布實(shí)施，而面對金融業(yè)的迅速發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)的更新也不及時(shí)，一些應(yīng)時(shí)出臺的規(guī)章政策因效力不足急待上升為法律，實(shí)務(wù)中也存在著大量的法律沖突和法律空白，并且對相關(guān)法律的執(zhí)行方面也存在問題。其次，我國處置商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的專門機(jī)構(gòu)——金融資產(chǎn)管理公司的法律定位不明確，其獨(dú)立法人資格存在瑕疵；《金融資產(chǎn)管理公司條例》的許多規(guī)定也與現(xiàn)行法律，如《公司法》的某些規(guī)定存在沖突。這些都不利于金融資產(chǎn)管理公司對不良資產(chǎn)的有效處置，難以發(fā)揮其作為專門機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢，也不利于金融資產(chǎn)管理公司的轉(zhuǎn)型發(fā)展和競爭力的提升。最后，行政管理人員金融法律知識和法律意識薄弱，在國有銀行轉(zhuǎn)型之后仍存在以行政手段干預(yù)其自主經(jīng)營的情況，影響銀行發(fā)放貸款和處理不良資產(chǎn)。
二、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置的法律對策
（一）健全不良資產(chǎn)處置的法律法規(guī)和相關(guān)制度
要從根本上解決商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題，必須依靠法律手段，在完善的法律制度下，依照法律的明確規(guī)定高效地處置不良資產(chǎn)并最大限度的防止不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。
首先，針對金融資產(chǎn)管理公司要制定單獨(dú)的《金融資產(chǎn)管理公司法》。我國四家金融資產(chǎn)管理公司自1999年成立以來，處置銀行不良資產(chǎn)的主要依據(jù)是一些規(guī)章或司法解釋，如《金融資產(chǎn)管理公司條例》、《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法（修訂）》、《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》等，這些規(guī)范的效力層級較低，在實(shí)踐中常常出現(xiàn)與其他法律規(guī)定相抵觸的情形。而且，我國在成立金融資產(chǎn)管理公司時(shí)規(guī)定其存續(xù)期為10年，而在存續(xù)期滿后，根據(jù)國際形勢及我國現(xiàn)狀，各金融資產(chǎn)管理公司都選擇進(jìn)行商業(yè)化轉(zhuǎn)型，不斷提高自身競爭力積極開拓國際市場，向大型國有金融控股集團(tuán)發(fā)展。因此，必須制定單獨(dú)的《金融資產(chǎn)管理公司法》，以法律形式明確金融資產(chǎn)管理公司的法律地位、經(jīng)營范圍，完善其處置不良資產(chǎn)各種方式的相關(guān)法律規(guī)定，如加強(qiáng)對金融資產(chǎn)管理公司在以債轉(zhuǎn)股方式處置不良資產(chǎn)時(shí)取得的股權(quán)的保護(hù)，并明確約定回購時(shí)間到期時(shí)的合理退出機(jī)制，使其既不損及金融資產(chǎn)管理公司的權(quán)益也不損害其他股東的利益。只有以完善的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，才能實(shí)現(xiàn)金融資產(chǎn)管理公司的穩(wěn)健發(fā)展，才能更好地處置銀行的不良資產(chǎn)。
其次，要完善不良資產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。世界各國在處理銀行不良資產(chǎn)時(shí)基本上都采用了不良資產(chǎn)證券化的方式，并且都取得了顯著的成效。我國從2005年開始實(shí)行信貸資產(chǎn)證券化，但是其中存在許多法律問題，我國應(yīng)在借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，根據(jù)本國實(shí)際完善相關(guān)規(guī)定和制度。其中，最重要的是以法律的明確規(guī)定保證證券化資產(chǎn)的獨(dú)立性，即要求證券化資產(chǎn)的真實(shí)出售，要將其與發(fā)起人的其他資產(chǎn)隔離，當(dāng)發(fā)起人破產(chǎn)時(shí)證券化的資產(chǎn)不會被當(dāng)作破產(chǎn)資產(chǎn)進(jìn)行處理，保障證券投資者的利益?？梢钥闯觯龅秸鎸?shí)出售和資產(chǎn)隔離不僅要求交易的真實(shí)性，還要求購買不良資產(chǎn)將其證券化的發(fā)行人SPV具有獨(dú)立性，這些都需要法律的明確規(guī)定。此外，還有許多關(guān)于SPV的規(guī)定以及評估證券化資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制等需要進(jìn)一步完善，只有通過完善的法律加以保證，才能發(fā)揮證券化的優(yōu)勢，大量高效地處置不良資產(chǎn)。
最后，完善對金融信貸市場的法律規(guī)范、健全信貸立法，既要保證商業(yè)銀行的自主經(jīng)營、自主放貸，又要加強(qiáng)對信貸的監(jiān)督。在完善不良資產(chǎn)處置相關(guān)法律規(guī)定和制度的同時(shí)，還要注重法律法規(guī)的落實(shí)執(zhí)行情況，加大對商業(yè)銀行的監(jiān)管并防止地方政府對銀行的經(jīng)營和處置不良資產(chǎn)進(jìn)行干涉，創(chuàng)建不良資產(chǎn)處置的良好法律環(huán)境，積極防范不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。此外，在以法律形式規(guī)范現(xiàn)有的不良資產(chǎn)處置方式外，還要鼓勵(lì)借鑒國外成功處置不良資產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)，積極嘗試和創(chuàng)新新的處置方式，完善我國銀行不良資產(chǎn)處置機(jī)制。
（二）健全社會信用體系，增強(qiáng)市場主體信用
總體而言，我國征信行業(yè)的發(fā)展還處在初級階段，在立法、監(jiān)督、利益平衡等許多方面存在不足，其中最重要的是要建立失信懲戒機(jī)制，完善相關(guān)法律規(guī)定，加大對失信行為的懲罰力度，尤其是對惡意逃廢貸款的借款人，在給予經(jīng)濟(jì)制裁的同時(shí)對情節(jié)嚴(yán)重者施以刑事處罰，通過加大失信成本，促使市場主體自主選擇守信。另外，要在擴(kuò)大征信信息統(tǒng)計(jì)范圍的同時(shí)，加大對征信機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理，支持行業(yè)自律組織的建立，以防出現(xiàn)違規(guī)作出不實(shí)記錄和侵犯個(gè)人隱私等問題。最后通過完善社會信用體系，形成良好的市場信用環(huán)境，以降低銀行不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。
（三）完善商業(yè)銀行內(nèi)部管理機(jī)制
首先，要積極推進(jìn)商業(yè)銀行股份多元化，完善銀行法人治理結(jié)構(gòu)，真實(shí)落實(shí)銀行自主經(jīng)營權(quán)，充分發(fā)揮股東會、董事會、監(jiān)事會的作用。其次，加強(qiáng)貸款管理，進(jìn)一步落實(shí)“三查”制度，真正做到貸前仔細(xì)調(diào)查、貸時(shí)嚴(yán)格審查、貸后及時(shí)檢查，對貸款進(jìn)行動態(tài)跟蹤監(jiān)測，建立風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控和預(yù)警系統(tǒng)，注重對風(fēng)險(xiǎn)的研究和管理，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、處理風(fēng)險(xiǎn)。最后，注重銀行業(yè)務(wù)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德培養(yǎng)，建立有效的激勵(lì)獎懲機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任制度，將貸款管理的每個(gè)環(huán)節(jié)落實(shí)到具體部門和個(gè)人，一旦出現(xiàn)問題，即追究相關(guān)負(fù)責(zé)人員的責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對貸款的嚴(yán)格審查和監(jiān)測，保證貸款質(zhì)量，最大限度防止不良貸款的產(chǎn)生。
參考文獻(xiàn)：
[1]胡群.不良“雙升”商業(yè)銀行資產(chǎn)質(zhì)量隱憂[EB/OL].經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)http：//eeo.com.cn/2014/0513/260415.shtml，2014-5-13.
