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關(guān)鍵詞:反壟斷法;不足;完善
中圖分類號:D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)11-0171-02
2008年8月1日,在經(jīng)歷了漫長的等待后,我國《反壟斷法》終于在萬眾矚目中正式生效。這部被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的法案一直被人們寄予厚望,但該法實(shí)施一年多來的實(shí)際情況卻讓人大失所望。其中的原因和癥結(jié)在哪里?本文試圖從《反壟斷法》自身的不足上尋求答案,并試圖探求解決問題的良策。
一、《反壟斷法》一年多來的實(shí)施情況概述
我國《反壟斷法》的實(shí)施采用了“雙軌制”,即行政機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法和人民法院反壟斷司法相結(jié)合,因此,我們不妨從行政機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法和人民法院反壟斷司法兩個方面來了解《反壟斷法》一年多來的實(shí)施情況。
(一)行政機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法的情況
2009年3月18日,我國商務(wù)部公告稱,鑒于美國可口可樂公司與中國匯源果汁集團(tuán)有限公司的經(jīng)營者集中違反了《反壟斷法》第28條和第29條,因此決定禁止此項(xiàng)經(jīng)營者集中。這可以說是迄今為止執(zhí)法機(jī)構(gòu)動用《反壟斷法》最有影響的一個案例,但這個案例是在國際金融危機(jī)發(fā)生后,全球貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的情況下發(fā)生的,而且針對的是境外跨國公司,有一定的特殊性。針對國內(nèi)公眾反映強(qiáng)烈的石油、石化、煙草、電信、郵政、鐵路等行業(yè)中的壟斷問題,到目前為止,還沒有一起成功的反壟斷執(zhí)法案例,壟斷行業(yè)的日子也并沒有因?yàn)椤斗磯艛喾ā返膶?shí)施而變得艱難起來。
(二)人民法院反壟斷司法的情況
根據(jù)《反壟斷法》,公民、法人和其他組織可以直接向人民法院提起反壟斷民事和行政訴訟。
1.反壟斷行政訴訟的情況。反壟斷法行政訴訟第一案出現(xiàn)在該法正式實(shí)施的當(dāng)月,北京兆信信息技術(shù)有限公司等4家防偽企業(yè)國家質(zhì)檢總局推廣產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)的行為違反了《反壟斷法》的規(guī)定,但北京市第一中級人民法院以“超過法定的期限”為由將該案件駁回。也就在當(dāng)月,浙江余姚市的名邦稅務(wù)師事務(wù)所將余姚市政府訴至寧波市中級人民法院,指其違反《反壟斷法》,該案后以原告撤訴而告終。如今,一年多的時間已經(jīng)過去,還尚未有反壟斷行政訴訟原告勝訴的案例出現(xiàn)。
2.反壟斷民事訴訟的情況。2009年12月,北京市第一中級人民法院對備受關(guān)注的唐山市人人信息服務(wù)有限公司與百度之間因競價排名引發(fā)的壟斷糾紛案作出判決。法院認(rèn)為,原告未能舉證證明百度在“中國搜索引擎服務(wù)市場”占據(jù)支配地位,并存在濫用市場支配地位的行為,因此駁回其全部訴訟請求。在此前上海市第一中級人民法院判決的北京書生電子技術(shù)有限公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司和上海玄霆娛樂信息科技有限公司濫用市場支配地位案中,原告同樣敗訴,敗訴的主要原因同樣在于未能對被告的市場支配地位以及濫用行為充分舉證。與反壟斷行政訴訟的情況相類似,迄今為止,尚未有反壟斷民事訴訟中法院判決原告勝訴的案例。
二、我國《反壟斷法》的不足
毫無疑問,國家既然花大力氣制定《反壟斷法》,自然是表明在我國存在著反壟斷的必要性,但從這個法律一年多來的實(shí)施情況來看,壟斷在我國卻幾乎是“零存在”,這不能不讓人對《反壟斷法》產(chǎn)生質(zhì)疑。雖然《反壟斷法》實(shí)施情況不理想的原因是多方面的,但這個法律自身的不足是其中非常重要的一個原因。筆者認(rèn)為,《反壟斷法》的不足主要體現(xiàn)在以下幾方面:
(一)過于原則和抽象
我國《反壟斷法》僅僅有8章57條,過于原則和抽象是該法的一大硬傷。例如,價格壟斷、協(xié)同行為、國家安全等概念,國家安全問題的審查機(jī)構(gòu)、審查程序、違反規(guī)定的法律責(zé)任等以及相關(guān)市場如何界定、濫用知識產(chǎn)權(quán)排除限制競爭行為的界定等等,在《反壟斷法》中都沒有具體規(guī)定。法律的粗線條,一方面會加大反壟斷執(zhí)法和司法的難度,另一方面,也會造成反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及審判機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)過大,從而可能加劇執(zhí)法和司法的隨意性。
(二)對行政壟斷缺乏有效的規(guī)制
在我國,行政壟斷的問題比經(jīng)濟(jì)壟斷更為嚴(yán)重,危害也更大?！斗磯艛喾ā冯m然克服重重阻力,在第五章對行政壟斷首次予以規(guī)制,但其不足也是顯而易見的。除前文論及的法律規(guī)定過于原則、缺乏可操作性外,在對行政壟斷的規(guī)制上還存在法律責(zé)任單一、制裁措施軟弱的問題?！斗磯艛喾ā穼τ趯?shí)施行政壟斷行為的,僅僅規(guī)定了由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正,對直接責(zé)任人員依法給予處分的行政責(zé)任,卻沒有相應(yīng)的民事、刑事以及國家賠償責(zé)任和損害補(bǔ)償措施。行政壟斷由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正,而上級機(jī)關(guān)往往與下級機(jī)關(guān)存在某種利益一致或權(quán)力庇護(hù)的關(guān)系,因而在處理行政壟斷時就難免避重就輕,甚至不了了之。而對于行政壟斷,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)利也僅限于向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出處理建議而已,這實(shí)際上是排除了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政壟斷的管轄權(quán),《反壟斷法》對行政壟斷起不到應(yīng)有的約束作用也就不難理解了。
(三)缺乏程序保障
我國“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)立法思維定勢在《反壟斷法》中表現(xiàn)得也很突出。該法的實(shí)體條款遠(yuǎn)多于程序條款,而且其關(guān)于程序方面的規(guī)定,也只涉及對經(jīng)營者集中的審查及對涉嫌壟斷行為的調(diào)查上,對其他很多程序問題都沒有涉及。例如《反壟斷法》第50條規(guī)定:經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任,而對于反壟斷民事訴訟的具體程序,如原告的資格、證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用、審理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事訴訟,反壟斷訴訟有其復(fù)雜性和專業(yè)性,如果完全照搬普通民事訴訟程序,就會導(dǎo)致反壟斷民事維權(quán)舉步為艱,前文所述的兩個反壟斷民事案件中,原告皆因舉證不能而敗訴,就是明顯的例證。
三、完善《反壟斷法》的若干建議
(一)抓緊研究制定反壟斷配套規(guī)則
《反壟斷法》僅57條的粗疏規(guī)定,顯然不足以構(gòu)建一套完整的反壟斷法律體系,制度供給的不足嚴(yán)重制約了《反壟斷法》的可操作性,因此,研究制定反壟斷配套規(guī)則應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急。這里我們不妨借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)。例如,歐盟反壟斷規(guī)則在歐共體條約第81條到第88條進(jìn)行了規(guī)定,而在歐盟自己編輯的“主要文本匯編”中,就涉及24個實(shí)施細(xì)則和相關(guān)指南,厚達(dá)380頁,字?jǐn)?shù)超過30萬。盡管我國目前商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局已經(jīng)出臺了部分反壟斷配套規(guī)則,但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,最高人民法院的相關(guān)司法解釋至今也仍未出臺,建立完整的反壟斷規(guī)則體系的任務(wù)依然很艱巨。
(二)完善行政壟斷的法律責(zé)任制度
在我國,行政壟斷的背后有其復(fù)雜而深刻的原因,期望僅僅依靠一部《反壟斷法》就從根本上解決行政壟斷的痼疾,恐怕是不現(xiàn)實(shí)的,但這并不等于說《反壟斷法》對行政壟斷就完全無能為力,法律還是可以有所作為的。這里筆者建議通過完善相關(guān)法律責(zé)任制度來加強(qiáng)對行政壟斷的規(guī)制。如明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)因行政壟斷給經(jīng)營者、消費(fèi)者或社會公共利益造成損害,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,以及對觸犯刑律進(jìn)行“尋租”、權(quán)錢交易的腐敗行為人追究刑事責(zé)任等,以提高行政壟斷的成本,從而在一定程度上抑制行政壟斷。
(三)完善反壟斷司法救濟(jì)程序
我國《反壟斷法》在制度設(shè)計上采用了“雙軌制”,即行政機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法和人民法院反壟斷司法相結(jié)合。但目前行政機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法存在商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局多頭執(zhí)法、難以有效協(xié)調(diào)的先天缺陷,在這種情況下,推動反壟斷司法對于彌補(bǔ)行政執(zhí)法的缺陷具有非常積極的意義,更何況從理論上說只有司法途徑才是解決糾紛的最終的、最權(quán)威的途徑。而要充分發(fā)揮反壟斷司法救濟(jì)的作用,則必須有相應(yīng)的程序規(guī)則作為保障。
1.關(guān)于原告的資格。根據(jù)我國《民事訴訟法》,適合原告應(yīng)該與本案具有直接利害關(guān)系,因此,提起反壟斷民事訴訟的原告必須是與壟斷行為具有直接利害關(guān)系的人。筆者認(rèn)為,考慮到目前我國反壟斷司法尚處于發(fā)展起步階段,制度準(zhǔn)備和審判經(jīng)驗(yàn)都不足,同時為避免惡意訴訟,減少司法資源浪費(fèi)和對正當(dāng)經(jīng)營者不必要的訴累,因此不宜將反壟斷民事訴訟中的原告范圍擴(kuò)展得過大。反壟斷民事訴訟中的原告應(yīng)該是受壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費(fèi)者。
2.關(guān)于證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用。毫無疑問,證據(jù)對于訴訟的成敗起著至關(guān)重要的作用。筆者認(rèn)為,鑒于反壟斷訴訟中證據(jù)的復(fù)雜性和專業(yè)性,以及由于信息不對稱等原因而導(dǎo)致的證據(jù)的難以獲得性,在反壟斷民事訴訟中應(yīng)實(shí)行適度的舉證責(zé)任倒置,對于不構(gòu)成壟斷行為的各種抗辯事由,應(yīng)由被控壟斷行為人承擔(dān)舉證責(zé)任。
3.關(guān)于審理反壟斷案件的法院。反壟斷案件的審理,十分復(fù)雜,除法律問題外,還往往涉及廣泛的社會公共利益以及各種經(jīng)濟(jì)和技術(shù)問題,因此反壟斷案件的管轄,應(yīng)貫徹相對集中的原則,即僅由部分中級人民法院作為一審法院,如可由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
參考文獻(xiàn):
[1] 時建中.私人訴訟與我國反壟斷法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)[J].中國發(fā)展觀察,2006,(6).
[2] 《反壟斷法》實(shí)施一年,中國市場“零案例”[N].西部商報,2009-08-08.
