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關鍵詞：美國；反托拉斯法；經濟理論；市場經濟
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現(xiàn)這樣的法律經濟分析現(xiàn)象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業(yè)大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執(zhí)法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發(fā)達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發(fā)展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發(fā)展受到不同時期的經濟環(huán)境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現(xiàn)出一種歷史的發(fā)展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發(fā)展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創(chuàng)立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節(jié)促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業(yè)迅猛發(fā)展之后的企業(yè)組織規(guī)模擴大所引發(fā)的經濟集中和產業(yè)壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現(xiàn)形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執(zhí)法實踐表現(xiàn)出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業(yè)的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業(yè)和企業(yè)合并表現(xiàn)出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執(zhí)法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現(xiàn)一種單純的、整齊劃一的執(zhí)法和司法局面，某種經濟理論和執(zhí)法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執(zhí)法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業(yè)、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統(tǒng)經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩(wěn)健發(fā)展中的重要地位，這為現(xiàn)代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規(guī)制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)?！读_賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”。《米勒一泰丁法》通過承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持
，保護小零售商，以達到禁止大企業(yè)通過傾銷方法排除中小企業(yè)的目的?！痘堇铡罘ā分饕切拚堵?lián)邦貿易委員會法》，把企業(yè)虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯(lián)邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現(xiàn)出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現(xiàn)，比如密蘇里州船運協(xié)會案和美國訴聯(lián)合交通協(xié)會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態(tài)度還處于徘徊狀態(tài)。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協(xié)議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯(lián)合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯(lián)合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執(zhí)法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業(yè)發(fā)起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業(yè)公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業(yè)公司案，法院對此案的態(tài)度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地?！弊罡叻ㄔ涸陔S后的幾個合并案件中仍然持續(xù)對布朗鞋業(yè)公司案的態(tài)度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業(yè)合并規(guī)制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現(xiàn)，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規(guī)定購買資產作為企業(yè)并購方式之一，從而擴大了對企業(yè)合并的控制范圍。《哈特—斯科特一羅迪諾反托拉斯改進法》創(chuàng)設了企業(yè)合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯(lián)邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業(yè)合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現(xiàn)了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業(yè)行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業(yè)的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發(fā)揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規(guī)限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現(xiàn)資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節(jié)工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統(tǒng)的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯(lián)邦貿易委員會提起的針對支配地位企業(yè)行為的訴訟，除少數(shù)例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規(guī)則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業(yè)機器公司(ibm)案的態(tài)度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執(zhí)法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業(yè)合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變?yōu)椤皡⒖夹砸蛩亍?，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業(yè)組織理論與反壟斷綜合執(zhí)法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業(yè)組織理論發(fā)生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統(tǒng)稱為“新產業(yè)組織理論”。該理論認為，企業(yè)不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環(huán)境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業(yè)博弈的結果，并取決于企業(yè)間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環(huán)和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業(yè)組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態(tài)的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態(tài)的價格一產出分析框架。新產業(yè)組織理論運用非合作博弈模型實現(xiàn)了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創(chuàng)新、設置進入壁壘等策略行為的動態(tài)分析，對各種復雜交易現(xiàn)象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現(xiàn)意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現(xiàn)行的產業(yè)組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現(xiàn)實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優(yōu)勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業(yè)組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現(xiàn)實的細致分析是危險的?？逻_一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業(yè)的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業(yè)組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執(zhí)法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業(yè)的檢訴案件，但是反壟斷規(guī)則卻保持了相對穩(wěn)定的狀態(tài)。
這一時期的反托拉斯執(zhí)法還特別關注國外企業(yè)的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執(zhí)法中優(yōu)先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現(xiàn)新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業(yè)行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業(yè)競爭力和保護本國企業(yè)的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發(fā)展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執(zhí)法、司法的指導作用，反壟斷立法、執(zhí)法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優(yōu)位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優(yōu)勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執(zhí)行中發(fā)揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發(fā)現(xiàn)經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯(lián)系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執(zhí)法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發(fā)展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態(tài)等多種因素整合的反映和結果。之所以出現(xiàn)不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發(fā)展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現(xiàn)實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法律
問題，涉及到經濟發(fā)展、政策取向、傳統(tǒng)競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統(tǒng)以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業(yè)和農場的存在才是代表獨立和平等的產業(yè)組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰(zhàn)后工業(yè)飛速發(fā)展、社會出現(xiàn)商業(yè)巨頭和濫用市場支配力的大環(huán)境下才進一步進發(fā)出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執(zhí)行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執(zhí)行等不同歷史時期，出現(xiàn)了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現(xiàn)這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現(xiàn)實情況出現(xiàn)了變化，不同時期出現(xiàn)不同的執(zhí)法指導思想和執(zhí)法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現(xiàn)實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發(fā)揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰(zhàn)和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執(zhí)法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業(yè)組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發(fā)展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯(lián)邦執(zhí)法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估?！啊边@說明了經濟理論發(fā)展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業(yè)組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執(zhí)法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執(zhí)法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現(xiàn)出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數(shù)理分析工具增加了法官和執(zhí)法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執(zhí)法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現(xiàn)截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯(lián)的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業(yè)行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執(zhí)行機構和法院的規(guī)則，并且給商業(yè)機構一個穩(wěn)定的、可預期的制定商業(yè)策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執(zhí)法的啟示
作為反壟斷經濟學最發(fā)達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規(guī)定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規(guī)定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執(zhí)法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發(fā)展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發(fā)展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發(fā)展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發(fā)揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發(fā)揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業(yè)三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現(xiàn)。究其原因，是政府、市場、企業(yè)三間的關系還不夠明晰，缺
乏一整套行之有效的制度來規(guī)范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現(xiàn)為產業(yè)政策偏多，在一些領域產業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策，自由競爭的市場規(guī)律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發(fā)展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發(fā)揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現(xiàn)從市場建設者到市場監(jiān)管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現(xiàn)尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發(fā)揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
2.要明確效率優(yōu)先的價值取向。美國反托拉斯的目標雖然幾經反復，但效率作為最主要的目標最終被確立起來了。新產業(yè)組織理論對效率的評價標準和分析路徑與芝加哥學派盡管不盡一致，但是他們對效率作為反托拉斯法最主要目標的認識是一致的，他們之間的差異是“效率范式”內部的純粹技術性的差異。從邏輯上講，只有把效率作為反壟斷法的主要目標，經濟分析方法才有用武之地，因為效率可以量化，可以通過經濟分析獲得確認，而像公平、自由之類的抽象目標，無法通過經濟分析獲得結論。國外歷史上曾發(fā)生過不考慮經濟效率的反壟斷執(zhí)法和司法，它們給經濟生活帶來了負面影響。這一點對反壟斷法后起的中國來說，尤其值得注意。目前中國經濟社會發(fā)展的實際是，國有企業(yè)經過30年改革才初顯效率，甚至有些經濟績效的取得不是由于企業(yè)自身生產效率提高、經營和管理水平提高的結果，而是由于其占有稀缺資源的優(yōu)勢而取得的。另一方面，民營企業(yè)的發(fā)展也遠未達到效率顯著的境地，2008年世界500強企業(yè)中沒有一家中國的民營企業(yè)?？梢赃@樣講，中國企業(yè)競爭力總體不強，具有國際競爭力的企業(yè)很少。在這種情況下，如果不把效率作為反壟斷法的主要目標，那么反壟斷法的意義何在?我國反壟斷法第一條規(guī)定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！辈浑y看出，我國反壟斷法承載著公平、效率、消費者利益和社會公共利益四重價值目標。也許從理論上分析，這些價值目標可以協(xié)調一致，但放之于實踐，其矛盾與沖突就很快顯露出來：公平與效率的沖突、企業(yè)效率與保護消費者利益的沖突甚至消費者利益與社會公共利益的沖突等等。面對這些沖突，反壟斷法能夠承受這么多的價值目標嗎?會不會成為“不可承受之重”?為了保持法律的周延性和完整性，在立法上也許可以設置多重價值目標，但從實踐運行的角度和更加理性的視角，務實的選擇應當是突出一種價值目標。就目前中國的現(xiàn)狀而言，應當突顯效率這一目標。也許反壟斷法規(guī)定的其他價值目標可以兼顧，保護消費者利益、保護中小企業(yè)利益等價值目標也要得到應有的重視，但這些目標主要由其他法律來保障。正如波斯納所言：“沒有任何理由用反托拉斯法來達到與效率無關甚至對立的目標，比如促進小企業(yè)群體的發(fā)展，這是一個無論如何有什么內在價值都不能在反托拉斯的原則和程序框架下實現(xiàn)的目標?！?/p>
3.要培養(yǎng)法經濟學人才?！巴椒ú蛔阌谧孕小?，法律的實施離不開專業(yè)的執(zhí)法和司法人員。與其他法律部門相比，反壟斷法具有更加明顯的“空缺結構”，這是由壟斷問題的復雜性和經濟社會的變動不居性所共同決定的。反壟斷成文法相對開放的特征，要求反壟斷執(zhí)法人員和法官發(fā)揮“拾遺補缺”的能動作用，以填補法律空白。經濟分析方法既是一種分析判斷企業(yè)行為是否具有反壟斷效果的恰當方法，也是一種填補法律空缺的手段。而要把經濟分析方法運用于反壟斷實踐之中，要求執(zhí)法者和司法者不僅要具備反壟斷法律知識，還要掌握經濟學專業(yè)知識。正如理查德·維思(richard whish)所言：“競爭法是關于經濟與經濟行為之法，對其從業(yè)人員來講，掌握相關經濟概念是必不可少的?！痹谝恍┌l(fā)展中國家和新興工業(yè)化國家，雖然反壟斷法已出臺多年，但是由于緊缺具備專門經濟學知識且又通曉反壟斷法律的復合型人才，反壟斷法未能發(fā)揮出應有的作用。而在美國，不僅有一大批經濟學家從事反壟斷研究，而且像波斯納、博克這樣的經濟學家還被任命為聯(lián)邦法院