【關(guān)鍵詞】銀行 不良貸款 處置水平 法律 參考信息
注重銀行不良貸款處置相關(guān)法律研究，有利于提升銀行未來發(fā)展中整體的追貸能力，確保其信貸業(yè)務(wù)能夠得到順利的開展。在具體的研究過程中，應(yīng)對銀行不良貸款處置的實(shí)際發(fā)展現(xiàn)狀有著必要的了解，從而為相關(guān)法律的有效選擇提供可靠的參考依據(jù)，促使各法律能夠在銀行不良貸款處置中發(fā)揮應(yīng)有的作用，保持現(xiàn)代銀行良好的發(fā)展水平。因此，需要從不同的方面對銀行不良貸款處置相關(guān)法律進(jìn)行論述，最大限度地滿足銀行不良貸款處置中的多樣化需求，促使銀行不良貸款處置能夠達(dá)到預(yù)期的效果，提高銀行資金的利用效率。
一、導(dǎo)致銀行不良貸款形成原因分析
所謂的不良貸款是指借款人在規(guī)定的期限內(nèi)未按貸款協(xié)議及時(shí)的償還銀行本金與利息而形成的貸款。隨著銀行貸款業(yè)務(wù)量的增加，銀行貸款的不同類型實(shí)際產(chǎn)生的影響有所差異，需要對導(dǎo)致銀行不良貸款形成的原因有著必要的了解，以便為銀行不良貸款處置工作水平提升提供相關(guān)的參考建議。
一些學(xué)者在研究銀行貸款成因的過程中主要關(guān)注其宏觀層面上的計(jì)劃體制遺留問題及微觀層面上的相關(guān)原因。相對而言，導(dǎo)致我國各大銀行不良貸款形成的原因較為復(fù)雜，包括宏觀經(jīng)濟(jì)體制、社會融資結(jié)構(gòu)、商業(yè)銀行自身等[1]。具體表現(xiàn)在以下方面：
（一）宏觀經(jīng)濟(jì)體制造成的影響
由于我國原先的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行大都與政府主導(dǎo)作用相關(guān)，使得很多的銀行發(fā)放貸款與政府指令相關(guān)，隨之市場經(jīng)濟(jì)體制的深化改革，造成了銀行某些不良貸款的形成，加大了不良資產(chǎn)在銀行所有業(yè)務(wù)中所占比例。因此，需要提高對宏觀經(jīng)濟(jì)體制給銀行不良貸款造成影響的正確認(rèn)識，運(yùn)用科學(xué)的分析方法進(jìn)行深入的分析，確保未來我國經(jīng)濟(jì)體制改革中銀行不良貸款能夠得到及時(shí)處置，實(shí)現(xiàn)銀行長期發(fā)展中效益最大化的發(fā)展目標(biāo)。
（二）社會融資結(jié)構(gòu)造成的影響
相對而言。金融市場中資本市場的整體發(fā)展速度相對較慢，影響了融資業(yè)務(wù)的順利開展。在此形勢影響下，銀行承擔(dān)了大量的貸款融資任務(wù)，間接地降社會信用風(fēng)險(xiǎn)集中到自身的貸款業(yè)務(wù)中，一定條件下會形成不良貸款。社會融資結(jié)構(gòu)不合理，對金融市場及銀行長期的穩(wěn)定發(fā)展有著較大的影響，需要注重資本市場融資比重提高，有效的分擔(dān)銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，保持社會融資結(jié)構(gòu)合理性[2]。
（三）銀行自身方面的相關(guān)原因
導(dǎo)致銀行不良貸款的形成與銀行自身原因有著一定的關(guān)聯(lián)。具體表現(xiàn)在：經(jīng)營機(jī)制未進(jìn)行及時(shí)的改革，難以達(dá)到相關(guān)業(yè)務(wù)開展要求；缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)控機(jī)制，貸款業(yè)務(wù)開展中風(fēng)險(xiǎn)預(yù)控水平有待提升；貸款業(yè)務(wù)人員的綜合素質(zhì)有待進(jìn)一步的提高，整體的風(fēng)險(xiǎn)意識有待強(qiáng)化等。因此，未來銀行不良貸款處置中應(yīng)注重自身方面相關(guān)原因的必要分析，確保銀行的整體貸款業(yè)務(wù)水平能夠得到不斷的提升，為自身的穩(wěn)定發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
（四）監(jiān)管因素造成的影響
完善的監(jiān)管機(jī)制，良好的監(jiān)管工作水平，有利于提高銀行貸款問題處理效率，確保銀行不良貸款的相關(guān)法律能夠得以實(shí)施，為銀行未來貸款業(yè)務(wù)的順利開展提供保障。但是，由于某些監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管機(jī)制不完善，監(jiān)管方面的法律法規(guī)難以達(dá)到當(dāng)前銀行發(fā)展的實(shí)際要求，加大了銀行不良貸款現(xiàn)象出現(xiàn)的概率，影響著銀行不良貸款處置水平的不斷提升。
（五）社會信用造成的影響
全社會信用意識的提高，能夠減少銀行不良貸款現(xiàn)象的出現(xiàn)，保持個(gè)人良好信譽(yù)度的同時(shí)也會促進(jìn)現(xiàn)代銀行的快速發(fā)展。但是，由于某些人或單位的信用意識差，社會信用有待提升，一定程度上影響了銀行貸款收益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，加大了銀行不良貸款處置工作難度。因此，未來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中社會信用需要不斷的加強(qiáng)，確保銀行貸款業(yè)務(wù)的順利進(jìn)行，有效地避免不良貸款問題的發(fā)生[3]。
二、銀行不良貸款的發(fā)展現(xiàn)狀分析
為了提高銀行不良貸款處置工作效率，確保銀行貸款業(yè)務(wù)的有效開展，應(yīng)對銀行不良貸款的發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)行分析。在未發(fā)生金融危機(jī)時(shí)，銀行不良貸款率相對較低，主要在于銀行通過將自身的不良資產(chǎn)剝離給專門的資產(chǎn)管理公司有關(guān)。在資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的作用下，可以加快銀行不良貸款的處置速度，促使銀行不良貸款處置能夠達(dá)到預(yù)期的效果。實(shí)際操作中資產(chǎn)管理公司主要是通過設(shè)置不良貸款利息的方式向銀行提供幫助。若銀行對不良貸款采取自主處置方式，可能會承擔(dān)一定的損失，加大了新增貸款風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展速度的加快，大量投資規(guī)模正在逐漸擴(kuò)大，間接地增加了銀行的信貸業(yè)務(wù)量，減少了不良貸款現(xiàn)象。在政府對銀行的監(jiān)督管理及外資銀行的影響下，銀行為了增加自身的經(jīng)濟(jì)效益，加強(qiáng)了信貸風(fēng)險(xiǎn)控制，促使銀行不良貸款率逐漸下降。但是，自2008年全球金融危機(jī)發(fā)生后，很多的企業(yè)陷入了經(jīng)營危機(jī)，更加依賴于融資渠道的拓寬及融資方式的合理選擇，致使銀行的信貸額度增加。加上各大銀行之間競爭激烈性的加劇，給銀行長期的不良貸款處置埋下了安全隱患[4]。
三、銀行不良貸款的處置方式及其中的法律問題分析
銀行最初在處理不良貸款過程中采用了集中式的政府主導(dǎo)方式，即通過資產(chǎn)管理公司對不良資產(chǎn)進(jìn)行處置。這種處置方式在短期內(nèi)對銀行的信貸能力提高起著重要的保障作用，但在長期的推廣使用中會影響國家財(cái)政收入，容易使銀行陷入擴(kuò)張性的信貸競爭中，影響著銀行長期的穩(wěn)定發(fā)展。結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)理論知識，可知集中式政府主導(dǎo)方式本周上是一種行政力量敢于市場的方式，但在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制深化改革的背景下，需要注重市場自行解決方式的合理運(yùn)用，確保銀行不良貸款能得到有效的處置。同時(shí)，銀行信貸業(yè)務(wù)開展中應(yīng)轉(zhuǎn)變經(jīng)營方式，把握好市場規(guī)律，加強(qiáng)不良貸款處置中相關(guān)法律的合理運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)社會資源的高效利用[4]。
（一）銀行不良貸款的處置方式
選擇有效的處置方式有利于提高銀行不良貸款處置效率，全面提升銀行未來信貸業(yè)務(wù)開展中的整體服務(wù)水平。銀行不良貸款的處置方式主要包括：
