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導(dǎo)語：在反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
（一）芝加哥學(xué)派關(guān)于反壟斷法價值目標(biāo)的研究
美國芝加哥學(xué)派強調(diào)壟斷與動態(tài)競爭是共存于真實的市場過程之中的，競爭即意味著每個競爭者都試圖確保自己的成功，防止他人的成功。動態(tài)競爭是一個誘導(dǎo)和激發(fā)爭勝主體連續(xù)、廣泛尋找替代品與替代方式的動態(tài)過程，是不斷發(fā)現(xiàn)新需求并滿足各種新需求之手段的過程，是消費者選擇的過程。
芝加哥學(xué)派將壟斷劃分為外部性壟斷和內(nèi)生的壟斷：外部性壟斷，即所謂的“壟斷化”（monopolize），包括壟斷主體利用市場權(quán)勢阻礙其他市場競爭者或潛在競爭者進(jìn)入市場的行為和政府對市場準(zhǔn)入設(shè)置的強制性壁壘所產(chǎn)生的壟斷（又稱行政性壟斷），芝加哥學(xué)派認(rèn)為“壟斷化”是反壟斷法的規(guī)制對象；而內(nèi)生的壟斷（monopoly），內(nèi)生于動態(tài)的時間與市場過程之中，包括壟斷權(quán)勢和自然壟斷，是暫時的、不可持續(xù)的，它是對壟斷主體在過去的競爭中進(jìn)行創(chuàng)新發(fā)現(xiàn)并滿足市場需求所獲取的獎勵，具體表現(xiàn)為壟斷租金或壟斷利潤，即使出現(xiàn)一定程度或一段時期的壟斷與壟斷權(quán)勢，在動態(tài)市場過程中，這并不是缺乏效率的標(biāo)志。 因此，在他們看來，反壟斷法應(yīng)對內(nèi)生的壟斷采取“寬容”的態(tài)度。這不僅是對市場規(guī)律的尊重，而且有助于約束政府的過渡干預(yù)行為。
（二）對芝加哥學(xué)派理論的反思
芝加哥理論認(rèn)為反壟斷法的主要目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效益，其代表人物波斯納就認(rèn)為“政府反壟斷政策的唯一目標(biāo)應(yīng)該是追求經(jīng)濟(jì)效率，真正的問題則在于市場是否存在人為設(shè)置的進(jìn)入壁壘?！痹诠P者看來，之所以會將經(jīng)濟(jì)效益作為反壟斷法的主要甚至是唯一的目標(biāo)，一方面，是因為反壟斷法的理論研究過于依賴于經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于競爭與壟斷的理論分析，而經(jīng)濟(jì)學(xué)是將經(jīng)濟(jì)效益作為其研究的唯一目標(biāo)的；另一方面，經(jīng)濟(jì)效益可以量化，在反壟斷法的司法實踐中，具有可標(biāo)準(zhǔn)化執(zhí)行的優(yōu)勢，在經(jīng)濟(jì)層面上維護(hù)了法律的公正價值，也更容易使人們相信法律的公正。
但我們也不能忽視了將經(jīng)濟(jì)效益作為法律的核心價值目標(biāo)對法律自身所造成的影響：一方面，正如美國布雷耶（Breyer）大法官在Barry Wright案中的意見里所闡釋的：盡管技術(shù)性的經(jīng)濟(jì)分析有助于闡釋反壟斷法，但是法律無法精確地復(fù)制經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點。那種尋求體現(xiàn)各種經(jīng)濟(jì)學(xué)復(fù)雜性和限定性的規(guī)則，被證明是產(chǎn)生相反效果的，反而會使得他們試圖尋求的經(jīng)濟(jì)學(xué)目的大打折扣。另一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)中用于理性計算的各種數(shù)量模型都是架構(gòu)于擬制的假設(shè)基礎(chǔ)之上的，并非真實的地立基于豐富多變的現(xiàn)實之上的。通過各種成本分析，以經(jīng)濟(jì)效益為判斷標(biāo)準(zhǔn)來解釋經(jīng)濟(jì)性問題是有價值的。但是，將經(jīng)濟(jì)效益作為法律的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，勢必會掩蓋支撐法律存在的核心價值——正義、平等、自由和公平。當(dāng)然，這些核心價值與經(jīng)濟(jì)效益之間并非完全孤立的，有時這些核心價值還需要經(jīng)濟(jì)效益來度量。但可度量并不意味著可替代，這些核心價值中所蘊含的善的理念是經(jīng)濟(jì)效益所不能取代的。如果人為地將經(jīng)濟(jì)效益強加于法律的核心價值之上，不僅容易瓦解法律存在的基石，而且對人之信仰構(gòu)成毀滅性的威脅，最終造成人類的無根感。
二、反壟斷法維護(hù)市場競爭秩序的規(guī)制機理
競爭是一種形成意見的過程：通過傳播信息，競爭使經(jīng)濟(jì)體系達(dá)到了統(tǒng)一性與一貫性，因為競爭，人們有可能知道的各種可能性和機會才至少會與他們事實上所知道的一樣多。市場作為競爭的場所與載體之一，一方面，市場“天然”地具有競爭的屬性；另一方面，市場競爭又不可避免地被貼上“人類社會”的標(biāo)簽，被劃入“秩序”的范疇。哈耶克將人類社會秩序理解為自生自發(fā)的、“人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果”。
競爭秩序永遠(yuǎn)處于市場自生自發(fā)的運作過程中，因而社會秩序不能被設(shè)計或建構(gòu)。因為在世俗社會并不存在一個“全知全能”的個體或組織，所以不論這種設(shè)計或建構(gòu)自稱是執(zhí)行上帝的意志還是人們的命令，都不可能保證其所知道的要比自由所達(dá)到的知識更加豐富。既然市場競爭秩序的運作不能被設(shè)計或建構(gòu)，那么規(guī)則又怎么能夠知道市場競爭秩序應(yīng)該如何運作并對其進(jìn)行維護(hù)呢？在筆者看來，規(guī)則確實不能對市場競爭本身進(jìn)行具體的規(guī)制，但是不是規(guī)則就不能維護(hù)市場競爭秩序了呢？在此，需要明晰的是規(guī)則的規(guī)制對象是什么？市場競爭秩序總是受到市場競爭所賴以依存的制度體系的制約，市場競爭秩序的“失敗”并不是市場本身存在局限或不足，而是市場競爭所賴以存在的制度前提的“失敗”。所以，規(guī)則的規(guī)制對象不應(yīng)該是市場競爭本身，而是市場競爭所賴以依存的制度體系，規(guī)則通過對制度體系進(jìn)行改進(jìn)和保障，從而實現(xiàn)對市場競爭秩序的維護(hù)。而反壟斷法作為人為設(shè)計的外部性規(guī)則，如何得以有效地實施，關(guān)鍵在于是否遵循了自生自發(fā)的內(nèi)部性規(guī)則的機理。因此要保障反壟斷法的實施，不僅要理解反壟斷的內(nèi)在機理，還要認(rèn)識到反壟斷法是通過制約制度來影響市場競爭秩序的外部規(guī)則。
三、反壟斷法價值目標(biāo)的重構(gòu)
既然反壟斷法的實質(zhì)是市場競爭秩序的外部規(guī)則，那么其宗旨則在于維護(hù)市場競爭秩序的自生自發(fā)。規(guī)則可以通過對市場所賴以依存的制度進(jìn)行規(guī)制以保障市場競爭秩序的自生自發(fā)，也就是說，如何保障市場自生自發(fā)的競爭秩序則是反壟斷法所應(yīng)關(guān)注的價值目標(biāo)。在筆者看來，首先，開放的市場環(huán)境是市場競爭秩序得以自生自發(fā)的基礎(chǔ)；其次，自由的市場競爭主體是市場競爭秩序自生自發(fā)的動力；最后，作為市場競爭的最終受益者——消費者——的福利是檢驗市場競爭秩序是否開放、企業(yè)是否自由的標(biāo)準(zhǔn)。消費者是人在社會中的角色之一，是平等、自由的抽象的“人”的具體化，作為消費者的人的福利不僅表現(xiàn)為人之基本權(quán)利應(yīng)該得以確實保障，還包括對消費者所特有的權(quán)利的維護(hù)。因此，可以將消費者的福利理解為消費者應(yīng)當(dāng)享有的經(jīng)濟(jì)利益和人格權(quán)利，包括消費者的經(jīng)濟(jì)利益不受損失、“貨幣投票”的表決權(quán)不被限制和日益增長的物質(zhì)文化需求不被壓抑。實現(xiàn)市場開放、保障企業(yè)自由和保護(hù)消費者福利三者是有機統(tǒng)一的整體，共同作用于反壟斷法的各個方面。
市場開放、企業(yè)自由和消費者福利之間的互動影響著反壟斷法在司法實踐過程中的實施：第一，為保障市場的開放，反壟斷法應(yīng)該對限制企業(yè)進(jìn)入市場的行為或人為設(shè)置的壁壘的行為予以規(guī)制，因此，反壟斷法不僅應(yīng)對壟斷企業(yè)為了維持現(xiàn)有的壟斷而濫用優(yōu)勢地位阻礙其他競爭者自由進(jìn)出市場的行為進(jìn)行規(guī)制，而且要對行政性壟斷行為進(jìn)行規(guī)制；第二，為保障企業(yè)自由，反壟斷法不應(yīng)對企業(yè)之間的自由行為進(jìn)行隨意地、模式化地規(guī)制，而應(yīng)該根據(jù)對企業(yè)的具體行為進(jìn)行分析采取相應(yīng)的措施，這就要求，一方面反壟斷法的具體規(guī)定不能“一刀切”或只規(guī)定幾種方法措施，另一方面應(yīng)該成立獨立的執(zhí)行反壟斷法的專業(yè)組織機構(gòu)以保障反壟斷法得以有效實施，并要求這個機構(gòu)的成員有法律和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專業(yè)人員組成以保證對案件的分析更加專業(yè)客觀；第三，為保障消費者福利，反壟斷法就不得為了政治家所關(guān)注的政治目的和經(jīng)濟(jì)目的而容忍侵害消費者福利的行為，易言之，消費者福利既是反壟斷法的終極目標(biāo)，同時也是反壟斷法的容忍底線，這也從一方面反映出了反壟斷法對人性的關(guān)懷。
四、結(jié)束語
實現(xiàn)市場開放、保障企業(yè)自由和保護(hù)消費者福利相輔相成，共同構(gòu)成了維護(hù)市場競爭秩序的基石，以三者為反壟斷法的價值目標(biāo)，不僅奠定了反壟斷法的存在價值，而且更有利于真正地發(fā)揮出反壟斷法的實踐價值。一方面，實現(xiàn)市場開放、保障企業(yè)自由和保護(hù)消費者福利內(nèi)生于維護(hù)市場競爭秩序的需要，并以維護(hù)市場競爭秩序為宗旨，有效地保障了反壟斷法的實施效力更加集中，更具針對性，不易被過多的“不確定因素” 所沖淡。另一方面，實現(xiàn)市場開放、保障企業(yè)自由和保護(hù)消費者福利不僅將反壟斷法的實施環(huán)境、參與主體和判斷基準(zhǔn)都考量在內(nèi)，而且構(gòu)成了一個開放的反壟斷法的價值目標(biāo)體系，能夠包容反壟斷法實踐中所可能出現(xiàn)的情況，使反壟斷法的實施不乏靈活性。
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提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項重要制度在WTO、全球化、知識經(jīng)濟(jì)大背景下，面對出現(xiàn)的新情況和新，應(yīng)作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結(jié)合國情對適用除外制度作出進(jìn)一步的探討和。
關(guān)鍵詞：反壟斷 適用除外制度 WTO 經(jīng)濟(jì)全球化 知識經(jīng)濟(jì)
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其基礎(chǔ)
反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马棽贿m用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度。
壟斷的概念相當(dāng)復(fù)雜，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們經(jīng)常將壟斷視為一種極端的市場結(jié)構(gòu)形式，它是指一家廠商供應(yīng)整個市場，不存在競爭。①顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家將壟斷理解為一種狀態(tài)，但是在法學(xué)上，壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構(gòu)成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點：違法性和應(yīng)受處罰性。然而經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應(yīng)受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規(guī)模效益。它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，本身就是進(jìn)步的標(biāo)志。正如有學(xué)者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大，而是任何獨占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)，優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當(dāng)商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當(dāng)?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用；它所保護(hù)的并非弱小企業(yè)的弱小，而是保證它們獲得平等的機會?！雹谟纱丝芍磯艛嗯c促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)是不矛盾的。其次，依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟(jì)政策，在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭。因為，在這些領(lǐng)域里進(jìn)行自由競爭無益于公共利益，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國計民生均不利，而進(jìn)行適度的壟斷則是符合公共利益的。經(jīng)典的西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，將市場結(jié)構(gòu)劃分為四種具體形態(tài)：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結(jié)構(gòu)均有其理論上的合理性但缺乏現(xiàn)實性，現(xiàn)實的市場結(jié)構(gòu)是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產(chǎn)品差別化條件下，寡頭壟斷實質(zhì)上也是壟斷競爭。這一點是經(jīng)過產(chǎn)業(yè)組織學(xué)派的充分論證了的。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經(jīng)濟(jì)中常見的一個特征，同時這一特征在新經(jīng)濟(jì)（又稱知識經(jīng)濟(jì)）表現(xiàn)得更為明顯?！靶陆?jīng)濟(jì)”指三個相互區(qū)別又相互聯(lián)系的行業(yè)，第一個是機軟件的制造業(yè)；第二個是由以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的企業(yè)（包括因特網(wǎng)接入提供者，因特網(wǎng)服務(wù)提供者和因特網(wǎng)內(nèi)容提供者）構(gòu)成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業(yè)的通訊服務(wù)和設(shè)備的行業(yè)。這些行業(yè)主要生產(chǎn)智慧財產(chǎn)，即計算機代碼，而非實體性的物品（通訊設(shè)備是例外）。智慧財產(chǎn)的特征是固定成本相對應(yīng)于邊際成本而言很大，但是一旦創(chuàng)造出來，生產(chǎn)額外拷貝的成本很低。③新經(jīng)濟(jì)的這一特征決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產(chǎn)生贏利，如果缺乏市場壟斷力量，市場主體將收不回投資。因為為了競爭，市場主體只能將創(chuàng)新產(chǎn)品的價格壓低至邊際成本，從而無法彌補其高額成本，長此以往，新經(jīng)濟(jì)的動力創(chuàng)新將不復(fù)存在，在此意義可以說“新經(jīng)濟(jì)發(fā)展依靠創(chuàng)新，創(chuàng)新需要壟斷，新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。④新經(jīng)濟(jì)時代技術(shù)的更新可謂一日千里，而壟斷的取得更多是依靠知識、技術(shù)、信息、創(chuàng)新意識等“知本”。這種壟斷地位事實上是很難保持的，正如克魯格曼（P·Krugman）所言：“當(dāng)你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事或諸如此類的行業(yè)，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力。”可見，新經(jīng)濟(jì)時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。