內(nèi)容提要: 本文從反壟斷法的角度指出除了經(jīng)營者外，經(jīng)營者的企業(yè)高級管理人員即經(jīng)營行為的決策者和主要實(shí)施者也須在特定情形下承擔(dān)連帶民事法律責(zé)任。企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)和適用要件在于“揭開經(jīng)營者面紗”理論之構(gòu)建，其責(zé)任形式包括停止侵害和損害賠償責(zé)任，并討論了懲罰性賠償責(zé)任在反壟斷法的適用問題。最后提出了相應(yīng)的完善立法建議。
法律責(zé)任是法學(xué)的最基本范疇之一，對于反壟斷法法律責(zé)任理論而言，追究經(jīng)營者違法限制競爭行為的責(zé)任與傳統(tǒng)責(zé)任理論結(jié)合緊密，爭議不大，但是在特定情形下追究經(jīng)營者的決策者和主要實(shí)施者即企業(yè)高管的法律責(zé)任，現(xiàn)實(shí)的競爭執(zhí)法有此必要卻缺乏嚴(yán)密的理論論證和司法經(jīng)驗(yàn)。本文擬從反壟斷法的角度探究法人和其他組織類型的經(jīng)營者〔1〕的企業(yè)高管〔2〕之民事法律責(zé)任問題?！敖议_經(jīng)營者面紗”理論的提出給我們帶來對此問題的全新視角和分析工具，也對傳統(tǒng)的關(guān)系理論等提出了巨大的挑戰(zhàn)。筆者在文中試圖從法律責(zé)任綜合體系視域分析探討該問題，但限于篇幅，本文主要探討民事責(zé)任部分，至于企業(yè)高管的行政責(zé)任和刑事責(zé)任將有專文論述。
一、問題的提出——企業(yè)高管應(yīng)在特定情形下與經(jīng)營者承擔(dān)連帶法律責(zé)任
自2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱我國反壟斷法）專章規(guī)定了反壟斷法律責(zé)任，考察這9條規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷法法律責(zé)任體系的構(gòu)建以行政責(zé)任為主，兼采民事責(zé)任和刑事責(zé)任為輔的責(zé)任體系，民事責(zé)任僅有第五十條粗線條規(guī)定，刑事責(zé)任僅有第五十二條拒絕、阻礙調(diào)查行為的情形和反壟斷法第五十四條執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員因?yàn)E用職權(quán)、玩忽職守等構(gòu)成犯罪的情形，其他6條都是有關(guān)行政責(zé)任的規(guī)定。除了企業(yè)高管可能因?yàn)榫芙^、阻礙調(diào)查行為而應(yīng)處以行政罰款和刑事處罰外，并未見任一條款體現(xiàn)企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律責(zé)任的規(guī)定。
企業(yè)高管應(yīng)否承擔(dān)壟斷法律責(zé)任？筆者以為，企業(yè)高管應(yīng)成為壟斷法律責(zé)任主體。近現(xiàn)代以來，“誰違法誰承擔(dān)責(zé)任”即責(zé)任自負(fù)原則已經(jīng)成為法律責(zé)任追究的普遍適用原則，如果是個人和組織分開看，各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任沒有爭議，但是，這里產(chǎn)生混淆的關(guān)鍵在于企業(yè)高管和企業(yè)也即經(jīng)營者和其決策者、主要實(shí)施者的關(guān)系問題，特別是在社會化大生產(chǎn)的今天，反壟斷法規(guī)制的壟斷行為形成的機(jī)制為何，經(jīng)營者的決策者和主要實(shí)施者在壟斷行為中扮演了什么樣的角色。如果我們循著上述問題分析，不難發(fā)現(xiàn)，正如時建中教授所言“在經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為時，在外觀上，經(jīng)營者是壟斷行為的主體。但是，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為要經(jīng)歷決策階段和實(shí)施階段，經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員則是決策者和實(shí)施者。如果決策者和實(shí)施者無須對經(jīng)營者的壟斷行為承擔(dān)任何法律責(zé)任，預(yù)防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)?！睍r建中教授對此的回答是“（按我國反壟斷法規(guī)定）壟斷行為的責(zé)任主體不包括法人或者其他組織的董事、經(jīng)理等高級管理人員或者直接責(zé)任人。與我國反壟斷法草案形成鮮明對比的是，國際上所有制定了反壟斷法的國家都有明確的規(guī)定，董事、經(jīng)理等高級管理人員在其所任職的公司違法實(shí)施壟斷行為時，都須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是當(dāng)公司因違法壟斷行為而被追究刑事責(zé)任時尤為如此，主要的責(zé)任類型是行政罰款和刑事制裁?！薄?〕至于民事責(zé)任，其要求條件更為嚴(yán)格，且涉及企業(yè)高管和經(jīng)營者之間承擔(dān)連帶責(zé)任還是獨(dú)立責(zé)任問題。如果企業(yè)高管利用經(jīng)營者名義不受約束地追求壟斷則須承擔(dān)獨(dú)立違反責(zé)任，這類情形很罕見，常見的是作為經(jīng)營者決策人的高管，在經(jīng)營者與其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議時和在濫用市場支配地位時，存在故意和重大過失，所以高管承擔(dān)連帶法律責(zé)任。
總之，筆者以為，為了有效遏制壟斷行為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒反壟斷法較成熟國家如美國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，將企業(yè)高管納入反壟斷法法律責(zé)任規(guī)制對象，完善、出臺細(xì)則細(xì)化現(xiàn)行立法，使企業(yè)高管在違法促成經(jīng)營者構(gòu)成壟斷時承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
二、企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的理論構(gòu)想
規(guī)制壟斷行為的法律責(zé)任體系，從早期僅視為民事侵權(quán)而設(shè)置民事責(zé)任到今天各國反壟斷法法律責(zé)任設(shè)置普遍采取民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的綜合責(zé)任體系〔4〕，已經(jīng)無大的爭議。關(guān)于企業(yè)高管個人因壟斷行為承擔(dān)民事責(zé)任問題上，爭議比較大。反對者的主要理由是“企業(yè)高管的行為具有對外的效力，責(zé)任理應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)”；〔5〕贊成者的主要理由為“企業(yè)高管是企業(yè)的實(shí)際決策者和主要實(shí)施者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！薄?〕筆者持贊成態(tài)度，認(rèn)為企業(yè)高管可以成為反壟斷法上民事責(zé)任承擔(dān)主體。關(guān)鍵是正確認(rèn)識經(jīng)營者和經(jīng)營者管理人員的責(zé)任關(guān)系，在何種情形下企業(yè)高管的行為由經(jīng)營者承擔(dān)，在何種特定情形下，企業(yè)高管的行為由自己承擔(dān)或者與經(jīng)營者連帶承擔(dān)責(zé)任。顯然，一般情況下，不宜打破企業(yè)的擬制獨(dú)立性，不應(yīng)突破企業(yè)高管企業(yè)行為由企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任理念，但是，這并不是意味著企業(yè)高管的行為皆必須完全由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。下文筆者試圖探討特定情形下，企業(yè)高管需對自己的決策和實(shí)施行為負(fù)責(zé)的理由。
（一）反壟斷中“揭開經(jīng)營者面紗”理論的構(gòu)建
正如上文已述，筆者以為，企業(yè)高管需要在特定情形下承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任。我們知道，在個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)中，一般的管理者即企業(yè)所有人，企業(yè)所有人和企業(yè)組織承擔(dān)連帶責(zé)任，所以在此實(shí)無探討必要。筆者選取公司制法人企業(yè)作為企業(yè)典型探討該問題。
理論構(gòu)建的基本功能在于解釋說明現(xiàn)象，優(yōu)秀的理論形成學(xué)說，從而不但能夠解釋說明自然、社會現(xiàn)象，而且可以節(jié)約信息交流成本，有利于人們行為的科學(xué)和有效率。〔7〕基于筆者對理論的上述理解，面對反壟斷法中企業(yè)高管承擔(dān)壟斷民事法律責(zé)任理由的問題，大膽借鑒公司法中比較成熟的“公司人格否認(rèn)制度”，構(gòu)建反壟斷法中“揭開經(jīng)營者面紗”理論〔8〕，試圖為此難題找到理論路徑。我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l款的過于簡略等問題暫不論述，關(guān)于民事責(zé)任，我國《民法通則》第一百三十四條列舉十類具體的民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉等等，相比較一般的民事行為侵權(quán)和壟斷行為侵權(quán)，不難看出，停止侵害和賠償損失兩種適用于壟斷侵權(quán)，而最為重要的當(dāng)屬賠償損失責(zé)任。本部分將從企業(yè)高管承擔(dān)的賠償損失責(zé)任出發(fā)探討“揭開經(jīng)營者面紗”理論的內(nèi)涵、適用要件。
1．“揭開經(jīng)營者面紗”意指為了阻止企業(yè)高管濫用法人經(jīng)營者的獨(dú)立人格決策、實(shí)施壟斷行為和保護(hù)競爭者利益、消費(fèi)者利益以及公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，在追究限制競爭違法行為時因企業(yè)高管決策實(shí)施中存在故意、重大過錯而否定一般關(guān)系的表象，責(zé)令企業(yè)高管對限制競爭受害人和公共利益直接負(fù)責(zé)?！?〕
2．歸責(zé)原則。關(guān)于壟斷侵權(quán)導(dǎo)致的經(jīng)營者〔10〕損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，種類上和民法上侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則一致，一般有過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則，但具體內(nèi)涵有所區(qū)別。先來看我國臺灣地區(qū)和日、美等國規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第三十二條規(guī)定“受害人所受損害若因經(jīng)營者故意實(shí)施的壟斷行為所致，法院可以依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”，該條規(guī)定一般認(rèn)為采取過錯原則，但在學(xué)界爭議較大。〔11〕在日本司法界和學(xué)界一般主張壟斷侵權(quán)采無過錯責(zé)任原則，代表?xiàng)l款見《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第七章禁令和賠償金之第二十五條第二款“違反第3、6條或第9條規(guī)定，實(shí)施違法行為的事業(yè)者（違反第6條規(guī)定實(shí)施違法行為的事業(yè)者限于在有關(guān)的國際協(xié)議或合約里實(shí)施不合理的貿(mào)易限制或者采取不公正的貿(mào)易慣例的事業(yè)者），以及違反第8條第1款規(guī)定實(shí)施違法行為的事業(yè)者團(tuán)體，負(fù)有向受害人賠償?shù)呢?zé)任。任何事業(yè)者或者事業(yè)者團(tuán)體都不能通過證明自己并非故意或者無過失而免除前款規(guī)定的賠償責(zé)任?！薄?2〕這是典型的無過錯責(zé)任立法。美國作為典型的判例法國家，其反托拉斯法由作為主體法的三部成文法和大量的判例、司法意見構(gòu)成，〔13〕但我們從幾部成文法中未見主觀過錯對責(zé)任影響的規(guī)定，如《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條都明文規(guī)定了“不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償、訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)”，但對主觀過錯只字未提，筆者以為，這主要是因?yàn)槊绹莻€崇尚自由、民主，競爭文化傳統(tǒng)悠久的國度，在談到壟斷問題時，多數(shù)學(xué)者和法官認(rèn)為“壟斷行為一般都是故意違法的”。正如理查德波斯納所說“如果說卡特爾聯(lián)合固定價格的協(xié)議是在無故意、無過失、不小心、無意識的狀態(tài)下所做的行為，似乎不符合產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和實(shí)踐，甚至不符合日常經(jīng)驗(yàn)法則”?！?4〕在美國司法實(shí)踐中仍是有爭議的。〔15〕其次看我國反壟斷法第五十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為采取了無過錯責(zé)任原則。具體到企業(yè)高管承擔(dān)壟斷侵權(quán)民事責(zé)任，筆者以為應(yīng)采取過錯責(zé)任原則，而且在適用揭開經(jīng)營者面紗的特定情形下，企業(yè)高管的主管過錯只包括故意和重大過失兩種?！?6〕