1.現(xiàn)金清收處置方式。銀行不良貸款處置中通過現(xiàn)金的方式進(jìn)行貸款回收，依賴于債權(quán)維護(hù)及各資產(chǎn)清查。在債權(quán)維護(hù)中需要對合同內(nèi)容及相關(guān)證明有著更多的了解，在有效的訴訟期內(nèi)進(jìn)行債權(quán)維護(hù)，促使執(zhí)行舉措實(shí)施能夠保持在法律規(guī)定的期限內(nèi)；在財(cái)產(chǎn)清查中銀行主要針對的是債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)的行為，對債務(wù)人工商登記及相關(guān)的記錄信息進(jìn)行調(diào)查。銀行運(yùn)用現(xiàn)金清收方式根據(jù)是否訴訟法律可以通過常規(guī)清收與依法清收兩種方式的使用，實(shí)現(xiàn)不良貸款處置。
2.重組的處置方式。所謂的貸款重組是指在債務(wù)企業(yè)出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)造成還款困難的現(xiàn)象后，銀行通過對貸款風(fēng)險(xiǎn)的綜合評估，與債務(wù)企業(yè)采取共同協(xié)商的方式修改既定的貸款償還方案，重新設(shè)置合同條款，實(shí)現(xiàn)貸款風(fēng)險(xiǎn)有效控制的方式。貸款重組的過程中包含著自主型與司法型兩種方式。自主型的重組是銀行通過與債務(wù)企業(yè)的協(xié)商，采取調(diào)整利率、減免貸款利息、變更債務(wù)人等方式的配合使用；司法型重組方式即破產(chǎn)調(diào)整。債務(wù)人與債權(quán)人法院的主導(dǎo)下進(jìn)行協(xié)商，確保銀行不良貸款有效處置的重要方式。通過這些重組方式的使用，有利于提高銀行資金回收率[5]。
3.以資抵債的處置方式。當(dāng)債權(quán)人無力償還銀行貸款時(shí)，可在法律允許的范圍內(nèi)通過以資抵債的方式償還銀行本息。這種處置方式使用具有加強(qiáng)的變現(xiàn)能力，但也要充分考慮這些方面的問題：實(shí)施抵債資產(chǎn)過程中產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)在相關(guān)的抵押品價(jià)值中優(yōu)先扣除；銀行在獲得抵押資產(chǎn)時(shí)應(yīng)沖減貸款本息等。
4.呆滯核銷與信貸資產(chǎn)證券化。銀行處理不良貸款中通過內(nèi)部審核，對無法及時(shí)收回的貸款進(jìn)行賬面沖銷，確保自身賬面上顯示資產(chǎn)與收入的真實(shí)性。在呆滯核銷處置方式使用中應(yīng)充分考慮債務(wù)人的償還能力，降低貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；信貸資產(chǎn)證券化是通過在資本市場發(fā)行債券的方式進(jìn)行融資，確保了銀行資金的充足性[6]。
（二）銀行不良貸款處置相關(guān)的法律問題分析
1.在進(jìn)行債務(wù)調(diào)整的過程中，銀行應(yīng)與債務(wù)人進(jìn)行相互協(xié)商，并采取免息、減息的方式進(jìn)行不良貸款處置。但是，在既有的《貸款通則》中對銀行不良貸款處置中是否具有決定人民幣利率并未進(jìn)行明確說明，需要不斷健全相關(guān)的法律確保銀行不良貸款處置良好性。
2.處置時(shí)限規(guī)定不盡合理。結(jié)合《商業(yè)銀行法》的相關(guān)內(nèi)容，可知銀行在開展處置活動時(shí)有著嚴(yán)格的時(shí)間限制，影響著其處置收益增加。因此，未來銀行貸款業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)制定中應(yīng)充分地考慮不良貸款處置時(shí)限設(shè)置合理性，確保銀行資金回收效率的不斷提高。
3.債轉(zhuǎn)券及債轉(zhuǎn)股受到了較大的限制。當(dāng)前我國對債券的發(fā)行有著嚴(yán)格的核準(zhǔn)機(jī)制，致使銀行不良貸款處置中債轉(zhuǎn)股及債轉(zhuǎn)券難以實(shí)現(xiàn)，債券的發(fā)行條件難以真正的達(dá)到。
4.相關(guān)法律對貸款詐騙罪的規(guī)定存在一定的缺陷，可能會導(dǎo)致不良資產(chǎn)的形成。在既有銀行貸款法律制度下，對貸款詐騙罪的確定主要限定在個(gè)人，未對相關(guān)單位犯罪進(jìn)行處理，一定程度上加大了騙用貸款行為發(fā)生的幾率。因此，需要不斷豐富《刑法》中對于貸款詐騙罪的相關(guān)內(nèi)容，擴(kuò)大其適用范圍。
5.資產(chǎn)債券化的相關(guān)法律有待完善。我國在資產(chǎn)債券化方面取得了一定的成果，為銀行融資渠道的拓寬帶來了重要的保障作用。但是，由于《公司法》、《證券法》中某些規(guī)定內(nèi)容過于散亂，致使資產(chǎn)債券化相關(guān)的法律內(nèi)容存在缺陷，擴(kuò)大了不良資產(chǎn)債券化的實(shí)際影響范圍。為了有效的應(yīng)對這種不利的發(fā)展現(xiàn)狀，應(yīng)不斷完善《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)，細(xì)化證券化法規(guī)內(nèi)容，為銀行貸款業(yè)務(wù)開展及資金充足性提供保障，充分發(fā)揮資產(chǎn)債券化的實(shí)際作用，全面提升我國金融機(jī)構(gòu)的整體業(yè)務(wù)水平，實(shí)現(xiàn)對銀行不良貸款問題發(fā)生的有效應(yīng)對，減少不良貸款問題的發(fā)生[7]。
四、結(jié)束語
未來銀行發(fā)展中隨著其業(yè)務(wù)量的增加及業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，其中的不良貸款處置將會在銀行發(fā)展中占據(jù)更加重要的地位，關(guān)系著銀行的切實(shí)利益。因此，需要結(jié)合銀行不良貸款處置的實(shí)際概況及要求，選擇合適的法律進(jìn)行處理，全面提升銀行不良貸款的整體處置水平，確保銀行資金的高效利用，與之相關(guān)的業(yè)務(wù)得以順利開展。與此同時(shí)，銀行在辦理貸款業(yè)務(wù)中也應(yīng)充分考慮各種影響因素，加深對相關(guān)法律的深入理解，在遇到不良貸款處置困難時(shí)能夠以法律途徑進(jìn)行解決，保持自身未來發(fā)展中的良好競爭力，提高貸款資金回收工作效率。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞：飛單 金融監(jiān)管 法律保障
中圖分類號：D922281文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2016）23-0087-01
一、銀行“飛單”的定義
銀行“飛單”，顧名思義是針對銀行的工作人員而言的，是指其利用與客戶接觸的機(jī)會、條件，以銀行的名義，向客戶私售各類非本行的理財(cái)產(chǎn)品，從這其中收取各類提成、計(jì)價(jià)費(fèi)、手續(xù)費(fèi)的行為?！帮w單”事件的大量出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了銀行的正常經(jīng)營和客戶的經(jīng)濟(jì)利益，因此廣受關(guān)注。從以上我們可以看出對于銀行“飛單”的界定，主要從主體、客體、內(nèi)容等方面進(jìn)行，主體要求必須是銀行的工作人員；客體要求必須是銀行的客戶；內(nèi)容則必須是針對非本行的理產(chǎn)品進(jìn)行的銷售收取回扣的行為才可以。
二、銀行“飛單”的現(xiàn)狀以及存在的問題
由于近幾年金融業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展，飛單現(xiàn)象也處于爆發(fā)狀況。首先，飛單的爆發(fā)伴隨著私募基金業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，銀行員工私售飛單主要通道是有限合伙、資產(chǎn)管理計(jì)劃等，即合伙型私募基金和契約型私募基金，以代銷的名義，促使投資人成為私募基金的投資人，從而幫助融資人實(shí)現(xiàn)融資。其次，飛單的爆發(fā)伴隨著我國高凈值客戶增長，高凈值客戶的快速增長為銀行員工私售飛單提供了充足的資金來源。最后，飛單的爆發(fā)正呈現(xiàn)一種行業(yè)內(nèi) “穩(wěn)定”和跨行業(yè) “發(fā)展”態(tài)勢。銀行飛單問題透射出我國金融秩序的不完善。銀行“飛單”的出現(xiàn)，危害了客戶的權(quán)益以及銀行的聲譽(yù)和業(yè)務(wù)往來。銀行工作人員采取欺騙等不正當(dāng)?shù)姆绞将@取客戶的信任，利用客戶的資金讓其買其他非本行內(nèi)的理財(cái)產(chǎn)品，客戶資金在此過程中是沒有辦法得到保護(hù)的，出了問題，那意味著客戶將無法拿到資金，可能涉及業(yè)務(wù)的拓展，進(jìn)而引發(fā)嚴(yán)重的連鎖反應(yīng)。同時(shí)銀行將面臨著不利影響。另外，“飛單”現(xiàn)象引發(fā)一系列法律問題。首先法律對于這類事件沒有明確的規(guī)定，對于責(zé)任承擔(dān)方面無法準(zhǔn)確適用法律。其次是銀行監(jiān)管部門作為直接監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，并未盡到應(yīng)有的監(jiān)督管理的義務(wù)，對于這類事件的頻發(fā)，也沒有提出良好應(yīng)對之策。從監(jiān)管部門對 “飛單”的處理方式體現(xiàn)了我國社會法治體系不健全，相關(guān)法律規(guī)定的不完善。同時(shí)司法實(shí)踐上，也缺乏參考案件。銀行“飛單”曝光后，監(jiān)管部門積極響應(yīng)，做了很多努力，但實(shí)際效果上看，“飛單”還是在不斷地發(fā)生。其主要還是銀行自身存在著一些問題。主要存在賬戶監(jiān)管力度、員工宣傳教育、銀行印章的管理等問題?？蛻麸L(fēng)險(xiǎn)防范意識差，對于理財(cái)產(chǎn)品的買賣，缺乏理性思考；對于理財(cái)產(chǎn)品合同的簽訂也是不仔細(xì)查看，這種出于對銀行的過分信任，導(dǎo)致其遭受欺騙。