>> 我國反壟斷法中經(jīng)營者集中審查制度探析 對我國反壟斷法“經(jīng)營者集中”規(guī)定的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考 反壟斷法中經(jīng)營者集中行為評析及其界定 淺析《反壟斷法》經(jīng)營者集中控制規(guī)則的細(xì)化措施 經(jīng)營者集中的反壟斷法規(guī)制 我國反壟斷法寬恕制度探微 淺析我國反壟斷法民事責(zé)任制度 淺析我國《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制 論我國反壟斷法適用除外制度 論我國《反壟斷法》中寬恕制度的完善 論我國反壟斷法寬大制度的完善 我國反壟斷法豁免制度中的合理原則 我國《反壟斷法》中的寬恕制度的完善 我國反壟斷法適用懲罰性賠償制度研究 論我國反壟斷法的私人執(zhí)行制度 我國反壟斷法私人執(zhí)行制度的改進(jìn)與完善 我國職業(yè)體育反壟斷法豁免制度研究 我國反壟斷法中的寬恕制度研究 論我國反壟斷法的域外適用制度的完善 我國反壟斷法寬恕制度的立法研究 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：，最后瀏覽日期2012年5月31日
②楊紫主編，《經(jīng)濟(jì)法》（第四版）[M]，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，第220頁
③韓立余，《經(jīng)營者集中救濟(jì)制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第259頁
④韓立余，《經(jīng)營者集中救濟(jì)制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第264-265頁
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內(nèi)容提要: 從審查標(biāo)準(zhǔn)到程序設(shè)置，《反壟斷法》的原理都有別于其他法律，它更強調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性，體現(xiàn)在并購審查的每一項標(biāo)準(zhǔn)、程序和權(quán)力的設(shè)置，背后都有經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于成本、效率和市場的考慮。為了達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)的這種理性，并購審查在門檻設(shè)置、審查標(biāo)準(zhǔn)、考量因素、推導(dǎo)邏輯、經(jīng)營者的抗辯理由、程序透明度、經(jīng)營者的參與權(quán)利、審查時限和方式、結(jié)論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據(jù)并購審查的唯一有權(quán)機關(guān)—商務(wù)部公布的數(shù)字，截至2010年8月12日，已經(jīng)有129起并購案按照《反壟斷法》進(jìn)行了事前申報并審結(jié)。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執(zhí)法經(jīng)驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規(guī)章、細(xì)則出臺，還有一些指南性意見和規(guī)定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執(zhí)法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細(xì)節(jié)仍然需要及時檢討，以促使其進(jìn)步與更快成熟。
一、反壟斷法應(yīng)體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)理性與法學(xué)邏輯
反壟斷法有別于傳統(tǒng)法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統(tǒng)法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責(zé)任、補償?shù)然纠砟睿@些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認(rèn)同。而反壟斷法的前提實際上是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現(xiàn)代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權(quán)的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經(jīng)濟(jì)理性滲透。
也正是因為其源于經(jīng)典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，而經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當(dāng)性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業(yè)主、經(jīng)濟(jì)學(xué)家質(zhì)疑反壟斷的基礎(chǔ)，認(rèn)為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業(yè)創(chuàng)新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執(zhí)不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當(dāng)時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權(quán)責(zé)任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業(yè)濫用壟斷地位的行為應(yīng)當(dāng)受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業(yè)的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業(yè)人士，也必須在學(xué)習(xí)壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業(yè)性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，并購，特別是發(fā)生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當(dāng)年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業(yè)已經(jīng)廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設(shè)計了并購審查制度，要求所有達(dá)到一定規(guī)模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進(jìn)行申報并接受審查，在確認(rèn)沒有損害競爭的危險后才能繼續(xù)此項并購。[3]
壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)同時也認(rèn)為，并購是商業(yè)社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規(guī)模效應(yīng)等多種有效率的結(jié)果，如果過多過頻地禁止或干預(yù)并購，也會增加商業(yè)活動的成本；另外，賦予政府干預(yù)并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或?qū)ぷ獾蓉?fù)面效應(yīng)?；谶@樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規(guī)則”，即，除非證明某項并購確實存在實質(zhì)損害競爭的危險，才能加以禁止。當(dāng)然，這個舉證責(zé)任在政府。同時，大多數(shù)國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業(yè)抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經(jīng)濟(jì)學(xué)引入的。
盡管大多數(shù)國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進(jìn)行申報，承擔(dān)申報的各種成本，承擔(dān)時間拖延的風(fēng)險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數(shù)的交易造成額外的成本。
所以，并購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設(shè)計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監(jiān)控，在很大程度上擾亂了商業(yè)計劃。按照芝加哥學(xué)派的觀點，這種監(jiān)控必須是謹(jǐn)慎的和克制的，因為它從本質(zhì)上是有違效率的。另外，這樣的監(jiān)控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發(fā)現(xiàn)此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導(dǎo)致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標(biāo)準(zhǔn)就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才是合適的、有效率的。大多數(shù)國家都依據(jù)本國經(jīng)濟(jì)的實際情況，設(shè)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，有的高，有的低，依據(jù)也差別很大。一般來說，主要的依據(jù)是營業(yè)額和利潤，但因為實踐復(fù)雜，計算方法也有很大不同。這些標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立及各種情形下適用的計算方法的設(shè)定，則可能更多地只是基于立法角度出發(fā)的經(jīng)驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性和法學(xué)的邏輯。即使是反壟斷法中經(jīng)常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結(jié)構(gòu)”和“效率”等詞，也是依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論進(jìn)行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進(jìn)行細(xì)化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性
依據(jù)《反壟斷法》第28條的規(guī)定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應(yīng)予禁止，但是經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標(biāo)準(zhǔn)是“排除、限制競爭”。
一般認(rèn)為，國際上曾有兩種審查標(biāo)準(zhǔn)，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標(biāo)準(zhǔn)，另一種是歐洲的“取得或加強了主導(dǎo)地位（obtain orstrengthen dominant status）”標(biāo)準(zhǔn)。與美國標(biāo)準(zhǔn)相比，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認(rèn)為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產(chǎn)生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應(yīng)受到禁止或限制；另外，即使某項并購產(chǎn)生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經(jīng)驗來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)更直觀和易于掌握，而美國標(biāo)準(zhǔn)則有相當(dāng)大的彈性。從受經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)更符合哈佛學(xué)派的觀點，而美國標(biāo)準(zhǔn)則反映出芝加哥學(xué)派的主張。以法律傳統(tǒng)來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)能為多數(shù)屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標(biāo)準(zhǔn)則有深刻的普通法理念，將相當(dāng)大的自由裁量權(quán)留給法官。
在數(shù)十年的實踐中，美國標(biāo)準(zhǔn)把握起來非常靈活，在不同時期呈現(xiàn)出執(zhí)行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認(rèn)為有一定的僵化的問題。當(dāng)商業(yè)社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業(yè)，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規(guī)定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標(biāo)準(zhǔn)修改為與美國標(biāo)準(zhǔn)相近，放棄了“主導(dǎo)地位”在并購審查中的惟一標(biāo)準(zhǔn)地位。