3．揭開經(jīng)營者面紗理論的適用要件。第一，主體要件。一是濫用法人經(jīng)營者組織故意追求壟斷行為的經(jīng)營者的實(shí)際決策者和主要實(shí)施者即企業(yè)高管；二是因企業(yè)高管的故意促成違法壟斷行為而受到損害，并有權(quán)提起壟斷之訴的其他經(jīng)營者和消費(fèi)者。一般的說，企業(yè)高管和經(jīng)營者之間是一種關(guān)系，企業(yè)高管合法的行為后果由經(jīng)營者承擔(dān)，而揭開經(jīng)營者面紗理論的適用應(yīng)該僅限于在經(jīng)營者違法壟斷追求非法利潤中實(shí)際的決策人和主要實(shí)施者，他們在經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)活動中握有事實(shí)上的“公司權(quán)力”〔17〕，是經(jīng)營者組織的靈魂和主宰，而那些實(shí)際上沒有起到?jīng)Q策和實(shí)施作用的人應(yīng)該排除在外，司法實(shí)踐中應(yīng)該針對特定場合下的特定法律關(guān)系中的實(shí)際情況判定，在主觀上要求責(zé)任人有故意追求非法壟斷的主觀要件，值得關(guān)注的是雖然名義上并非企業(yè)高管，但是法人的實(shí)際控制人的責(zé)任是否有必要追求以及如何追究有待專文探討〔18〕；因企業(yè)高管濫用經(jīng)營者組織故意促成壟斷而受損害的其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的救濟(jì)主要通過私人訴訟來實(shí)現(xiàn)，故受害主體應(yīng)具備據(jù)反壟斷法和民事訴訟法提起反壟斷私人訴訟資格者為限。第二，行為要件即企業(yè)高管決策和實(shí)施之壟斷行為具有違法性。根據(jù)民法原理，侵權(quán)行為一般指侵犯他人權(quán)利或者合法利益的加害行為本身，我國《民法通則》第五條規(guī)定“公民、法人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯”，侵犯權(quán)利的行為都違反了法定義務(wù)，因此具有違法性?！?9〕 反壟斷法上的侵權(quán)行為在此特指經(jīng)營者的企業(yè)高管故意促成之壟斷行為因阻礙、限制市場自由、公平競爭而侵犯了其他經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益。〔20〕壟斷行為違法性一般要求經(jīng)營者的行為既違反了反壟斷法的禁止性規(guī)定又不屬于反壟斷法的適用除外情形，其中的“違法性”，時建中教授認(rèn)為，在損害賠償責(zé)任中，加害行為的違法性要件具有極為重要的功能。它可以劃定侵權(quán)行為的范圍，防止因侵權(quán)行為的過度擴(kuò)大而導(dǎo)致企業(yè)和個人的經(jīng)營自由受到不當(dāng)?shù)挠绊?，從而保障?jīng)濟(jì)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)?！?1〕 第三，結(jié)果要件即因違法性壟斷行為而受到損害。民法上的損害事實(shí)指他人財產(chǎn)或者人身所遭受的不利影響，包括財產(chǎn)損害、非財產(chǎn)損害，〔22〕非財產(chǎn)損害又包括人身損害、精神損害?！?3〕在反壟斷法上，要揭開經(jīng)營者面紗直索背后的企業(yè)高管的民事責(zé)任，打破關(guān)系的表象，損害事實(shí)無疑是確定反壟斷民事責(zé)任構(gòu)成的必要前提，損害包括直接損害和間接損害兩種，如利潤損失、商譽(yù)損失、經(jīng)營機(jī)會等為直接損失，預(yù)期利潤、未來機(jī)會等為間接損失。值得一提的是，在美國有三倍損害賠償?shù)膽土P性賠償制度，相關(guān)案例表明，一般只賠償直接損失，而日本反壟斷法僅規(guī)定單倍賠償，其判例表明，侵權(quán)賠償包括了間接損失?！?4〕這對我國反壟斷立法有借鑒意義，一般間接損害司法實(shí)踐中很難準(zhǔn)確估計，采取懲罰性賠償模式〔25〕更適宜法律適用的實(shí)際操作。第四，因果關(guān)系要件。因果關(guān)系是一種引起與被引起的關(guān)系，在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中關(guān)涉責(zé)任的成立與否和責(zé)任承擔(dān)范圍之廣狹，故構(gòu)成侵權(quán)的重要考量因素，有多種學(xué)說，如相當(dāng)因果關(guān)系說、直接因果說、充分原因說、必然因果說等〔26〕，其中相當(dāng)說為主流。筆者以為在判斷企業(yè)高管的決策和實(shí)施行為與受害者損失之間是否存在因果關(guān)系和承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任范圍時，可以采用相當(dāng)因果關(guān)系說作出判斷。相當(dāng)因果關(guān)系說是指如果行為與權(quán)益被侵害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，在其它構(gòu)成要件具備的情況下，則可以構(gòu)成侵權(quán)行為。〔27〕正如王澤鑒教授指出的，判斷相當(dāng)因果關(guān)系關(guān)鍵有兩步驟即分析清楚條件關(guān)系和相當(dāng)性：企業(yè)高管的決策和實(shí)施行為與權(quán)益被侵害之間條件關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“如果沒有某行為，則不會發(fā)生某結(jié)果，那么該行為就是該結(jié)果的條件”；相當(dāng)性是指具備條件關(guān)系的行為與權(quán)益被侵害之間的關(guān)系達(dá)到一定程度，從而使得該行為人對權(quán)益的被侵害承擔(dān)法律后果具有正當(dāng)性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為“通常會產(chǎn)生該種危害”?！?8〕一般情況下，因果關(guān)系是否存在，由遭受損失的其他經(jīng)營者和消費(fèi)者承擔(dān)證明責(zé)任，但是由于違法經(jīng)營者之決策和主要實(shí)施行為常常成為公司之秘密，他人難以知曉，所以是否有必要在因果關(guān)系的證明上采取證明責(zé)任倒置實(shí)有探討必要。2010年7月1日起施行的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條、六十五條等規(guī)定表明，在因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)之訴和因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟等采取證明責(zé)任倒置原則，理由是“在因果關(guān)系推定的場合，行為人比受害人更有條件、需要更低成本就可能證明因果關(guān)系。因此，法律才將證明責(zé)任倒置”，“當(dāng)然，證明責(zé)任倒置后，行為人也可能無法證明因果關(guān)系的不存在，此時，行為人就要承擔(dān)不利后果。這也是法律政策的體現(xiàn)?！薄?9〕第五，過錯要件。過錯是指行為人在行為當(dāng)時的一種應(yīng)受責(zé)難的主觀狀態(tài)，一般分為故意和過失兩種形式。民法和刑法上的故意和過失含義大致相同，〔30〕故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)，過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，但卻因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的主觀狀態(tài)?！?1〕〔31〕在反壟斷法上的特定法律關(guān)系中揭開關(guān)系的表象直索背后企業(yè)高管的法律責(zé)任，筆者以為，對企業(yè)高管的主觀過錯應(yīng)限定為故意和重大過失兩種心理狀態(tài)。也就是說，企業(yè)高管只對自己在決策和實(shí)施壟斷行為中的故意追求和極為疏忽大意的情況直接向受害的其他經(jīng)營者和消費(fèi)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
三、企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的形式和要件
經(jīng)營者實(shí)施違反反壟斷法的行為承擔(dān)的民事責(zé)任一般有停止侵害、損害賠償和返還不當(dāng)?shù)美?，企業(yè)高管在決策和實(shí)施行為中存在故意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，但僅限于個別案例中企業(yè)高管故意追求或極為疏忽下違反反壟斷法行為的特定情形。關(guān)于反壟斷法中的懲罰性賠償制度對企業(yè)高管的警惕和約束意義值得探討。
（一）停止侵害請求。我國現(xiàn)行反壟斷法在法律責(zé)任一章至少三處出現(xiàn)“責(zé)令停止違法行為”“責(zé)令停止實(shí)施”等行政命令，而相比作為私力救濟(jì)的“請求停止侵害”未見一處，這反映了立法者思維本位問題，〔32〕此處不予討論。那么停止侵害請求的行為對象為何？企業(yè)高管在出現(xiàn)個人請求停止侵害的訴求時，何種特定情形須擔(dān)責(zé)？有何責(zé)任？下面筆者結(jié)合我國和日本禁止壟斷法相關(guān)的立法和執(zhí)法情況探討該問題。
在日本，一直到1997年4月9日東京地方法院對日本游戲槍協(xié)會案的作出判決才有針對停止侵害請求權(quán)的認(rèn)可，隨后的2000年日本禁止壟斷法修訂確認(rèn)了針對不公正交易方法以及將對利益施加的侵害達(dá)到了顯著的程度，私人可以提起停止侵害的請求?！?3〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》（2005年修訂）第二十四條規(guī)定了受害人可以向法院申請禁令，要求相應(yīng)的事業(yè)者或者事業(yè)者團(tuán)體停止其違法行為（停止或預(yù)防其侵害）。〔34〕企業(yè)高管作為經(jīng)營者的決策人，一般地接到禁令應(yīng)當(dāng)決定停止侵害行為，作為主要實(shí)施者應(yīng)當(dāng)停止實(shí)施危害行為，只是在企業(yè)高管的先前決策和實(shí)施行為符合上述揭開經(jīng)營者面紗要件時，需要附于企業(yè)高管特別的義務(wù)。故在此討論企業(yè)高管的停止侵害責(zé)任意義不大。本文著重探討企業(yè)高管的行為符合揭開經(jīng)營者面紗要件時，企業(yè)高管與其經(jīng)營者承擔(dān)的連帶損害賠償責(zé)任。
（二）損害賠償責(zé)任。
違反反壟斷法之行為的受害人，可以請求損害賠償。曾世雄先生指出“損害賠償之最高指導(dǎo)原則在于賠償受害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”，“依損害賠償之方法為標(biāo)準(zhǔn)，民事責(zé)任可分為回復(fù)原狀〔35〕及金錢賠償”，〔36〕但據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，恢復(fù)原狀和賠償損失并述。此處論及損害賠償指賠償損失而言。損害賠償是否成立如前述揭開經(jīng)營者面紗理論適用要件之具體應(yīng)用，若成立，則企業(yè)高管要與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，成立之前提下，關(guān)于損害賠償范圍之大小實(shí)在有探討必要。一般的損害賠償范圍分補(bǔ)償性賠償（實(shí)際損失賠償）和懲罰性賠償，在民法上有學(xué)者將實(shí)際損失分全部損害和普通損害，〔37〕在競爭法損害賠償制度設(shè)計上值得借鑒。實(shí)際損失賠償在傳統(tǒng)民事責(zé)任中占據(jù)主導(dǎo)地位，也符合民事責(zé)任功能理論，〔38〕正如曾世雄先生所言“損害賠償成立之前提下，填補(bǔ)損害之結(jié)果，是否產(chǎn)生有如損害事故未成發(fā)生之結(jié)果，系損害賠償范圍之認(rèn)定問題”，但在反壟斷法上，環(huán)顧市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家先行立法者，結(jié)合我國反壟斷的情形，筆者以為懲罰性賠償制度更值得我們關(guān)注。
?關(guān)于懲罰性賠償制度設(shè)置的必要性。王利明教授撰文指出“懲罰性賠償是指法院判定的具有懲罰性質(zhì)的損害賠償金;不僅是對原告人的補(bǔ)償，而且也是對故意加害人的懲罰”，〔39〕“懲罰性賠償作為一種集補(bǔ)償、懲罰、遏制等功能于一身的制度，主要在美國法中采用，并為美國所固有的制度”?！?0〕美國《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條規(guī)定，任何因反托拉斯法禁止的事項(xiàng)而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可向美國區(qū)法院起訴，不論損害大小，一律給予其損害額三倍的賠償、訴訟費(fèi)及合理的律師費(fèi)。其實(shí)我們考察古代立法〔41〕和我國立法〔42〕，懲罰性賠償制度并不陌生?，F(xiàn)代侵權(quán)法上的懲罰性賠償制度的大量出現(xiàn)和社會本位理念有著深刻的內(nèi)在聯(lián)系?！?3〕企業(yè)高管和經(jīng)營者承擔(dān)的連帶法律責(zé)任是否有必要設(shè)置懲罰性賠償責(zé)任制度？筆者以為必要性有三：第一，懲罰性賠償對壟斷行為的經(jīng)營者及其決策者、實(shí)施者具有懲罰和威懾遏制功能。企業(yè)高管作為經(jīng)濟(jì)理性人在壟斷行為的決策和實(shí)施中自然會進(jìn)行收益和違法成本的比較，面對可能帶來高額懲罰性賠償?shù)耐兀S多故意壟斷行為可以停留在策劃階段而不得實(shí)施，對于實(shí)施了壟斷行為的經(jīng)營者，對其處以高額賠償，也能使其得不償失并以儆效尤。第二，懲罰性賠償制度的設(shè)立起到鼓勵私人提起訴訟反壟斷的作用。壟斷行為的受害者常常是眾多經(jīng)營者和消費(fèi)者，公力救濟(jì)往往力不從心，且效率低下，由于反壟斷的專業(yè)性和舉證困難明顯，受害人勝訴率較低，加上強(qiáng)弱勢的現(xiàn)實(shí)，只有設(shè)置懲罰性賠償制度，才能激勵更多私人訴訟反壟斷出現(xiàn)。第三，有利于我國反壟斷法法律責(zé)任立法格局的轉(zhuǎn)變。目前，我國反壟斷立法法律責(zé)任格局表現(xiàn)為行政責(zé)任為主兼采民事責(zé)任，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成熟、行政性壟斷的被打破和公民法律意識的覺醒，這種立法格局應(yīng)逐步改變，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任為主，兼采行政責(zé)任和刑事責(zé)任的立法格局。懲罰性賠償對私人訴訟的鼓勵無疑會促成這一格局的早日實(shí)現(xiàn)。
四、結(jié)語
總之，通過上述分析，筆者以為，企業(yè)高管作為經(jīng)營者行為的決策者和主要實(shí)施者理應(yīng)在符合“揭開經(jīng)營者面紗”理論要件的特定情形下承擔(dān)諸如停止侵害和損害賠償責(zé)任，這在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的限制競爭案中尤為必要，試問，哪一份壟斷協(xié)議不是經(jīng)營者的高級管理人員精心謀劃之結(jié)果，又有哪一例濫用市場支配地位案件能缺少企業(yè)高管人員的意志呢，反觀我國《反壟斷法》立法，不僅沒有提及企業(yè)高管的法律責(zé)任問題，而關(guān)于經(jīng)營者的民事責(zé)任不過寥寥一條，筆者認(rèn)為反壟斷主管部門可以先通過“競爭政策”〔44〕和“競爭倡導(dǎo)”〔45〕形式體現(xiàn)經(jīng)營者的高管在特定情形下可能承擔(dān)法律責(zé)任的評價傾向，待條件成熟再修改完善反壟斷立法文本。其完善文本可以表述為“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員濫用經(jīng)營者的獨(dú)立地位，未盡適當(dāng)注意義務(wù)和阻止經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，嚴(yán)重?fù)p害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者的壟斷行為承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>