三、解決對策
（一）加強(qiáng)金融監(jiān)管，完善相關(guān)法律
加強(qiáng)金融監(jiān)管，管理機(jī)構(gòu)要強(qiáng)化對員工管理、提醒、督導(dǎo)、教育周、逐月進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)“飛單”隱患及時(shí)解決，對“飛單”的監(jiān)管要到位。要杜絕“飛單”就要不斷完善立法，做到有法可依，是司法實(shí)踐也要有所依據(jù)。準(zhǔn)確定位何為“飛單”，明確“飛單”相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及責(zé)任相關(guān)承擔(dān)問題。
（二）加完善銀行內(nèi)控體系，加強(qiáng)員工職業(yè)道德教育
探索新的監(jiān)管模式，加強(qiáng)對賬戶的監(jiān)管，能夠及時(shí)識別哪些賬戶中的劃賬行為可能涉嫌飛單，那就能對防范“飛單”起到很好的作用。同時(shí)對發(fā)現(xiàn)“飛單”的行為，也要嚴(yán)厲處罰，做到警示作用。通過電話回訪客戶等方式，加大對銀行理財(cái)產(chǎn)品的監(jiān)管力度。另外，加強(qiáng)印章管理，建立印章專崗制，制定印章使用管理制度，是銀行防范“飛單”的必要措施。通過對工作人員的宣傳教育，讓其知曉“飛單”帶來的嚴(yán)重后果，明白里面的利害關(guān)系等問題，樹立正確的價(jià)值觀，提高員工的法律意識，不能因個(gè)人私利而損害銀行、客戶的利益。
（三）強(qiáng)化客戶的風(fēng)險(xiǎn)意識
對于消費(fèi)者要進(jìn)行防范意識的教育。具體而言，就是通過“飛單”的相關(guān)材料的宣傳教育，以及理財(cái)產(chǎn)品買賣的安全防范上的保護(hù)意識教育。對于要購買銀行理財(cái)產(chǎn)品是要仔細(xì)甄別是否屬于本銀行內(nèi)的理財(cái)產(chǎn)品，事后也要進(jìn)行檢查和范范。
四、結(jié)語
綜上，要徹底解決“飛單”行為，立法方面應(yīng)加強(qiáng)銀行在此方面的法律責(zé)任，加大處罰力度，規(guī)范銀行理財(cái)產(chǎn)品；監(jiān)管機(jī)構(gòu)也要盡到自己的職責(zé)，明確監(jiān)管規(guī)定；銀行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查理財(cái)產(chǎn)品來源并保證其員工的行為合法規(guī)范，避免因個(gè)別事件造成客戶對銀行的信譽(yù)產(chǎn)生質(zhì)疑，從而引發(fā)信任危機(jī)；客戶也不要光看到利益，而忘了風(fēng)險(xiǎn)。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：私人銀行業(yè)務(wù)；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范策略
前言
私人銀行業(yè)務(wù)的服務(wù)對象是高凈資產(chǎn)客戶，為滿足客戶需要，私人銀行業(yè)務(wù)包括投資、理財(cái)、稅收咨詢以及律師和會計(jì)師服務(wù)等多個(gè)方面，服務(wù)范圍廣泛、專業(yè)要求高，同時(shí)私人銀行業(yè)務(wù)也存在較高的法律風(fēng)險(xiǎn)，需要謹(jǐn)慎對待，促進(jìn)我國私人銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。
一、私人銀行業(yè)務(wù)特征
(一)私人銀行業(yè)務(wù)客戶門檻高
私人銀行業(yè)務(wù)的服務(wù)對象是擁有高凈資產(chǎn)的頂級客戶，開戶門檻較高。具體的客戶開戶標(biāo)準(zhǔn)因地而異，同一家銀行的不同分行的客戶標(biāo)準(zhǔn)也有所不同?？傮w來說，私人銀行是致力于為豪門巨富提供一站式服務(wù)的銀行業(yè)務(wù)。
(二)個(gè)性化服務(wù)
介于私人銀行業(yè)務(wù)的服務(wù)對象，客戶的需求可能涉及財(cái)產(chǎn)的安全、低成本轉(zhuǎn)移，方便移民或子女留學(xué)，可能涉及財(cái)產(chǎn)繼承、法律咨詢，減少繼承糾紛，可能涉及公司增資擴(kuò)股，要規(guī)避法律限制，解決審批困難，也可能涉及規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)等。對銀行業(yè)務(wù)服務(wù)的深度和廣度要求較高，需要銀行提供符合客戶特點(diǎn)的個(gè)性化服務(wù)。
(三)私密化服務(wù)
私人銀行業(yè)務(wù)的客戶坐擁巨額財(cái)富，每次涉及到的交易金額可能是成百上千萬美元，這種級別的金融活動需要較高的私密性作為安全保障。多數(shù)情況客戶可能不會路面，需要專屬顧問提供服務(wù)。即使客戶到銀行進(jìn)行交易，也需要銀行提供私密的交易場所和高級別安全保障。私人銀行的服務(wù)場所通常在金融中心寫字樓的高層，設(shè)置一間間戒備森嚴(yán)、隱秘的小會議室。
二、我國私人銀行業(yè)務(wù)存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)
(一)環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)
我國私人銀行業(yè)務(wù)起步較晚，私人銀行建設(shè)及相關(guān)法律體系建設(shè)還不夠完善，缺乏健全的金融監(jiān)管法律體系。目前適用于私人銀行的法律法規(guī)主要是商業(yè)銀行和相關(guān)的金融法律。但由于我國的《商業(yè)銀行法》內(nèi)容相對簡單，缺乏配套的法律制度，所以私人銀行的相關(guān)規(guī)定主要由監(jiān)管部門制定。從狹義上來看，我國并不存在真正意義的私人銀行法。受《商業(yè)銀行法》限制，我國私人銀行傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營模式和分業(yè)監(jiān)管制度，限制了私人銀行提供組合式的投資產(chǎn)品、無法滿足客戶的個(gè)性化服務(wù)需求。私人銀行的業(yè)務(wù)拓展與經(jīng)營模式相矛盾，面臨著稍有不慎就可能被處罰的困境。私人銀行業(yè)務(wù)的金融產(chǎn)品進(jìn)入市場缺乏統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)法律法規(guī)將私人銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入機(jī)制依據(jù)產(chǎn)品性質(zhì)分為審批制和報(bào)告制兩類。由于私人銀行業(yè)務(wù)涉及領(lǐng)域廣泛，個(gè)性化程度高，很難簡單區(qū)分產(chǎn)品性質(zhì)，所以容易走錯(cuò)程序，導(dǎo)致違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，還可能與客戶發(fā)生糾紛承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
(二)操作性法律風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，私人銀行在開展業(yè)務(wù)服務(wù)時(shí)必須履行風(fēng)險(xiǎn)提示和信息披露的義務(wù)，并對風(fēng)險(xiǎn)提示問題作出了嚴(yán)格要求，包括對投資產(chǎn)品的全面介紹、提示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、最不利的投資情形說明以及使用語言的要求、說明方式的要求，必須做到通俗易懂。但是有些銀行為了吸引客戶購買產(chǎn)品，不同程度的忽略了風(fēng)險(xiǎn)提示的重要性，進(jìn)而使自身容易陷入客戶糾紛中。