歐共體將新的標(biāo)準(zhǔn)稱之為siec標(biāo)準(zhǔn)，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標(biāo)準(zhǔn)的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標(biāo)。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導(dǎo)地位”與siec標(biāo)準(zhǔn)之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結(jié)構(gòu)的重視仍然是歐委會審查中的情結(jié)。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結(jié)論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統(tǒng)的影響。[6]盡管在并購審查標(biāo)準(zhǔn)上基本上參照美國法，但在具體如何認(rèn)定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結(jié)構(gòu)的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”。商務(wù)部的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條規(guī)定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件或綜合性條件，結(jié)構(gòu)性條件諸如剝離部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術(shù)等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。在商務(wù)部《關(guān)于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務(wù)部認(rèn)定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進(jìn)而損害消費者的合法權(quán)益。這種邏輯基本上就是以“主導(dǎo)地位”認(rèn)定必然會產(chǎn)生濫用的結(jié)果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結(jié)到“排除、限制競爭效果”，商務(wù)部的真正著眼點還是“主導(dǎo)地位”。
商務(wù)部還提到：此項“集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展”。這個結(jié)論有兩個問題：一是直言保護(hù)“中小型企業(yè)的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護(hù)競爭，而不是保護(hù)競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創(chuàng)新的能力。
商務(wù)部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結(jié)構(gòu)，在歐共體6年前放棄了“主導(dǎo)地位”這個唯一標(biāo)準(zhǔn)后，我們的執(zhí)法者似乎尚未理解當(dāng)年美國標(biāo)準(zhǔn)和歐洲標(biāo)準(zhǔn)中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規(guī)則”審查的活動，過于僵硬的標(biāo)準(zhǔn)，沒有任何論證的“想當(dāng)然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，才會被外媒簡單地歸結(jié)為“保護(hù)主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿(mào)易保護(hù)[n]．國際先驅(qū)導(dǎo)報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經(jīng)濟(jì)活動不再有可能增進(jìn)任何人的經(jīng)濟(jì)福利，則該項經(jīng)濟(jì)活動就被認(rèn)為是有效率的。效率包括生產(chǎn)效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術(shù)和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產(chǎn)率低的地方流向邊際生產(chǎn)率高的地方，從而使得資源得到最優(yōu)化的利用，而生產(chǎn)效率指的是如何通過技術(shù)進(jìn)步提高每一種資源的生產(chǎn)率，也就是把社會的生產(chǎn)可行性邊界往外移。
依照芝加哥學(xué)派的觀點，競爭政策的任務(wù)就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經(jīng)濟(jì)資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標(biāo)準(zhǔn)：(1)資源配置效率，即實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產(chǎn)量；(2)生產(chǎn)效率，即企業(yè)內(nèi)部的資源有效利用，具體說就是達(dá)到規(guī)模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學(xué)派以后，反壟斷執(zhí)法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學(xué)派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止?fàn)顟B(tài)，而是作為一個動態(tài)過程，在這一點上構(gòu)成了與新古典完全競爭理論的區(qū)別，但是他們又承認(rèn)存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達(dá)到的最終狀態(tài)（注：陳秀山．芝加哥學(xué)派競爭理論評析[j]．經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)或成本內(nèi)化，這都會提高生產(chǎn)效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學(xué)派堅持，并購是企業(yè)實現(xiàn)外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業(yè)手中，并且是對那些管理不善、低效益企業(yè)和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業(yè)在生產(chǎn)效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀(jì)70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學(xué)派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產(chǎn)效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。除了生產(chǎn)效率外，美國反托拉斯執(zhí)法特別認(rèn)同第三種效率—“創(chuàng)新效率”，即，如果并購能促使研發(fā)能力的重新組合，從而通過技術(shù)革新帶來更高的效率，就更應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。
效率抗辯被美國數(shù)次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿(mào)易委員會（ftc）調(diào)查的大型并購案中，涉案企業(yè)都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻(xiàn)。美國貿(mào)易委員會和聯(lián)邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業(yè)提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業(yè)主張，有關(guān)證據(jù)通常只有并購各當(dāng)事方企業(yè)掌握著。這些證據(jù)包括企業(yè)管理層決策并購交易的一些內(nèi)部文件、企業(yè)管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預(yù)期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關(guān)于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為效率應(yīng)該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數(shù)情況下，仍然是由執(zhí)法和司法機構(gòu)來承擔(dān)大致權(quán)衡的工作。另外，只有那些在并購?fù)瓿珊竽茉谙鄬侠淼妮^短時間內(nèi)實現(xiàn)的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規(guī)定，“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規(guī)定也被認(rèn)為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調(diào)整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責(zé)任都在經(jīng)營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現(xiàn)為“對福利的影響”，這是不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術(shù)頗具有中國特色，四平八穩(wěn)，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經(jīng)不起法律解釋學(xué)的細(xì)細(xì)推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調(diào)保護(hù)消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調(diào)維護(hù)競爭，但也強調(diào)競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當(dāng)程序的意義
正當(dāng)程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統(tǒng)的趨同，現(xiàn)在被越來越多的國家所接受。這個概念的產(chǎn)生可以被追溯自公元1215年的英國《權(quán)利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產(chǎn)業(yè)，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當(dāng)軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當(dāng)程序法則有很多解釋，大多數(shù)情況下，人們認(rèn)為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學(xué)者將正當(dāng)法律程序分為“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）與“實質(zhì)性正當(dāng)程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執(zhí)法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產(chǎn)和自由的判決或結(jié)論。后者則出現(xiàn)得更晚，超出了程序正義的范疇，進(jìn)一步追求實際結(jié)果上的公平和可預(yù)期性。過去，“正當(dāng)程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現(xiàn)在民事程序中也越來越多地強調(diào)正當(dāng)程序。
由于反壟斷法本質(zhì)上是賦予政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)，包括契約自由的權(quán)力，特別是并購審查中涉及大量財產(chǎn)、業(yè)務(wù)和努力，正當(dāng)程序原則特別應(yīng)當(dāng)受到重視。二次大戰(zhàn)后，包括美英在內(nèi)的國家為了應(yīng)對戰(zhàn)后修復(fù)和隨后出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)危機，大量使用國家干預(yù)手段。這種干預(yù)被認(rèn)為是為了“經(jīng)濟(jì)的實質(zhì)正當(dāng)性”，但即使如此，也很快被聯(lián)邦最高法院以“正當(dāng)程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當(dāng)程序與憲法權(quán)威[j]．武漢大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預(yù)侵犯到個人的自由、財產(chǎn)，那么它就可能有違“實質(zhì)性正當(dāng)程序”；如果一項行政權(quán)力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結(jié)果的權(quán)利，那么它就可能有違“程序性正當(dāng)程序”。
將“實質(zhì)性正當(dāng)程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應(yīng)當(dāng)盡量減少對商業(yè)活動的干預(yù)。這可能意味著門檻的設(shè)定應(yīng)當(dāng)盡量得高，如果某一規(guī)模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)盡量地減少對經(jīng)濟(jì)自由的干預(yù)。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進(jìn)一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關(guān)具體部門、審查標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定，以便于經(jīng)營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細(xì)化，特別是新法規(guī)要加諸經(jīng)營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經(jīng)立法機構(gòu)通過的某些規(guī)章、命令賦予行政機構(gòu)剝奪自由、財產(chǎn)的權(quán)力。
將“程序性正當(dāng)程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進(jìn)行聽證程序等，都須賦予經(jīng)營者公平的發(fā)表意見的權(quán)利和機會。(2)每一階段的審查結(jié)束，執(zhí)法機關(guān)都應(yīng)當(dāng)書面告知結(jié)論，而不是默示。(3)在做出會實質(zhì)性影響到經(jīng)營者權(quán)利的結(jié)論或決定之前，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當(dāng)經(jīng)營者對結(jié)論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟(jì)。