注釋:
〔1〕《中華人民共和國反壟斷法》第十二條規(guī)定“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織?！庇捎趶姆磯艛喾▓?zhí)法實(shí)踐來看，自然人構(gòu)成壟斷的比較罕見，通常是大公司為代表的法人和其他組織型企業(yè)促成壟斷行為出現(xiàn)，所以本文中如無特別說明則經(jīng)營者限于探討法人和其他組織類型的企業(yè)經(jīng)營者。
〔2〕關(guān)于企業(yè)高管的必要界定：企業(yè)在法律上一般根據(jù)投資者的出資方式和責(zé)任形式標(biāo)準(zhǔn)分為個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，我國已近相繼制定《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》和《公司法》，高級管理人員在我國公司法第二百一十七條第一款第（一）項(xiàng)含義為“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”，可見公司高級管理人員在公司法中是個有著特定含義的概念，本文中的企業(yè)高管借鑒公司高管的含義，但不限于前述條款所指涉，而泛指企業(yè)管理者人員中的在反壟斷法視域下違法促成、實(shí)施壟斷行為的決策者和主要實(shí)施者。
〔3〕參見時建中：《反壟斷法草案應(yīng)進(jìn)一步完善法律責(zé)任規(guī)定》，《經(jīng)濟(jì)觀察報》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19訪問。
〔4〕綜合責(zé)任體系說法有必要界定說明。由于法系、法律體系差異，行政責(zé)任在英美國家的反壟斷法中是不明顯的，主要采民事責(zé)任為主兼有刑事責(zé)任體系；而相比日本、德國、中國和我國臺灣地區(qū)反壟斷法的責(zé)任構(gòu)建，采取行政責(zé)任為主，兼有民事責(zé)任，日本和我國臺灣地區(qū)反壟斷法明確規(guī)定刑事責(zé)任。
〔5〕參見王曉曄。
〔6〕參見時建中：《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第443頁。
〔7〕關(guān)于理論起源與功能的啟示參見劉劍文：《稅法基礎(chǔ)理論》張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》林毅夫：《經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法》
〔8〕關(guān)于“揭開經(jīng)營者面紗”的說法，不可過于執(zhí)拗于概念本身，這里的經(jīng)營者如正文限定：公司制法人企業(yè)。老子在《道德經(jīng)》第二十五章說道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，獨(dú)立而不改，周行而不殆，可以為天地母。吾不知其名，強(qiáng)字之曰道，強(qiáng)為之名曰大。……”有時候理論構(gòu)建中的概念只是表述方便罷了。參見陳鼓應(yīng)：《老子注釋及評介》，中華書局1984年版，第62-63頁和163頁。
〔9〕此概念參考了公司人格否認(rèn)制度意蘊(yùn)。參見朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，導(dǎo)言部分。
〔10〕關(guān)于反壟斷法上法律責(zé)任主體，我國反壟斷法規(guī)定為“經(jīng)營者”，德國規(guī)定為任何人，日本稱為事業(yè)者，美國規(guī)定為公司和個人。
〔11〕參見賴源河：《公平交易法新論》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471頁。
〔12〕時建中：《三十一國競爭法典》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第170頁。
〔13〕美國反托拉斯法成文法主要包括《謝爾曼法》，《克萊頓法》，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，《羅賓遜-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意見眾多，難免會有爭議和沖突。
〔14〕參見RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．轉(zhuǎn)引自時建中：《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第471頁。
〔15〕參見尚明：《對企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2007年版，第262頁。
〔16〕有關(guān)企業(yè)高管承擔(dān)壟斷法律民事責(zé)任的歸責(zé)原則探討剛開始，還不成熟，筆者在此拋磚引玉，希望有更多相關(guān)研究成果出現(xiàn)。
〔17〕有關(guān)公司權(quán)力思想的論述參見張瑞萍：《公司權(quán)力論——公司的本質(zhì)與行為邊界》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版。
〔18〕朱慈蘊(yùn)教授在談到公司人格否認(rèn)制度時涉及類似問題。參見朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155頁。
〔19〕參見魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2007年版，第682-683頁。
〔20〕壟斷侵權(quán)對社會公共利益即競爭機(jī)制和市場競爭秩序的侵犯及其責(zé)任承擔(dān)，詳見有關(guān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任部分。
〔21〕時建中：《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第472頁。
〔22〕王利明教授認(rèn)為有必要區(qū)分損失和損害。參見王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第55頁。
〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。
〔24〕前引[21]，時建中：《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，第472-473頁。
〔25〕關(guān)于懲罰性賠償?shù)恼撌鰧⒃诿袷仑?zé)任內(nèi)容和邊界部分展開。
〔26相當(dāng)因果關(guān)系說最早見于德國學(xué)者VonKries于1888年的論述：借鑒數(shù)學(xué)上可能性原理和社會學(xué)上的統(tǒng)計法，將客觀上事件發(fā)生的可能性作為因果關(guān)系說明要素之一。參見陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，元照出版有限公司2004年版，第7頁。該說的詳細(xì)論述可參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），臺灣涪陵設(shè)計印刷公司1998年版。
〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688頁。
〔28〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，臺灣涪陵設(shè)計印刷公司1998年版，第217-247頁。
〔29〕前引魏振瀛：《民法》。
〔30〕參見魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2007年版，第688-691頁。
〔31〕同上。
〔32〕人類在法律責(zé)任立法格局上經(jīng)歷了早起的“責(zé)任中心”到后來的“義務(wù)——責(zé)任”格局，再到近現(xiàn)代確立的“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”立法格局。強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位和私力救濟(jì)是近現(xiàn)代法的最大進(jìn)化亮點(diǎn)之一。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，法律責(zé)任章。
〔33〕參見【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農(nóng)陳杰譯，中國法制出版社2007年版，執(zhí)行與實(shí)施章節(jié)。
〔34〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第24條。
〔35〕“回復(fù)原狀”和“恢復(fù)原狀”，系我國臺灣地區(qū)和大陸用語有別，但其法律含義一致。
〔36〕曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第16頁、第4頁。
〔37〕上引[36]，曾世雄：《損害賠償法原理》，第25-28頁?！百r償全部損害云者，即賠償義務(wù)人所負(fù)之賠償責(zé)任，及于因損害事故所引發(fā)之全部損害”，此是從賠償權(quán)利人為出發(fā)點(diǎn)；“賠償普通損害云者，即賠償義務(wù)人所負(fù)之賠償責(zé)任，僅及于特定損害事故在普通情形下所可能引發(fā)之損害”，“基于此一觀點(diǎn)，可謂損害賠償制度之出發(fā)點(diǎn)，非以賠償權(quán)利人為準(zhǔn)，而是在于中性之第三人?！?/p>
〔38〕上引[36]，曾世雄：《損害賠償法原理》第7頁。“民事責(zé)任所具之功能，有預(yù)防之功能，復(fù)原之功能及懲罰之功能。三種功能中，以復(fù)原之功能最具有代表性?！?/p>
〔39〕參見《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1998年版。轉(zhuǎn)引自王利明：《美國懲罰性賠償責(zé)任制度研究》，《比較法研究》2003年第5期。
〔40〕上引[39]，王利明文。
〔41〕據(jù)學(xué)者考證，懲罰性損害賠償制度可追溯至《漢穆拉比法典》，該法典第8條規(guī)定，如果某人從寺廟偷走了一頭牲畜，他就必須以30倍償還寺廟；《圣經(jīng)》中的《出埃及記》中記載，如果一個人殺了或賣掉他從別人那兒偷來的一頭?；蛞恢谎?，他就要償還五頭牛或四只羊。此外，古巴比倫的法律、印度的《摩奴法典》、古希臘和羅馬法中均有類似的法律規(guī)定。至于中國古代典籍是否有類似記載，有待考證。參見李廣輝：《外國懲罰性損害賠償判決的承認(rèn)與執(zhí)行》，《比較法研究》2005年第2期。
〔42〕我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定了經(jīng)營者存在欺詐行為時的雙倍賠償責(zé)任；《食品安全法》第96條第2款規(guī)定“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”。另我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第32條第1款規(guī)定了酌定三倍賠償制度。
〔43〕參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章經(jīng)濟(jì)法的社會本位理念。并參見朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎(chǔ)及其適用》，《中國法學(xué)》2003年第3期。
關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會；反壟斷法；法律責(zé)任；法律完善
一、行業(yè)協(xié)會概況
行業(yè)協(xié)會，是由同一地區(qū)或同一行業(yè)的經(jīng)營者為維護(hù)其共同利益而自愿組成的社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體組織。具有非政府性、非營利性、自律性和雙重性的特點(diǎn)。我國行業(yè)協(xié)會目前有兩種成立方式，一是體制內(nèi)政府主導(dǎo)型行業(yè)協(xié)會。是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，由政府授權(quán)或委托，由行業(yè)主管部門組建的，承擔(dān)部分行業(yè)管理職能的行業(yè)協(xié)會。二是市場內(nèi)生型行業(yè)協(xié)會，在市場經(jīng)濟(jì)浪潮中由企業(yè)自發(fā)形成，通過行業(yè)自律等手段，維護(hù)正常的市場競爭秩序，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展的行業(yè)協(xié)會。由于我國曾經(jīng)實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)體制，目前大部分的行業(yè)協(xié)會都是政府主導(dǎo)型或由政府主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變而來。政府主導(dǎo)型行業(yè)協(xié)會雖然為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)改革發(fā)揮了一定的作用，但這樣注定會導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會“性質(zhì)錯位”，機(jī)構(gòu)、人事、資產(chǎn)、財務(wù)依賴政府，無法真正表達(dá)經(jīng)營者集體的利益訴求。行業(yè)協(xié)會作為經(jīng)營者結(jié)成的社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體組織，為維護(hù)協(xié)會成員共同利益，必然會對市場競爭（社會公共利益）產(chǎn)生影響。當(dāng)行業(yè)協(xié)會淪為行政機(jī)關(guān)實(shí)行行業(yè)壟斷的工具時，不僅違背了行業(yè)協(xié)會的立會初衷，而且還加大了反壟斷的執(zhí)法難度。市場內(nèi)生型行業(yè)協(xié)會雖由經(jīng)營者自發(fā)組建，代表成員維護(hù)共同利益，但在《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（以下簡稱條例）中，明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會由登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)雙重領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)行雙重管理體制，加強(qiáng)業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的管控能力；同時規(guī)定