三、我國私人銀行業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
(一)建立健全私人銀行業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)
建立健全私人銀行業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)是促使我國私人銀行業(yè)務(wù)健康發(fā)展、避免私人銀行業(yè)務(wù)陷入法律風(fēng)險(xiǎn)和行業(yè)混亂的前提保障。縱觀外國私人銀行的成功發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，完善的法律法規(guī)制度是私人銀行發(fā)展的基礎(chǔ)，不僅有專門的私人銀行業(yè)務(wù)法規(guī)，還有一系列與之配套的法規(guī)制度。私人銀行相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)不僅有利于規(guī)范私人銀行業(yè)務(wù)，還有利于營造良好的行業(yè)氛圍，降低私人銀行業(yè)務(wù)面臨的環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，監(jiān)管部門也要出臺相應(yīng)的監(jiān)管法規(guī)，作出詳細(xì)的監(jiān)管規(guī)定，讓私人銀行有法可依，規(guī)范自己的業(yè)務(wù)流程。通過法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定的雙重作用，改善我國私人銀行發(fā)展的法律環(huán)境，使私人銀行業(yè)務(wù)開展過程中能夠依據(jù)法律規(guī)定自行控制法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)我國私人銀行的規(guī)范發(fā)展和健康發(fā)展。
(二)逐漸改變經(jīng)營模式
傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營模式無法滿足私人銀行高度個(gè)性化的業(yè)務(wù)特征，近年來我國的私人銀行業(yè)務(wù)正逐漸向混業(yè)經(jīng)營改變，相關(guān)的法律法規(guī)也認(rèn)可了這一變化。但是我國的私人銀行經(jīng)營模式不可能一氣呵成的完成這種大幅度轉(zhuǎn)變，所以應(yīng)分階段進(jìn)行轉(zhuǎn)變。首先在相關(guān)法律許可范圍內(nèi)鼓勵(lì)銀行業(yè)與保險(xiǎn)業(yè)的合作交流，在實(shí)踐的基礎(chǔ)上再行立法。然后選擇適當(dāng)?shù)姆较蜷_展試點(diǎn)工程，從兩種業(yè)務(wù)產(chǎn)品綜合經(jīng)營、三種業(yè)務(wù)產(chǎn)品綜合經(jīng)營到多種業(yè)務(wù)產(chǎn)品綜合經(jīng)營，逐漸突破分業(yè)經(jīng)營模式的限制。最后修改法律，全面取消分業(yè)經(jīng)營限制，實(shí)現(xiàn)我國私人銀行業(yè)務(wù)的混業(yè)經(jīng)營。促進(jìn)我國私人銀行發(fā)展的同時(shí)消除分業(yè)經(jīng)營模式下私人銀行業(yè)務(wù)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。
(三)制定統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)
監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)建立統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，避免私人銀行因走錯(cuò)程序而承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。私人銀行業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)包括銀行規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)、客戶資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和私人銀行業(yè)務(wù)員工的從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。私人銀行業(yè)務(wù)具有高門檻的特征，監(jiān)管部門對開展私人銀行業(yè)務(wù)的銀行要進(jìn)行規(guī)模審查，制定明確的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，以確保銀行的安全與穩(wěn)健經(jīng)營。私人銀行業(yè)務(wù)在不同地區(qū)有不同的客戶資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，我國應(yīng)允許各大銀行根據(jù)地方客戶財(cái)富狀況靈活制定客戶標(biāo)準(zhǔn)，以滿足現(xiàn)實(shí)需求。私人銀行業(yè)務(wù)的工作人員也應(yīng)有嚴(yán)格的從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，避免人為原因給私人銀行業(yè)務(wù)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。
(四)完善風(fēng)險(xiǎn)提示制度
私人銀行業(yè)務(wù)應(yīng)建立明確的風(fēng)險(xiǎn)提示制度，對工作人員為客戶提供的風(fēng)險(xiǎn)提示服務(wù)作出明確規(guī)定。加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)提示意識培訓(xùn)，不能因追求利潤和忽略風(fēng)險(xiǎn)提示的重要性，否則就會使私人銀行業(yè)務(wù)面臨較高的客戶糾紛風(fēng)險(xiǎn)。建立風(fēng)險(xiǎn)提示工作評價(jià)制度，將風(fēng)險(xiǎn)提示責(zé)任落實(shí)到個(gè)人，使風(fēng)險(xiǎn)提示工作切實(shí)按照相關(guān)法律的規(guī)定開展。
四、結(jié)語
我國私人銀行業(yè)務(wù)起步較晚，相比國外領(lǐng)先水平具有較大差距，只有完善相關(guān)的法律法規(guī)建設(shè)，有效防范我國私人銀行業(yè)務(wù)發(fā)展過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，才能實(shí)現(xiàn)我國私人銀行業(yè)務(wù)的快速、穩(wěn)定發(fā)展，提高我國私人銀行的市場競爭力。
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關(guān)鍵詞 P2P網(wǎng)貸 “跑路”
一、P2P行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析
（一）法律和政策風(fēng)險(xiǎn)
目前，我國關(guān)于P2P行業(yè)的相關(guān)法律規(guī)章尚不健全，未能就P2P平臺的性質(zhì)以及運(yùn)營監(jiān)管等出臺合理有效的規(guī)定。在定性方面，僅通過《合同法》第424條對居間合同的規(guī)定來判定P2P平臺的運(yùn)營及收費(fèi)的法律依據(jù)。而在監(jiān)管方面，也僅僅只有銀監(jiān)會規(guī)定的4條“紅線”和5條監(jiān)管意見，顯然欠缺足夠的法律依據(jù)。而且，我國至今并未確立對P2P行業(yè)的專門監(jiān)管主體，P2P網(wǎng)貸的市場準(zhǔn)入問題、用戶的信息安全、支付安全等問題都還無法得到妥善處理。在發(fā)生P2P“跑路”事件時(shí)，廣大受害用戶也不能及時(shí)得到權(quán)利救濟(jì)。此外，我國的貨幣政策發(fā)生變動時(shí)，也會影響到P2P網(wǎng)貸行業(yè)的運(yùn)作，從而加大P2P行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）信用風(fēng)險(xiǎn)