內容提要: 從審查標準到程序設置，《反壟斷法》的原理都有別于其他法律，它更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現(xiàn)在并購審查的每一項標準、程序和權力的設置，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考慮。為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數(shù)字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執(zhí)法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規(guī)章、細則出臺，還有一些指南性意見和規(guī)定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執(zhí)法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節(jié)仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現(xiàn)的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統(tǒng)法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統(tǒng)法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償?shù)然纠砟?，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現(xiàn)代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業(yè)主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業(yè)創(chuàng)新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執(zhí)不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業(yè)濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業(yè)的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業(yè)人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業(yè)性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發(fā)生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業(yè)已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規(guī)模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續(xù)此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業(yè)社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規(guī)模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業(yè)活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應?；谶@樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規(guī)則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數(shù)國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業(yè)抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數(shù)國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數(shù)的交易造成額外的成本。
所以，并購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監(jiān)控，在很大程度上擾亂了商業(yè)計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監(jiān)控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監(jiān)控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發(fā)現(xiàn)此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數(shù)國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業(yè)額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發(fā)的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規(guī)定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統(tǒng)來看，過去的歐洲標準能為多數(shù)屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數(shù)十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現(xiàn)出執(zhí)行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業(yè)社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業(yè)，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規(guī)定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為SIEC標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與SIEC標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統(tǒng)的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規(guī)定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業(yè)務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業(yè)的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創(chuàng)新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執(zhí)法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規(guī)則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[N]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優(yōu)化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現(xiàn)國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業(yè)內部的資源有效利用，具體說就是達到規(guī)模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執(zhí)法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態(tài)，而是作為一個動態(tài)過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區(qū)別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態(tài)（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[J]．經濟學動態(tài)，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規(guī)模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業(yè)實現(xiàn)外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業(yè)手中，并且是對那些管理不善、低效益企業(yè)和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業(yè)在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當?shù)玫皆试S。除了生產效率外，美國反托拉斯執(zhí)法特別認同第三種效率—“創(chuàng)新效率”，即，如果并購能促使研發(fā)能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當?shù)玫皆试S。
效率抗辯被美國數(shù)次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（FTC）調查的大型并購案中，涉案企業(yè)都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯(lián)邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業(yè)提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業(yè)主張，有關證據通常只有并購各當事方企業(yè)掌握著。這些證據包括企業(yè)管理層決策并購交易的一些內部文件、企業(yè)管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數(shù)情況下，仍然是由執(zhí)法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現(xiàn)的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。 《反壟斷法》第28條規(guī)定，“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規(guī)定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現(xiàn)為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩(wěn)，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統(tǒng)的趨同，現(xiàn)在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業(yè)，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數(shù)情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執(zhí)法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現(xiàn)得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現(xiàn)在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業(yè)務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰(zhàn)后，包括美英在內的國家為了應對戰(zhàn)后修復和隨后出現(xiàn)的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯(lián)邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[J]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業(yè)活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規(guī)模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規(guī)定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規(guī)要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規(guī)章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發(fā)表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執(zhí)法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規(guī)者，又當執(zhí)行者，還充任裁判者，[9]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執(zhí)法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協(xié)商的程序都沒有任何規(guī)定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規(guī)定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規(guī)、規(guī)章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區(qū)的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現(xiàn)在：規(guī)定較為粗略、執(zhí)行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執(zhí)法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執(zhí)法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執(zhí)法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現(xiàn)在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現(xiàn)在賦予執(zhí)法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現(xiàn)在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創(chuàng)新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執(zhí)法者就會考慮自己的便利，而不是企業(yè)的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執(zhí)法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業(yè)因為成本、技術、創(chuàng)新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業(yè)是通過排擠協(xié)議、聯(lián)合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優(yōu)勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業(yè)取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規(guī)模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業(yè)之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現(xiàn)存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業(yè)對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業(yè)額的計算、不同關系的經營者之間營業(yè)額的劃分、不同類型的并購涉及營業(yè)額的計算等做出規(guī)定，這些規(guī)定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變?yōu)橐粋€或有關聯(lián)的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數(shù)目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現(xiàn)在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統(tǒng)使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節(jié)約成本，從而提高經濟福利。
【關鍵詞】反壟斷法 消費者權益保護 行政制度 公益訴訟
一、以反壟斷法為視角探討消費者權益保護的意義
（一）現(xiàn)實需要
從反壟斷法的發(fā)展歷史看，消費者權益保護推動了反壟斷法的誕生和發(fā)展，反壟斷法也在很大程度上起著保護消費者權益保護的作用。世界上最早的壟斷組織“托拉斯”出現(xiàn)于19世紀70年代的美國，它們掌握了大量的社會經濟資源甚至控制了國民經濟的命脈，以各種手段壓制其他市場主體的發(fā)展，嚴重阻礙了公平自由的競爭秩序，廣大消費者和中小企業(yè)成為最終的利益受害者。認識到壟斷組織巨大危害的人們開始要求政府運用公權力對這種無序的競爭進行干預，因而催生了《謝爾曼法》 ――世界上第一部反壟斷立法，后來又相繼出臺了《克萊頓法》《聯(lián)邦貿易委員會法》。這三部法律不僅通過宏觀調控競爭秩序來間接保護消費者的利益，而且還在具體規(guī)定和司法實踐中越來越傾向于對消費者利益的直接保護，其立法模式為德、日、法等許多國家所仿效，使“保護消費者權益”成為一以貫之的發(fā)壟斷立法目的之一。
而結合我國實際，市場經濟飛速發(fā)展的背景下，“方便面集體漲價”“可口可樂兼并匯源”等壟斷事件時有發(fā)生，不斷侵害著消費者的合法權益。但囿于我國尚不完善的立法和執(zhí)法現(xiàn)狀，消費者的權益很難得到救濟，這與“以人為本”的發(fā)展理念是顯然不符的，此時從反壟斷角度加強對消費者的權利救濟就顯得尤為必要。
（二）理論基礎
從經濟學角度來看，自由競爭必然導致壟斷的產生，壟斷限制競爭的結果是消費者成為最終的利益受損者，這就決定了反壟斷與保護消費者權益是相一致的，二者在經濟學上有著天然的緊密聯(lián)系。
從反壟斷法的自身特點來看，“保護消費者權益”已是國際社會普遍認可的反壟斷立法的目的之一，各國反壟斷立法中也有很多對于消費者權益保護的內容，我國也不例外，因而從我國《反壟斷法》出發(fā)尋求消費者利益的保護理所當然。此外，《反壟斷法》作為“經濟憲法”，主要通過從宏觀上預防和制止壟斷來完成對損害消費者利益的“事先防范”，與側重“事后補救”的《消費者權益保護法》相比，有著無法比擬的優(yōu)勢。
二、我國反壟斷法對消費者權益保護的現(xiàn)狀
我國《反壟斷法》是從規(guī)制經營者的角度來保障消費者的權益，采取了公法保護和私法保護相結合的保護方式。
（一）在公法保護方面
我國《 反壟斷法》主要規(guī)定了行政權力機關如何對壟斷行為進行界定、監(jiān)督、調查和法律責任，而未明確經營者的壟斷侵權責任以及如何承擔的問題，對消費者利益的保護尚存在很大漏洞。
《反壟斷法》 第46、47、48條規(guī)定“經營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處一定額度的罰款”。此處對壟斷協(xié)議的認定標準沒有進行詳細規(guī)定，且對“一定額度”如何確定也未說明，
《反壟斷法》 第38、44 條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構應依法對涉嫌壟斷行為進行調查、核實、處理并可以將決定向社會公布。其中對于調查程序的啟動條件規(guī)定不慎明確，反壟斷執(zhí)法機構在調查手段的運用、調查期限的長短以及證據的取舍等方面擁有很大的自由裁量權，在實踐中難免出現(xiàn)漏查的情況，削弱對消費者權益的保護程度。且“可以”而不是“應當”向社會公布的規(guī)定，很明顯侵犯了廣大消費者的知情權，使得法律本身的公信力大打折扣。
（二）在私法保護方面
《反壟斷法》 第50條規(guī)定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。該條將損害賠償?shù)闹黧w僅僅限于經營者，而將行政壟斷的違法者排除在受害者損害賠償請求的對象之外，這不利于維護消費者的合法權益。其中對于“他人”的界定也過于含糊，是指其他經營者還是消費者，或者二者兼具，存在很大爭議。且從整體來看，這條規(guī)定對于經營者承擔何種民事責任、消費者是否可通過訴訟主張民事賠償、賠償額如何計算、訴訟費如何分擔等諸多問題都沒有進一步的安排，不得不說它是《反壟斷法》開具的一張“空頭支票”。
三、壟斷侵權中消費者權利救濟制度的完善
（一）行政制度方面的完善
一方面，應完善《反壟斷法》在立法方面的不足。為避免國家處罰權濫用，保障公民知情權，有必要在法律中明確個案中公共利益認定的基本內容及程序，對“一定額度”“他人”等模糊條款進行具體規(guī)定，使壟斷侵權責任真正落到實處。同時應合理設定有關行政機關行使權力的范圍和方式，確保其行為合法、合理，才能保證消費者利益不受到二次侵害。
另一方面，“正所謂徒法不足以自行，反壟斷法本身不能為消費者創(chuàng)造一個公正和自由的市場環(huán)境，而是必須借助于一個獨立、高效、權威的反壟斷執(zhí)法機構?！蔽覈壳皩嵭械氖欠磯艛嗟膰夜た偩?、商務部、發(fā)改委“三頭執(zhí)法”，這種制度容易造成權力摩擦和責任推諉，缺乏權威性和獨立性。結合經濟發(fā)展和立法框架的現(xiàn)狀，我國應盡快建立多機構執(zhí)法的協(xié)調機制，在確保組成人員專業(yè)性和權威性的前提下，可由國務院下設的反壟斷委員會牽頭，對納入調查范圍的壟斷行為進行事先審議，然后決定交由哪一部門具體負責實施。
（二）訴訟制度方面的完善
鑒于我國目前市場經濟不夠發(fā)達、法制發(fā)展不夠充分、個人訴訟舉證難和費用高的事實，本人構想建立符合國情的反壟斷公益訴訟制度：
原告資格上，我國目前只承認消費者協(xié)會有支持職權，沒有行動訴訟權，消費者也沒有的權利。而新《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提訟?！边@就為反壟斷公益訴訟制度的建立奠定了基礎。同時結合我國國情，消費者組織對商品和服務具有更高的鑒別能力和更全面的信息搜集能力，在訴訟方面具有更大的優(yōu)勢，因而在主體上應以消費者協(xié)會和其他授權公益組織為主，以消費者集體訴訟和個人訴訟為輔。
訴訟管轄上，在確定級別管轄時，由于反壟斷案件往往涉及經濟學和反壟斷法兩方面的知識，專業(yè)性很強，世界上多數(shù)國家都因此將反壟斷案件的訴訟管轄權授予中級法院。在選擇地域管轄時，從保護消費者利益出發(fā)，侵犯消費者權益的反壟斷案件受訴法院應同時包括被告所在地法院和侵權行為地法院，后者又包括侵權行為發(fā)生地法院和侵權結果發(fā)生地法院，且在上述眾多可管轄法院中，選擇反壟斷執(zhí)法機關及其派出機構所在地的法院立案將更有助于案件的審理。因此建議反壟斷訴訟案件由反壟斷執(zhí)法機構及其派出機構所在地的中級法院管轄。
舉證責任上，鑒于消費者和壟斷企業(yè)之間力量懸殊，建議采用無過錯責任原則，只要企業(yè)行為客觀上給消費者利益已經或必將造成損失，就由其承擔壟斷事實成立與否、壟斷行為與損害結果之間是否有因果關系等舉證責任，原告只需承擔一些訴訟的初步證明責任和已經造成的損害事實的證明責任。且值得注意的是，壟斷行為往往首先侵害的是相關市場競爭者的利益，進而再影響到消費的利益，其與消費者利益及其損害之間的直接聯(lián)系是比較弱的。這就提醒法院在認定因果聯(lián)系時，不能將此種侵權行為與一般的民事侵權同等對待，只要競爭行為與消費者利益損害之間存在著間接的必然聯(lián)系即可，而不一定要以直接因果關系為前提。當然在接下來的賠償認定程序中，也就不能以消費者是否已受損害作為賠償與否的前提，消費者因企業(yè)行為在長遠看來“必將”遭受損失也可作為求償?shù)睦碛伞?/p>
賠償額度和方式上，首先建議引入雙倍懲罰賠償制度：一方面可以激勵受損害的消費者及其組織提訟，加大其維權力度；另一方面，相比單倍賠償制度，大大提高了壟斷行為的違法成本，有助于從源頭遏制壟斷行為的發(fā)生。此外，我國《消費者權益保護法》第49條已經存在雙倍懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定，打下了一定的司法實踐基礎，因而將損害賠償?shù)念~度規(guī)定為雙倍是比較適合我國現(xiàn)階段反壟斷現(xiàn)狀的。同時，基于我國經濟并不發(fā)達和損害形式不一的現(xiàn)狀，法院可視具體情況靈活采取實物賠償、精神撫慰等方式，但不同形式賠償方式的適用范圍應該由《反壟斷法》加以明確規(guī)定，以防止法院自由裁量權過大，造成消費者受償不公。
訴訟費用的承擔上，在一般民事訴訟“敗訴方承擔”的基礎上，建議制定相關法律細則，對經濟有困難的個人訴訟提供法律援助。且可考慮對基于公共利益（不存在受償者）而獲得的賠償設置專項基金，對消費者組織和個人進行援助，以減輕其訴訟費用負擔，更好地實現(xiàn)權利的保護。
總之，從反壟斷角度出發(fā)探討消費者權益保護具有重要的理論及現(xiàn)實意義，但若要真正實現(xiàn)反壟斷法對消費者權益的全面保護，不僅需要從立法上進行完善，更需要執(zhí)法機構的貫徹落實和良好訴訟制度的正確實施，這樣才能最大程度地使權利得到及時救濟，保證社會的穩(wěn)定和諧與經濟的健康發(fā)展。
參考文獻
[1] 李虎成.我國反壟斷法中消費者保護制度研究[J].法制與經濟，2012（02）.
[2] 紀宇思.反壟斷視角下的消費者權益保護[J].法制與社會，2009（19）.
[3] 左玲.反壟斷法視野下的消費者權益保護[J].世紀橋，2010（11）.
[4] 劉小娣.反壟斷制度下的公共消費者權益保護[J].商品與質量，2012（4）.
[5] 王玉輝.反壟斷法與消費者權益保護法對消費者權益保護的關系探析[J].創(chuàng)新科技，2011（6）.
[6] 李志強.論反壟斷法與消費者權益保護[D].中南大學，2006.