“一業(yè)一地一會”制度，限制行業(yè)協(xié)會的范圍。這必然不利于市場內(nèi)生型行業(yè)協(xié)會的設(shè)立和良性發(fā)展，也限制了行業(yè)協(xié)會規(guī)范市場秩序功能的發(fā)揮。
二、現(xiàn)行反壟斷法視野中的行業(yè)協(xié)會
（一）反壟斷法中行業(yè)協(xié)會的現(xiàn)行規(guī)定
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）目前在反壟斷語境中對行業(yè)協(xié)會的經(jīng)營者、發(fā)揮的作用、壟斷協(xié)議、豁免情形、法律責(zé)任分別作出了規(guī)定，但規(guī)定過于模糊，在反壟斷法實(shí)踐中缺乏可操作性，既給了行業(yè)協(xié)會避責(zé)理由，又賦予了執(zhí)法者過大的自由裁量權(quán)。其一，本法中對于壟斷協(xié)議的認(rèn)定，基本停留在橫向壟斷協(xié)議類型的規(guī)定，而對縱向壟斷協(xié)議，即在生產(chǎn)或銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者之間（如生產(chǎn)商與批發(fā)商之間、批發(fā)商與零售商之間）達(dá)成的協(xié)議行為列舉甚少，且對于壟斷協(xié)議的規(guī)定過于抽象，缺乏相應(yīng)的程序性規(guī)定，在執(zhí)法實(shí)踐中對壟斷協(xié)議的認(rèn)定造成了一定的困難。其二，本法中的豁免情形，雖然借鑒了歐盟、美國、日本的反壟斷立法經(jīng)驗(yàn)，采取列舉規(guī)定豁免類型的方式，但對壟斷協(xié)議的豁免申報制度未做規(guī)定，完全由經(jīng)營者自行承擔(dān)舉證責(zé)任和判斷其協(xié)議是否符合本條規(guī)定的豁免條件，加重了經(jīng)營者乃至行業(yè)協(xié)會的作為負(fù)擔(dān)。其三，本法中第四十六條第三款對行業(yè)協(xié)會法律責(zé)任的規(guī)定不僅十分單調(diào)缺少配套法律責(zé)任，無法有效打擊行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為，而且僅有的規(guī)定也非常粗糙，對執(zhí)法主體界定模糊。
（二）執(zhí)法實(shí)踐及存在問題
1.執(zhí)法主體設(shè)置不合理。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，我國目前主要有三支執(zhí)法機(jī)構(gòu)：工商管理部門、商務(wù)部和國家發(fā)改委。在紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)中，限制競爭行為往往是多種行為并發(fā)存在的。這樣的執(zhí)法體系設(shè)置容易導(dǎo)致三大反壟斷執(zhí)法部門爭權(quán)執(zhí)法，重復(fù)執(zhí)法或相互推諉。違法行為的打擊，必然要依賴執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的相互協(xié)調(diào)，現(xiàn)今的權(quán)力配置無疑增加了反壟斷執(zhí)法成本，降低了執(zhí)法效率。且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)缺乏相應(yīng)的監(jiān)督，權(quán)責(zé)明顯不對稱。2.法規(guī)缺失，原則運(yùn)用泛濫。本法對壟斷協(xié)議的界定，是以其是否排除、限制競爭為標(biāo)準(zhǔn)。但是在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，如果對行業(yè)協(xié)會的協(xié)議都進(jìn)行全面的調(diào)查和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析，以確定其對競爭秩序的影響，將會耗費(fèi)大量的執(zhí)法成本。于是在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，針對壟斷協(xié)議的性質(zhì)和對競爭秩序的影響程度，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法實(shí)踐中往往采取本身違法原則和合理分析原則來界定壟斷協(xié)議的性質(zhì)。由于我國對兩個原則的適用未對行業(yè)協(xié)會作出規(guī)定，進(jìn)一步縱容了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的隨意執(zhí)法，擴(kuò)大了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。3.寬大制度規(guī)定過于粗糙。在市場競爭過程中，行業(yè)協(xié)會往往采取隱蔽的方式制定和實(shí)施壟斷協(xié)議，實(shí)行限制競爭行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲取有效證據(jù)的難度頗大。為了更加有效地查處反壟斷案件和節(jié)約執(zhí)法成本，執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)《反壟斷法》第四十六條第二款規(guī)定的寬大條款，對在反壟斷調(diào)查之前和調(diào)查過程中，主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告檢舉達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的經(jīng)營者酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。在2014年9月浙江省保險行業(yè)因涉嫌達(dá)成、實(shí)施價格壟斷協(xié)議被國家發(fā)改委處以50萬元的最高額罰款，對參與者共處罰金1.1億元的執(zhí)法中，其協(xié)會成員人保、平安等因?yàn)橹鲃訖z舉，免罰或減罰。但針對人保、平安的“自首”行為的保護(hù)，以及優(yōu)勢地位企業(yè)操縱行業(yè)協(xié)會實(shí)施限制競爭行為，行業(yè)協(xié)會被動實(shí)施，主動“自首”的情形沒有規(guī)定。同時反壟斷法對重要證據(jù)、檢舉效果的認(rèn)定和減輕減免處罰的數(shù)量、順序、減免程度缺乏細(xì)致的規(guī)定甚至沒有規(guī)定，反壟斷執(zhí)法的較大主觀性，不合乎法律的確定性要求。
三、完善行業(yè)協(xié)會反壟斷法規(guī)制的法律建議
綜上可見，反壟斷法的法律缺陷賦予了執(zhí)法機(jī)構(gòu)極大的自由裁量權(quán)且缺乏相應(yīng)配套的程序制度、監(jiān)督機(jī)制，極易導(dǎo)致錢權(quán)勾結(jié)，發(fā)生權(quán)力尋租行為，違背立法初衷，反其鼓勵競爭之本意，削弱了“經(jīng)濟(jì)憲法”的權(quán)威和政府公信力。行業(yè)協(xié)會和反壟斷法律亟待完善。
（一）行業(yè)協(xié)會角度
1.突破雙重管理體制。行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)是政府與經(jīng)營者之間的橋梁和紐帶，應(yīng)該是協(xié)會成員的朋友和助手，而不是協(xié)會成員生殺予奪的判官。行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)突破登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)主導(dǎo)的雙重管理體制，脫離行政部門的干預(yù)。行業(yè)協(xié)會的機(jī)構(gòu)、人事、資產(chǎn)、財務(wù)應(yīng)當(dāng)與國家機(jī)關(guān)和企業(yè)、事業(yè)單位分開；政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)行業(yè)協(xié)會的自主權(quán)，不得干預(yù)行業(yè)協(xié)會的機(jī)構(gòu)、人事、資產(chǎn)、財務(wù)等事項(xiàng)；國家機(jī)關(guān)工作人員不得在行業(yè)會中任職。行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)是協(xié)會成員利益的代表者，而不是行政部門的“二政府”。管理體制的突破，需要有立法的支持。正在修訂《條例》和正在起草制定的《行業(yè)協(xié)會商會法》應(yīng)當(dāng)取消行業(yè)協(xié)會的雙重管理體制，直接將行業(yè)協(xié)會歸口至民政部門登記和管理，改業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)主導(dǎo)為指導(dǎo)，去除行政力量的過多干預(yù)，明確行業(yè)協(xié)會與政府的職能邊界。以便充分發(fā)揮市場的調(diào)整作用，實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的自我管理、自我協(xié)調(diào)和自我服務(wù)。2.廢除“一業(yè)一地一會”制度?！稇椃ā酚嘘P(guān)結(jié)社自由的法律規(guī)定是行業(yè)協(xié)會合法性的基礎(chǔ)。自由結(jié)社是憲法賦予公民的自由權(quán)利，毫無疑問，“一業(yè)一地一會”制度限制了公民的結(jié)社自由權(quán)，阻礙了民間商會的合法化；同時也不利于通過自由競爭促進(jìn)行業(yè)協(xié)會的自我提升，抑制了民間商會的發(fā)展。在一些省份及地區(qū)，比如廣東，2012年連續(xù)多項(xiàng)方案意見，通過行業(yè)協(xié)會引入競爭機(jī)制，突破“一業(yè)一會”限制，實(shí)現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會跨區(qū)域組建、合并組建和分拆組建。但完全取消“一業(yè)一會”制度，在同一地域、行業(yè)過多設(shè)立行業(yè)協(xié)會，又會加劇行業(yè)利益代表的碎片化，弱化行業(yè)自律，削弱行業(yè)協(xié)會追求行業(yè)整體利益的能力。如何把握這個界限，最大限度地發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的競爭促進(jìn)作用，需要引起更多有關(guān)學(xué)者的關(guān)注。
（二）反壟斷法視野
【關(guān)鍵詞】反壟斷 消費(fèi)者 消費(fèi)者權(quán)益
引 言
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是反壟斷法的立法目標(biāo)之一，但是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益直接體現(xiàn)在反壟斷法視野中較少，反壟斷法較多關(guān)注的是保護(hù)市場競爭性。市場經(jīng)濟(jì)從它的本質(zhì)和客觀要求來說，是消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì) ，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展迎來了嶄新的消費(fèi)者時代，各種壟斷行為不但具有明顯排斥市場競爭的特性，而且造成了對消費(fèi)者權(quán)益的侵害，因而為反壟斷法所禁止。為使消費(fèi)者權(quán)益能在自由的市場競爭中得到更好的保護(hù)，本文希圖通過檢視我國現(xiàn)有的反壟斷法律制度對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的不足，在此基礎(chǔ)上，借鑒國外反壟斷法中保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的經(jīng)驗(yàn)，對消弭我國反壟斷法在消費(fèi)者權(quán)益權(quán)利救濟(jì)方面的缺失、更好地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益陳一管之見，求教于方家。
一、拷問：緣何在反壟斷視閾下探究消費(fèi)者權(quán)益之保護(hù)
法是由事物性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。 市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造就了對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題的高度關(guān)注，多數(shù)國家制定了專門的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和反壟斷法無論從立法目的上還是從執(zhí)法結(jié)果上看，均將保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益作為其考慮因素，均圍繞消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計。但是，綜觀國內(nèi)外，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和反壟斷法并未統(tǒng)一在一部法律中，而是分而立之。說明兩者既有割舍不斷的內(nèi)在聯(lián)系，又有顯著的區(qū)別。
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是在現(xiàn)實(shí)市場交易中，在一個具體市場交易行為的框架內(nèi)，在消費(fèi)過程中受到侵害的消費(fèi)者以直接的保護(hù)。這種保護(hù)是特定的，帶有事后救濟(jì)的性質(zhì)。而《反壟斷法》側(cè)重對市場主體的競爭行為的規(guī)制，以保障良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)秩序。同時，企業(yè)或企業(yè)間為排擠競爭對手而實(shí)施的一系列限制競爭行為、壟斷行為，表面上看直接受害者是其他經(jīng)營者，但實(shí)質(zhì)上或最終結(jié)果上是對消費(fèi)者利益的侵害?？梢姡磯艛喾ㄊ且砸环N迂回的方式給予消費(fèi)者以保護(hù)。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不是由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法一部法律來完成的，而是由包括反壟斷法在內(nèi)的多種法律制度的組合形成的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)保護(hù)制度體系來完成的，反壟斷法通過維護(hù)市場競爭機(jī)制、規(guī)范各種市場競爭行為等起到保護(hù)消費(fèi)者的作用。因而需要在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之外、反壟斷法視閾中探究消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。