對照以上要求，結(jié)合中國的《反壟斷法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》和《經(jīng)營者集中審查辦法》，就實質(zhì)性正當(dāng)程序的各項要求，我們設(shè)立了三步審查制度，這符合實質(zhì)性正當(dāng)程序中第（2）點的要求；門檻設(shè)置的科學(xué)性還有待經(jīng)驗總結(jié)，目前尚無法判斷；我們在實質(zhì)性正當(dāng)程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關(guān)填寫，行政機關(guān)既當(dāng)立規(guī)者，又當(dāng)執(zhí)行者，還充任裁判者，[9]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當(dāng)程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設(shè)立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關(guān)決定，經(jīng)營者沒有影響聽證程序開始、結(jié)束和結(jié)論的實質(zhì)性權(quán)利；反壟斷法第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未做出決定的，經(jīng)營者可以實施集中，實踐中反壟斷執(zhí)法機構(gòu)常常使用這種默示的方式，這也意味著經(jīng)營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經(jīng)營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協(xié)商的程序都沒有任何規(guī)定；我們要求所有對決定不服的經(jīng)營者必須先經(jīng)行政復(fù)議，對行政復(fù)議結(jié)論不服或逾期未得到結(jié)論的，方可尋求司法救濟(jì)，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規(guī)定實際上抑制了經(jīng)營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結(jié)
《反壟斷法》及其他法規(guī)、規(guī)章和一些指導(dǎo)性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，總體來說，法條整齊，觀念先進(jìn)。表面上的不足主要體現(xiàn)在：規(guī)定較為粗略、執(zhí)行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執(zhí)法權(quán)力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執(zhí)法和司法經(jīng)驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認(rèn)為，更深層次的問題是經(jīng)濟(jì)理性與法學(xué)邏輯尚未被很好地領(lǐng)會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執(zhí)法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標(biāo)準(zhǔn)到程序設(shè)置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性，體現(xiàn)在每一項標(biāo)準(zhǔn)、程序和權(quán)力的設(shè)置上，背后都有經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于成本、效率和市場的考量。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性，體現(xiàn)在賦予執(zhí)法機關(guān)干預(yù)權(quán)力的同時，又要求這樣的干預(yù)必須是克制、友好、可預(yù)見和尊重選擇自由的。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)理性，體現(xiàn)在即使是同樣尊重“正當(dāng)程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)上的契約自由和競爭、創(chuàng)新的動力。
為了達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)的這種理性，并購審查在門檻設(shè)置、審查標(biāo)準(zhǔn)、考量因素、推導(dǎo)邏輯、經(jīng)營者的抗辯理由、程序透明度、經(jīng)營者的參與權(quán)利、審查時限和方式、結(jié)論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應(yīng)當(dāng)被推定為是對競爭友好的，所有經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)被推定為善意的，除非有明確的證據(jù)（這樣的證明責(zé)任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應(yīng)當(dāng)盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當(dāng)作是一項違法糾查，那么執(zhí)法者就會考慮自己的便利，而不是企業(yè)的便利。本文要強調(diào)的就是，并購本身并無關(guān)道德，執(zhí)法者不要把通報上來的并購案都當(dāng)成了假想敵，審查的最終目的是服務(wù)市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責(zé)通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業(yè)因為成本、技術(shù)、創(chuàng)新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當(dāng)企業(yè)是通過排擠協(xié)議、聯(lián)合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優(yōu)勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當(dāng)企業(yè)取得壟斷地位后，利用某一產(chǎn)品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規(guī)模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業(yè)之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現(xiàn)存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權(quán)調(diào)查或禁止某項交易，如果并購當(dāng)事企業(yè)對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和商務(wù)部《經(jīng)營者集中申報辦法》都有對經(jīng)營者的認(rèn)定、一個或多個經(jīng)營者營業(yè)額的計算、不同關(guān)系的經(jīng)營者之間營業(yè)額的劃分、不同類型的并購涉及營業(yè)額的計算等做出規(guī)定，這些規(guī)定多是基于法律的經(jīng)驗，而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)模型的計算結(jié)果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變?yōu)橐粋€或有關(guān)聯(lián)的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進(jìn)入者并未增加競爭者數(shù)目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現(xiàn)在中國反壟斷法也使用“經(jīng)營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統(tǒng)使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀(jì)60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節(jié)約成本，從而提高經(jīng)濟(jì)福利。
【關(guān)鍵詞】反壟斷法 消費者權(quán)益保護(hù) 行政制度 公益訴訟
一、以反壟斷法為視角探討消費者權(quán)益保護(hù)的意義
（一）現(xiàn)實需要
從反壟斷法的發(fā)展歷史看，消費者權(quán)益保護(hù)推動了反壟斷法的誕生和發(fā)展，反壟斷法也在很大程度上起著保護(hù)消費者權(quán)益保護(hù)的作用。世界上最早的壟斷組織“托拉斯”出現(xiàn)于19世紀(jì)70年代的美國，它們掌握了大量的社會經(jīng)濟(jì)資源甚至控制了國民經(jīng)濟(jì)的命脈，以各種手段壓制其他市場主體的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了公平自由的競爭秩序，廣大消費者和中小企業(yè)成為最終的利益受害者。認(rèn)識到壟斷組織巨大危害的人們開始要求政府運用公權(quán)力對這種無序的競爭進(jìn)行干預(yù)，因而催生了《謝爾曼法》 ――世界上第一部反壟斷立法，后來又相繼出臺了《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。這三部法律不僅通過宏觀調(diào)控競爭秩序來間接保護(hù)消費者的利益，而且還在具體規(guī)定和司法實踐中越來越傾向于對消費者利益的直接保護(hù)，其立法模式為德、日、法等許多國家所仿效，使“保護(hù)消費者權(quán)益”成為一以貫之的發(fā)壟斷立法目的之一。
而結(jié)合我國實際，市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的背景下，“方便面集體漲價”“可口可樂兼并匯源”等壟斷事件時有發(fā)生，不斷侵害著消費者的合法權(quán)益。但囿于我國尚不完善的立法和執(zhí)法現(xiàn)狀，消費者的權(quán)益很難得到救濟(jì)，這與“以人為本”的發(fā)展理念是顯然不符的，此時從反壟斷角度加強對消費者的權(quán)利救濟(jì)就顯得尤為必要。
（二）理論基礎(chǔ)
從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，自由競爭必然導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，壟斷限制競爭的結(jié)果是消費者成為最終的利益受損者，這就決定了反壟斷與保護(hù)消費者權(quán)益是相一致的，二者在經(jīng)濟(jì)學(xué)上有著天然的緊密聯(lián)系。
從反壟斷法的自身特點來看，“保護(hù)消費者權(quán)益”已是國際社會普遍認(rèn)可的反壟斷立法的目的之一，各國反壟斷立法中也有很多對于消費者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，我國也不例外，因而從我國《反壟斷法》出發(fā)尋求消費者利益的保護(hù)理所當(dāng)然。此外，《反壟斷法》作為“經(jīng)濟(jì)憲法”，主要通過從宏觀上預(yù)防和制止壟斷來完成對損害消費者利益的“事先防范”，與側(cè)重“事后補救”的《消費者權(quán)益保護(hù)法》相比，有著無法比擬的優(yōu)勢。
二、我國反壟斷法對消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
我國《反壟斷法》是從規(guī)制經(jīng)營者的角度來保障消費者的權(quán)益，采取了公法保護(hù)和私法保護(hù)相結(jié)合的保護(hù)方式。
（一）在公法保護(hù)方面
我國《 反壟斷法》主要規(guī)定了行政權(quán)力機關(guān)如何對壟斷行為進(jìn)行界定、監(jiān)督、調(diào)查和法律責(zé)任，而未明確經(jīng)營者的壟斷侵權(quán)責(zé)任以及如何承擔(dān)的問題，對消費者利益的保護(hù)尚存在很大漏洞。
《反壟斷法》 第46、47、48條規(guī)定“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處一定額度的罰款”。此處對壟斷協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，且對“一定額度”如何確定也未說明，
《反壟斷法》 第38、44 條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)依法對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查、核實、處理并可以將決定向社會公布。其中對于調(diào)查程序的啟動條件規(guī)定不慎明確，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查手段的運用、調(diào)查期限的長短以及證據(jù)的取舍等方面擁有很大的自由裁量權(quán)，在實踐中難免出現(xiàn)漏查的情況，削弱對消費者權(quán)益的保護(hù)程度。且“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”向社會公布的規(guī)定，很明顯侵犯了廣大消費者的知情權(quán)，使得法律本身的公信力大打折扣。
（二）在私法保護(hù)方面
《反壟斷法》 第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。該條將損害賠償?shù)闹黧w僅僅限于經(jīng)營者，而將行政壟斷的違法者排除在受害者損害賠償請求的對象之外，這不利于維護(hù)消費者的合法權(quán)益。其中對于“他人”的界定也過于含糊，是指其他經(jīng)營者還是消費者，或者二者兼具，存在很大爭議。且從整體來看，這條規(guī)定對于經(jīng)營者承擔(dān)何種民事責(zé)任、消費者是否可通過訴訟主張民事賠償、賠償額如何計算、訴訟費如何分擔(dān)等諸多問題都沒有進(jìn)一步的安排，不得不說它是《反壟斷法》開具的一張“空頭支票”。
三、壟斷侵權(quán)中消費者權(quán)利救濟(jì)制度的完善
（一）行政制度方面的完善
一方面，應(yīng)完善《反壟斷法》在立法方面的不足。為避免國家處罰權(quán)濫用，保障公民知情權(quán)，有必要在法律中明確個案中公共利益認(rèn)定的基本內(nèi)容及程序，對“一定額度”“他人”等模糊條款進(jìn)行具體規(guī)定，使壟斷侵權(quán)責(zé)任真正落到實處。同時應(yīng)合理設(shè)定有關(guān)行政機關(guān)行使權(quán)力的范圍和方式，確保其行為合法、合理，才能保證消費者利益不受到二次侵害。
另一方面，“正所謂徒法不足以自行，反壟斷法本身不能為消費者創(chuàng)造一個公正和自由的市場環(huán)境，而是必須借助于一個獨立、高效、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)?！蔽覈壳皩嵭械氖欠磯艛嗟膰夜た偩?、商務(wù)部、發(fā)改委“三頭執(zhí)法”，這種制度容易造成權(quán)力摩擦和責(zé)任推諉，缺乏權(quán)威性和獨立性。結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展和立法框架的現(xiàn)狀，我國應(yīng)盡快建立多機構(gòu)執(zhí)法的協(xié)調(diào)機制，在確保組成人員專業(yè)性和權(quán)威性的前提下，可由國務(wù)院下設(shè)的反壟斷委員會牽頭，對納入調(diào)查范圍的壟斷行為進(jìn)行事先審議，然后決定交由哪一部門具體負(fù)責(zé)實施。
（二）訴訟制度方面的完善
鑒于我國目前市場經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)、法制發(fā)展不夠充分、個人訴訟舉證難和費用高的事實，本人構(gòu)想建立符合國情的反壟斷公益訴訟制度：
原告資格上，我國目前只承認(rèn)消費者協(xié)會有支持職權(quán)，沒有行動訴訟權(quán)，消費者也沒有的權(quán)利。而新《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@就為反壟斷公益訴訟制度的建立奠定了基礎(chǔ)。同時結(jié)合我國國情，消費者組織對商品和服務(wù)具有更高的鑒別能力和更全面的信息搜集能力，在訴訟方面具有更大的優(yōu)勢，因而在主體上應(yīng)以消費者協(xié)會和其他授權(quán)公益組織為主，以消費者集體訴訟和個人訴訟為輔。