關鍵詞：效率價值；競爭價值；反壟斷法；價值體系；價值目標
中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605(2008)01-0065-04
《中華人民共和國反壟斷法》業(yè)已正式頒布，其第一條規(guī)定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！痹摋l文列舉了公平競爭、經濟運行效率、社會公共利益等與法的價值相聯(lián)系的立法目的，但其并沒有明確表明我國反壟斷法的價值目標。
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人(主體)與法(客體)的關系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值(有用性)可言，”并認為“秩序、自由、正義和效率應作為法律的基本價值”。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值構成。在反壟斷法律部門的價值體系中，筆者認為，效率價值處于最高位階，構成該部門法的價值目標。
一、效率價值目標闡述
當代經濟法學理論已將效率價值作為現(xiàn)代經濟法的立身之本，美國學者波斯納認為，法律應該在任何領域引導人們從事有效率的活動。
經濟法中的效率主要是指社會整體效率。社會整體效率雖然由個體和團體經濟效率構成，為了總體效率，必須重視各個體和團體效率的提高；某些個體和團體效率的提升有時也會妨礙社會總體效率，因此，為了總體效率，有時需要限制、犧牲某些個體和團體效率。反壟斷法是以社會整體效率為衡量標準的，當社會整體效率與個體或某些團體效率相沖突時，反壟斷法所選擇的是社會整體效率而不是個體或團體效率。
壟斷可分為行政壟斷和經濟壟斷。其中行政壟斷是典型的違反效率價值的壟斷，它所保護的是部門和地方的利益，而以犧牲全局和整體的利益為代價，因此，反壟斷法把反行政壟斷作為基本任務是題中應有之義，至于經濟壟斷，情形較為復雜。
一般而言，能夠占據壟斷優(yōu)勢的企業(yè)，大都是憑借其規(guī)模優(yōu)勢或采用先進的生產技術和管理手段而獲得較高的效率，從而在市場競爭中占有優(yōu)勢。就現(xiàn)代經濟而論，規(guī)模經濟本身就是高效率的一種要求。但是，當企業(yè)的規(guī)模達到壟斷程度時，事情就可能走向它的反面。一是壟斷企業(yè)的存在可能造成對競爭對手或潛在競爭者的妨礙。二是壟斷企業(yè)為維護其壟斷地位或獲取壟斷利潤而濫用其優(yōu)勢地位，采取阻礙技術革新、排斥競爭對手等限制競爭行為。三是規(guī)模產生的高效率是有限度的，到達一定的規(guī)模后，擴大規(guī)模會導致規(guī)模不經濟。由此可見，雖然大企業(yè)之間的并購可能有助于形成規(guī)模優(yōu)勢，取得規(guī)模效益，對企業(yè)本身是高效的，但它也有可能妨礙市場競爭而阻礙社會整體效率的提高。此時就要進行更加深入的經濟分析，其中滲透著對壟斷與反壟斷經濟效率間的動態(tài)博弈。
消費者剩余和生產者剩余總和的最大化意味著社會整體效率的最大化。從完全競爭到壟斷雖然涉及消費者剩余向壟斷者的轉移，但這并不意味著要反壟斷。只要反壟斷的成本高于損失的社會福利，或者市場本身機制可以很快解決這一問題，就沒有必要進行反壟斷。另一方面，當競爭者之間發(fā)生福利轉移，比如從小企業(yè)向大企業(yè)轉移，如果經濟效率沒有受到影響，也沒有反壟斷的必要。
二、美國反托拉斯目標向效率的轉變
作為反壟斷法發(fā)源地的美國，其反托拉斯法的價值目標也經歷了從其他目標向效率目標轉變的歷程。
從大量的歷史文獻來看，反托拉斯在美國產生之初，其主要的價值目標是保護經濟自由、競爭者和消費者的平等地位，鞏固美國政治民主的社會經濟基礎，事實上，政府擺出一副反托拉斯的架勢，既是意識形態(tài)的需要也是緩和階級沖突和社會矛盾的需要?！吨x爾曼法》的出臺，其政治意義重于經濟意義，它更注重從價值趨向上體現(xiàn)經濟的自由、民主和完全競爭，而是否實際上促進了競爭卻并不是其關注的重心。
進入20世紀40年代，當局一方面修訂完善反壟斷法，另一方面主要運用結構性規(guī)制方法來控制壟斷，把促進充分競爭作為目的。
進入20世紀七八十年代，隨著對國際商用機器公司的聯(lián)邦反托拉斯案的撤消和合并準則的修訂，反托拉斯法對大企業(yè)的管制開始放松，其重心目標由競爭轉向提高經濟效率。理解這種政策的變化可以從多方面來觀察和分析。
一是芝加哥學派的影響。芝加哥學派不承認經濟集中和企業(yè)行為之間存必然在關系，他們認為利潤來自企業(yè)的效率，企業(yè)的效率高導致企業(yè)規(guī)模變大，提高了產業(yè)的集中度。芝加哥學派批判“保護中、小企業(yè)與保護競爭的效率目標相矛盾”，強調反托拉斯的經濟分析要更注重法律規(guī)制的效率，從效率最大化角度分析傳統(tǒng)范式的缺陷，反托拉斯法的目的在于保護競爭而非保護競爭者，在看待競爭與效率的關系時，效率高于競爭。芝加哥學派重視效率的經濟學思想是美國20世紀80年代來反托拉斯的基本指導思想。
二是政府對效率目標的重視和支持。里根政府主張自由放任，自由競爭，反對政府干預。
三是合并控制中愈來愈重視“效率抗辯”。反托拉斯當局曾多次頒布《兼并指南》，1968年的《兼并指南》運用結構分析方法對企業(yè)合并進行嚴格控制，進入80年代后，其遭到了嚴厲的批評，在1982、1984年的《兼并指南》中，企業(yè)合并不僅不再被視為普遍限制競爭的行為，而且很大程度上還被評價為積極的和對提高企業(yè)的效率是有益的行為。1984年的指南采取橫向合并和非橫向合并兩分法，并明確指出：“在合并本來應當被禁止的情況下，如果企業(yè)能夠提供明確且有說服力的證據，證明合并將會顯著提高企業(yè)的經濟效率。該合并就可以不受司法部的干預?！彼痉ú亢吐?lián)邦貿易委員會于1997年4月8日公布了對《兼并指南》中有關“效率”一節(jié)的修正案。它更明確地承認了企業(yè)合并的效率，同時也進一步放松了聯(lián)邦反托拉斯部門在這一部門上的政策，將“合并特有的效率”確定為反托拉斯當局審理合并案件時“可予考慮的效率”。在合并效率大于競爭效率的情況下，在一定程度上是可以以損害競爭為代價來肯定合并效率的。
如今的美國反托拉斯法與20世紀80年代之
前相比確實發(fā)生了根本性的變化，波斯納在寫《反托拉斯法》第二版時刪去了其70年代第一版時的副標題――“一種經濟學的觀點”。在改版《序言》中，波斯納只用了一句話來解釋：今天在反托拉斯問題上，難道還有其他的觀點嗎?如今美國在反托拉斯領域中已基本沒有其他觀點。這種狀況是值得習慣于強調“兼容并包”的我國學者思考的。
三、反壟斷法中的效率目標和公平、自由價值
從法的價值體系的結構來看，一方面，法的價值是多元性的，另一方面，法的價值具有有序性。法所追求的諸多價值是按照一定的位階順序排列組合在一起的，當那些低位階的價值與高位階的價值發(fā)生沖突并不可兼得時，高位階的價值就會受到優(yōu)先考慮。我國很多學者總試圖在理論上調和各個部門法中存在著的不同法律價值之間的沖突甚至根本不承認這種沖突的存在。這種觀念是錯誤的，正因為不同的法律價值間存在沖突且往往不可調和，所以在具體的法律部門中，不同的價值才有著不同的位階。在一般的法律部門中，這種位階順序具有一定的彈性，必須聯(lián)系具體的條件和事實才能最后確定，也就是說，在很多傳統(tǒng)的法律部門中，并不會存在一個固定的處于最高位階的價值。但在反壟斷法律部門中卻并非如此，筆者認為，效率價值在反壟斷法的價值中始終處于最高位階，構成反壟斷法的價值目標。法的其他價值如自由、平等、公平等在反壟斷法中也有體現(xiàn)，但它們在位階上低于效率價值，這些價值在反壟斷法中體現(xiàn)的前提是與效率目標不相沖突。
公平價值不能成為反壟斷法的價值目標。首先，在大多數(shù)情形下，壟斷并沒有造成所謂的不公平。美國的“平民主義者”指責壟斷使財富從消費者手里轉移到壟斷企業(yè)的股東手里，認為這是一種“殺貧濟富”的再分配，是不公平的，因此反托拉斯法應該從公平價值出發(fā)，對這種“殺貧濟富”的情形予以糾正。但實際上，這種轉移對效率沒有直接的影響。一方面，由于對股票市場的直接投資使公眾持股的所有權越來越分散，另一方面，爭當壟斷者的競爭趨向于把壟斷的預期利潤轉化為社會成本，而該社會成本是那些并不一定比壟斷產品的消費者更富有的人的收入。不僅如此，壟斷的所有“橫財”只能被壟斷者的第一代股東享有，因為購買他們股票的人要支付一個與預期壟斷利潤的貼現(xiàn)價值相等的溢價，因此只能對投資獲得一個正常的回報，而不能獲得一個壟斷的回報。所以，反托拉斯的財富再分配說所要反對的不正義并不現(xiàn)實存在，對反托拉斯政策的目標沒有任何意義。另一種追求公平價值的觀點認為反壟斷法應當保護小企業(yè)，通過限制大企業(yè)的行動自由促進小企業(yè)的發(fā)展。很多人認為與大企業(yè)相比，小企業(yè)有一些特殊的優(yōu)點。這幾乎是一種深入人心的觀念，但卻沒有什么明確的根據。實際上，小企業(yè)更容易在小市場中找到，在這一意義上，它們同樣可能，甚至更有可能共謀把價格提高到競爭水平之上。而且站在小企業(yè)的立場上看，最好的反壟斷政策就是沒有反壟斷法。在一個市場(除非其中的大企業(yè)參加卡特爾，否則就不能有效實施卡特爾的市場)中，壟斷使大企業(yè)的成本和價格之間存在一段距離，因此，小企業(yè)即使成本高于大企業(yè)也能生存下去。唯一一種有利于小企業(yè)的措施是禁止大企業(yè)定價低于缺乏效率的小企業(yè)，以此禁止大企業(yè)通過低價的形式與消費者共享他們較低的成本。這尖銳地說明了社會以犧牲大企業(yè)為代價促進小企業(yè)是荒謬的，在其他情形下，反壟斷法中所謂的公平價值追求同樣是無法轉化成制度的。即使某些情況下反壟斷法對公平價值的追求存在一定意義，但只要公平價值與效率目標發(fā)生沖突就必須效率優(yōu)先，對于整個社會公平的追求則是其他部門法如財稅法、社會保障法等的目標。
至于自由價值，企業(yè)的個體自由更多體現(xiàn)在民法之中，依民法原理，企業(yè)行為，如定價、訂約等，應是企業(yè)的自由，只要當事人自愿，就應當是合法的，受到法律保護。但反壟斷法卻認為，如果某種價格合謀是以排除競爭對手為目的，雖然它可能給訂約企業(yè)帶來利益，實現(xiàn)個體效率的最大化，但它妨礙競爭而損害了社會整體效率，應當遭到禁止。這正體現(xiàn)了在自由價值與效率目標相沖突時，反壟斷法對企業(yè)自由的限制和否定。盡管反壟斷法對壟斷優(yōu)勢企業(yè)妨礙其他企業(yè)進入競爭領域或妨礙其他企業(yè)自由決策的行為進行規(guī)制，體現(xiàn)了自由的價值，但這仍是從社會整體效率來考慮的。正是效率標準衡量了反壟斷部門中各種“自由”的合法與否，所以，將自由價值作為反壟斷法的目標價值是本末倒置的。
四、反壟斷法中的效率目標和競爭手段
反壟斷法是根據對壟斷問題的經濟分析來制定的，對于那些雖然是壟斷性而非競爭性，但卻比競爭性做法更有效率的行為，應如何對待?在經濟分析中，我們重視競爭是因為它提高了效率，也就是說競爭是一個手段而不是一個目的。只要壟斷可以增進效率，就應當被容忍，甚至鼓勵。
但測度一個行為對效率的影響往往具有非常大的困難?；谛适欠磯艛嗟慕K極目標，競爭常常是離終極目標足夠近的一個中間目標，反壟斷的執(zhí)法機構和法院常常以有效競爭標準來代替效率標準對壟斷行為進行規(guī)置。但隨著經濟學的不斷發(fā)展，人們透過競爭價值，直接觸碰效率這個終極價值的能力不斷增強，一方面，固然可以直接進行社會成本和效益的比較；另一方面，也可以通過一些不直接比較被測度行為收益和損失的方式，判斷行為對效率的影響。
但在我國反壟斷法學界卻有一種流行觀點認為，反壟斷法特有的法律價值是競爭，從各國反壟斷立法看，競爭占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得“實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定：“處于競爭關系之中的企業(yè)之間達成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”