二、檢視：反壟斷視閾下消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)之困境
（一）消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)遇壟斷規(guī)制制度“不給力”之尷尬
反壟斷法禁止非法壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者非法集中和行政性壟斷。一些壟斷行為短期內(nèi)看似對消費(fèi)者有益，但長期而言，可能會把為消費(fèi)者提供相同產(chǎn)品的企業(yè)排擠出市場，形成寡頭壟斷的局面，也使消費(fèi)者的選擇權(quán)喪失。在面對各種壟斷行為時，消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)遭遇壟斷規(guī)制制度“不給力”的尷尬境遇。
1．壟斷協(xié)議規(guī)制制度。我國反壟斷法有關(guān)禁止壟斷協(xié)議的規(guī)制制度中，忽視了企業(yè)通過壟斷協(xié)議而引發(fā)的濫用市場支配地位對消費(fèi)者權(quán)益造成侵害這一情形。濫用市場支配地位與壟斷協(xié)議關(guān)系密切，一些壟斷協(xié)議會引發(fā)濫用市場支配地位的附隨性后果。所以二者對消費(fèi)者權(quán)益的侵害具有相似性。譬如，類似家電、航空、汽車、鋼鐵等寡頭或壟斷競爭行業(yè)，進(jìn)行的價格聯(lián)盟，實(shí)行壟斷高價，或者進(jìn)行掠奪性定價——先依仗自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力和市場力量，短期內(nèi)大幅降低商品價格，與同業(yè)競爭者進(jìn)行價格戰(zhàn)，待其他同業(yè)競爭者被排擠出競爭市場后，再全面抬高商品價格。
2．濫用市場支配地位規(guī)制制度。目前我國反壟斷法的濫用市場支配地位規(guī)制制度中，并未對擁有合法市場支配地位的企業(yè)對消費(fèi)者權(quán)益造成損害該如何規(guī)制的制度規(guī)定。譬如我國鐵路線的壟斷經(jīng)營就是典型的國家授權(quán)壟斷經(jīng)營模式，在不存在相關(guān)競爭者的情況下，這些壟斷性質(zhì)的企業(yè)很容易通過其合法的市場支配地位，操縱其產(chǎn)品或服務(wù)的市場價格，損害消費(fèi)者的權(quán)益。此外，諸如司微軟、英特爾等跨國公在我國有顯著的市場勢力，微軟在計算機(jī)操作系統(tǒng)市場上，盡管因國家授予其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而取得合法市場支配地位，但其有能力、有動機(jī)憑借其知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢地位大勢提高產(chǎn)品或服務(wù)價格，以剝削廣大消費(fèi)者。
3、經(jīng)營者集中規(guī)制制度。我國《反壟斷法》第4條規(guī)定：“國家制定和實(shí)施與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系?！庇纱藯l規(guī)定我們發(fā)現(xiàn)，我國《反壟斷法》中的一些規(guī)定帶有產(chǎn)業(yè)政策的色彩是不可避免的。然而，由一些產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向出的經(jīng)營者集中卻與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)存在不協(xié)調(diào)之處。我譬如，我國航空運(yùn)輸業(yè)中，國家可能會為了促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而制定產(chǎn)業(yè)政策對該行業(yè)進(jìn)行導(dǎo)向，該產(chǎn)業(yè)政策此時表現(xiàn)為將國內(nèi)多家大型航空公司予以聯(lián)合、統(tǒng)一定價，以提高國內(nèi)航空運(yùn)輸業(yè)的國際競爭力。國家為實(shí)現(xiàn)對國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控而采取產(chǎn)業(yè)政策的做法無可厚非，但是，對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)也應(yīng)成為制定產(chǎn)業(yè)政策的題中應(yīng)有之義。
4、行政壟斷規(guī)制制度。在行政性壟斷規(guī)制制度中，并未對政府部門利用行政權(quán)力給個別國有企業(yè)不公平的庇護(hù)的行為規(guī)制制度。目前，我國的經(jīng)濟(jì)體制仍處于由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，政府部門利用行政權(quán)力給個別國有企業(yè)不公平的庇護(hù)的現(xiàn)象時有發(fā)生，中石油和中石化作為石油業(yè)中的雙寡頭壟斷企業(yè)，不是想方設(shè)法創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低生產(chǎn)成本，而是利用行政權(quán)力給予的偏袒逃避市場競爭，恣意操縱產(chǎn)品的市場價格，導(dǎo)致石油企業(yè)“優(yōu)”不能勝，“劣”不能汰的惡性局面，社會自由得不到合理配置，損害了廣大消費(fèi)者的利益。
（二）反壟斷法律責(zé)任制度于消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)之缺失
1、反壟斷法中有關(guān)民事責(zé)任的制度規(guī)定過于簡略。我國反壟斷法第五十條規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l雖然規(guī)定了民事責(zé)任，但對經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的方式未作具體規(guī)定。而事實(shí)上，責(zé)任主體遠(yuǎn)不止經(jīng)營者，還有包括經(jīng)營者之決策者、主要實(shí)施者和行業(yè)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人及其直接責(zé)任人在內(nèi)的眾多責(zé)任主體。這是我國反壟斷法法律責(zé)任制度體系構(gòu)建中責(zé)任主體相關(guān)規(guī)定的制度性缺失。另外，反壟斷法民事責(zé)任的受益主體是僅包括直接受害者，還是既包括直接受害者也包括間接的、潛在的消費(fèi)者 ？法律沒有作出明確的規(guī)定。
2、反壟斷法寬恕政策與接受承諾制度在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面有欠考慮。我國反壟斷法的寬恕政策僅初見雛形，立法者在制定寬恕政策的過程中所沒有考慮到——寬恕政策在運(yùn)用減輕甚至免除罰金的手段激勵違法者坦白其違法行為的同時，如何維護(hù)關(guān)聯(lián)消費(fèi)者的合法權(quán)益？關(guān)聯(lián)消費(fèi)者在違法經(jīng)營者那里能否仍能獲得索賠權(quán)？而對于接受承諾制度，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一旦作出接受承諾的意思表示，就產(chǎn)生了兩個法律后果：一是該承諾具有法律效力，企業(yè)必須受該承諾的約束；二是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)接受承諾便意味著放棄了對所承諾企業(yè)包括罰款在內(nèi)的法律制裁。該制度一方面對相關(guān)企業(yè)有很強(qiáng)的約束力，另一方面，相關(guān)企業(yè)免受一切法律制裁可能使受損消費(fèi)者處于無法獲得相應(yīng)救濟(jì)的尷尬局面。
三、探究：反壟斷法視閾下消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)之啟示
（一）完善壟斷規(guī)制制度
首先，就壟斷協(xié)議而言，應(yīng)制定具體規(guī)則規(guī)制經(jīng)營者因壟斷協(xié)議而引發(fā)的濫用市場支配地位行為，避免一些壟斷競爭行業(yè)給消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害。對于電信業(yè)等服務(wù)行業(yè)資費(fèi)收取不合理、捆綁銷售、限制用戶自由選擇通信服務(wù)等現(xiàn)象，賦予第三方如法律公益研究中心，對一些涉嫌壟斷行為的企業(yè)和部門提訟的權(quán)利，以避免出現(xiàn)僅憑消費(fèi)者這一松散群體，在與運(yùn)營商“斗”的過程中處于劣勢地位的局面。
其次，在濫用市場支配地位規(guī)制制度中，將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)這一因素作為考量經(jīng)營者擁有合法的市場支配地位的一個指標(biāo)。明確將那些有損消費(fèi)者公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)的經(jīng)營者剔除出擁有合法市場支配地位之列。對自然壟斷企業(yè)以及因知識產(chǎn)權(quán)而取得合法壟斷地位的經(jīng)營者，建立長效監(jiān)督制度，嚴(yán)格審查其合法市場支配地位的取得是否以未對消費(fèi)者權(quán)益造成侵害為前提，降低其利用優(yōu)勢地位謀取經(jīng)濟(jì)利益，侵害消費(fèi)者權(quán)益的風(fēng)險。
再次，在制定帶有產(chǎn)業(yè)政策性質(zhì)的經(jīng)營者集中規(guī)制制度時，注意協(xié)調(diào)這些產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向出的經(jīng)營者集中與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。使消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)成為制定帶有產(chǎn)業(yè)政策的經(jīng)營者集中規(guī)制制度的題中應(yīng)有之義。此外，在對經(jīng)營者的并購行為進(jìn)行審查時，著力把握并購規(guī)模中的“度”，力爭規(guī)模有“度”，讓企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的同時確保消費(fèi)者的福祉。
此外，筆者認(rèn)為，應(yīng)該豐富反壟斷法中消費(fèi)者權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，賦予消費(fèi)者更多實(shí)在的權(quán)利。具體而言，賦予消費(fèi)者對反壟斷實(shí)施的監(jiān)督權(quán)和申訴權(quán)。我國對壟斷行為僅僅依靠政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督是不夠的，還應(yīng)建立包括消費(fèi)者在內(nèi)的社會監(jiān)督機(jī)制，避免或者減少公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)濫用權(quán)力、為權(quán)力尋租等類似情況的發(fā)生。
（二）完善反壟斷法律責(zé)任制度
1、完善反壟斷民事責(zé)任制度。反壟斷民事責(zé)任主體資格不明確，帶有模糊性，并且受到了許多限制。在民事責(zé)任制度請求權(quán)主體上，必須明確哪些主體有資格對違法壟斷行為提訟，即哪些主體具備原告資格？世界范圍看，美國明確要求原告必須是直接購買者，其他大部分國家和地區(qū)則賦予非直接購買者以原告資格。就我國而言，有學(xué)者指出，基于法官的經(jīng)驗(yàn)不足和執(zhí)法資源有限等因素的考慮，反壟斷私人訴訟的原告資格應(yīng)當(dāng)受到限制。 但是，筆者認(rèn)為，反壟斷法的立法目的就是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，反壟斷法對原告資格的限制不能有悖于反壟斷法的立法目的，不能不利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，所以不能將潛在的消費(fèi)者排除在原告資格之外，而應(yīng)盡快完善相應(yīng)的潛在消費(fèi)者作為原告提訟的相關(guān)規(guī)定和相應(yīng)程序。
2、完善反壟斷法的寬恕政策和接受承諾制度。在對相關(guān)企業(yè)實(shí)行寬恕政策或者接受相關(guān)企業(yè)的承諾時，將關(guān)聯(lián)消費(fèi)者的合法權(quán)益作為決策的考慮因素，在實(shí)施寬恕政策和接受承諾制度時，確保關(guān)聯(lián)消費(fèi)者的索賠權(quán)得以順利行使，避免關(guān)聯(lián)消費(fèi)者因相關(guān)企業(yè)的違法行為而無法獲得救濟(jì)局面的再次出現(xiàn)。
（三）完善反壟斷法的實(shí)施
1、設(shè)置專門法院管轄反壟斷私人訴訟案件。發(fā)生反壟斷訴訟時，應(yīng)設(shè)置專門的法院來對其進(jìn)行管轄。因?yàn)榉磯艛喾ㄓ袆e于合同法，通常，通過合同法相關(guān)法條很容易認(rèn)定某一行為是合法的還是違法的，但是，諸如大企業(yè)合并、濫用市場支配地位的判斷，都需要運(yùn)用專業(yè)化的知識、經(jīng)過復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析而得出，對法官的素質(zhì)有較高的要求，正因?yàn)槿绱?，設(shè)置專門法院管轄私人訴訟案件十分必要。在這之中，還應(yīng)注意處理好專業(yè)性的法院與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。如：法院對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、執(zhí)法機(jī)構(gòu)審決認(rèn)定的事實(shí)對法院的約束力。
2、引入反壟斷法后繼執(zhí)行機(jī)制。賦予反壟斷訴訟與其存在合法利益關(guān)系的案外人，向法院申請加入到已經(jīng)存在的訴訟的權(quán)利，即借鑒美國反壟斷訴訟的后繼執(zhí)行模式。后續(xù)執(zhí)行模式是將反壟斷主管機(jī)關(guān)的處理決定作為其前置程序，基于反壟斷主管機(jī)關(guān)先前的這一處理決定，私人當(dāng)事人對被告的違法壟斷行為提訟的模式。美國的經(jīng)驗(yàn)表明，反壟斷后繼執(zhí)行機(jī)制在美國私人尋求壟斷違法行為的救濟(jì)過程中發(fā)揮了極其重要的作用。后續(xù)執(zhí)行機(jī)制能夠使消費(fèi)者擺脫單獨(dú)存在的困難。這種執(zhí)行方式應(yīng)該在我國被提倡，以提高消費(fèi)者維權(quán)的積極性。
Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.