訴訟管轄上，在確定級別管轄時，由于反壟斷案件往往涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷法兩方面的知識，專業(yè)性很強，世界上多數(shù)國家都因此將反壟斷案件的訴訟管轄權(quán)授予中級法院。在選擇地域管轄時，從保護(hù)消費者利益出發(fā)，侵犯消費者權(quán)益的反壟斷案件受訴法院應(yīng)同時包括被告所在地法院和侵權(quán)行為地法院，后者又包括侵權(quán)行為發(fā)生地法院和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院，且在上述眾多可管轄法院中，選擇反壟斷執(zhí)法機關(guān)及其派出機構(gòu)所在地的法院立案將更有助于案件的審理。因此建議反壟斷訴訟案件由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其派出機構(gòu)所在地的中級法院管轄。
舉證責(zé)任上，鑒于消費者和壟斷企業(yè)之間力量懸殊，建議采用無過錯責(zé)任原則，只要企業(yè)行為客觀上給消費者利益已經(jīng)或必將造成損失，就由其承擔(dān)壟斷事實成立與否、壟斷行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系等舉證責(zé)任，原告只需承擔(dān)一些訴訟的初步證明責(zé)任和已經(jīng)造成的損害事實的證明責(zé)任。且值得注意的是，壟斷行為往往首先侵害的是相關(guān)市場競爭者的利益，進(jìn)而再影響到消費的利益，其與消費者利益及其損害之間的直接聯(lián)系是比較弱的。這就提醒法院在認(rèn)定因果聯(lián)系時，不能將此種侵權(quán)行為與一般的民事侵權(quán)同等對待，只要競爭行為與消費者利益損害之間存在著間接的必然聯(lián)系即可，而不一定要以直接因果關(guān)系為前提。當(dāng)然在接下來的賠償認(rèn)定程序中，也就不能以消費者是否已受損害作為賠償與否的前提，消費者因企業(yè)行為在長遠(yuǎn)看來“必將”遭受損失也可作為求償?shù)睦碛伞?/p>
賠償額度和方式上，首先建議引入雙倍懲罰賠償制度：一方面可以激勵受損害的消費者及其組織提訟，加大其維權(quán)力度；另一方面，相比單倍賠償制度，大大提高了壟斷行為的違法成本，有助于從源頭遏制壟斷行為的發(fā)生。此外，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條已經(jīng)存在雙倍懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定，打下了一定的司法實踐基礎(chǔ)，因而將損害賠償?shù)念~度規(guī)定為雙倍是比較適合我國現(xiàn)階段反壟斷現(xiàn)狀的。同時，基于我國經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)和損害形式不一的現(xiàn)狀，法院可視具體情況靈活采取實物賠償、精神撫慰等方式，但不同形式賠償方式的適用范圍應(yīng)該由《反壟斷法》加以明確規(guī)定，以防止法院自由裁量權(quán)過大，造成消費者受償不公。
訴訟費用的承擔(dān)上，在一般民事訴訟“敗訴方承擔(dān)”的基礎(chǔ)上，建議制定相關(guān)法律細(xì)則，對經(jīng)濟(jì)有困難的個人訴訟提供法律援助。且可考慮對基于公共利益（不存在受償者）而獲得的賠償設(shè)置專項基金，對消費者組織和個人進(jìn)行援助，以減輕其訴訟費用負(fù)擔(dān)，更好地實現(xiàn)權(quán)利的保護(hù)。
總之，從反壟斷角度出發(fā)探討消費者權(quán)益保護(hù)具有重要的理論及現(xiàn)實意義，但若要真正實現(xiàn)反壟斷法對消費者權(quán)益的全面保護(hù)，不僅需要從立法上進(jìn)行完善，更需要執(zhí)法機構(gòu)的貫徹落實和良好訴訟制度的正確實施，這樣才能最大程度地使權(quán)利得到及時救濟(jì)，保證社會的穩(wěn)定和諧與經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
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關(guān)鍵詞：合理原則；利弊分析;借鑒
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-0992（2011）01-0170-02
合理原則是美國判例法的產(chǎn)物，體現(xiàn)了反壟斷法對個案正義的追求和對經(jīng)濟(jì)效率的重視，但其也存在不確定性、浪費司法資源和可能導(dǎo)致司法權(quán)的濫用等弊端。對我國反壟斷法如何借鑒合理原則進(jìn)行研究在理論和實踐方面都具有重要意義。
一、合理原則的含義及利弊分析
ィㄒ唬┖俠碓則的含義
パЫ緄畝院俠碓則含義的討論存在兩個層面。第一，嚴(yán)格地說，合理原則是用于壟斷協(xié)議違法性的一項具體規(guī)則。關(guān)于合理原則的借鑒模式的探討就是將合理原則作為一種規(guī)則。第二，關(guān)于將合理原則作為我國反壟斷法指導(dǎo)思想的討論，則是以更廣泛含義上的合理原則為基礎(chǔ)的。更準(zhǔn)確地說，這種所謂的合理原則所指的其實是合理原則中所隱含的分析方法，本文中稱為合理分析方法。合理原則是合理分析方法在法律規(guī)則中的體現(xiàn)，合理分析是合理原則的基本方法。正是由于兩者之間這種不能分割的關(guān)系使得人們對合理原則含義的理解出現(xiàn)了一些含混。
ズ俠碓則始終不存在一個權(quán)威性的釋義，對合理原則進(jìn)行抽象概括本身就是很困難的，但是要對其探討必須要建立在一個基本概念的基礎(chǔ)上，綜合學(xué)界的解釋，本文認(rèn)為其基本含義應(yīng)當(dāng)理解為：合理原則又稱為合理分析原則、弊害禁止原則，后果原則，它是指在司法實踐中，判定壟斷行為是否違法時，對其引起的合理因素與非合理因素的效果進(jìn)行分析、比較，并結(jié)合壟斷行為的目的從而判定某種行為是否正當(dāng)、有效率。當(dāng)壟斷行為的合理性大于非合理性或者說正經(jīng)濟(jì)效應(yīng)大于負(fù)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)時，就認(rèn)為其合法而予以寬容；反之，就認(rèn)為壟斷行為違法而予以禁止。
(二)合理原則的利弊分析
ズ俠碓則的優(yōu)勢和合理性根植于本身違法原則的缺點，體現(xiàn)了合理原則在實現(xiàn)個案實體公正和經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)有效競爭方面的作用。合理原則通過使法院能夠考慮經(jīng)濟(jì)生活中的變量，對合理因素和不合理因素進(jìn)行仔細(xì)分析，從而使司法實踐中對于壟斷行為違法的界定問題得以解決。
ズ俠碓則的有利方面主要體現(xiàn)在反壟斷法的宗旨和目標(biāo)當(dāng)中，也就是可以構(gòu)建一種有效競爭的模式并最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益。從促進(jìn)有效競爭模式方面看，使用合理原則對壟斷行為進(jìn)行合理分析更有利于追求競爭活力和壟斷效益的統(tǒng)一，實現(xiàn)有效競爭狀態(tài)。適度的壟斷可以充分利用經(jīng)濟(jì)資源、提高經(jīng)濟(jì)效率。從對經(jīng)濟(jì)效益的促進(jìn)來看表現(xiàn)在很多方面，并且也會使消費者在很多方面受益，例如，壟斷協(xié)議可以使經(jīng)營者實現(xiàn)規(guī)模效益，降低成本，能夠使經(jīng)營者提供更物美價廉的商品和服務(wù)。壟斷協(xié)議可以使經(jīng)營者更好地利用現(xiàn)有資產(chǎn)，或者比沒有壟斷協(xié)議更能夠加強提高產(chǎn)量對投資的刺激。
ズ俠碓則也存在自身不足。主要表現(xiàn)在三個方面，不確定性、浪費司法資源和導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。
ナ紫齲合理原則不能給與經(jīng)營者一個確定的合法性標(biāo)準(zhǔn)，加大了法律的不確定性。合理標(biāo)準(zhǔn)減少了特定行為合法性的確定性，可能妨礙對社會有益的行為，增加訴訟爭議的發(fā)生率。其次，合理原則的適用浪費了司法資源。就是說在采取合理原則的情況下，合理原則又產(chǎn)生了其自己的訴訟成本，消耗了法院、執(zhí)法機關(guān)和企業(yè)需要花費大量的資源對行為是否屬于合理進(jìn)行認(rèn)定。第三，合理原則還可能會導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。由于合理原則的適用依賴于合理分析方法增加了法官和執(zhí)法官員的自由裁量權(quán)，這必然會增多司法權(quán)濫用的可能性。在爭議解決方面會產(chǎn)生非連續(xù)性和不可預(yù)見性，增加了公共決策者產(chǎn)生錯誤和濫用行為的危險。
プ凵峽杉，在司法實踐中，運用合理原則分析壟斷案件是現(xiàn)代反壟斷法發(fā)展的趨勢，但如何對合理原則進(jìn)行恰當(dāng)?shù)倪m用和借鑒，發(fā)揮其有利的一面而限制甚至克服其弊端，是現(xiàn)代反壟斷法必須考慮的問題。
二、我國反壟斷法對合理原則的借鑒
ノ夜正在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，反壟斷法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律。在這樣性質(zhì)的法律中必然也必須要引入經(jīng)濟(jì)分析的方法才能實現(xiàn)法律所追求的目標(biāo)。下面對我國反壟斷法中對合理原則的借鑒提出自己的觀點并用我國現(xiàn)行立法進(jìn)行例證，并在此基礎(chǔ)上提出在借鑒合理原則的適用時應(yīng)當(dāng)注意的問題。
ィㄒ唬┪夜反壟斷法應(yīng)該借鑒合理原則的核心――合理分析方法，而不是借鑒合理規(guī)則
プ莨畚夜學(xué)者對合理原則借鑒的討論，學(xué)者中有認(rèn)為我國的反壟斷法應(yīng)當(dāng)以合理原則為核心，以使反壟斷法不過分嚴(yán)厲，從而溫和地適應(yīng)現(xiàn)代復(fù)雜經(jīng)濟(jì)生活的需要；有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒歐共體法律對限制競爭協(xié)議做出的一般禁止加豁免的立法模式，以解決普通法規(guī)則與制定法的不相容性。史際春教授認(rèn)為：《反壟斷法》是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法。該法的條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經(jīng)濟(jì)的要求提供一種分析的框架或方法。換言之，適用《反壟斷法》，依據(jù)的表面上是它的法條，實際上卻是市場經(jīng)濟(jì)之“理”也即某種經(jīng)濟(jì)學(xué)。
ケ疚難裉致酆俠碓則在反壟斷法法律規(guī)制中的借鑒，更側(cè)重對作為一種方法的合理原則進(jìn)行探討，也就是對其更廣泛意義上的借鑒即合理分析方法。因為，一方面創(chuàng)設(shè)合理原則的普通法并不具有抽象出精確概念的傳統(tǒng)和條件；另外，正如一些美國學(xué)者所說，由于普通法的特性及司法在普通法中的獨特地位，合理原則經(jīng)常被決策者用來作為正當(dāng)理由，并依此做他們要支持的事情，或者借以反對他們所要反對的事情，從而導(dǎo)致合理原則缺少確定性。合理分析的方法是將經(jīng)濟(jì)分析的方法引入到反壟斷立法、執(zhí)法和司法當(dāng)中，反壟斷法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律，追求維護(hù)競爭、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。在這樣性質(zhì)的法律中必然也必須要引入經(jīng)濟(jì)分析的方法才能實現(xiàn)法律所追求的目標(biāo)。我認(rèn)為這一點是更重要的。問題的關(guān)鍵在于，合理分析是以成本、效益等經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念為基礎(chǔ)的分析方法。對于制定法來說，它只能是一種隱含的思維模式或者指導(dǎo)思想，不可能直接表述在制定法中。而合理原則是將合理分析的方法體現(xiàn)為一種法律規(guī)則。因此，從實踐的角度，將對合理原則的討論集中在方法層面上更具有現(xiàn)實意義。
ノ夜對合理原則的借鑒，在具體的司法實踐中，要采用合理分析方法合理分析我國的具體情況，體現(xiàn)我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)的宗旨特點和規(guī)律。在反壟斷法已經(jīng)頒布的情況下，合理分析方法主要體現(xiàn)在我國在反壟斷法司法實踐和制定適用指南的過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的具體國情采用合理分析方法動態(tài)分析壟斷行為，以促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)效益的提高和消費者的福利，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
ィǘ）我國反壟斷法在壟斷協(xié)議規(guī)制中對合理原則的借鑒
ド銜囊丫提到，我國反壟斷法對合理原則應(yīng)當(dāng)借鑒合理分析方法，由于其突出表現(xiàn)在對壟斷協(xié)議的規(guī)制中，下面以我國對壟斷協(xié)議規(guī)制對合理原則的借鑒為例來進(jìn)行分析。
サ諞唬根據(jù)反壟斷法，我國立法模式很像歐盟反壟斷法對于壟斷協(xié)議的規(guī)制，都是采用了一般禁止加豁免的模式。所以對于合理原則有利方面的借鑒的分析類同于歐盟競爭法，都是借鑒吸收了合理分析的方法，但并不是合理原則。不同的是我國對壟斷協(xié)議的規(guī)制進(jìn)行了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的區(qū)分，第13條規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議，第14條規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議，但并沒有對這兩種類型的協(xié)議區(qū)分適用本身違法原則和合理原則。這是可取的，因為反壟斷法對于壟斷協(xié)議的橫向和縱向分類規(guī)制的本身就體現(xiàn)了合理分析方法在反壟斷法中的應(yīng)用，體現(xiàn)了立法者對于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的不同態(tài)度。現(xiàn)代世界各國對于反壟斷法第13條規(guī)定的橫向壟斷行為，如固定價格、限制數(shù)量、聯(lián)合抵制等都采取了嚴(yán)格規(guī)制的態(tài)度，如美國司法實踐中采取的是本身違法原則，歐盟和德國反限制競爭法將其規(guī)定為直接的違法行為等。從司法實踐中也可以看出來，橫向壟斷協(xié)議在絕大多數(shù)情況下對于競爭和經(jīng)濟(jì)效益有著實質(zhì)性的阻礙作用。然而，對于縱向壟斷協(xié)議來說，情況就比較復(fù)雜，其對于競爭行為和經(jīng)濟(jì)的影響是否都是無益的就不甚明了，需要進(jìn)行合理分析。