然而，將競爭作為反壟斷法的價值目標是存在問題的，主要表現(xiàn)在其對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值會背離反壟斷法所要實現(xiàn)的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域。出于特定產業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創(chuàng)新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷，其次，在出現(xiàn)惡性競爭(不正當競爭)或過度競爭時，反不正當競爭法或產業(yè)政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為價值目標不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行力主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規(guī)模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現(xiàn)效率的唯一手段。
打破壟斷，引入競爭，已經成為當今中國經濟體制改革的一個主旋律。其經濟學的基礎，來源于福利經濟學家將完全競爭和壟斷兩種情況的比較，前者的消費者剩余和生產者剩余達到最大，后者存在福利損失三角形。然而，在反壟斷這個問題上，反對什么樣的壟斷，如何反壟斷，經濟學界內部至今也沒有達成一個共識。
拋開經濟學的純理論分析，且讓我盡可能的列出電網壟斷的危害，看看哪些是“拆分”可以解決的。
（一）電網的壟斷首先是因為“自然壟斷”這一特質造成，按照經濟學的定義，“自然壟斷”產生的基礎是單一企業(yè)生產所有產品的成本小于多個企業(yè)分別生產這些產品的成本之和。然而，自然壟斷附帶的這種規(guī)模經濟本身并不是我們要反對的，一味強調拆分電網會破壞這種規(guī)模經濟，拆分多個企業(yè)后反而可能會導致平均成本增高。
（二）壟斷的危害還在于為維護壟斷地位而阻礙技術進步，更進一步，將壟斷延伸到如發(fā)電裝備、電動車充電等其他相關領域，阻礙了相鄰市場的競爭和創(chuàng)新。對于這種行為的控制，國際上更多的是通過利益受損企業(yè)對壟斷企業(yè)發(fā)訟的形式，利益受損方有動機并且有預期的收益進行此種行為。訴訟的裁判，也需要結合商業(yè)和技術兩方面因素來考慮。
（三）當然，還有人指出，壟斷企業(yè)由于地位超然，管理運營上可能會存在效率低下，但運營效率的下降不是壟斷的必然結果，企業(yè)都會因為規(guī)模擴大而效率降低，也會因為風險控制而效率降低，如何兼顧規(guī)模、風險、效率，是一個管理學的研究范疇。拆分引入競爭可能會增加效率，但會喪失規(guī)模效應，增加風險控制難度，綜合權衡損益，可能只有拆完了實踐很長時間才能有結論。
（四）壟斷危害的核心在于：制定壟斷價格，牟取壟斷利潤，從而造成經濟學所謂的“生產者剩余和消費者剩余的福利損失”。目前我國的電價是政府主導的行政定價，拆分電網的改革方案，最大的初衷就是希望通過此種行為在發(fā)、輸、配的各個環(huán)節(jié)都能實現(xiàn)市場競爭定價。沿襲這種思路，就需要先在發(fā)、輸、配的各個環(huán)節(jié)都形成競爭主體，這就有了“拆分式”改革一說。然而，反觀我國目前發(fā)電領域已經形成了獨立的競爭個體，發(fā)電企業(yè)上網競價還是難以推行，搞過的試點效果并不好。政府對電價的控制不是松了而是比以往更加嚴苛了，原因有兩個，一個是產權問題：競價主體的產權在經濟學意義上是不明晰的。競價電廠都屬于國企，價格再低也能競買因為即使虧損也是虧國家不虧個人；另一個是風險問題：都是國家電廠，競爭一定會有應贏有輸，未競成的電廠怎么存續(xù)？國家不可能讓它們破產，否則一旦國家對電力需求量增大，有限的電量如何滿足？
所以，拆分并不必然導致電力競價，甚至可以講，拆分進而形成法人主體只是競價的一個表面形式，國網內部同樣可以通過設置利潤中心的形式實現(xiàn)拆分所要達到的目的，但是這些是遠遠不夠的。市場競爭定價被經濟學譽為最理想定價模式，然而市價的采用是奢侈的，因為產權的界定、風險的規(guī)避等等問題帶來的社會成本或交易費用不菲。改革開放之初，把拆成家庭承包責任制，微觀經濟主體是有動力的，那是因為吃大鍋飯來的福利損失，遠遠大于家庭承包后的交易費用，這是“干”和“不干”的區(qū)分，不算自明，如今的電網改革，拆分成本太大，再加上競價后被淘汰企業(yè)的破產成本以及競價所帶來的風險等眾多因素，拆分改革可能釋放的紅利很難推動各方微觀主體去行動。
[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.
[關鍵詞]壟斷本身違法原則有罪推定合理原則破產公司原則卡特爾合法壟斷
[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,
一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的
何謂壟斷？作為一種經濟現(xiàn)象，壟斷有行為和狀態(tài)之分。反壟斷法規(guī)制的壟斷狀態(tài)主要是指經濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規(guī)制的壟斷行為是指經營者以獨占或者有組織聯(lián)合等形式，憑借經濟優(yōu)勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。
現(xiàn)代經濟學的理論認為，只有在自由競爭的情況下，企業(yè)才能最大限度地挖掘潛力，不斷創(chuàng)新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優(yōu)勢，從而爭取自身利益的最大化和企業(yè)的快速發(fā)展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業(yè)提供的產品和服務多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達到最大化，因此，自由競爭是社會經濟發(fā)展的最佳狀態(tài)，只有在自由競爭的狀態(tài)下，企業(yè)才能最大限度地節(jié)能挖潛，生產要素的配置達到合理化和最優(yōu)化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業(yè)之間的競爭，少數(shù)企業(yè)之間通過達成壟斷協(xié)議，或一個企業(yè)憑借壟斷優(yōu)勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀末期世界經濟的發(fā)展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規(guī)制的對象，各國均采取嚴厲的立法來進行反壟斷的法律規(guī)制。
二、美國和德國的反壟斷立法的演變
自1890年美國頒布《謝爾曼反托拉斯法》以來，各國一直對反壟斷采取嚴厲的規(guī)制措施，如美國在20世紀80年代以前一直采用“本身違法原則”。“本身違法”原則是指企業(yè)具有優(yōu)勢本身即是違法?！氨旧磉`法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中得到了集中反映。針對該公司的市場占有率達90%，審理此案的南德法官認為：“基本上不能區(qū)分優(yōu)勢的存在和優(yōu)勢的濫用，企業(yè)具有優(yōu)勢地位而不利用是不可想象的?！弊栽摪搁_始，原則上認為企業(yè)的優(yōu)勢存在本身就是壞事，而相對應的就有了“有罪推定”原則，即企業(yè)合并導致市場集中迅速上升，則合并就推定為本質上減少了競爭而因予以禁止。以上情況足以說明，對于合并造成的壟斷狀態(tài)的嚴厲規(guī)制是20世紀80年代以前美國企業(yè)合并控制政策的顯著特點。
自20世紀80年代開始，美國的上述企業(yè)合并控制政策發(fā)生了明顯的變化。在這一時期，企業(yè)合并對社會經濟的積極作用逐漸得到了充分的體現(xiàn)因而受到突出強調；在企業(yè)合并控制政策的嚴厲與寬容之間，司法實踐關注的重點也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次確立了“合理原則”。依此原則，法院在審查企業(yè)合并時，不僅應測度因合并被減弱的市場競爭程度，而且還要考量合并可能產生的所有后果，并對之進行綜合的評判和鑒別，僅僅通過合并形成了壟斷的狀態(tài)不會受到嚴厲的規(guī)制，而要看其對市場主體競爭行為的實際影響，是否實質性地阻礙了競爭？美國法院在隨后的司法實踐中還形成了“破產公司原則”，作為對以上原則的一種延伸。依此原則，若一家大型企業(yè)瀕臨破產，則可以選擇與另一家大型企業(yè)合并而不會被禁止。這一原則的基本出發(fā)點是：與其讓公司破產，不如讓新的所有人通過合并來取得并繼續(xù)經營管理該公司的資產，以便保持競爭狀態(tài)，同時也有利于減少失業(yè)和避免不必要的社會動蕩。
德國反壟斷立法和實踐中企業(yè)合并控制政策的寬容面也是顯而易見的。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，對中小企業(yè)合并不予干預。按照《反限制競爭法》第24條第8款的規(guī)定，參與合并的企業(yè)在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額總共不足5億馬克的企業(yè)的合并，一個獨立的、在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額不超過5千萬馬克的企業(yè)與另一企業(yè)合并，以及在一個存續(xù)了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業(yè)合并，都不受干預。其次，對非橫向合并即縱向合并或混合合并基本上不予干預?！斗聪拗聘偁幏ā返?2條第1款和第23a條第1款也規(guī)定了非橫向合并的干預標準，但在司法實踐中，受到禁止的非橫向合并并不多。自1973年企業(yè)合并控制法實施至1980年的八年間，雖然在申報過的企業(yè)合并中非橫向合并占40%，但其中只有一個遭到了禁止。再次，對形成或加強市場支配地位的合并，允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經濟和社會公共利益、有利于增強國際競爭力等為由辯護和獲得準許。所以說，綜觀德國的反壟斷立法，其對于壟斷的規(guī)制都是從壟斷的實際效果出發(fā)，從經濟學上評價其對競爭的現(xiàn)實影響，而不是從概念出發(fā)，機械地界定壟斷并對之進行立法規(guī)制。
但就象所有立法的目的一樣，作為“經濟憲法”的反壟斷法的根本目的并不是為了反壟斷而反壟斷，正如中國社科院法學所研究員、中國法學會經濟法研究會副會長，被譽為我國“反壟斷法第一人”的王曉曄所說的那樣，反壟斷的目的是為了給企業(yè)營造一個公平的競爭環(huán)境，建立公平的游戲規(guī)則。可見，在反壟斷的立法中我們需要解決的根本問題一方面是為企業(yè)創(chuàng)建一個自由競爭、協(xié)調有序的社會經濟環(huán)境，另一方面是為了使消費者利益和整個社會福利的最大化。
三、各國立法中反壟斷的豁免制度幾種情況
正是為了實現(xiàn)以上目的，各國在經歷了最初嚴厲的反壟斷階段后，逐漸過渡到對反壟斷采取嚴厲和寬容相結合的第二階段，表現(xiàn)在反壟斷立法上就是從社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實出發(fā)，規(guī)定了許多反壟斷的豁免制度。
卡特爾是資本主義國家中的壟斷組織形式之一，由生產同類產品的企業(yè)聯(lián)合組成?？ㄌ貭柍蓡T企業(yè)一方面為了獲得壟斷利潤而在價格、銷售市場、生產規(guī)模和其他方面簽訂協(xié)定，另一方面又保持其在商品經濟活動中的獨立性?？ㄌ貭栆话惴譃槿N類型：一是規(guī)定銷售市場范圍的卡特爾；二是規(guī)定銷售價格的卡特爾；三是規(guī)定參加卡特爾的企業(yè)所生產的各種商品的生產限額?？ㄌ貭柺且环N典型的壟斷行為，因此，卡特爾自其產生之日起就成為各國反壟斷的重點。但根據德國反壟斷法的有關規(guī)定，由于部分卡特爾可促進生產、銷售、采購、回收、處理及服務，并且可使消費者獲益，而且上述經濟行為的改善只有通過企業(yè)聯(lián)盟或聯(lián)合的形式才能實現(xiàn)，其社會效益遠遠超過了對競爭的妨礙，所以，反壟斷法允許某些形式的企業(yè)聯(lián)盟存在。根據德國《禁止限制競爭法》第2條至第7條的規(guī)定，如果卡特爾對市場不一定產生明顯影響,相反可能會產生有利于經濟的合理后果,則是合法的和可以批準成立的，主要包括以下幾種情形:
1，標準及型號卡特爾：生產同類產品的數(shù)家企業(yè)使用同一產品標準和型號；
采用統(tǒng)一的標準及型號生產某種或某一類產品，是某一同類產品達到整齊劃一，可以方便產品間的互換互配，減少標準或型號不一所增加的生產成本，并使其配套產品物盡其用，使其效用最大化，為消費者帶來極大的便利，因而被鼓勵。
2，合同條件卡特爾：數(shù)家企業(yè)在經營、銷售及付款方面采用統(tǒng)一條件；
通過同行間的統(tǒng)一規(guī)范操作，可以大大降低企業(yè)的運作成本，提高企業(yè)生產和服務的效率，從而謀求消費者利益的最大化，同時方便企業(yè)形成規(guī)?；洜I和連鎖經營，以便企業(yè)的快速擴張和聯(lián)合。
3，合理化卡特爾－參加結盟的數(shù)家企業(yè)在技術、營銷及企業(yè)結構等方面合作，以便充分合理地利用各企業(yè)的優(yōu)勢資源，從而提高效率和產量，以滿足消費者的需求；
4，經濟結構危機卡特爾－在經濟低靡、需求持續(xù)不振的情況下，數(shù)家企業(yè)為共同生存渡過危機而達成的臨時性協(xié)議，有計劃降低各企業(yè)生產及加工能力，使產量適應市場需求，平衡供需之間的矛盾，為了企業(yè)的長遠發(fā)展。
這是在特殊情況下所采取一種特殊的過渡性策略，目的是為了幫助企業(yè)渡過眼前暫時的難關，以維持社會生產的穩(wěn)定，使生產和消費之間達成某種形式的平衡，以減少對社會資源的浪費。
5，中小企業(yè)卡特爾－反壟斷法保護中小企業(yè)利益。在同大企業(yè)競爭的過程中，為彌補中小企業(yè)在實力上的不足，反壟斷法為中小企業(yè)提供特殊合作便利。如果未從實質上妨礙競爭，中小企業(yè)為提高競爭力而采取的各種合作形式都是允許的。
中小企業(yè)數(shù)量眾多，是各國經濟中最有活力和發(fā)展?jié)摿Φ牟糠?，承擔著重要的社會角色和經濟角色。由于中小企業(yè)規(guī)模上的局限性，決定了其在跟大型企業(yè)競爭中往往處于不利的地位，為了加強自身的競爭力，一些中小企業(yè)往往聯(lián)合起來，組成中小企業(yè)卡特爾以應對大企業(yè)的挑戰(zhàn)和競爭，以改變自己的不利地位，法律上以這種形式的不公平為中小企業(yè)創(chuàng)造實質性的公平競爭條件，使之成為反壟斷的例外制度。
6，進出口卡特爾
各國在考慮對反壟斷進行立法規(guī)制時，都首先將本國的經濟利益放在優(yōu)先的位置予以充分的考慮，這主要體現(xiàn)在對進出口卡特爾的反壟斷豁免制度上。為了增強本國企業(yè)的國際競爭力，最大限度地維護本國企業(yè)的利益，各國紛紛鼓勵和支持本國的進出口企業(yè)聯(lián)合起來，在對外進出口產品的數(shù)量和價格上達成某種一致的協(xié)議，以協(xié)調本國企業(yè)進出口的共同利益，一致對外，以使本國企業(yè)和消費者利益最大化，只有當這種卡特爾影響到本國其他企業(yè)的利益或損害本國消費者利益時才予以反壟斷法上的規(guī)制。
最后，我們要論述的是知識產權的合法壟斷。
由于知識產權的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，一般說來，知識產權就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復雜的關系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。
就知識產權與反壟斷法的一致性來說，首先它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經濟發(fā)展的目的和功能上。知識產權本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產權客體的智力成果，常常是初始權利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產權保護，可以使經營者能夠事先根據法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預期其技術開發(fā)和創(chuàng)新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經濟素質和國際競爭力的提高?！倍@也是反壟斷法所要達到的目的和要實現(xiàn)的功能。
其次，知識產權與反壟斷法可以統(tǒng)一于對消費者的保護上。知識產權無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進經濟發(fā)展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產權行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產權與反壟斷法都是具有推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在于鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭?！敝R產權法通過為新的有用的產品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品確立一定時期的壟斷權和專有權，為創(chuàng)新及其傳播和商業(yè)化提供刺激和鼓勵。而在沒有知識產權的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創(chuàng)新者和投資者的努力成果，快速的模仿減少創(chuàng)新的商業(yè)價值，并侵蝕對投資的動力，嚴重挫傷了創(chuàng)新者的積極性和創(chuàng)新熱情，最終將損害消費者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關服務消費者的現(xiàn)有的或新的方式的競爭行為，推動創(chuàng)新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產權法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關注與調整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。而只有當擁有知識產權的有關企業(yè)的這種壟斷地位或者支配地位被用來實施非法限制競爭的行為，如不正當?shù)鼐芙^許可他人利用其知識產權以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產權的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等時，這種對合法壟斷權的不正當行使行為才違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法而應被規(guī)制。如在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權利可能被濫用并且與屬于經濟公共秩序的競爭法形成沖突。”因此，無論是從知識產權的性質來看，還是從其經濟功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產權都可能發(fā)生沖突，這種沖突一方面表現(xiàn)為權利主體在行使知識產權的過程中不適當?shù)財U張了壟斷權的范圍，另一方面表現(xiàn)為權利主體憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。
最后，應規(guī)定些特定經濟部門的豁免制度。
這一般是指具有一定自然壟斷性質的公用公益事業(yè)及自然壟斷行業(yè)，以及國家特許經營的某些產業(yè)、專利、技術、商品等，如電力、交通運輸、水、煤氣、銀行、保險等行業(yè)。這些行業(yè)往往是關系國計民生的重要行業(yè)，存在著首期投資巨大、回收周期長等特點，不同于市場上完全競爭企業(yè)，完全引入競爭機制可能導致社會資源的浪費，并會損害消費者權益，損害社會公共利益，因此，公用公益事業(yè)目前仍受到各國反壟斷法的豁免。但其實施的明顯損害用戶、消費者或其他經營者權益的行為仍需受到反壟斷法的規(guī)制。此外，比較分散且對自然條件依賴性較大的農業(yè)以及不應過多開發(fā)的自然資源開采業(yè)等也屬于特定經濟部門豁免之列。
四、反壟斷豁免制度的意義及對我國立法的借鑒
作為競爭法中最重要的一部法律，我國對反壟斷法的制定正在緊鑼密鼓的進行之中，國外在反壟斷法中豁免制度的規(guī)定，對我國的相關立法有著重要的借鑒意義和參考價值。
首先，設立反壟斷法的豁免制度符合我國反壟斷立法的根本目的，作為反壟斷法的重要內容，和其他部分的內容相輔相成，構成了我國反壟斷立法的完整體系。
一般認為，競爭法的經濟學理論基礎是產業(yè)組織理論，產業(yè)組織理論為競爭法的存在提供理論依據，競爭法則為產業(yè)組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產業(yè)組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經濟；競爭法的主要目的也在于通過規(guī)制競爭，尋求有效競爭與規(guī)模經濟之間的協(xié)調。“市場結構—市場行為—市場績效”是二者共同關注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優(yōu)化市場機構，調節(jié)市場行為，提升市場績效。如允許中小企業(yè)的聯(lián)合并對其進行反壟斷法上的豁免，就是平衡其在跟大企業(yè)的競爭中劣勢地位，以維系市場主體的多元化，以達到促進競爭的目的。
其次，應該在我國的反壟斷法中進行專門的規(guī)定，特別是模仿國外的反壟斷法體制，設立專門的反壟斷機構，設置嚴格的審查制度，建立企業(yè)合并申報制度與核準制度，對企業(yè)之間的這種聯(lián)合、合并進行經濟上的評估，判斷其行為是否確實實質性地防礙了競爭，排斥了其他同行的競爭或者阻卻了潛在競爭者的進入等等，以其對市場績效本身產生的危害作為唯一的標準，否則，就應該對其采取寬容的政策和進行豁免。
再次，對于反壟斷中的豁免制度，不能一概而論，還是要具體問題具體分析，即在對其進行相關的審查時應堅持一個合理的“度”的把握，即這種情況的出現(xiàn)是否對當前的市場產生了限制或排斥競爭的實際效果，以作為衡量是否應對之適用反壟斷法進行規(guī)制的標準，真正堅持嚴厲和寬容相結合的政策，才符合的實事求是的準則。
[參考文獻]
1，《經濟法》楊紫烜主編，北京大學出版社、高等教育出版社，2006年版
2，張乃根：《經濟學分析法學》上海三聯(lián)書店1995年版，第231-232頁。
3，王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》法律出版社1996年版，第30-54頁。
4，王長斌：《壟斷的定義——對西方國家反壟斷法的初步研究》《外國法譯評》
1994年第3期
5，韓勇：《試論知識產權的濫用與反壟斷法的規(guī)制》《當代法學》2002年7月
6，王曉曄：《競爭法研究》中國法制出版社1999年10月第1版。
關鍵詞：經濟體制改革、反壟斷法、經濟、壟斷
中圖分類號：D912文獻標識碼： A
一、前言
我國正處于體制轉軌和經濟建設的關鍵時期，加入WTO后，我國市場將逐步改變舊體制下的封閉狀態(tài)，對外開放程度將大大提高，更多的領域將對國外市場和外國投資者開放，在給我國經濟帶來機遇的同時，也不可避免地給各項產業(yè)帶來競爭和沖擊，但更為深刻的沖突將體現(xiàn)在體制上，尤其集中在經濟法律制度方面。制定并實施反壟斷法，對于促進和保障社會主義市場經濟體制的建立和加快現(xiàn)代化建設的步伐，維護國家經濟安全，維護市場經濟秩序和社會穩(wěn)定發(fā)展，具有十分重要的意義。
二、中國反壟斷立法的宗旨和意義
預防和制止壟斷行為，保護市場競爭，提高經濟運行效率，維護消費者合法權益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展。