信用風(fēng)險(xiǎn)既包括P2P網(wǎng)貸平臺在發(fā)展初期沒能建立起平臺信譽(yù)、發(fā)展穩(wěn)定客戶群而難以開展業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，也包括P2P網(wǎng)貸平臺上的投資者無法收回貸款，借款者無力還款的風(fēng)險(xiǎn)。在當(dāng)下P2P行業(yè)信息不對稱問題嚴(yán)重的情況下，P2P網(wǎng)貸平臺往往面臨著不利選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。而且我國目前互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展還不穩(wěn)定，可能會成為“檸檬市場”。
（三）財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)
P2P公司是以咨詢及服務(wù)類的公司注冊成立，它們沒有義務(wù)揭示財(cái)務(wù)狀況，對核心的財(cái)務(wù)指標(biāo)如流動性指標(biāo)和壞賬率指標(biāo)諱莫如深。此外，P2P網(wǎng)貸行業(yè)的第三方擔(dān)保公司包括融資類與非融資類兩類。非融資類擔(dān)保公司的注冊資本很低，且為非持牌機(jī)構(gòu)，所以風(fēng)險(xiǎn)很高。另外，倘若P2P平臺的信用鏈條斷裂，很有可能會發(fā)生資金周轉(zhuǎn)不靈甚至資金鏈斷裂的情況。
二、P2P“跑路”原因
（一）P2P經(jīng)營問題
我國的大多數(shù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為了爭取盡快盈利，一般都選擇用較短的時(shí)間上線運(yùn)營。因此這些平臺沒有投入應(yīng)有的時(shí)間和重視到自身的風(fēng)控團(tuán)隊(duì)組建和相關(guān)運(yùn)營機(jī)制當(dāng)中去，甚至出現(xiàn)平臺進(jìn)行違規(guī)操作、不使用第三方資金托管機(jī)構(gòu)等現(xiàn)象，這使得許多平臺在運(yùn)營中出現(xiàn)資金鏈斷裂的問題，最終導(dǎo)致平臺倒閉， 甚至引發(fā)“跑路”現(xiàn)象。部分P2P平臺非法經(jīng)營，虛構(gòu)高收益率，并登出虛假的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照以及信用評級資料等，造成了不明實(shí)情的投資者的損失。
（二）缺乏規(guī)范的征信機(jī)制
信用是P2P互聯(lián)網(wǎng)金融模式發(fā)展的基礎(chǔ)，依賴于完善的征信系統(tǒng)。當(dāng)下，我國人民銀行的征信系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)金融的數(shù)據(jù)平臺無法實(shí)現(xiàn)對接，P2P企業(yè)之間也不愿意合作共享信用信息，而僅通過線下調(diào)查也難以全面有效地掌握借款人的信用狀況。因此，許多P2P網(wǎng)貸企業(yè)與投資者之間互不知底，投資變成了一場高風(fēng)險(xiǎn)的博弈。而且，信用資質(zhì)不良的借款人獲得貸款會增加平臺壞賬，漸漸提高壞賬率。若資金運(yùn)營不當(dāng)，資金鏈斷裂將致使 P2P平臺倒閉。目前，征信制度的缺陷十分不利于 P2P 行業(yè)的發(fā)展。
（三）監(jiān)管不嚴(yán)
P2P網(wǎng)絡(luò)行業(yè)目前由銀監(jiān)會監(jiān)管，但相關(guān)法律法規(guī)卻遲遲未出臺，直到2015年12月28日，《P2P監(jiān)管細(xì)則暫行管理辦法（征求意見稿）》才下發(fā)并作出18個(gè)月的過渡期安排。因此，一方面，P2P平臺的資質(zhì)沒有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)考究，行業(yè)準(zhǔn)入過于寬松，P2P平臺良莠不齊；另一方面，投資者無從得知P2P企業(yè)的真實(shí)財(cái)務(wù)狀況，投資風(fēng)險(xiǎn)巨大。目前國內(nèi)還沒有專門針對 P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的法律，導(dǎo)致P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的很多行為無法律規(guī)范，執(zhí)法部門無法可依，執(zhí)法力度參差不齊，司法力度較弱。至今，司法部門已有判處結(jié)果的 P2P 網(wǎng)貸平臺違法事件不超過10件。在發(fā)生“跑路”之后，也沒有相關(guān)的法律專門治理，任由攜卷資金。
三、P2P“跑路”風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營
一方面，P2P平臺應(yīng)該加強(qiáng)對客戶的信用審核，防止惡意騙貸的行為，保證客戶的良好信用資質(zhì)；另一方面，P2P網(wǎng)貸公司應(yīng)該定期公開財(cái)務(wù)報(bào)表，并且定期提交給專門的審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，保證財(cái)務(wù)報(bào)表的公允性與真實(shí)度。加強(qiáng)對P2P網(wǎng)貸平臺日常經(jīng)營的監(jiān)督管理，有助于規(guī)范P2P行業(yè)的健康發(fā)展與安全運(yùn)營，也有助于保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益。
（二）建立健全征信機(jī)制
一方面，我國的P2P行業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)的合作，共同建立并積累信用數(shù)據(jù)，減少信息不對稱的問題，促進(jìn)信用評級和風(fēng)險(xiǎn)控制的順利進(jìn)行。同時(shí)，P2P公司應(yīng)該加強(qiáng)與商業(yè)銀行的合作，利用商業(yè)銀行獨(dú)特的金融功能與金融資源，讓網(wǎng)絡(luò)信貸的雙方及時(shí)迅速地獲得準(zhǔn)確有效的信息，從而降低風(fēng)險(xiǎn)。
（三）加強(qiáng)監(jiān)管
首先，我國應(yīng)當(dāng)盡快完善P2P網(wǎng)貸行業(yè)的相關(guān)法律規(guī)范，確立專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)行業(yè)自律，確認(rèn)P2P網(wǎng)貸公司的性質(zhì)，并對P2P行業(yè)準(zhǔn)入、P2P公司的審核標(biāo)準(zhǔn)、P2P行業(yè)的運(yùn)作規(guī)范等作出具體的規(guī)定，以保證廣大受眾的合法權(quán)利利益。另外，我國可以借鑒國外P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，考慮先將P2P網(wǎng)貸行業(yè)納入現(xiàn)有監(jiān)管框架，利用已有的法律法規(guī)對已經(jīng)出現(xiàn)的問題作出合理的解釋說明；同時(shí)密切關(guān)注P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展動態(tài)，結(jié)合已經(jīng)顯現(xiàn)的問題來“量身定制”相應(yīng)的法律法規(guī)，適應(yīng)它未來的發(fā)展需要。
（四）加強(qiáng)個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)意識
P2P“跑路”企業(yè)數(shù)量近年來不斷增多，給廣大用戶帶來了巨大的財(cái)產(chǎn)損失。但是，P2P企業(yè)“跑路”其實(shí)并非毫無征兆。盡管許多P2P公司未公示財(cái)務(wù)報(bào)表，使投資者難以迅速知曉公司的財(cái)務(wù)狀況，但是，如果P2P公司近期的促銷活動頻繁、出現(xiàn)負(fù)面報(bào)道、提現(xiàn)速度緩慢，這些都說明P2P公司可能存在資金供應(yīng)不足等問題，都有可能是P2P公司的“跑路”前兆。投資者應(yīng)該及早撤資，防患于未然。
盡管P2P行業(yè)面臨著諸多問題，我們?nèi)匀幌嘈虐殡S著相關(guān)法律法規(guī)的不斷健全，投資者的風(fēng)險(xiǎn)意識增強(qiáng)，P2P行業(yè)會迎來更良性的發(fā)展。
（作者單位為武漢大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院）
參考文獻(xiàn)
[1] 王小麗，丁博. P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的分析及其策略建議[J].國際金融，2013.