サ詼，對于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的兜底條款和第17條壟斷協(xié)議適用除外的理解。第13條和第14條都規(guī)定，“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷行為”，第17條反壟斷法適用除外的第七款規(guī)定“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”本文認(rèn)為，這一條款的作用不僅僅是“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院根據(jù)相關(guān)行為對競爭的影響認(rèn)定其合法或不法，以免任何排除、限制或損害競爭的壟斷協(xié)議或協(xié)同行為脫離反壟斷法的規(guī)制”，相反，其更重要的作用也在于，根據(jù)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的具體情況進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的動態(tài)合理分析，對于有利于我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和資源優(yōu)化配置，能夠顯著提高經(jīng)濟(jì)效益和增強國際競爭力的壟斷協(xié)議不予認(rèn)定或者進(jìn)行彈性認(rèn)定。這對于市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的我國是非常重要的。第17條反壟斷法適用除外的第七款更是直接規(guī)定了我國可以根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況對壟斷問題進(jìn)行合理分析，對于具體情形具體規(guī)定、具體處理。另外，第17條的出臺本身正是出于采用合理分析方法對我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實的合理分析考慮而作出規(guī)定的。
ィㄈ）另外，我國在借鑒合理原則時還需要注意的兩個問題
サ諞, 由于我國經(jīng)濟(jì)沒有經(jīng)過一個完全、充分的自由競爭時期，我國的市場經(jīng)濟(jì)是從高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)化而來的。我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，也是面臨激烈國際競爭的時期。因此在借鑒合理原則的合理分析時應(yīng)高度關(guān)注效率因素。在司法實踐中，對于歐共體式的“只有在積極后果大于消極時行為才合法”的推定，應(yīng)以變革。比如說將其變?yōu)橹灰荒茏C明行為的消極效果大于積極效果，行為即為合法的合法推定，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行合理分析。
サ詼，因為合理分析方法需要占用很多資源，成本又高，而我國目前司法、執(zhí)法資源不是很充分，另外，中國還沒有實施過專門的反壟斷法，在中國的整體社會環(huán)境中也就不存在任何關(guān)于反壟斷的意識，故應(yīng)在反壟斷法中對一些類型的壟斷行為明確禁止。在法律中毫無例外的明確禁止一些類型的壟斷行為，這能夠使市場參與者非常明確的了解到法律對于這些限制競爭行為的態(tài)度是嚴(yán)厲的，執(zhí)行機關(guān)也可以依據(jù)法律對違法行為作出嚴(yán)厲的處理。這有利于盡早在市場環(huán)境中形成反壟斷意識，以便于反壟斷法充分、順利地發(fā)揮作用。
三、結(jié)語
ニ孀盼夜市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情有選擇的合理借鑒包括合理原則在內(nèi)的國外的規(guī)則、制度和方法，以進(jìn)一步完善我國的反壟斷法。我相信，通過各方面的努力，我國一定能大大縮短與發(fā)達(dá)國家法制水平方面的差距，從而最終提高的我國市場經(jīng)濟(jì)水平。
おげ慰嘉南祝
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[4]陳秀山.《現(xiàn)代競爭理論與競爭政策》，商務(wù)印書社1997年版.
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關(guān)鍵詞：公用企業(yè)；壟斷；反壟斷法
中圖分類號：DF414文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
我國《反不正當(dāng)競爭法》第6條以“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭”的規(guī)定，明文禁止公用企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢?！斗磯艛喾ā冯m無“公用企業(yè)”這一提法，但“總則”第6條“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”的規(guī)定和以“濫用市場支配地位”為題的第3章，實質(zhì)上將公用企業(yè)作為具有市場支配地位經(jīng)營者而進(jìn)行規(guī)制?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)?！弊鞔朔N規(guī)定是在我國壟斷行業(yè)開放競爭嚴(yán)重不足的情況下的特殊考量，不應(yīng)理解為這些行業(yè)被納入反壟斷適用除外之列，因為該條第2款明文規(guī)定上述行業(yè)的經(jīng)營者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。因而，公用企業(yè)處在上述行業(yè)之中受反壟斷法規(guī)制應(yīng)毋庸置疑。筆者認(rèn)為，對公用企業(yè)壟斷行為的規(guī)制還應(yīng)作適當(dāng)?shù)奶厥饪紤]和制度設(shè)計。
一、我國公用企業(yè)的特殊性
由于所有制結(jié)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)制度和經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌等原因，我國公用企業(yè)既具有國際上公用企業(yè)的一般特點，也有自身的特殊性，而其他具有市場支配地位經(jīng)營者并不具有此種特殊性。
（一）公用企業(yè)依托網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施而存在，實際由自然壟斷、行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷三者交織而形成。公用企業(yè)是通過網(wǎng)絡(luò)或者其他關(guān)鍵設(shè)施（基礎(chǔ)設(shè)施）提供公共服務(wù)的水、電、氣、郵政、電信、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者，網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施使其具有自然壟斷屬性。但并非公用企業(yè)一定屬于自然壟斷。實際上，公用企業(yè)基于自然壟斷、公共利益、國家經(jīng)濟(jì)安全、行政壟斷等多種合理或不合理的理由而設(shè)立。與此同時，由于技術(shù)進(jìn)步和需求增加，一些原屬自然壟斷的環(huán)節(jié)逐步喪失自然壟斷屬性。通常認(rèn)為，只有網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)屬于自然壟斷，而非網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)不再屬于自然壟斷。就中國現(xiàn)實而言，相當(dāng)一部分公用企業(yè)借行政壟斷而不當(dāng)維持并濫用其壟斷地位。與此同時，在開放競爭領(lǐng)域，也客觀存在公用企業(yè)通過合法競爭獲得壟斷地位的情形。所以，公用企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位可能源于自然壟斷、行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷等多方面原因。
（二）公用企業(yè)的營運目標(biāo)是實現(xiàn)社會利益，實際關(guān)系政府、經(jīng)營者、消費者多方的利益。從應(yīng)然的角度來說，公用企業(yè)中“公用”二字表明其強烈的公益性，必須實現(xiàn)社會利益，即公用企業(yè)的服務(wù)對象是全體社會公眾；服務(wù)內(nèi)容涉及所有社會成員的共同需要；服務(wù)目的是實現(xiàn)公眾的共同利益。但其背后存在深層次的利益關(guān)系。首先，公用企業(yè)屬國有企業(yè)或者國有股份占主導(dǎo)，國有資產(chǎn)的保值增值與財政稅收使其與政府利益關(guān)系密切。其次，長期的行政壟斷與體制弊端交相輝映，與利益集團(tuán)千絲萬縷，與地方保護(hù)以及部門利益盤根錯節(jié)。再次，公用企業(yè)也影響其交易對象的盈利狀況，常阻擾潛在競爭者的進(jìn)入。第四，消費者福利直接取決于公用企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量和價格。但在多方利益的博弈之下，公用企業(yè)自身利益常處于主導(dǎo)地位。政府雖然有監(jiān)管權(quán)力，但受制于信息不對稱、權(quán)力尋租，以及在一定程度上與公用企業(yè)獲取壟斷利潤利益的一致性，常面臨“政府失靈”的困境，如價格管制的失敗。消費者、公用企業(yè)的交易對象、潛在競爭者則因數(shù)量眾多，難以形成集體行動，影響力反而相當(dāng)有限。
（三）公用企業(yè)提供準(zhǔn)公共產(chǎn)品，廣泛影響宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會民生。公用企業(yè)存續(xù)的基礎(chǔ)在于向社會提供準(zhǔn)公共產(chǎn)品和服務(wù)。在行業(yè)監(jiān)管難以到位和競爭機制缺失的情況下，加之其產(chǎn)品和服務(wù)的稀缺性，公用企業(yè)常濫用其壟斷地位獲取超額壟斷利潤。2007年中國企業(yè)500強的前10位全部為壟斷性企業(yè)，其中有6家是公用企業(yè)，中石化、中石油、國家電網(wǎng)分列一、二、三位。經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般相信，公用企業(yè)的高額壟斷利潤常轉(zhuǎn)化為其他行業(yè)經(jīng)營者的成本。同時，公用企業(yè)對宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)有重大影響。通常而言，宏觀經(jīng)濟(jì)政策包括四大目標(biāo)：充分就業(yè)、價格穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長和國際收支平衡。無論競爭環(huán)節(jié)，抑或網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)，于可競爭之處人為設(shè)置不必要的準(zhǔn)入限制，必然減少市場內(nèi)競爭者的數(shù)量，進(jìn)而減少市場就業(yè)崗位?；趯Ω哳~壟斷利潤的追求，在位公用企業(yè)傾向于減少產(chǎn)品的供給數(shù)量。如此雙重原因?qū)е聣艛嘈袠I(yè)內(nèi)就業(yè)機會的減少。在缺乏競爭的環(huán)境下，采用成本加利潤的規(guī)制方法，由于漲價壓力的持續(xù)存在導(dǎo)致公用企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)價格呈剛性增長，在相當(dāng)程度上帶動消費指數(shù)的增長，進(jìn)而可能形成通貨膨脹的壓力。與此同時，公用企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的高價格必然形成競爭性產(chǎn)業(yè)的高成本，從而累及其發(fā)展，進(jìn)而影響宏觀經(jīng)濟(jì)增長。壟斷行業(yè)內(nèi)的高收入格局，實質(zhì)上在壟斷行業(yè)內(nèi)與其他行業(yè)內(nèi)勞動者之間形成了不公平的收入分配效應(yīng)。因而，高度壟斷體制導(dǎo)致的不公平社會分配效應(yīng)，成為社會貧富懸殊、導(dǎo)致兩極分化的重要誘因。目前我國相當(dāng)一部分壟斷行業(yè)企業(yè)已在海外上市。維持其壟斷地位，而剝奪其他產(chǎn)業(yè)收益和消費者福利使之獲取高額利潤，并不能完全轉(zhuǎn)變?yōu)閲匈Y產(chǎn)收益，從而實質(zhì)上產(chǎn)生了將國內(nèi)居民收入轉(zhuǎn)移給海外投資者的不當(dāng)收入分配效應(yīng)。即使未經(jīng)改制的所謂全民所有制企業(yè)，在某種程度上演變?yōu)椤安块T所有”，形成“集體分租”的態(tài)勢，高額壟斷利潤并未轉(zhuǎn)化為社會福利，普通民眾難以分享其中的收益。因此，政府常常面臨兩難抉擇，必須處理好政府財政收益與經(jīng)濟(jì)效率和社會公平的關(guān)系，即如何解決維護(hù)民生與國有資產(chǎn)收益之間的矛盾，實現(xiàn)公眾利益與自身利益的平衡；如何解決通過維持壟斷擴(kuò)大公用企業(yè)規(guī)模和通過開放競爭來增加公用企業(yè)的國際競爭力的矛盾，從而實現(xiàn)短期利益與長期利益的平衡。
總的來說，公用企業(yè)特殊性是客觀存在的，對公用企業(yè)的法律規(guī)制都將受到這種特殊性的影響。
二、反壟斷法規(guī)制公用企業(yè)的有關(guān)問題
加強公用企業(yè)監(jiān)管、促進(jìn)公平競爭，是國際上公用企業(yè)規(guī)制發(fā)展的主流方向。這有利于推動公用企業(yè)在公平競爭規(guī)則之下，摒棄依靠濫用壟斷地位獲取超額壟斷利潤的做法，把主要精力用于創(chuàng)新技術(shù)、改進(jìn)管理，從而提升我國壟斷行業(yè)國際競爭力；更有助于放眼長遠(yuǎn)利益，打破部門利益，低價優(yōu)質(zhì)向社會提供準(zhǔn)公共服務(wù)，從而實現(xiàn)與構(gòu)建社會主義和諧社會、維護(hù)社會民生的主流政治取向的統(tǒng)一，進(jìn)而符合社會主義的本質(zhì)要求。特別是在我國公用企業(yè)壟斷導(dǎo)致的矛盾日趨復(fù)雜尖銳的大背景下，全面提高公用企業(yè)監(jiān)管水平，無疑具有十分重要的現(xiàn)實性和必要性?？紤]到《反壟斷法》2008年8月1日正式實施，與公用企業(yè)相關(guān)的法律適用和監(jiān)管機構(gòu)至關(guān)重要，下面主要探討與此有關(guān)的問題。
（一）關(guān)于法律適用問題
1．適用范圍 學(xué)理上認(rèn)為，反壟斷法適用于公用企業(yè)，并非傳統(tǒng)意義上“一般豁免、例外適用”，而是“一般適用、例外豁免”［1］?；蛘哒f，按照通行的做法，反壟斷法應(yīng)適用于公用企業(yè)參與的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和行政壟斷行為。通常而言，公用企業(yè)壟斷是指公用企業(yè)借助網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施，不恰當(dāng)獲得或維持壟斷地位的行為；濫用市場支配地位，是指經(jīng)營者不正當(dāng)利用其市場支配地位，實施實質(zhì)性限制或排除市場競爭的不當(dāng)行為。因此，在某種意義上可以認(rèn)為，公用企業(yè)壟斷實際上是濫用市場支配地位的特殊形式。同時，現(xiàn)階段我國競爭性行業(yè)企業(yè)總體上規(guī)模偏小，具有市場支配地位的企業(yè)并不太多。公用企業(yè)壟斷也是濫用市場支配地位的主要類型。同時，學(xué)界已將公用企業(yè)壟斷列為非法壟斷的主要類型［2］。我國《反壟斷法》規(guī)定了濫用市場支配地位，但并未對公用企業(yè)壟斷做出專門規(guī)定。公用企業(yè)壟斷具有高賣低買、掠奪性定價、拒絕交易、強迫交易、搭售、差別待遇等濫用市場支配地位的一般形式，規(guī)制公用企業(yè)應(yīng)適用反壟斷法關(guān)于濫用市場支配地位的一般規(guī)定。同時，公用企業(yè)壟斷還表現(xiàn)為拒絕接入基礎(chǔ)設(shè)施這一特殊形式，即公用企業(yè)拒絕競爭對手以合理條件接入，并使用其擁有的網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施，從而排除競爭對手利用基礎(chǔ)設(shè)施與自己公平競爭。德國、美國、日本、澳大利亞等國家已有類似規(guī)定，但我國《反壟斷法》未對此作出專門規(guī)定。有鑒于此，筆者建議今后修訂《反壟斷法》時引入這一規(guī)定，并在《反壟斷法》未修改之前采用以下技術(shù)手段來彌補立法之缺陷：其一，可將拒絕接入基礎(chǔ)設(shè)施行為視為公用企業(yè)拒絕與競爭對手的交易行為，從而適用《反壟斷法》第17條第1款第3項之規(guī)定。但由于拒絕接入基礎(chǔ)設(shè)施行為的隱蔽性、復(fù)雜性和利益受其影響的交易方、消費者的廣泛性，采用禁止拒絕交易的一般規(guī)定的效力應(yīng)相當(dāng)有限。其二，適用《反壟斷法》第17條第1款第7項之規(guī)定，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將拒絕接入基礎(chǔ)設(shè)施認(rèn)定為其他濫用市場支配地位的行為，從而可運用《反壟斷法》予以制裁。