關于反壟斷法立法的宗旨，各國學者至今有很大的爭論。德國學界占主導地位的觀點是，反壟斷法就是為了保護競爭。美國芝加哥學派的觀點是，反壟斷法就是為了提高經濟效率。但總體上說，世界各國反壟斷立法的目的已經接近一致，即其直接目的是反對壟斷和保護市場競爭，其最終目的是提高經濟效益和維護消費者的利益。我國反壟斷法在這方面也順應世界各國立法潮流，在第 1 條規(guī)定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場競爭，提高經濟運行效率，維護消費者合法權益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！?/p>
不同經濟學派對經濟效率有不同的理解，但人們對市場和競爭機制所期望的經濟效率一般是資源配置效率和生產效率。市場競爭首先可以提高配置資源效率。因為在市場經濟條件下，企業(yè)生產什么，生產多少，不是靠國家計劃或者行政命令，而是由企業(yè)自己來決定。一般來說，當一種產品在市場上比較短缺，它的價格就會上漲，生產者就會對這種產品進行投資；當一種產品供大于求，它的價格就會下降，生產者就會將其資金轉移到其他產品或者服務上去。這說明，在市場經濟條件下，企業(yè)生產經營計劃的決定性因素是市場價格。然而，要使價格機制發(fā)生作用，市場必須至少滿足兩個條件：一是企業(yè)自由定價，二是市場的開放性。這即是說，經營者之間要能夠開展競爭。
而在市場經濟條件下，只有競爭才能使社會資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動力，消費者才能得到較大的社會福利，因此，市場競爭是市場經濟不可缺少的機制。然而，另一方面市場經濟本身沒有維護公平和自由競爭的機制。恰恰相反，為了減少競爭壓力和逃避競爭風險，企業(yè)總是想方設法地限制競爭，如世界拉面協(xié)會中國分會最近多次組織、策劃和協(xié)調方便面的漲價幅度。此前我國也出現(xiàn)過多起企業(yè)聯(lián)合限價或者限產的事件。隨著加入世界貿易組織和國內市場進一步對外開放，外國資本、外國企業(yè)和外國商品已經全方位地進入我國。這些情況說明，制定一部比較完善的反壟斷法，這不僅有利于在我國建立一個公平自由的市場競爭環(huán)境，有利于提高我國資源配置效率和企業(yè)生產效率，提高消費者的社會福利，而且也有利于我國實施全方位的對外開放政策，有利于我國的市場規(guī)則和經貿法制與世界接軌，從而也有利于提高我國在國際社會的威望和地位。
三、反壟斷法在我國法律體系中的地位
市場經濟制度的基本原則不是兩個而是三個：即合同自由、保護所有權和競爭自由，它們三者相輔相成，共同構成市場經濟的三大支柱反壟斷法在市場經濟國家的地位是由市場經濟的本質決定的。因為在市場經濟條件下，經營者必須要把他們的產品或者服務帶到市場上接受消費者的檢驗和評判，這個過程就是市場競爭的過程，因此可以說，市場經濟就是競爭的經濟，市場經濟就是建立在競爭的基礎上。因為反壟斷法不僅從國家和社會的角度是一個優(yōu)化配置資源和推動國民經濟發(fā)展的法律手段，而且從企業(yè)和個人的角度是保障他們參與市場競爭自由權利的法律武器，反壟斷法在市場經濟國家有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業(yè)的大”，在德國被稱為“經濟憲法”，在日本被稱為“經濟法的核心”。
反壟斷法在我國法律體系中的地位取決于我國的經濟體制。在計劃經濟條件下，制定和頒布反壟斷法在我國是不可想象的事情。在社會主義市場經濟體制下，因為市場機制和競爭機制在我國配置資源中也起著基礎性的作用，是發(fā)展國民經濟的根本手段，而且實踐表明，絕大多數(shù)的壟斷包括企業(yè)壟斷和行政壟斷都是不合理的現(xiàn)象，其本質不過是限制價格機制調節(jié)社會生產和優(yōu)化配置資源的功能。從短期看，壟斷導致產品價格上漲和質量下降，損害消費者利益；從長期看，壟斷導致企業(yè)生產效率低下和國家經濟短缺。更重要的是，壟斷會遏制一個國家和民族的競爭精神，而競爭精神才是國家經濟發(fā)展的真正動力。因此，反壟斷法在我國法律體系中有著極其重要的地位，是經濟法的核心。
四、我國反壟斷法面臨的挑戰(zhàn)
因為中國經濟轉型的任務尚未徹底完成，再加上反壟斷法還有需要完善之處，可以預見，反壟斷初期執(zhí)法將會遇到嚴重的挑戰(zhàn)。在此，筆者認為我國反壟斷法主要面臨的有以下幾個挑戰(zhàn)：
1、缺乏一個關于執(zhí)法機關的明確規(guī)定
根據第 10 條規(guī)定，國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構依照本法規(guī)定，負責反壟斷執(zhí)法工作。這說明，我國反壟斷法將會維持現(xiàn)有幾家機構分頭執(zhí)法的局面。多家政府機構分頭執(zhí)法毫無疑問地會影響反壟斷法的效力和權威，因此，人們普遍希望國家能夠建立一個統(tǒng)一和比較獨立的反壟斷執(zhí)法機關。雖然按照國務院法制辦的解釋，第 10 條的規(guī)定為反壟斷執(zhí)法機構今后的調整和變化留有余地，但在統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構建立之前，我國反壟斷執(zhí)法工作需要多家機構的有效合作和相互配合。
2、行政壟斷
反壟斷法關于行政壟斷的規(guī)定雖然表明我國立法者對行政壟斷持堅決反對的態(tài)度，且通過第 51 條的規(guī)定將反對行政壟斷的任務交給了各級政府機構，但是，行政壟斷的普遍存在對反壟斷執(zhí)法仍然構成一個嚴峻的挑戰(zhàn)。因為在企業(yè)普遍尋求政府保護或者通過政府“尋租”的社會環(huán)境下，反壟斷執(zhí)法機構不僅不容易倡導競爭文化，反壟斷法的有效執(zhí)行仍會面臨諸多問題。
3、反壟斷法與監(jiān)管機構的關系
反壟斷法的任務是制止壟斷行為，理應關注電信、電力、郵政、鐵路等行業(yè)的大壟斷企業(yè)。廣大消費者也迫切希望反壟斷執(zhí)法機關能夠在壟斷企業(yè)面前保護他們的利益。然而，由于國有大壟斷企業(yè)都有一個監(jiān)管機構，反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管之間的關系就成為一個敏感話題。反壟斷法草案曾規(guī)定：“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由有關部門或者監(jiān)管機構調查處理的，依照其規(guī)定。”現(xiàn)在通過的反壟斷法雖然取消了這個規(guī)定，但這不表明這個問題已經得到解決。如果反壟斷執(zhí)法機構在被監(jiān)管行業(yè)不能執(zhí)行反壟斷法，中國反壟斷法就會與其應有的權威和地位極不相稱。
4、需要盡快建立相關的配套法規(guī)
例如反壟斷法規(guī)定：“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”但是，何謂濫用知識產權排除、限制競爭的行為？這就需要法律解釋?？傊诜磯艛喾ㄒ?guī)定非常原則的情況下，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及控制經營者集中等各方面的規(guī)定都需要釋義性配套法規(guī)。
五、結束語
反壟斷法是中國社會主義市場經濟內在和本能的要求。這個法律的頒布不僅是中國法制建設中的一件大事，對建立和完善中國社會主義市場法律體系有著極其重要的意義，而且也是中國經濟建設中的一件大事，是中國經濟體制改革的里程碑。但與此同時，由于反壟斷發(fā)存在諸多的缺陷，所以反壟斷法的頒布不是我國反壟斷立法的結束，而是剛剛走完的第一步。
參考文獻：
[1] 郭笑宇：《壟斷、競爭的表現(xiàn)形式與我國石油產業(yè)實際》，《改革.》，2010年02期
[2] 劉慧：《論公用企業(yè)合并反壟斷的法律地位》，《知識經濟》，2012年09期
論文摘 要:壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為,因其危害性較大,各國反壟斷法都加以規(guī)制。允許部分壟斷協(xié)議排除適用反壟斷法,保障本國規(guī)模經濟的發(fā)展。在認定壟斷協(xié)議方面要注意相關市場的界定、正確處理反壟斷協(xié)議與規(guī)模經濟的關系,兼顧效率與公平,促進經濟的可持續(xù)發(fā)展。
壟斷協(xié)議在不同國家有不同的稱謂,歐盟稱限制競爭協(xié)議,德國稱卡特爾,美國稱聯(lián)合、共謀,日本稱不正當交易限制等,多表達為卡特爾。壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為,因其危害性較大,為維護自由競爭的市場經濟秩序,各國反壟斷法都對其加以規(guī)制。并非所有的壟斷協(xié)議均為非法,對那些形式上符合壟斷協(xié)議的特征,卻有利于提高經濟效益,又不會造成明顯的社會不公的行業(yè)或行為,排除適用反壟斷法,保障本國規(guī)模經濟的發(fā)展,促進經濟的可持續(xù)發(fā)展。
一、壟斷協(xié)議產生的理論基礎
反壟斷法素有“經濟憲法”之稱?，F(xiàn)代反壟斷法產生的標志是美國1890年制定的《謝爾曼法》。從經濟學上講,壟斷是指少數(shù)企業(yè)憑借其雄厚的經濟實力,對生產和市場進行控制,并在一定的市場領域內從實質上限制競爭的一種市場狀態(tài)。①壟斷的產生不是偶然的,是競爭的必然結果。市場存在競爭,競爭優(yōu)化資源配置,反過來促進市場經濟的發(fā)展。不正當競爭擾亂經濟秩序,限制或抑制經濟發(fā)展。競爭雖然是經濟學和競爭法中經常使用的概念,但是,由于競爭的表現(xiàn)非常多樣化和非常紛繁復雜,人們除了列舉一些在產品價格、產品質量、生產數(shù)量等方面為爭取有利交易機會的行為外,很難給競爭下一個圓滿的定義。②普通意義上,競爭是兩個以上的經營者為獲得更多的交易機會,謀取最大的利益而針對對手采取的行為。實踐證明經濟學家所設想的完全競爭是不存在的,但是有效競爭是可以實現(xiàn)的。所謂完全競爭,在經濟學上,一般是指滿足了下列條件才成立的情況:在市場上進行交易的賣方和買方的數(shù)量均非常的多,任何一個賣方或買方對于市場的價格都不可能產生任何的影響;任何一個賣方或買方都擁有關于市場內的價格及其他的交易條件的完整信息;在市場內進行交易的商品是同質的,不存在差別化;存在著所有生產要素的完全可移動性,賣方、買方必須能夠自由地加入或退出各種交易活動。在現(xiàn)實中的幾乎所有市場(少數(shù)農產品市場除外)中,賣方和買方的數(shù)量均受到了限制,信息也是不完全的,產品也被差別化了,而且生產要素的移動也是不完全的,加入或退出也不是完全自由的?，F(xiàn)實中的市場競爭是不完全的,在市場中經常存在著某種程度的壟斷因素。③本質上,壟斷限制或排斥了競爭,這對市場經濟的發(fā)展是極為不利的,許多國家都通過立法禁止壟斷。
壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議理論的發(fā)展,與壟斷概念的發(fā)展是分不開的。早期結構主義下壟斷的概念是靜態(tài)的,與市場結構分不開;后來向行為主義轉變,壟斷的概念是動態(tài)的,與市場行為分不開。壟斷行為,是指經營者以獨占或有組織聯(lián)合等形式,憑借政治優(yōu)勢或行政權力,操縱或支配市場,限制或排斥競爭的行為。我國立法也采用了行為主義的概念。1994年5月成立反壟斷法起草小組,之后反壟斷法的相關制度不斷在新通過的法律、法規(guī)中有所體現(xiàn)。如《中華人民共和國價格法》,第14條第1款規(guī)定,經營者不得“相互串通,操縱市場價格,損害其他經營者或者消費者的合法權益?！薄吨腥A人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標、招標的規(guī)定?！墩D和規(guī)范市場經濟秩序的決定》,對濫用行政權力限制競爭的行為做出了禁止性規(guī)定。我國反壟斷法規(guī)制了兩類壟斷行為,即經濟壟斷、行政壟斷。經濟壟斷行為包括:經營者達成壟斷協(xié)議;經營者濫用市場支配地位;具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。壟斷協(xié)議的危害性較大,但企業(yè)之間的某些協(xié)議促進競爭,所以不能一概而論視為非法。各個國家都有除外制度,保障本國規(guī)模經濟的發(fā)展。