[關(guān)鍵詞]數(shù)據(jù)庫保護(hù) 法律制度 法律保護(hù)模式
[分類號]G250.74
1 引言
我國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)起始于20世紀(jì)70年代，在較短的時(shí)間段跨越了引進(jìn)、起步和發(fā)展三個(gè)階段，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息資源調(diào)查報(bào)告》最新公布，全國在線數(shù)據(jù)庫總量已達(dá)29.54萬個(gè)。隨著數(shù)據(jù)庫在我國信息產(chǎn)業(yè)中地位的提升，如何保護(hù)數(shù)據(jù)庫制作者的利益，規(guī)范和解決數(shù)據(jù)庫生產(chǎn)、傳播、利用過程的各種糾紛成為我國立法完善的新課題。本文對我國現(xiàn)行數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)制度及其司法實(shí)踐進(jìn)行全面述評，并在此基礎(chǔ)上提出我國數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)制度完善與發(fā)展對策。
2 我國數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)立法現(xiàn)狀及其司法實(shí)踐
從全球看，數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)模式分為兩種：①傳統(tǒng)的以著作權(quán)法為主體的多重法律保護(hù)模式(以下簡稱多重法律保護(hù)模式)；②以歐美為代表的專門立法保護(hù)模式(以下簡稱專門立法保護(hù)模式)。目前，除歐盟已經(jīng)實(shí)施專門立法保護(hù)數(shù)據(jù)庫，世界上大多數(shù)國家采用多重法律保護(hù)模式，即依靠著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、商業(yè)秘密保護(hù)法、合同法等現(xiàn)行的法律制度保護(hù)數(shù)據(jù)庫。多重法律保護(hù)模式是世界數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的主流模式，也是我國目前采用的數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)模式。
2.1 著作權(quán)法保護(hù)
著作權(quán)法是我國數(shù)據(jù)庫保護(hù)的主要法律制度。依據(jù)《著作權(quán)法》第14條，著作權(quán)保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，排斥他人不勞而獲的“搭便車”。在我國數(shù)據(jù)庫保護(hù)司法實(shí)踐中，“歷史紀(jì)年表”案和“中國大法規(guī)數(shù)據(jù)庫”案原告都成功地以著作權(quán)法維護(hù)了自己的利益。但是，著作權(quán)法保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的特性決定了其惠及的數(shù)據(jù)庫是相當(dāng)有限的，大量非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫游離于著作權(quán)保護(hù)之外。并且，即便是符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)法保護(hù)的只是數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)，并不延及數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容。VA“歷史紀(jì)年表”案和“中國大法規(guī)數(shù)據(jù)庫”案為例，權(quán)利人享有的是表(或數(shù)據(jù)庫)結(jié)構(gòu)的著作權(quán)，權(quán)利人無權(quán)制止他人對其表(或數(shù)據(jù)庫)內(nèi)容的復(fù)制。對數(shù)據(jù)庫而言，真正具有商業(yè)價(jià)值、最易遭受他人復(fù)制的恰恰是數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容。所以，著作權(quán)法這種只保護(hù)數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)、不保護(hù)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的特性被學(xué)者稱為軟保護(hù)。
2.2 反不正當(dāng)競爭法保護(hù)
反不正當(dāng)競爭法是保護(hù)非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫最為有力的法律武器。由于著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性的高彈性(即編排或選擇的獨(dú)創(chuàng)性很大程度取決于法官的判斷)，原告提起著作權(quán)的同時(shí)，也常附帶反不正當(dāng)競爭方面的訴訟，以最大程度保證訴訟效率。以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)數(shù)據(jù)庫，引用的是《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款原則性條款。
在我國司法實(shí)踐中，原告運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)自身利益并不鮮見，除早期“中國擬建和在建項(xiàng)目庫”①案、還有后繼“SIC實(shí)時(shí)金融系統(tǒng)侵權(quán)”案②和“金融城”③案等，其中“SIC實(shí)時(shí)金融系統(tǒng)侵權(quán)”案和“金融城”案最終獲反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，法院判定被告行為“……搶占了原告的客戶、損害原告的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。
以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)數(shù)據(jù)庫，排斥了競爭者對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的復(fù)制，彌補(bǔ)了著作權(quán)法不保護(hù)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的缺陷。故有學(xué)者認(rèn)為“在我國數(shù)據(jù)庫不能提供完整、充分的版權(quán)保護(hù)時(shí)，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制不失為對數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)利保護(hù)的重要補(bǔ)充”。但是，以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)數(shù)據(jù)庫也有其局限：①反不正競爭法規(guī)范的對象是有限的，對非競爭性關(guān)系的惡意破壞，數(shù)據(jù)庫權(quán)利人難以利用反不正競爭法尋求救濟(jì)；②以反不正競爭法原則性條款界定不正當(dāng)競爭行為具有極大的不確定性，這種高度抽象的原則性標(biāo)準(zhǔn)需要法院根據(jù)個(gè)案進(jìn)行認(rèn)定，判決結(jié)果很大程度取決于法官的解釋和判斷。以“中國擬建和在建項(xiàng)目庫”案為例，對于原告附帶的反不正當(dāng)競爭訴求，該案法官以其“不能舉證被告搶占了其客戶”為由，認(rèn)定當(dāng)事人之間不存在競爭關(guān)系，駁回其訴求。反不正當(dāng)競爭法的這種不確定性恰恰是數(shù)據(jù)庫制作者最為擔(dān)心的。
2.3 合同法保護(hù)
對于商業(yè)數(shù)據(jù)庫，權(quán)利人通常會利用合同條款約束用戶，限制他人不正當(dāng)利用并追究其法律責(zé)任。以合同法保護(hù)數(shù)據(jù)庫通常依據(jù)的是《合同法》第60條以及對違約責(zé)任處理的第107條。
合同法保護(hù)數(shù)據(jù)庫要求當(dāng)事人簽有合同?！癝IC實(shí)時(shí)金融系統(tǒng)侵權(quán)”案原告即憑借與被告的合同在一審中獲勝。合同有利于數(shù)據(jù)庫制作者在可能發(fā)生的訴訟中占據(jù)主動，目前已有越來越多數(shù)據(jù)庫制作者依賴合同法保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益。
合同法對數(shù)據(jù)庫的補(bǔ)充保護(hù)作用是不可否認(rèn)的，它可作為數(shù)據(jù)庫制作者加強(qiáng)自我保護(hù)，控制用戶合理使用的手段。但作為一種法律制度，合同法不可能獨(dú)立承擔(dān)起對數(shù)據(jù)庫全面保護(hù)職能，合同法通常協(xié)同反不正當(dāng)競爭法(如SIC實(shí)時(shí)金融系統(tǒng)侵權(quán)案(一審)，詳見本文2.4第二段)。和反不正當(dāng)競爭法保護(hù)數(shù)據(jù)庫的缺陷相似，合同法也不能為數(shù)據(jù)庫提供一種具有確定內(nèi)容的、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即存在不確定性問題。例《中國學(xué)術(shù)期刊(光盤版)》電子雜志社訴趙萍萍案④，法院就未從合同法角度考慮原告對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容享有合同下的權(quán)利；此外，合同法無法對付合同外的第三方侵權(quán)行為，為防止合同外任何人訪問數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫制作者還必須同時(shí)依靠技術(shù)措施和其它法律制度。
2.4 商業(yè)秘密保護(hù)
以商業(yè)秘密保護(hù)法保護(hù)數(shù)據(jù)庫在發(fā)達(dá)國家極為常見，我國保護(hù)數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密通常援引的是《反不正當(dāng)競爭法》第10條和《合同法》第43條等。