2．反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系 目前，我國適用《反不正當(dāng)競爭法》第6條和國家工商局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》來處理公用企業(yè)壟斷行為；從2008年8月1日起，則應(yīng)適用《反壟斷法》。但《反不正當(dāng)競爭法》第6條和國家工商局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》是否還具有法律效力？答案是肯定的。雖然新法與舊法相沖突時，新法應(yīng)優(yōu)于舊法，這毋庸置疑?！斗床徽?dāng)競爭法》第6條、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》的大部分內(nèi)容與《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定是一致的，且其規(guī)定更加具體，可以彌補《反壟斷法》過于概括的不足。因此，在《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條款并未修改前，仍然具有法律效力。但對公用企業(yè)壟斷的處罰應(yīng)適用《反壟斷法》第47條；《反不正當(dāng)競爭法》第23條和《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第5、6條則與之相沖突，而不應(yīng)被適用。
3．反壟斷法與行業(yè)法的關(guān)系 《反壟斷法（草案）》中曾規(guī)定了二者沖突的處理規(guī)則，但已通過的《反壟斷法》并未做出明文規(guī)定?！斗磯艛喾ā返?條明文禁止國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)的經(jīng)營者利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。由此可見，我國《反壟斷法》對公用企業(yè)壟斷持否定態(tài)度。
既然現(xiàn)有法律沒有明文規(guī)定，嚴(yán)格地說，應(yīng)遵循新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的原則，即《反壟斷法》優(yōu)于原有的行業(yè)法，原有行業(yè)法中的法規(guī)、規(guī)章等與《反壟斷法》相沖突的無效。但已有較為權(quán)威的解釋認(rèn)為，在我國法律還可作出特別規(guī)定?！捌渌嘘P(guān)法律、行政法規(guī)涉及上述壟斷行為的，一般應(yīng)當(dāng)遵守反壟斷法的規(guī)定，對個別行業(yè)如金融、電信、出版等行業(yè)需要作出特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)由法律作出規(guī)定?！保?］考慮到我國公用企業(yè)的強勢地位和現(xiàn)實國情，要宣布原有規(guī)定與《反壟斷法》相沖突的完全無效，并不現(xiàn)實。所以，筆者基本贊同這一觀點，即《反壟斷法》與行業(yè)法屬于普通法與特別法的關(guān)系，即行業(yè)法中的法律作出與《反壟斷法》不同的規(guī)定，該法律優(yōu)于《反壟斷法》；行業(yè)法中的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定與《反壟斷法》相沖突的，則《反壟斷法》優(yōu)于法規(guī)、規(guī)章。但從純理論考慮而言，《反壟斷法》應(yīng)完全優(yōu)于行業(yè)法。
（二）關(guān)于監(jiān)管機構(gòu)問題
到目前為止，公用企業(yè)壟斷的執(zhí)法機構(gòu)在《反壟斷法》中尚不明確，有待國務(wù)院予以確定。雖然設(shè)置獨立統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)是大勢所趨，但在我國現(xiàn)實國情之下，反壟斷委員會組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)之下的多機構(gòu)執(zhí)法局面，應(yīng)在短期內(nèi)存續(xù)下去。在公用企業(yè)壟斷執(zhí)法方面，工商行政管理部門具有相對的優(yōu)勢：第一，從歷史和實踐來看，自1993年執(zhí)行《反不正當(dāng)競爭法》以來，工商部門已積累大量執(zhí)法經(jīng)驗和培養(yǎng)了一批執(zhí)法人才。僅廣東省工商系統(tǒng)2001-2006年就查處公用企業(yè)限制競爭案件96宗，違法主體涉及供水、供電、供氣、郵政、電信、交通運輸?shù)榷鄠€行業(yè)的經(jīng)營者。盡管由于我國公用企業(yè)固有的特殊性和《反不正當(dāng)競爭法》的不完善，工商部門的監(jiān)管執(zhí)法遇到重重阻力，但隨著《反壟斷法》的實施，這一問題將有望改觀。筆者認(rèn)為，法律的執(zhí)行必須考慮其延續(xù)性，否則會造成既有執(zhí)法資源的浪費和新監(jiān)管機構(gòu)因經(jīng)驗缺失而帶來的較長時期的試錯，以及由此誘發(fā)的法律執(zhí)行不到位的“監(jiān)管真空期”。第二，工商部門具有相對超脫的執(zhí)法地位，可最大限度減少部門利益的侵蝕和監(jiān)管對象的尋租現(xiàn)象。工商部門與公用企業(yè)發(fā)展并不存在直接利益關(guān)系，而行業(yè)管理部門則容易陷入行業(yè)發(fā)展與反壟斷監(jiān)管的職能沖突之中。同時，工商部門實行省以下垂直管理體制，對市場實行統(tǒng)一的監(jiān)督管理，無疑具有體制上的超脫地位。第三，工商部門執(zhí)行反壟斷法，也符合現(xiàn)代公共行政的發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代公共行政的發(fā)展趨勢是決策與執(zhí)行相分離，從體制、機制上減少“權(quán)力部門化、部門利益化、利益法規(guī)化”現(xiàn)象的發(fā)生。履行宏觀調(diào)控、宏觀決策職能的部門，或多或少存在與反壟斷職能相沖突的問題。反壟斷執(zhí)法與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、保持供需平衡等宏觀調(diào)控的性質(zhì)不同，屬于微觀領(lǐng)域具體權(quán)力的執(zhí)行。從歷史來看，工商部門是從綜合管理部門分離出來負(fù)責(zé)市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的專業(yè)機構(gòu)。工商部門作為專業(yè)執(zhí)法機構(gòu)，繼續(xù)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，符合現(xiàn)代公共行政管理和政府職能轉(zhuǎn)變的要求。有鑒于此，仍有必要讓工商部門適用反壟斷法監(jiān)管公用企業(yè)。從長遠(yuǎn)來看，即使今后國務(wù)院決定設(shè)立單一的反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)，也應(yīng)以工商部門的公平交易執(zhí)法機構(gòu)為基礎(chǔ)，或者吸納工商部門內(nèi)的專業(yè)執(zhí)法人員。
三、強化公用企業(yè)監(jiān)管的對策
由于我國立法具有高度抽象性，《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》的既有規(guī)定在具體執(zhí)行過程中的可操作性還需要強化。加之，我國公用企業(yè)的特殊性致使公用企業(yè)監(jiān)管是一項長期的戰(zhàn)略任務(wù)，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)采取以下對策：
（一）完善競爭政策?！斗磯艛喾ā返某雠_，表明維護(hù)公平競爭機制成為了政府基本的法定職能之一。因而，政府應(yīng)從社會民生和公用企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展出發(fā)，正確處理社會利益與政府利益、部門利益與整體利益、短期利益與長遠(yuǎn)利益的關(guān)系，確立社會利益優(yōu)于政府利益、整體利益優(yōu)于部門利益、長遠(yuǎn)利益優(yōu)于短期利益的價值取向，把競爭政策置于優(yōu)于產(chǎn)業(yè)政策的地位，制訂和完善競爭政策，進(jìn)一步加大對公用企業(yè)壟斷的監(jiān)管力度，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。我國的行政權(quán)力處于主導(dǎo)地位，政府的態(tài)度和取向往往起決定性作用。受制于自身利益的影響，若政府不愿意做此種政策選擇，公用企業(yè)的反壟斷法規(guī)制的效果將不會有較大改觀。
（二）完善監(jiān)管制度。在明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和職能的前提下，著力解決《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定過于抽象、實際操作性不足的問題，制定操作性強的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和執(zhí)法辦案指引，形成完善的監(jiān)管法律制度體系，為《反壟斷法》的實施打好基礎(chǔ)。
（三）強化執(zhí)法隊伍。當(dāng)前，專業(yè)人才和知識成為反壟斷法實施的關(guān)鍵，也是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨的挑戰(zhàn)，必須加大專業(yè)人才的儲備和培養(yǎng)力度。反壟斷執(zhí)法是專業(yè)人才、專家學(xué)者的“專利”。以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會為例，2005年其雇傭的工作人員有1 022名，其中600多名是法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家。公用企業(yè)監(jiān)管除了依靠反壟斷法高層次專業(yè)人才之外，對于公用企業(yè)市場支配地位的確定及其濫用行為影響的評估，還需要經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)人才的參與。同時，也應(yīng)適當(dāng)配備熟悉公用企業(yè)行業(yè)專業(yè)知識的人才。
（四）積極主動執(zhí)法?，F(xiàn)行以法律形式存在的行業(yè)法主要有《郵政法》、《鐵路法》、《民航法》、《電力法》等，這些法律有關(guān)競爭的規(guī)定相對較少，《反壟斷法》仍然有較大的適用空間。除此之外，其他行業(yè)的公用企業(yè)則應(yīng)毫無例外地適用《反壟斷法》。同時，《反不正當(dāng)競爭法》、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在當(dāng)前仍具有法律效力?！斗磯艛喾ā返念C布和實施，實際上大大拓寬了對公用企業(yè)的監(jiān)管范圍。反壟斷執(zhí)法部門應(yīng)積極開展執(zhí)法實踐，拓展執(zhí)法領(lǐng)域，積累執(zhí)法實踐經(jīng)驗和知識，有效維護(hù)社會公眾合法權(quán)益，提高全社會公共福利。
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Regulation of Public Utilities Monopolies in the Enforcement of AntiMonopoly Law
PENG Haibin
(Guangdong Provincial Administration for Industry and Commerce, Guangzhou 510620, China)Abstract:
壟斷容忍已到臨界點
新聞評論員曹林分析認(rèn)為，壟斷如此為公眾所討伐，這表明中國社會許多年來對壟斷的容忍已經(jīng)到了一個臨界點。正因為公眾潛意識中有這種忍無可忍的“臨界點意識”，所以大眾媒體和知識精英都把矛頭集中指向了壟斷。為什么公眾對壟斷的容忍會到臨界點呢?首先在于，一系列的現(xiàn)實使公眾意識到：壟斷扼著中國經(jīng)濟(jì)的咽喉，壟斷可能是當(dāng)前社會發(fā)展最大的敵人，中國社會當(dāng)前的主要矛盾可能是壟斷與公眾的沖突。
關(guān)于中國社會當(dāng)前主要矛盾的判斷，學(xué)者楊鵬認(rèn)為：原來的主要矛盾是人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求同落后的社會生產(chǎn)力之間的矛盾，即私人品的匱乏，如今已轉(zhuǎn)變?yōu)楣娙找嬖鲩L的公共品需求同公共品供給短缺低效之間的矛盾，即公共品的匱乏?？晒财饭┙o為何短缺和低效呢?問題正出在壟斷身上。中國目前絕大多數(shù)公共品的供給都帶著濃厚的壟斷色彩，是壟斷造成了公共品供給的低效率和短缺。比如，看病為什么貴啊，表面上是市場化，實質(zhì)是壟斷，醫(yī)療資源處于行政壟斷之下，政府與公益醫(yī)院的利益糾纏不清?！吧喜黄饘W(xué)”也源于這種體制性的資源壟斷。住房、交通、電力、石油等莫不如此。
社會已在潛意識中形成這樣的共識：讓壟斷體制支配中國公共品的供給，既無公平更無效率，只有破除壟斷，公共品匱乏這個最大的矛盾才會得到解決。
反壟斷法出臺阻力重重
但是，就是這么一部對國民經(jīng)濟(jì)具有重大意義的法律，自從1987年國務(wù)院法制局成立反壟斷法起草小組至今，將近20年的時間，其出臺依然面臨諸多阻力。這其中原因是多方面的，但主要的原因恐怕無外乎三條：一是國內(nèi)一些靠行政權(quán)力占據(jù)市場壟斷地位的企業(yè)為了自己的利益，千方百計地阻撓反壟斷法的出臺；二是一些已經(jīng)進(jìn)入中國市場的跨國公司巨頭也在其中推波助瀾，靠壟斷行業(yè)獲取高額利潤的同時，大肆進(jìn)行試圖壟斷中國市場的惡意并購；三是一些行政部門對自己手中所掌握的壟斷行業(yè)及其高額利潤不愿放手，也阻礙了反壟斷法出臺的進(jìn)程。
中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄認(rèn)為，反壟斷法遲遲未能出臺，最大阻力來自于政府部門。她說，“在中國反壟斷立法的各種阻力中，政府部門的阻力一直是最大的阻力，現(xiàn)階段依然如此?！薄胺磯艛喾ㄊ且?guī)范市場競爭秩序最重要的法律制度，隨著反壟斷法的頒布和實施，必然會影響某些政府部門的執(zhí)法權(quán)限，影響到某些機構(gòu)和某些人的權(quán)力。于是，有人提出反壟斷法的頒布和執(zhí)行將會影響現(xiàn)行執(zhí)法體制，動作太大，所以反壟斷法應(yīng)暫緩制定?！币恍╁e誤觀念也阻礙了反壟斷法出臺。如有人認(rèn)為，反壟斷是市場經(jīng)濟(jì)充分發(fā)育后的任務(wù)，而目前中國企業(yè)規(guī)模普遍偏小，規(guī)模經(jīng)濟(jì)不足，因此當(dāng)前應(yīng)鼓勵集中而不是反壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界許多有識之士，早已指出了這種觀點的錯誤。
反壟斷法：重點反對什么?一直有爭議