壟斷協(xié)議分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是同一生產環(huán)節(jié)的企業(yè)關于價格、數(shù)量、產量、市場分割等方面的限制或排斥競爭的協(xié)議。如:固定或者變更商品價格;限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量;分割銷售市場或者原材料采購市場;限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品;聯(lián)合抵制交易;國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議?？v向壟斷協(xié)議是不同生產環(huán)節(jié)的企業(yè)限制或排斥競爭的協(xié)議。如固定向第三人轉售商品的價格;限定向第三人轉售商品的最低價格;國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
二、禁止壟斷協(xié)議適用除外
1.外國的禁止壟斷協(xié)議適用除外概況。德國禁止壟斷協(xié)議適用除外的領域較寬,包括卡特爾豁免、縱向協(xié)議豁免。日本《禁止壟斷法》對壟斷協(xié)議除外制度規(guī)定得較為詳細,總的來說包括行業(yè)豁免和行為豁免。歐盟分為類型豁免和個案豁免。類型豁免是指歐盟理事會或者歐盟委員會通過立法的形式,將特定類型的限制競爭協(xié)議從羅馬條約第85條第(1)項的禁止規(guī)定之中豁免出去的制度。個案豁免是指歐盟委員會對不屬于類型豁免范圍的限制競爭協(xié)議,根據該協(xié)議的個案情況認定其符合羅馬條約第85條第(3)項的條件而予以核準的豁免。個案豁免要同時滿足以下條件:有利于改進商品的生產或流通,或者促進技術和經濟進步;使消費者公平分享由此而產生的利益;對企業(yè)不強加對這些目標的實現(xiàn)并非必不可少的限制;對于所涉及產品的重要部分,不給予此種行為人排除競爭的可能性。④個案豁免的授予不是絕對的,在很多方面有附加條件。美國的反壟斷法從反壟斷除外的立法形式上看,與其他國家不同的是,美國反壟斷法本身并沒有規(guī)定適用除外的問題,而是在司法實踐中采用自身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則這兩種方法,因為美國這種方法成為壟斷協(xié)議的典型范例,即使存在壟斷協(xié)議除外制度的國家也不拒絕采用這兩種方法。自身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則實際上主要是美國法院解釋謝爾曼法第1條禁止貿易限制規(guī)定的兩種方法。換言之,在給限制競爭協(xié)議定性時有兩種方法,第一種方法是簡潔明了的標準,即自身違法規(guī)則,僅僅集中于特定的行為是否發(fā)生,只要發(fā)生特定的行為,就可以構成違法行為;第二種方法是考慮多種因素的合理標準,即評價被指控行為的目的和后果,據此決定其是否非法。在適用自身違法規(guī)則時,協(xié)議的目的、后果以及當事人的市場力量,都不在考慮之列。自身違法規(guī)則是剛性規(guī)則,合理分析規(guī)則是柔性規(guī)則。凡是符合自身違法規(guī)則構成要件的就不再考慮合理分析規(guī)則。豁免制度通常是權衡比較的結果,即從經濟效果上對壟斷協(xié)議的性質和影響進行比較,是否排除適用反壟斷法的禁止。
2.我國的禁止壟斷協(xié)議適用除外制度。各國行業(yè)豁免的范圍越來越窄。從各國反壟斷豁免的發(fā)展趨勢來看,行業(yè)豁免將逐步被行為豁免所取代。將某些特定行業(yè)排除在競爭法適用范圍之外,其實質是使該行業(yè)中同業(yè)經營者之間的聯(lián)合限制競爭行為免受有關卡特爾禁令的約束。在這些行業(yè),同業(yè)經營者之間開展特定形式的聯(lián)合和合作有助于該行業(yè)的健康發(fā)展,有利于增強相關產業(yè)的競爭力以及維護社會經濟的穩(wěn)定,因此,許多國家允許這些行業(yè)中的經營者實施特定形式的卡特爾。對特定行業(yè)中的卡特爾實施豁免意味著這些卡特爾所帶來的積極效益與卡特爾所帶來的限制競爭后果相比更為突出,這種積極效益受到了各國立法機關、執(zhí)法當局以及法院的重視。從國外競爭法實踐情況看,被實施豁免的特定行業(yè)主要有保險業(yè)、農業(yè)、進出口業(yè)、體育業(yè)、銀行業(yè)、航空業(yè)、海運業(yè)。在不同國家,對特定行業(yè)中的卡特爾實施豁免有著不同的理由、背景和條件。⑤
我國壟斷協(xié)議適用除外順應了這一趨勢,主要是特定行為適用除外:為提高產品質量、降低成本、增進效率,統(tǒng)一產品規(guī)格、標準即標準化卡特爾或者專業(yè)化分工的專業(yè)化卡特爾;為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的中小企業(yè)卡特爾;合理化卡特爾為改進技術、研究開發(fā)新產品的;為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的;因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的蕭條卡特爾;行業(yè)豁免僅限于農業(yè)、進出口業(yè)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的豁免。
我國行業(yè)豁免范圍有限,農業(yè)在豁免之列,既順應了國際趨勢,又適合農業(yè)作為中國薄弱環(huán)節(jié)的國情。日益惡化的自然環(huán)境,不可預見的自然災害,日益減少的自然資源等原因使農業(yè)成為高風險的行業(yè)。農民是弱勢群體,對弱勢群體的保護其實是一種特權,但它不是一般意義上的特權。特權是在社會中占有優(yōu)勢地位的人所享受的高于別人的權利,而弱勢群體的權利則是在社會中最易遭受打擊的人為了維護其做人的基本尊嚴所應享受的權利。對這些人權利的特殊保護,并不意味著人們在權利享受方面的不平等,而是標志著人權保障的全面化,標志著對人格尊嚴的尊重。對弱勢群體的保護從形式上看是不平等的,但卻追求實質上的平等。應該鼓勵農民聯(lián)合起來進行生產、銷售。
三、壟斷協(xié)議認定應注意的問題
理論界在效率與公平何者優(yōu)先的問題上一直存在爭議,但有一點是公認的,即經濟法注重實現(xiàn)實質的公平,反壟斷法作為經濟法的子部門法理應著眼于此。非法的壟斷協(xié)議會導致實質上的不公平,因此,正確認定壟斷協(xié)議成為一個非常重要的問題。
關鍵詞：反壟斷法；經濟全球化，立法借鑒
貿易自由化和全球化已經導致越來越多的國際競爭。反壟斷法的有限的國界已經變得越來越不重要了。市場機制的選擇和市場開放的結果必然導致大量的跨越國界的壟斷現(xiàn)象。然而，國內反壟斷執(zhí)行機構的主要作用仍然局限于本國境內，國內反壟斷法的適用范圍仍然受到嚴格的限制。那么，如何應對經濟全球化帶給反壟斷法的影響呢?加拿大、法國、英國、巴西和其它一些亞洲國家都做出了積極的反應。加拿大政府堅信，真正有效的改革如果沒有強大的反壟斷政策法律是不可能實現(xiàn)的。一百多年前，為應對工業(yè)革命的巨大變化，加拿大成為最早實施反壟斷法的國家之一?，F(xiàn)在，全球化的、不可預料的、快速的技術革命再一次形成了開展商業(yè)活動的新環(huán)境。我們必須發(fā)展新的方法以保持與當前的發(fā)展大環(huán)境相一致，即新的經濟條件下的規(guī)定應該代替19世紀經濟條件下的規(guī)范。反壟斷法應該對這種改變了的環(huán)境做出反映，鼓勵參與全球的、競爭性的商業(yè)環(huán)境，有益于創(chuàng)新以及增強反壟斷法的有效實施。英國于2001年7月31日由財政部與貿易產業(yè)部公布了一部白皮書――《生產力與企業(yè)：一個世界級的競爭制度》，確信反壟斷與消費者的信心將提高生產力。在該份文件里，明確提出了反壟斷制度的六個改革原則，其中第五個原則即提出政府和反壟斷執(zhí)行機構應該努力進行更廣泛的國際協(xié)調和合作。
各國出臺或者修改本國的反壟斷法，以適應全球化環(huán)境，這是一項積極的措施。但是從世界范圍來看，卻是一件不幸的事。今天，已經有各種形式的反壟斷法的國家達到了100多個，還有60多個國家正在制定各自的反壟斷法。而所有這些反壟斷法的內容卻是多種多樣的。100多個國家的反壟斷政策法律體制，雖然是以阻止私人企業(yè)的國際性限制競爭行為為基礎而設計的，但是他們本身卻成為了新的貿易壁壘；反壟斷執(zhí)行機構本身也成為了世界市場自由貿易的阻礙。
一、反壟斷領域面臨的新問題
經濟全球化對反壟斷領域的影響，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1．反壟斷的成本越來越龐大
2001年夏，美國律師協(xié)會反托拉斯部向全球90個國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)行機構發(fā)送了一份這些國家的反壟斷執(zhí)行機構在預算、人員以及他們在具體實施領域的力量分配等方面的調查表。對這次調查，有39個國家和地區(qū)的政府相關部門做出了回復。調查結果顯示，39個國家每年投入于反壟斷執(zhí)行機構(不包括反壟斷案件的審判機構所需要的投入)的預算總額為6.05億美元。如果從39個國家的預算額進行推斷的話，那么全球100個國家在實施反壟斷政策法律方面的預算總額將會超過10億美元。而這些預算并不包括在整個反壟斷實施體制中，其他從業(yè)人員(律師、經濟專家、其他輔助人員)的工資、福利、辦公室租金等的開支。美國律師協(xié)會估計，在反壟斷執(zhí)行機構的工作人員的工作是有效率的假設下，為實施反壟斷訴訟所需要的私人律師或者經濟學專家的人數(shù)與反壟斷執(zhí)行機構工作人員的比例，大約為4.7:1。同一份調查表還顯示，在這39個國家中有4萬個律師或者經濟學專家在為私人反壟斷訴訟服務，僅美國就有8700名律師或經濟學專家在為此而工作。保守地計算，全球會有6萬名律師或者經濟學專家在為此工作。再加上其他輔助人員，全球從事“反壟斷行業(yè)”的工作人員將會達到100萬。國家預算加上私人反壟斷訴訟所需要專家及其輔助人員的工資、福利、辦公室費用等，那么，全球每年用于反壟斷的支出將會超出150億美元。值得注意的是，這些支出還沒有包括反壟斷領域的司法審判的成本，也不包括由于受到反壟斷法實施影響所需要研究和采取的商業(yè)策略、商業(yè)行為所生成的成本。這些成本可能遠遠超過聘請律師或經濟學專家所需要支出的成本。
2．合并控制的范圍越來越大
“世界貿易一體化和全球化已經刺激了前所未有的國際性的合并浪潮。合并的規(guī)模越來越大，合并的手段越來越復雜，合并影響所涉及的國家越來越多?！惫_資料顯示，國際合并行為處于前所未有的高度。1998年，世界范圍內公開的合并金額將近2.5萬億美元，在歐共體有235宗合并事件，德國聯(lián)邦卡特爾局在同年公布了1667起合并申報，另有還接受了1888起合并申請；美國的相應部門在同年也接受了4728起合并申請報告，比1994的2305起有了大幅度增長。但是人們很少注意到，這些交易行為中有相當多的數(shù)量是要求向一個以上的國家提出申請的。據美國聯(lián)邦貿易委員會主席估計，約有接近50％(在美國申請合并的)涉及到外國當事人，或者信息資料在美國以外的，或者是涉及外國資產的?！霸谶@種全球趨勢下，現(xiàn)在約有80個國家實施了反壟斷法，有超過50個國家提出了各種不同形式的合并申報要求，即加強對其它國家的合并申報的管理要求?！爆F(xiàn)在，我們正面臨著各國合并控制體制多樣化的問題。已經有60多個國家制訂了各種形式的合并控制規(guī)則，還有更多的國家在他們所采用的反壟斷規(guī)則中融入了合并控制規(guī)則。難怪有人疾呼合并控制已經失去了控制。當然，問題不在于多少國家有了合并控制規(guī)則，而在于各個國家都希望對跨國公司的合并行使權利，以及在于這些規(guī)則內容上的不一致性。
3．反卡特爾實施方面的協(xié)調
卡特爾――無論是以何種形式，如固定價格、限制產量、操縱招投標、分割市場、提高價格和限制供應等，都會通過轉移消費者的財富而導致生產者更加富有。經合組織(OECD)“關于有效地打擊核心卡特爾推薦意見(Recommendation Concerning Effective Action Against Hard-Core Cartels)”認為，卡特爾行為有害于、有時候表現(xiàn)為威脅著消費者的福利。特別是對“核心卡特爾”的危害性，國際社會已經取得了共識。核心卡特爾損害不同國家消費者的利益，被視為是對反壟斷法最裸的違反。卡特爾的危害極大，并且隨著經濟的全球化，國際卡特爾日益增多。根據美國司法部的統(tǒng)計，1996年到2001年，美國司法部參與國際卡特爾的公司達50家以上，涉及的經濟數(shù)額達100億美元，美國司法部獲得了19億多美元的罰金，并將20名高級執(zhí)行官送進了監(jiān)獄。其中，1997和1998年度對涉及反壟斷法的公司所處的4.72億美元罰款中，對國際卡特爾的罰款占4.4億美元，即針對國際卡特爾的罰款占美國司法部全部反壟斷執(zhí)法罰款的90％以上。2001年，歐共體委員會也對40家從事國際卡特爾的公司處以19億歐元的罰款。