以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密的前提是數(shù)據(jù)庫符合秘密性、經(jīng)濟(jì)性和采取了合理的保密措施三個(gè)條件，而以合同法保護(hù)數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密，要求商業(yè)秘密所有人和侵權(quán)人之間有保護(hù)商業(yè)秘密的合同或在其它諸如勞動合同中有相關(guān)保密條款。“SIC實(shí)時(shí)金融系統(tǒng)侵權(quán)”案(一審)因“《SIC實(shí)時(shí)金融》具有秘密性、價(jià)值性”、“……合同載明了《SIC實(shí)時(shí)金融》是原告的商業(yè)秘密、被告已知且承諾承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù)”、“……原告在主觀上具有保密的意愿，在客觀上采取了與客戶約定保密義務(wù)等保密措施”而獲反不正當(dāng)競爭法和合同法保護(hù)。
相對于著作權(quán)保護(hù)，數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密保護(hù)既保護(hù)了數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)，又保護(hù)了數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，只要其中的技術(shù)或內(nèi)容不為社會所知。但是對多數(shù)商業(yè)數(shù)據(jù)庫，因公開發(fā)行而不構(gòu)成商業(yè)秘密，不在其保護(hù)范圍之內(nèi)；并且，商業(yè)秘密保護(hù)屬于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的范疇，所以它具有反不正當(dāng)競爭法的缺陷，而合同法只規(guī)范合同雙方，對于沒有合同關(guān)系的第三方將其中商業(yè)秘密擴(kuò)散，數(shù)據(jù)庫制作者亦不能提出訴訟(商業(yè)秘密的權(quán)利產(chǎn)生于合同的約定)；再者，由于我國沒有商業(yè)秘密保護(hù)法，法院在審理數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密時(shí)必須適用于相
關(guān)法律，難以避免法律的沖突和競合現(xiàn)象。
2.5 民法保護(hù)
以民法基本原則保護(hù)數(shù)據(jù)庫制作者的辛苦勞動，依據(jù)的是《民法通則》第二條。以民法保護(hù)匯編作品的典型案例有“電視節(jié)目預(yù)告表”案①和“出版發(fā)行名錄”案②。盡管兩案的著作權(quán)訴求被否定，但法院對原告對匯編作品的勞動投入予以肯定，依照“創(chuàng)造利益者享受該利益”和“合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)”的民法原理，法院將原告對數(shù)據(jù)庫享有的權(quán)利定位于一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)，并判決被告承擔(dān)一般民事侵權(quán)責(zé)任。
以民法基本原則保護(hù)數(shù)據(jù)庫，實(shí)際是鼓勵(lì)人們誠實(shí)守信、積極創(chuàng)新，作為國家大法，它是我國數(shù)據(jù)庫專門立法的指導(dǎo)思想。在學(xué)術(shù)上，以民法基本原則作為判案依據(jù)，由司法機(jī)關(guān)直接確認(rèn)數(shù)據(jù)庫的財(cái)產(chǎn)權(quán)，尚有很大的爭議，畢竟民法保護(hù)的是權(quán)益，而不是權(quán)利。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為將民事原則條款擴(kuò)張到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域必須慎重為之。
除了上述相關(guān)法律制度，對于侵犯數(shù)據(jù)庫知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，以刑事救濟(jì)手段保護(hù)數(shù)據(jù)庫財(cái)產(chǎn)權(quán)免受侵犯也越來越顯示出其不可替代的作用。我國刑法對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)主要體現(xiàn)于侵害數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密情節(jié)嚴(yán)重者的制裁。
3 存在的不足或問題
綜述我國數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)相關(guān)制度及其司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，以著作權(quán)法為主體，包括反不正當(dāng)競爭法、合同法、民法和商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)法等法律制度，從各自不同的角度一定程度地保護(hù)了數(shù)據(jù)庫制作者的利益，它們?yōu)槲覈鴶?shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的健康成長提供了良好的法律環(huán)境。但是，現(xiàn)行數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)模式還存在諸多問題或不足，需要不斷加以完善和發(fā)展。
3.1 適用性方面的不足
細(xì)量上述法律制度，筆者認(rèn)為各法律均有其適用范圍和提供保護(hù)的可能，也有其不足。從法律制度看，一旦數(shù)據(jù)庫達(dá)不到著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)庫的制作者只有依靠反不正當(dāng)競爭法；而反不正當(dāng)競爭法本身調(diào)整范圍的有限性(僅限于競爭者之間)和反不正當(dāng)競爭法保護(hù)數(shù)據(jù)庫的不確定性，往往使數(shù)據(jù)庫的制作者失去保障；數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密保護(hù)只對具有商業(yè)秘密屬性的，也即非公開的數(shù)據(jù)庫才適用；合同法對合同的雙方有效，對第三者侵權(quán)往往無能為力；刑法僅針對非常嚴(yán)重的數(shù)據(jù)庫侵權(quán)行為，對于一般的數(shù)據(jù)庫侵權(quán)無法調(diào)整；而以民事原則條款的擴(kuò)張解釋保護(hù)數(shù)據(jù)庫財(cái)產(chǎn)權(quán)亦存有爭議?？傊F(xiàn)行法律制度只是從各自的角度對數(shù)據(jù)庫提供某一方面的保護(hù)，現(xiàn)行法律保護(hù)模式缺乏對數(shù)據(jù)庫的整體保護(hù)。
3.2 確定性方面的不足
從司法實(shí)踐看，以多重法律保護(hù)數(shù)據(jù)庫，具有極大的不確定性，如著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性的高彈性、高概括性、反不正當(dāng)競爭法的抽象性、原則性，使個(gè)案的判決結(jié)果很大程度上取決于法官的解釋和判斷，其結(jié)果是數(shù)據(jù)庫制作者很難預(yù)見自己的權(quán)利是否能得到保護(hù)。在“SIC實(shí)時(shí)金融系統(tǒng)侵權(quán)”案中，原告在主張自己的權(quán)利時(shí)即顯得無所適從，為達(dá)到最終勝訴的目的，采取了“地毯式轟炸”術(shù)，羅列了商業(yè)秘密、著作權(quán)、勞動獲益權(quán)、專有技術(shù)成果權(quán)?，F(xiàn)行模式使數(shù)據(jù)庫制作者不能準(zhǔn)確地市場預(yù)期，影響其投資的激勵(lì)，而且可能造成司法的不公正、不統(tǒng)一。
3.3 協(xié)調(diào)性方面的不足
現(xiàn)行數(shù)據(jù)庫法律制度不是一個(gè)統(tǒng)一有效的整體，各法律制度彼此之間缺乏配合，如同數(shù)據(jù)庫商業(yè)秘密保護(hù)中援引反不正當(dāng)競爭法和合同法等相關(guān)法律法規(guī)，可能造成競合與沖突，數(shù)據(jù)庫著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法與合同法保護(hù)之間也有協(xié)調(diào)問題。在美國，已通過INS、NBA及ProCD案確立了著作權(quán)優(yōu)先，解決了著作權(quán)法不保護(hù)非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫背景下，競爭法、合同法得以適用的條件與前提，而這一理論闡述在我國很大程度上并未完成。在著作權(quán)法不能適用的情況下，其它相關(guān)法律制度如何承擔(dān)起協(xié)調(diào)保護(hù)的作用，這在諸如《中國學(xué)術(shù)期刊(光盤版)》電子雜志社訴趙萍萍案等司法實(shí)踐中并未得到完美解決。4國際社會的新舉措和我們的對策研究
顯然，以現(xiàn)行法律保護(hù)模式解決數(shù)據(jù)庫整體保護(hù)和投資保護(hù)面臨很大的困難，這也是國際社會著手新對策研究的原因，其中最重要的一種解決辦法是給予數(shù)據(jù)庫專門的、單獨(dú)的法律保護(hù)。目前，世界數(shù)據(jù)庫專門法律保護(hù)正在三個(gè)層次上推進(jìn)，即歐盟已經(jīng)建立的區(qū)域保護(hù)、WIPO擬議的國際保護(hù)以及美國試圖建立的國內(nèi)保護(hù)。這三個(gè)層次相互影響、相互促進(jìn)，并推動更多的國家和地區(qū)研究和考察專門立法的合理性與可行性。盡管歐盟區(qū)域立法有待進(jìn)一步完善、WIPO《數(shù)據(jù)庫條約》由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益沖突，至今未獲一致性解決、美國數(shù)據(jù)庫法案也未在國內(nèi)通過，但專門立法終究克服了現(xiàn)行多重法律保護(hù)模式的缺陷，全球統(tǒng)一的專門立法對消除法律的地域性沖突、統(tǒng)一各國數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)水平具有不可估量的意義。