國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰認(rèn)為，自然壟斷，經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷――在這三類壟斷行為中，中國公眾對行政壟斷有著更為切身的感受，并恨之欲絕。所以，焦點是對“行政壟斷”說“不”。但是，反壟斷法草案要不要對“行政壟斷”說“不”，卻是意見分歧，難以統(tǒng)一。有的意見認(rèn)為，雖然目前行政性限制競爭的現(xiàn)象在我國還不同程度存在，但這種行為在性質(zhì)上屬于行政權(quán)力的不當(dāng)行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題。行政性限制競爭問題的根本解決，需要進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)體制改革和行政管理體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能，加強對行政權(quán)力運行的規(guī)范和監(jiān)督，培育市場主體依法獨立經(jīng)營的自主意識。
也有的意見認(rèn)為，“反壟斷法作為保護(hù)競爭的專門性、基礎(chǔ)性法律，必須切實解決影響我國市場競爭的突出問題。因此，反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)專章對禁止行政性限制競爭作出具體規(guī)定，這是現(xiàn)階段我國國情所決定的?！?/p>
中央黨校研究室趙杰博士認(rèn)為，反行政壟斷不是市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法的主要任務(wù)，從與世界法律接軌和經(jīng)濟(jì)一體化需要出發(fā)，不宜將反行政壟斷作為《反壟斷法》的主要內(nèi)容。中國的行政壟斷與自然壟斷的千絲萬縷聯(lián)系，需要通過政府管制改革，逐步理順政府與市場關(guān)系來推動改革；中國地方保護(hù)主義性質(zhì)的行政壟斷則需要通過法治過程得到根除?？傊?，對行政壟斷革新的任務(wù)不屬于《反壟斷法》的使命和調(diào)整范圍。對經(jīng)濟(jì)壟斷這類市場競爭過程中的市場勢力，人們給以關(guān)注是可以理解的。但是，采取反壟斷管制措施，因其實質(zhì)是反對競爭，是不明智的和有害的。
政府執(zhí)政觀念的第二次變革
我國的特殊國情在于，市場經(jīng)濟(jì)是在突破計劃經(jīng)濟(jì)體制束縛的過程中逐漸生成的，而計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“原發(fā)性壟斷”與政府行為密切相聯(lián)。所以，無論是反對傳統(tǒng)性的壟斷還是原發(fā)性的壟斷，都要求我們首先約束和糾正政府的行為。因此可以說，真正要有效地開展反壟斷，除了立法理念和技術(shù)，還必須有兩個條件配合：一是重新定義政府與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，二是平衡地區(qū)差別。
全國將工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，是改革開放初期政府執(zhí)政觀念的重大變革，并且的確成就了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的奇跡。但是，應(yīng)該看到，由于對政府與經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)系的認(rèn)識還不明確，造成地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與地方的GDP有關(guān)，與地方政府的財政收入有關(guān)，與地方政府官員的仕途升遷有關(guān)。這種體制關(guān)聯(lián)是雙刃劍，既促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也刺激地域性的經(jīng)濟(jì)-政治壟斷。
關(guān)鍵詞：反壟斷法律 班輪運輸 沿革 適用性
隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的加深，國際貿(mào)易頻繁，航運作為國際貿(mào)易主要運輸手段，日漸得到廣泛重視，航運領(lǐng)域最重要組織方式之一的班輪運輸也備受關(guān)注。我國是世界排名第二的貿(mào)易大國，90%以上的國際貿(mào)易量通過海運實現(xiàn)，班輪運輸承運其貨值的60-65%，地位尤顯重要。隨著2008年8月我國《反壟斷法》的實施，必然會對班輪運輸產(chǎn)生一定影響。下面從歐美班輪運輸領(lǐng)域反壟斷法律的沿革出發(fā)，針對各國反壟斷法律在班輪運輸領(lǐng)域的適用性進(jìn)行分析，進(jìn)而得出我國的相關(guān)借鑒意義，以促進(jìn)我國班輪運輸業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。
歐美班輪運輸領(lǐng)域反壟斷法的適用性分析
反壟斷法作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法范疇內(nèi)最核心法律，被稱為“市場經(jīng)濟(jì)的基石”。班輪運輸作為海運領(lǐng)域重要而典型的業(yè)態(tài)，當(dāng)然會出現(xiàn)反壟斷法的適用問題。通過上述針對歐美反壟斷法律及其適用于班輪運輸?shù)臍v史沿革分析，可見歐美班輪運輸領(lǐng)域的反壟斷法適用結(jié)果是享受反壟斷豁免或適用例外，亦即反壟斷法全部或部分不適用于班輪運輸領(lǐng)域?；诎噍嗊\輸作為國際貿(mào)易主要載體之一的重要性，作為規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益明顯的業(yè)態(tài)，作為技術(shù)經(jīng)濟(jì)上具有明顯市場集中度的行業(yè)，故此西方國家在航運法中大都確立了對班輪運輸業(yè)的反壟斷豁免制度。下面進(jìn)一步針對歐美相關(guān)法律中的班輪運輸反壟斷豁免制度進(jìn)行分析，以考察一般性反壟斷法律與班輪運輸市場的適用性問題。
盡管美國《1890年謝爾曼法》和《1914年克萊頓法》，都未明確指出班輪運輸業(yè)的壟斷行為可以豁免，但美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對班輪公會已持有適度限制、恰當(dāng)利用的肯定態(tài)度傾向?！?916年航運法》中規(guī)定，從事國際運輸?shù)陌噍喒珪蓡T，可享受附帶一定條件的反托拉斯法豁免；《1984年航運法》允許班輪經(jīng)營人締結(jié)反競爭協(xié)議；《1998年航運改革法》對班輪公會實施有限度的反壟斷豁免，其中均提到了反壟斷法適用于班輪市場的明確法律依據(jù)。例如，《1998年航運改革法》第7條“反托拉斯法的豁免”，所謂“反托拉斯法”就是該法第3條明確指出的“指經(jīng)修訂的1890年7月2日法（謝爾曼法），經(jīng)修訂的1914年10月15日法（1914年克拉頓法），經(jīng)修訂《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，經(jīng)修訂的1894年8月27日法之第73條和第74條，經(jīng)修訂的1936年6月19日法，美國《反托拉斯民事程序法》，及所有修訂案和補充法律”。將《1998年航運改革法》第3條和第7條結(jié)合起來，清晰指明了針對班輪運輸業(yè)實施反壟斷豁免的具體上位法律依據(jù)。
歐共體在1958年《歐共體條約》中即對企業(yè)在競爭中的壟斷行為做出嚴(yán)格規(guī)定，即限制競爭的協(xié)議、決議或者協(xié)調(diào)在一定前提下可從歐共體得到個別或者集體豁免，但該條款是反壟斷豁免的一般條件，并未體現(xiàn)針對班輪運輸業(yè)的豁免。鑒于班輪運輸業(yè)的特殊性，歐共體于1987年頒行《關(guān)于海上運輸使用第85條和第86條實施細(xì)則的第4056/86號條例》，針對《歐共體條約》第85條和第86條適用于海運領(lǐng)域的企業(yè)競爭行為做出具體規(guī)定，賦予班輪公會反壟斷一般（集體）豁免權(quán)；在1995年和2000年又通過《歐洲共同體委員會根據(jù)適用第八十五條第三款對班輪公司（聯(lián)營體）達(dá)成特定協(xié)議、決定及商定做法的共同體理事會第479/92號條例而制定的第870/95號條例》、《使用第85條第3款關(guān)于班輪聯(lián)營體的第823/2000號條例》，對班輪公司之間的聯(lián)營體授予集體豁免權(quán)；2006年，歐共體出臺《關(guān)于廢止將第85條和86條適用于海上運輸?shù)牡?056/86號條例的第1419/2006號條例》，規(guī)定班輪公會在歐盟境內(nèi)非法。由上可見，歐盟在班輪運輸領(lǐng)域的壟斷與競爭法律，均以一般性的反壟斷法律作為上位法律依據(jù)，是一般性反壟斷法律在班輪運輸領(lǐng)域的具體應(yīng)用。
根據(jù)上述歐美反壟斷法律針對班輪運輸適用的發(fā)展沿革情況，可看出其具有以下主要特點：
第一，上述國家（地區(qū)）均對于班輪運輸壟斷與競爭問題高度重視，并運用專門或部門法律加以規(guī)范。鑒于班輪運輸?shù)闹匾耘c特殊性，美國與歐盟均采用制定專門法或部門法的方式，將班輪運輸反壟斷法律獨立出來，即在一般性反壟斷法律的基礎(chǔ)上制定單行的班輪運輸壟斷與競爭法律，而并非將一般性反壟斷法律簡單引入或適用于班輪運輸領(lǐng)域。
第二，上述國家（地區(qū)）的一般性反壟斷法律對于班輪運輸壟斷與競爭立法影響重大，即各國單行的班輪運輸專門法或部門法均以一般性的反壟斷法律為立法依據(jù)，并不得與之規(guī)定相沖突和抵牾。
第三，上述國家（地區(qū)）班輪運輸壟斷與競爭法律的立法與調(diào)整程序上，均是隨著一般性的反壟斷法律的出現(xiàn)和調(diào)整而調(diào)整，調(diào)整時間通常 “滯后”，即其作為“國家（地區(qū)）經(jīng)濟(jì)與社會變化—反壟斷法律調(diào)整—班輪運輸反壟斷法律修訂” 的有機鏈條末端，明顯呈現(xiàn)出與一般性反壟斷法律之間的“耦合”現(xiàn)象。
第四，從上述國家（地區(qū)）的反壟斷法的基本取向來看，隨著上世紀(jì)80年代初期歐美國家“放松監(jiān)管”運動的出現(xiàn)，各國反壟斷法律針對壟斷組織及其行為的限制日益嚴(yán)格，更傾向于鼓勵競爭。同樣地，班輪運輸領(lǐng)域的壟斷與競爭立法也針對班輪公會等壟斷組織的行為加以限制和約束，歐盟甚至取消班輪公會的反壟斷豁免，鼓勵班輪市場的競爭，呈現(xiàn)出明顯的配合互動態(tài)勢。
第五，上述國家（地區(qū)）反壟斷法律的調(diào)整，很大程度上反映出本國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)競爭力的實際變化，這也是反壟斷法律作為經(jīng)濟(jì)法的必然選擇。作為班輪運輸領(lǐng)域的專門法或部門法，上述國家同樣將本國航運實力的強弱與班輪運輸?shù)姆磯艛嗷砻饴?lián)系起來，體現(xiàn)出班輪運輸壟斷與競爭法律的“政策工具”效應(yīng)，是各國政府保護(hù)本國海運業(yè)的重要和有效手段。
歐美《反壟斷法》適用于班輪運輸?shù)慕梃b意義
1、在立法層次上的主要借鑒
應(yīng)明確《反壟斷法》、《國際海運條例》、《航運法》三者的承接關(guān)系。鑒于發(fā)達(dá)國家的一般性反壟斷立法與班輪運輸部門立法基本上采用分別立法、相互銜接的模式，為此我國《國際海運條例》與《航運法》應(yīng)在班輪運輸這一具體領(lǐng)域，針對《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定做出具體的適用與不適用規(guī)定；《反壟斷法》則從總體上對我國國民經(jīng)濟(jì)各行業(yè)出現(xiàn)的壟斷行為普遍監(jiān)管。概言之，我國《反壟斷法》與現(xiàn)行《國際海運條例》和未來《航運法》之間，為上位法與下位法、一般適用和部門適用、普遍和特殊的關(guān)系。
應(yīng)加緊完善以《航運法》為龍頭的班輪領(lǐng)域監(jiān)管法律法規(guī)體系建設(shè)。鑒于國際班輪監(jiān)管屬于政府干預(yù)和規(guī)范市場的行為，應(yīng)站在國家政策的高度考慮相關(guān)的法律法規(guī)體系建設(shè)。首先，應(yīng)加速政策法制化和系統(tǒng)化的過程，盡快建立以《航運法》為龍頭，以《國際航運條例》、《國際班輪經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《國際班輪經(jīng)營者申報與審查辦法》、《國際班輪市場壟斷協(xié)議審查程序規(guī)定》、《國際班輪市場價格壟斷申報辦法》、《國際班輪相關(guān)市場界定的指南》等為主干的國際班輪運輸市場配套監(jiān)管與反壟斷法律體系；其次，應(yīng)完善立法程序以保證立法質(zhì)量；再次，減少“辦法”、“通知”在班輪運輸市場監(jiān)管政策規(guī)范中的比重，盡可能通過法律、行政法規(guī)等針對有關(guān)問題作出較為穩(wěn)定的規(guī)范。
應(yīng)分階段有步驟地針對國際班輪領(lǐng)域監(jiān)管法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整?；诎噍嗊\輸?shù)奶厥庑院臀覈噍喪袌龈偁幖捌浔O(jiān)管法律法規(guī)的現(xiàn)狀，應(yīng)分階段調(diào)整我國班輪市場競爭監(jiān)管法律法規(guī)。從近期來看，建議按照《反壟斷法》先行調(diào)整《國際海運條例實施細(xì)則》，再修訂《國際海運條例》；從中期來看，應(yīng)制定專門的航運市場競爭監(jiān)管法規(guī)，針對各利益方進(jìn)行詳細(xì)的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；從長遠(yuǎn)來看，盡早出臺《航運法》，以實現(xiàn)我國班輪市場競爭的全面規(guī)范化管制，其他相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)置于該法之下。
2、在立法內(nèi)容上的主要借鑒
需明確建立國際班輪運輸領(lǐng)域的反壟斷豁免制度。班輪運輸業(yè)反壟斷豁免制度是平衡各方利益的制度選擇，具有一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。鑒于我國現(xiàn)行的《國際海運條例》缺乏相關(guān)的明確規(guī)定，為此應(yīng)在《反壟斷法》和《航運法》之下建立反壟斷豁免制度，為班輪運輸業(yè)帶來法律適用的明確性，規(guī)范班輪公司的經(jīng)營和競爭行為。
需明確班輪運輸反壟斷豁免的協(xié)議范圍和內(nèi)容。鑒于我國班輪運輸發(fā)展尚不成熟的現(xiàn)狀，可將班輪運輸反壟斷豁免的范圍適當(dāng)擴(kuò)展，將各種國際航運壟斷組織都囊括其中；應(yīng)規(guī)范班輪公會等壟斷協(xié)議的內(nèi)容，即要求相關(guān)班輪組織和企業(yè)報備較為詳盡的協(xié)議內(nèi)容，以備審查；還需從報備程序上嚴(yán)格審查并規(guī)制國際班輪壟斷協(xié)議，以消弭或弱化對市場的不當(dāng)影響。
需在班輪運輸領(lǐng)域競爭立法中更加注重程序立法。鑒于我國當(dāng)前班輪競爭監(jiān)管法律中的程序性立法缺失，建議未來的《航運法》等班輪運輸監(jiān)管法律應(yīng)加強程序方面的立法內(nèi)容，既要注重事后處罰，更要關(guān)注事前預(yù)防和事中監(jiān)督的內(nèi)容，以增強班輪市場監(jiān)管法律的可操作性。
結(jié)束語
通過研究歐美反壟斷法律及其適用于班輪運輸?shù)难芯?，得出以下結(jié)論：第一，歐美均采用制定專門法或部門法的方式，將班輪運輸反壟斷法律獨立出來。第二，各國單行的班輪運輸專門法或部門法均以一般性的反壟斷法律為立法依據(jù)，彼此存在互動關(guān)系。第三，從整體看，反壟斷法律在航運業(yè)的適用體現(xiàn)出本國班輪運輸產(chǎn)業(yè)的競爭力情況。本國政府具有較強的導(dǎo)向作用，總體上反壟斷法傾向體現(xiàn)為放松管制。第四，班輪運輸領(lǐng)域歐美反壟斷法律適用，無論從立法層次還是立法內(nèi)容上看，對我國具有重要借鑒意義。為此，應(yīng)在明確《反壟斷法》、《國際海運條例》、《航運法》三者的承接關(guān)系基礎(chǔ)上，加緊完善以《航運法》為龍頭的班輪領(lǐng)域監(jiān)管法律法規(guī)體系建設(shè)；同時，需明確建立國際班輪運輸領(lǐng)域的反壟斷豁免制度。