發(fā)展中國家對國際卡特爾更為重視。國際卡特爾行為的最大受害者往往是發(fā)展中國家。一些卡特爾公司將自己的產品銷往發(fā)展中國家，由那些發(fā)展中國家來支付壟斷價格。一些發(fā)達國家采取“讓鄰
國更窮”的策略，實施的主要手段之一就是卡特爾，特別是對出口卡特爾的豁免。雖然，卡特爾行為往往是在秘密狀態(tài)下勾結的，在反卡特爾時會遇到獲取準確數(shù)據方面的困難，但是，這些卡特爾行為損害的大部分落到了發(fā)展中國家的頭上，這一點卻是清楚的。發(fā)展中國家往往要為這些卡特爾化的企業(yè)支付商品或服務，也必須支付通貨膨脹的價格。所以，在經濟全球化環(huán)境下，如何有效地扼止國際卡特爾的危害就成為各國，特別是發(fā)展中國家面臨的緊迫任務。
發(fā)達國家和發(fā)展中國家對卡特爾的危害性有了基本一致的判斷。但是，各國在決定調查和某一卡特爾行為時，往往要跨越幾個國家。除了涉及各國的實體性規(guī)則外，由于各國的反卡特爾程序規(guī)則也存在著差異，這就使反卡特爾的實施受到了各國不同程序規(guī)則的限制和困擾。
4．寬大和赦免計劃
“偵查和核心卡特爾總是，并將繼續(xù)是在反壟斷法實施中最主要的，這已經形成了廣泛的一致性。對于核心卡特爾，無論是在卡特爾形式上還是在具體的固定價格、限制產量、操縱招投標、分割市場等行動中，都是對反壟斷法最驚人的損害…當商業(yè)行為的全球化擴大的時候，卡特爾也成為全球化”。近幾年，美國司法部為了更有效地對付卡特爾的損害行為，采取一項稱為“寬大和赦免計劃(Le-niency and Amnesty Programme)”，并已經取得了很大的成功。所謂寬大和赦免計劃，即是指對那些雖然參與了卡特爾行動，但能夠積極配合反壟斷執(zhí)行機構實施其所參與的卡特爾行動，而給予這些參與者的一種“優(yōu)惠”或者“豁免”。其目的是為了提高對卡特爾案件的發(fā)現(xiàn)和調查的有效性。歐共體也于2002年開始實施類似的計劃。
但是，不得不引起人們注意的是，對卡特爾的“寬大和赦免計劃”導致的另一個結果是刺激了卡特爾行動。一些公司和它們的執(zhí)行官們往往有一種潛在的實施卡特爾行動的經濟理性的“本能”。他們希望合作，希望減少競爭，希望獲取壟斷帶來的利益。當外部條件略為有利的時候，他們會毫不猶豫地選擇某種卡特爾方式。同時，為逃避懲罰，他們會鉆寬大和赦免計劃的“空子”，而且這種嘗試獲得成功的可能性確實是存在的。
對于發(fā)展中國家來說，目前還很難形成具有國際競爭優(yōu)勢的卡特爾組織來“以暴制暴”。所以，在反卡特爾問題上的寬大和赦免計劃，其實是發(fā)達國家保護本國公司利益的一種手段。而對發(fā)展中國家并沒有什么好處，反而更受其害。雖然，目前一些國際組織積極地在反“核心”卡特爾方面做出努力，如1998年OECD提出“關于有效地打擊核心卡特爾推薦意見”，希望各個成員國確保他們的反壟斷法能有效地阻止核心卡特爾及在調查和這些卡特爾時能夠相互合作。但是，從國際層面上看，反卡特爾計劃與這種相互合作的期望并不協(xié)調。
5．壟斷化(市場優(yōu)勢地位的濫用)規(guī)則
《謝爾曼法》禁止單方面的“企圖壟斷”和“壟斷化”。在歐共體，享有“市場優(yōu)勢地位”的企業(yè)，如果濫用市場優(yōu)勢地位則構成違法。無論是美國的規(guī)定，還是歐共體的標準，他們都是以一定的“行為”作為是否違法的依據。即在“壟斷”的前提下附加了其它的一些因素。然而，美國附加的“企圖”和“化”的因素，與歐共體的“濫用”因素，其實都不是顯而易見的。在實踐中，并沒有足夠的智慧來正確地回答什么是“不正當”的手段或者什么是“濫用”。有時候“采取非常有力的反壟斷措施可能會鎮(zhèn)壓一些有益的行為，因為有些行為看起來是有害于競爭秩序的，而實際上卻是有效率的行為”。當然，人們一般地可以說，任何已經取得壟斷地位者的行為阻止或者阻礙了其他競爭者的挑戰(zhàn)，壟斷者的行為可以歸為“不正當”或者“濫用”。但是這種看似直觀的、一般性的定義并沒有提供真正的答案。市場經營者為了維持自己壟斷地位的需要，會不斷地設計出更好的、更巧妙的、具有創(chuàng)新性(在以新技術為支持的經濟全球化背景下的創(chuàng)新變得越來越“不可思慮”了)的方法替代現(xiàn)在市場上所存在的方法來阻止或者阻礙其他競爭者進入他的“王國”。而且這種新方法可能更有利于阻止或者阻礙其他競爭者的“參與”。那么，如何防止這樣的“壟斷化”?從客觀效果上看，現(xiàn)在各國的反壟斷政策法律不是有利于防止“壟斷化”，而恰恰是在鼓勵“壟斷化”。
6．豁免問題
各國從產業(yè)政策出發(fā)，將一些經濟部門從反壟斷法中豁免出去，這是無可厚非的。如果將豁免政策用來保護本國產業(yè)而同時損害其它國家的利益，用來作為“讓鄰國更窮”的工具，那么，從長遠來看，無論是對本國消費者福利的提高，還是對國際消費者福利的提高，都是有害無益的。多元性是對市場經濟交易過程的不同方法，即自由交易還是在政府控制下的交易(或者在多大程度上受政府控制)的選擇。即使像美國這樣早就實施競爭性市場經濟體制的國家，仍然存在著大量的受政府控制的經濟部門，仍然有很多行業(yè)受到反壟斷法的豁免。歐共體的反壟斷法體系中也存在著大量的豁免規(guī)則，其中由歐共體委員會制訂的涉及“集體豁免(Block Exemption)”的規(guī)則就達21項。許多發(fā)展中國家以及轉型中的國家，對一些原來國家壟斷的產業(yè)也開始了私有化的進程，但是他們中的絕大部分還有很長的路要走。因此，就豁免問題，各國的反壟斷機構仍然有很多工作需要做。
7．能力建設和技術援助
發(fā)展中國家和轉型中的國家面臨著新制度建設的困難。反壟斷法律在相當多的國家還是一樁新事物。每個正在探索新的反壟斷體制的國家首先面臨著一個“模式”選擇的問題。雖然有100多個國家已經實施了反壟斷法和采取了積極的反壟斷政策法律，但是這其中有近一半的國家，他們的反壟斷法律是在最近10年間頒布的，在這一領域的實踐活動相對是生疏的，或者缺乏理論的研究和實踐的操作經驗。我們應該認識到，發(fā)展中國家在建設成文法律語言、培養(yǎng)競爭文化和構建反壟斷法實施方面的能力幫助是非常重要的。當然，能力建設要有針對性。提高反壟斷法實施能力，要與各國的經濟發(fā)展狀況相結合。如果不從各國的經濟發(fā)展水平考慮，如果不能運用經濟分析方法來開展這項工作，而是簡單地從反壟斷法律的“趨同性”考慮，這樣的能力建設很可能由于缺乏“本土化”的基礎而毫無效果。
“大量的不切實際的想法應該放棄，而是實實在在地做一些‘技術援助’工作。發(fā)達國家的反壟斷執(zhí)行機構或者是推動國際反壟斷發(fā)展的一些國際性機構應該去做一些更有意義的工作，如對發(fā)展中國家和正在向市場經濟轉型中的國家建議一些現(xiàn)實性的更為迫切的事情?！卑l(fā)展中國家和轉型中國家迫切需要解決的事情是什么呢?這既是國際社會需要認真考慮的，更是各國反壟斷立法和完善中迫切需要明確的問題。
二、實施反壟斷法的現(xiàn)實困難――以發(fā)展中國家為例
從世界范圍來看，一些發(fā)展中國家及轉型中的國家(在某些情況下也包括一些發(fā)達國家)在選擇運用反壟斷法，特別是參與國際反壟斷過程中，至少在以下相關問題上存在著一些困難：
1．反壟斷法的滯后性
在大多數(shù)情況下，這些國家的反壟斷法的出臺和實施落后于市場經濟發(fā)展的進程。在經濟體制改革中，這些國家往往先是對外開放，將對外貿易部門放在改革的前沿，減少國際貿易和投資的障礙；然
后，實施經濟的私有化和自由化，取消國家對國內經濟部門的調控，搞活市場；當市場發(fā)展到一定程度后，才開始實施反壟斷法。因此，反壟斷政策法律已經落后于其它市場自由化措施。在這樣的情況下，反壟斷法可能會面臨一些結構性的問題，包括市場集中的問題、政府壟斷行業(yè)的私有化問題、對已經形成壟斷地位的企業(yè)所持有市場優(yōu)勢地位的限制問題，甚至還涉及到行政性壟斷問題。我們還可以因此而解釋為什么經濟體制改革在一些國家成功了，但在另一些國家卻失敗了的原因。這其中與各國反壟斷法與其它自由化政策缺乏同步性，并導致了某些產業(yè)領域的市場過度集中，某些企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位，實施壟斷性經營，使市場在無效率狀態(tài)下運行，造成資源的極大浪費，收入分配的極不平衡等不正?，F(xiàn)象密切相關，而我們知道，這些不正常現(xiàn)象都是競爭性市場活動中需要克服的，也是反壟斷法任務的重要部分。
2．實施反壟斷法的信心
經濟自由化政策并沒有非常神奇地醫(yī)治發(fā)展中國家和轉型國家已經存在的不良經濟問題。經濟自由化措施的結果并沒有帶來原先那些支持者們所希望的快速和有力的發(fā)展。在很多情況下，改革政策的效果被那些錯誤的實施措施和其它相關制度的缺陷所抵消。因此，這種狀況導致很多國家的改革進程毫無結果，并不斷地威脅著這一進程；有些國家的改革措施只好半途而廢。這些國家所面臨的嚴重問題中，就包括了反壟斷法律問題。有些人提出經濟自由化改革“水土不服”，應放棄自由競爭，即回到政府計劃調節(jié)經濟中去。當然，我們不能將這些問題、這些想法都歸入到反壟斷法律中去。但是，由于在前進中出現(xiàn)了問題，人們還無法選擇任何一條道路，就象“一枚硬幣”仍在空中。我們自然希望那些敏感問題獲得成功的解決，政府能夠樹立有效地糾正經濟自由化進程中產生問題的信心，包括實施反壟斷法的信心，以便于全力推進全球化的進程。
3．反壟斷法內容的確定
在很多發(fā)展中國家和經濟轉型國家，早期的制度化市場的發(fā)展導致資源分配方面的嚴重扭曲。特別是在“雙軌制”持續(xù)期間，不是按照公平原則獲取市場資源，而是“不擇手段”地侵占各類市場資源。在那些計劃經濟轉型國家，這些問題特別尖銳。在市場經濟體制還沒有有效運行下，就已產生稀缺資源的不正當、過度集中的問題，進而帶來過高的價格和市場的集中問題。反壟斷政策法律作為一個有效的工具，本來是能夠有效地用來發(fā)展和完善競爭性市場的。但是，它必須在初始階段就應當與其它的自由市場政策保持同步。對發(fā)展中國家和轉型國家來說，在目前的市場條件下，如何有效地實施反壟斷法，是一個值得思考和探索的新問題。不論是在反壟斷體制模式的確定上，還是在反壟斷實體法內容的規(guī)范上，都應當結合各國的現(xiàn)實狀況，而任何照搬別國的模式，必然會“水土不服”。
4．多樣性問題
各國實施反壟斷法，已經采取了不同的途徑，而且這種多樣性已經得到了一定程度的發(fā)展。各國在實施反壟斷法律時，主要是考慮本國的經濟因素，而很少考慮這些行為是否會沖擊國際性的或者是全球的水平。各國反壟斷方面的實體規(guī)則和程序規(guī)則都存在著不一致性。這種不一致性會嚴重阻礙全球貿易和投資活動，最終抵消全球范圍內的競爭所能給消費者帶來的真正好處。那么，在國際統(tǒng)一的缺乏反壟斷法情況下，哪些行動應該被采取，哪些行動應該放棄，以及采取行動的秩序如何，這些都是確保更有成效地促進反壟斷法國際化的基本前提。在如何面對多樣性問題上，歐共體貿易委員會委員Mario Monti曾強調：“在反壟斷問題的工作中有很多部分是需要相互謙讓的?？赡茉谧灾螜喾矫媸桩斊錄_。有太多的問題需要發(fā)展完善，需要相互學習，需要思考，需要予以反映，并應該融入最新經濟學思想、技術和市場。我認為相互謙讓應該是最關鍵的詞。”我們應將“努力形成有效的國際性反壟斷法作為各國普遍的經濟政策來促進和適應全球化的要求，并作為保證和調整全球范圍的商業(yè)競爭的有效途徑?！?/p>
反壟斷法的實施并不是靜止的。經濟學理論的發(fā)展，基于國家和全球的市場的出現(xiàn)和變化，曾經一度工作良好的法律程序和組織結構是否應該停滯，以有效地對改變了的環(huán)境做出相應的反映。反壟斷執(zhí)行機構，應像其它任何機構一樣，需要考慮是否應該不斷地調整我們的政策和程序以適應現(xiàn)實中的世界，實現(xiàn)保護競爭的任務。國內反壟斷體制的建立，如何與經濟體制改革同步進行，如何與其它市場制度相協(xié)調，雖然這是國內制度選擇的問題，但是也與反壟斷法的國際化存在著密切的聯(lián)系。
三、結論――中國反壟斷立法的借鑒