關(guān)鍵詞： 專利權(quán)濫用；反壟斷；法律規(guī)制
Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation
中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）14-0328-02
1 專利權(quán)濫用行為的概述
相對于專利權(quán)的正當(dāng)行使行為，專利權(quán)濫用行為是指專利權(quán)人為了獲取某種利益或達(dá)到某種目的，在行使專利權(quán)時違反法律原則或相關(guān)法律規(guī)定，對其他市場競爭者或消費(fèi)者的合法權(quán)益已經(jīng)造成或者即將造成損害的不正當(dāng)行使權(quán)利的行為。這種濫用權(quán)利的行為不利于市場競爭環(huán)境有序健康的成長，也不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更不利于推進(jìn)科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新，所以非常有必要對此種行為進(jìn)行有效規(guī)制。隨著市場競爭的日益激烈以及科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利權(quán)濫用行為的表現(xiàn)形式也呈現(xiàn)多樣化。第一，專利權(quán)人拒絕許可專利權(quán)的行為。專利權(quán)人獨(dú)占專利，進(jìn)而形成了壟斷地位，這種不合理的利用本身權(quán)力的行為，構(gòu)成了專利權(quán)拒絕行為，這種行為拒絕向其競爭者許可實(shí)施其專利技術(shù)，以保護(hù)自己的壟斷利益。以長遠(yuǎn)的目光來看待這種行為，就會發(fā)現(xiàn)這種行為不僅損害了同行業(yè)競爭者、廣大消費(fèi)者的權(quán)益，還減少了企業(yè)之間進(jìn)行技術(shù)合作的機(jī)會。因此，這種行為違背了國家當(dāng)初創(chuàng)設(shè)專利制度局的初衷，不利于科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。第二，專利權(quán)人的搭售行為。專利權(quán)濫用的表現(xiàn)之一為把專利和一些其它產(chǎn)品捆綁銷售的搭售行為。這也是我們在日常生活中經(jīng)常碰到的行為。這種濫用專利權(quán)的搭售行為也可以理解為捆綁銷售行為，具體是指專利權(quán)人濫用自己專利權(quán)的獨(dú)占專有性，進(jìn)行相關(guān)商業(yè)活動。第三，專利權(quán)人的專利阻礙行為。這種行為是指專利權(quán)人濫用專利技術(shù)的優(yōu)勢地位，對處于市場競爭劣勢地位的交易相對人設(shè)置專利障礙，禁止其進(jìn)行技術(shù)升級或相關(guān)產(chǎn)品研發(fā)，以維護(hù)自己的競爭優(yōu)勢①。因此，專利權(quán)人利用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，阻礙他人進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)，比如他的專利產(chǎn)品在市場上還沒有替代產(chǎn)品或短時期內(nèi)無法攻克技術(shù)難題時，就索取高額的專利許可費(fèi)用或提出苛刻的專利許可條件以限制競爭。在我國，這是三種比較常見的濫用權(quán)力行為。其它一些行為，比如，濫用救濟(jì)權(quán)、轉(zhuǎn)售地域限制、回授等，都是專利權(quán)人濫用權(quán)力的行為。
2 我國專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制現(xiàn)狀
我國的《專利法》《合同法》《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》《反壟斷法》等，都涉及到了有關(guān)專利權(quán)人濫用權(quán)力的行為，并給出了相關(guān)規(guī)定。筆者主要從《反壟斷法》規(guī)定的角度，談一些自己的看法。①法律規(guī)定過于簡單。我國現(xiàn)行《反壟斷法》僅用第五十五條對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題作了較為簡單、原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。比如，《反壟斷法》第五十五條規(guī)定的前半句：經(jīng)營者按照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定行使其知識產(chǎn)權(quán)的行為，不受反壟斷法規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為適用于我國現(xiàn)行的《反壟斷法》第五十五條規(guī)定，這條規(guī)定對這一問題只做出了較為單一的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。根據(jù)這條規(guī)定，專利濫用行為不適用于《反壟斷法》。這種看起來沒有違反《反壟斷法》的行為，實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，形成了壟斷行為。法律的漏洞給了某些市場主體有了可乘之機(jī)，給市場造成了重大的損失。所以，依法行使的各種權(quán)力并不絕對是《反壟斷法》適用的特殊例外②。②專利權(quán)濫用行為的法律責(zé)任及其懲罰措施的缺位。首先，《反壟斷法》第七章規(guī)定，構(gòu)成壟斷行為的經(jīng)營者，應(yīng)該承擔(dān)這樣的法律責(zé)任：停止違法行為，沒收違法所得，罰款，責(zé)令停止實(shí)施集中以及限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)等③。這些規(guī)定存在著懲罰力度過輕，威懾力不強(qiáng)的缺陷。其次，《反壟斷法》第五十條只是大概地規(guī)定了專利權(quán)濫用行為的市場主體的民事責(zé)任③。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)執(zhí)法人員依法對此操作時，沒有一個很具體的標(biāo)準(zhǔn)。最后，《反壟斷法》沒有規(guī)定，如果市場相關(guān)主體濫用專利權(quán)，就被施以刑罰。
3 完善我國專利權(quán)濫用反壟斷法律規(guī)制的構(gòu)想
在知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)相比而言，其濫用現(xiàn)象比較普遍且危害性大，會損害我國市場競爭秩序，阻礙科技的創(chuàng)新進(jìn)步。因此，如何完善我國專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制就具有非常緊迫的必要性。
①借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，制定具體的反壟斷操作指南。由知識產(chǎn)權(quán)濫用行為產(chǎn)生的壟斷問題一直是國外反壟斷法律制度的研究重點(diǎn)，歐盟、美國在長期的立法、司法實(shí)踐中就制定了一些具有較強(qiáng)操作性的規(guī)范，比如歐洲的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》、美國的《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)：促進(jìn)創(chuàng)新和競爭》的報告、《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》等等。這些規(guī)范既可以適應(yīng)多變的市場環(huán)境、政策形勢，及時作出調(diào)整，也有利于廣大公眾理解原則化的法律條文。因此，我們可以借鑒、參考美國和歐盟有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷法律來完善我國的法律法規(guī)。具體來說，首先，要制定具體的反壟斷操作指南，就要先肯定專利權(quán)是一種合法的壟斷權(quán)利，維護(hù)其獨(dú)占專有性，但不能對其過分保護(hù)，不能任由專利權(quán)濫用從而損害其他主體的合法利益。其次，《反壟斷法》應(yīng)該和濫用專利權(quán)的市場環(huán)境聯(lián)系起來，奠定專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)。再次，吸收發(fā)達(dá)國家在這方面的立法、司法經(jīng)驗(yàn)，改造它們的相關(guān)條款。比如，可以將專利濫用行為概括為以下幾種方式：第一，能夠得到完全豁免的行為；第二，能夠部分得到豁免的行為；第三，完全不能夠得到豁免的行為。但是，計劃趕不上變化，市場瞬息萬變，我們不能把所有的情況有效預(yù)測出來。這就需要我們在原有條款的基礎(chǔ)上添加保底條款，這樣才能科學(xué)、全面地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。
②完善專利權(quán)濫用行為的法律責(zé)任及其懲罰措施。首先，要想徹底解決專利濫用行為的問題，國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)對有專利濫用行為的市場主體采取強(qiáng)制性措施。雖然有相關(guān)法律作為支撐，但是一般情況下，與專利濫用造成的影響來說，像目前只對相關(guān)市場主體進(jìn)行罰款，未免讓人覺得處罰過輕。所以，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)來對專利濫用的市場主體作出懲罰。當(dāng)然，國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)的權(quán)力也不能濫用，要適量、適度的利用國家賦予它們的權(quán)力。其次，完善專利濫用的民事及刑事責(zé)任制度?，F(xiàn)行《反壟斷法》對專利濫用行為的處理方法太過單一，不能夠適應(yīng)多種多樣的專利濫用行為。除了對專利濫用行為的市場行為主體進(jìn)行相關(guān)罰款外，筆者認(rèn)為對違法情況情節(jié)較重的，還應(yīng)采取刑法措施。有些學(xué)者認(rèn)為這樣會造成對同一行為進(jìn)行雙重處罰的情況，所以不建議設(shè)置財產(chǎn)刑。但是，針對本國的市場環(huán)境來說，筆者認(rèn)為還應(yīng)該設(shè)立相關(guān)刑法，來抵制專利濫用行為異常猖獗的現(xiàn)象。
4 結(jié)語
在現(xiàn)今這個越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的時代，專利技術(shù)常被一些跨國壟斷企業(yè)用來控制我國市場，我國產(chǎn)品的創(chuàng)新發(fā)展受到了很大限制。所以，利用法律的工具對專利權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制，不僅能夠解決專利權(quán)人自身利益和國家社會利益之間的矛盾，還能夠維護(hù)市場競爭秩序的公平、正義，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。
注釋：
①陽東輝.專利阻滯的負(fù)效應(yīng)及其法律規(guī)制[J].知識產(chǎn)權(quán)，
2008（4）：79.
②單曉光，許春明.知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟(jì)增長：機(jī)制?實(shí)證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2009：265.
③參見《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條至第四十
八條.
參考文獻(xiàn)：
[1]單曉光，許春明.知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟(jì)增長：機(jī)制?實(shí)證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2009.
論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機(jī)制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機(jī)制。
一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征
行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實(shí)際達(dá)到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類?！肮俎k行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強(qiáng)的自發(fā)性，主要是根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶?shí)際需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強(qiáng)烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實(shí)施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機(jī)關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實(shí)施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實(shí)施主體的特殊性
從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實(shí)質(zhì)是團(tuán)體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實(shí)施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達(dá)到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實(shí)施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運(yùn)作，運(yùn)用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實(shí)施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。
(三)實(shí)施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性
比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因?yàn)槠涠嗉纳谛袠I(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則保護(hù)會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實(shí)施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進(jìn)行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實(shí)施。
(四)實(shí)施后果的嚴(yán)重危害性
行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實(shí)施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費(fèi)者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。
二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足
(一)規(guī)定過于簡單和原則
我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團(tuán)體管理?xiàng)l例》、民政部《關(guān)于(社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定?！秲r格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責(zé)任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而根據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實(shí)施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實(shí)施也并不限于共謀，合意，還可能存在強(qiáng)迫實(shí)施。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強(qiáng)制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實(shí)質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨(dú)處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實(shí)施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實(shí)施者的協(xié)會負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負(fù)責(zé)人實(shí)施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個人責(zé)任追究機(jī)制，以維護(hù)行業(yè)協(xié)會的自治性和獨(dú)立性。同理，個人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。
(-)責(zé)任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強(qiáng)的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實(shí)施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。
(四)查處機(jī)制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機(jī)制進(jìn)行職責(zé)劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋觯瑢ι嫦訅艛嘈袨榈恼{(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行。根據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，無權(quán)進(jìn)行查處。因此，不論由哪方進(jìn)行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議
(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》
從我國目前相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運(yùn)作方式、組織機(jī)制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨(dú)立及法律責(zé)任追究的困難等問題。
筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運(yùn)行需要法律對其進(jìn)行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨(dú)立人格制度，才有可能脫離長期以來因?yàn)橹贫葐栴}而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。
(二)明確法律責(zé)任主體
顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進(jìn)行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點(diǎn)，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：
I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，如果賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時可采用刑事責(zé)任加以制裁。
2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強(qiáng)勢會員企業(yè)的實(shí)際支配控制下實(shí)施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實(shí)施者進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實(shí)施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護(hù)地方、部門間經(jīng)濟(jì)利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點(diǎn)，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。
4．個人利用行業(yè)協(xié)會實(shí)施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實(shí)施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
(三)完善法律責(zé)任體系
行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時增加罰款的上限額度，以確實(shí)起到罰款的威懾力。針對原則性較強(qiáng)的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實(shí)施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會實(shí)施處罰，社團(tuán)登記機(jī)關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實(shí)際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其它行政處罰方式，如名譽(yù)處罰等，通過降低公眾影響力以達(dá)到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實(shí)施時，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。
民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)私人訴訟的運(yùn)用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強(qiáng)受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實(shí)施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實(shí)施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補(bǔ)我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實(shí)行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強(qiáng)有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的個人或者會員企業(yè)免于起訴或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會違法行為被舉報、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細(xì)化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強(qiáng)。
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中 申報 審查
一、引言
經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟(jì)活動中存在的一種現(xiàn)象,它是經(jīng)營者開拓市場或是進(jìn)入新市場,增強(qiáng)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種方式。應(yīng)該說在一定程度上經(jīng)營者集中能夠改善一定的經(jīng)濟(jì)效益,提高作為經(jīng)營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據(jù)的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,關(guān)于經(jīng)營者集中成為世界各國法律規(guī)制的重要對象,在我國,經(jīng)營者集中與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規(guī)制的重要內(nèi)容。
二、經(jīng)營者集中的概念
一般來說,“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟(jì)利益為目的,通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等方式實(shí)施的對競爭構(gòu)成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和競爭政策,關(guān)于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規(guī)定:“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人,不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn),如果該占有實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷?！?/p>
歐盟《關(guān)于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會規(guī)則》第3條將經(jīng)營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨(dú)立的企業(yè)實(shí)施的合并行為;或者至少已經(jīng)支配了一個企業(yè)的一個或一個以上的個人或企業(yè),通過有價證券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權(quán)的行為?！?/p>
在臺灣地區(qū)的“公平交易法”的第3條規(guī)定:“本法所稱結(jié)合,謂事業(yè)有下列情形之一者而言:(1)與他事業(yè)合并者;(2)持有或取得他事業(yè)之股份或出資額,達(dá)到他事業(yè)有表決權(quán)股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn);(4)與他事業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者;(5)直接或間接控制他事業(yè)之業(yè)務(wù)或人事任免者?！?夜斗綽⒍戲ā返氖凳?，明蕊堟定翑\泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規(guī)定:經(jīng)營者集中是指下列情形:(1)經(jīng)營者合并;(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。應(yīng)該說,從各國對經(jīng)營者集中的界定來看,都可以得出經(jīng)營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現(xiàn),都是各自經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規(guī)制的重要對象。
三、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式
根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下:
(一)經(jīng)營者合并“經(jīng)營者合并”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議,合并為一個企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續(xù)合并,它是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時,其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為;二是新設(shè)合并,是指兩個或兩個以上的企業(yè)組合成為一個新企業(yè)的法律行為,其原有兩個企業(yè)在存在。
(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)這一形式的經(jīng)營者集中又兩種情形,一是一個企業(yè)通過購買、置換等方式取的另一個企業(yè)的股權(quán),該企業(yè)成為另一個企業(yè)或幾個企業(yè)的控股股東并取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);另一情形是一個企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業(yè)的資產(chǎn),該企業(yè)成為另一個或幾個企業(yè)的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響關(guān)于這一點(diǎn)的經(jīng)營者的控制權(quán)和施加的決定性影響，應(yīng)該厘清控股股東和實(shí)際控制人這兩個概念?毓曬啥侵?，橱c識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實(shí)際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關(guān)系、協(xié)議等其他原因,能夠?qū)嶋H控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權(quán)和對經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實(shí)際控制人的概念差異,從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。
四、《反壟斷法》規(guī)制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經(jīng)營者集中的情況在法律上做出了明確的規(guī)定,在確定經(jīng)營者集中的三種表現(xiàn)形式下,對經(jīng)營者集中的申報、審查都做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第21條規(guī)定:“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報,未申報的不得實(shí)施集中?！钡?3條規(guī)定:“經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報集中,應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料:申報書;集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;集中協(xié)議;參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。申報書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)?！钡?7條還規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn),主要涉及參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關(guān)于審查,《反壟斷法》第25條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi),對申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查,作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定,并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前,經(jīng)營者不得實(shí)施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經(jīng)營者可以實(shí)施集中?！钡?6條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的,應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢,作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定,應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間,經(jīng)營者不得實(shí)施集中?！睂τ谶@一條還規(guī)定必要情況下反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經(jīng)營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達(dá)到一定程度的企業(yè)并購進(jìn)行申報,在審查上也具有靈活性等優(yōu)點(diǎn),但在具體的執(zhí)行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不足《反壟斷法》僅在21條中規(guī)定,經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報,但卻沒有規(guī)定具體的申報標(biāo)準(zhǔn)。雖然在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》中明確了申報標(biāo)準(zhǔn),但從具體實(shí)踐及各國經(jīng)驗(yàn)來看,關(guān)于申報企業(yè)上一年度在全球和中國境內(nèi)的營業(yè)額的規(guī)定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴(yán)重?fù)p害的合并來看,應(yīng)調(diào)整經(jīng)營者集中申報的最低限度。
(二)關(guān)于審查的完善《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中申報的審查規(guī)定6項(xiàng)審查的標(biāo)準(zhǔn),但是其中的一些標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性,第4、5項(xiàng)規(guī)定的“經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”存在操作上的問題,應(yīng)該說反壟斷法的目的在于保證維護(hù)公平的市場競爭和對消費(fèi)者利益的保護(hù)。而對于其他有關(guān)經(jīng)營者及國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不應(yīng)列為其審查標(biāo)準(zhǔn)及效率中的考慮因素,在這一點(diǎn)上應(yīng)做出相應(yīng)的法律規(guī)制的調(diào)整。另外對于相關(guān)市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的界定不明確,建議應(yīng)在法律中予以相關(guān)明確界定。當(dāng)然,對于《反壟斷法》的實(shí)施,這是一個重要環(huán)節(jié),在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》出臺的同時,在操作上我們?nèi)匀恍枰暾闹贫?、完善具體配套的操作細(xì)則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規(guī)制。
五、經(jīng)營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指,在某些特定領(lǐng)域中,盡管存在限制競爭或聯(lián)合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的規(guī)定中則是:“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！睉?yīng)該說第28條關(guān)于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有進(jìn)步性和實(shí)踐意義的。我們在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的同時,審查的豁免體現(xiàn)了對社會公共利益的追求,使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的執(zhí)行上能找到一個平衡點(diǎn),從而維護(hù)了國家市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序發(fā)展。
六、國家安全性審查及法律責(zé)任
當(dāng)然,對于《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制中,還存在涉及外資并購和法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。我國《反壟斷法》第31條規(guī)定:“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外,還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！钡?8條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款?！标P(guān)于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關(guān)的國家經(jīng)濟(jì)安全性問題,因此在審查機(jī)關(guān)上應(yīng)該具備相應(yīng)的審查機(jī)構(gòu)和審查程序。最后,對于法律責(zé)任的規(guī)定則是應(yīng)對經(jīng)營者集中的重要法律救濟(jì),同時也使得反壟斷法對違法行為的規(guī)制具有可操作性。
【關(guān)鍵詞】競爭政策 產(chǎn)業(yè)政策 經(jīng)營者集中 反壟斷法
一、競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的概念
競爭政策的經(jīng)濟(jì)學(xué)定義為：所有為保護(hù)與促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)中的競爭而制定的法規(guī)條例、采取的行動措施和設(shè)立的監(jiān)察實(shí)施機(jī)構(gòu)的總和。其體現(xiàn)為綜合競爭法、含有競爭規(guī)則的部門規(guī)章或其他由政府采取的強(qiáng)化市場競爭的政策措施。而狹義的競爭政策就指競爭法，主要是反壟斷法。在國家的各種經(jīng)濟(jì)政策中，競爭政策占有基礎(chǔ)的、首要的地位，是市場經(jīng)濟(jì)國家為保護(hù)和促進(jìn)市場競爭而實(shí)施的一項(xiàng)基本的經(jīng)濟(jì)政策，其核心宗旨是確保競爭機(jī)制在相關(guān)市場發(fā)揮作用。
產(chǎn)業(yè)政策的含義也有廣義和狹義之別。廣義的產(chǎn)業(yè)政策是指政府為了實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)和社會目標(biāo)而對產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展進(jìn)行干預(yù)的各種政策的總和。狹義的產(chǎn)業(yè)政策是指政府有目的地對未來國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變動進(jìn)行調(diào)整、干預(yù)和規(guī)制的總稱。產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)質(zhì)是政府為實(shí)現(xiàn)特定的政策目標(biāo)而對經(jīng)濟(jì)活動的一種自覺干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)調(diào)整與轉(zhuǎn)換、經(jīng)濟(jì)振興與趕超以及維持經(jīng)濟(jì)增長等。
二、反壟斷法中競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系
在規(guī)制壟斷和促進(jìn)市場競爭過程中，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策存在許多差異甚至沖突，但總體上看，兩者又存在一致性，有相互補(bǔ)充、相互配合的一面。
(一)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的一致性
競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的一致性主要體現(xiàn)在：其一，兩者都是建立在市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上。無疑，競爭政策是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的，而現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)政策不是取代或排斥市場機(jī)制對經(jīng)濟(jì)活動的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)，而是在確立市場機(jī)制的基礎(chǔ)地位的前提下，對市場缺陷的必要補(bǔ)充。其二，兩者的最終目標(biāo)是一致的。競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策都是以共同提高國家整體經(jīng)濟(jì)效率、維護(hù)社會公共利益為最終目標(biāo)。“在高層次上，產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法，其目標(biāo)是一致的，都是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、提高效率、提高消費(fèi)者的福利?！逼淙瑑烧吖δ芑パa(bǔ)。產(chǎn)業(yè)政策的功能是通過國家干預(yù)對市場機(jī)制進(jìn)行必要的調(diào)整和補(bǔ)充；競爭政策的功能在于規(guī)制壟斷行為，發(fā)揮市場機(jī)制應(yīng)有的作用。兩者必須共同作用，才能使市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
(二)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突
競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突主要體現(xiàn)在：首先，兩者的價值導(dǎo)向不同。產(chǎn)業(yè)政策的價值導(dǎo)向主要是通過政策傾斜對弱勢行業(yè)、企業(yè)進(jìn)行扶持而體現(xiàn)某種差別待遇，注重的是特定市場主體的后發(fā)優(yōu)勢與整個市場的規(guī)模效益，具有明確的產(chǎn)業(yè)指向性。競爭政策的價值導(dǎo)向是通過鼓勵市場主體之間開展積極競爭，追求整體消費(fèi)者福利的提升和社會公平競爭秩序的維持，一般來說，它保護(hù)的是競爭而不是競爭者，注重保護(hù)消費(fèi)者利益。其次，兩者的具體措施不同。產(chǎn)業(yè)政策往往鼓勵企業(yè)兼并，甚至提倡企業(yè)以卡特爾的方式進(jìn)行活動，以避免過度競爭。競爭政策則對產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位的企業(yè)并購保持高度警惕，禁止企業(yè)之間限制競爭的協(xié)議和聯(lián)合。再次，兩者的作用對象不同。競爭政策是一種普遍性的政策，沒有明確的產(chǎn)業(yè)指向。產(chǎn)業(yè)政策更多的是有直接的針對對象，將有限的資源配置到政府偏好的特定產(chǎn)業(yè)上，使這些產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展。最后，兩者的作用機(jī)制及實(shí)施過程的不同。作用機(jī)制上，競爭政策更多地體現(xiàn)出直接性和強(qiáng)制性，多屬于事后型被動性的禁止性規(guī)范；產(chǎn)業(yè)政策則更多地體現(xiàn)出間接性和勸導(dǎo)性，多屬于事前型主動性的鼓勵性規(guī)范，更強(qiáng)調(diào)行業(yè)的指導(dǎo)，因此往往涉及事前的審查、事中的調(diào)整和事后的規(guī)制等不同方面。實(shí)施過程中，競爭政策所調(diào)整的領(lǐng)域和規(guī)制的內(nèi)容具有相對穩(wěn)定性；產(chǎn)業(yè)政策則經(jīng)常調(diào)整，依據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢的變化而呈現(xiàn)出階段性變化的特點(diǎn)。
三、分析競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系在反壟斷法上的協(xié)調(diào)
反壟斷法中競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)問題，關(guān)鍵點(diǎn)是反壟斷對行業(yè)的劃分及采取的措施。反壟斷法通常將行業(yè)劃分為：競爭性行業(yè)、自然壟斷行業(yè)和特許壟斷行業(yè)。通過劃定自然壟斷的范圍為競爭行業(yè)提供效率競爭的基礎(chǔ)；通過特許壟斷防止競爭的高風(fēng)險；特許壟斷和自然壟斷的范圍和競爭行業(yè)的范圍成反比。所以，反壟斷法執(zhí)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策的方式是進(jìn)入管制，主要包括禁止競爭的進(jìn)入壁壘和保護(hù)自然壟斷。產(chǎn)業(yè)組織政策在反壟斷法中的體現(xiàn)，是對企業(yè)合并的控制，它涉及到推動規(guī)模經(jīng)濟(jì)和抑制濫用規(guī)模經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，其中關(guān)鍵的因素是市場觀的確立。
當(dāng)今各國都將提高本國企業(yè)的國際競爭能力作為產(chǎn)業(yè)組織政策的核心，反壟斷法一定程度上支持大型企業(yè)的發(fā)展，鼓勵企業(yè)兼并。反壟斷法對企業(yè)合并的調(diào)整一般以設(shè)定合并指標(biāo)的方式實(shí)現(xiàn)靈活調(diào)整。當(dāng)然，同一個市場的合并指標(biāo)的不同體現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)政策就不同，指標(biāo)越高，越趨向于競爭政策；指標(biāo)越低，越靠近產(chǎn)業(yè)政策。發(fā)達(dá)國家希望發(fā)展中國家開放更大的市場及企業(yè)規(guī)模上執(zhí)行競爭政策，以使本國大型企業(yè)能順利進(jìn)入發(fā)展中國家的市場。因此，發(fā)展中國家在市場開放程度上需要協(xié)調(diào)好產(chǎn)業(yè)組織政策與競爭政策的關(guān)系。尤其是一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段被壓縮的，市場要素不完善的發(fā)展中國家在開放中時時存在風(fēng)險，那么這類國家在企業(yè)合并政策的制定中就要需充分考慮經(jīng)濟(jì)安全和經(jīng)濟(jì)。我國的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必須要處理好競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系，兩者的協(xié)調(diào)就必須更多地依靠競爭政策實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策，通過充分發(fā)揮市場機(jī)制的基礎(chǔ)作用，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)活力和提高企業(yè)自主創(chuàng)新能力，推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的目標(biāo)。因此，越是國家產(chǎn)業(yè)政策鼓勵發(fā)展的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，就越需要引入競爭機(jī)制。同時，要通過不斷完善反壟斷法，發(fā)揮競爭政策的作用為各類所有制企業(yè)平等競爭創(chuàng)造良好的市場環(huán)境和競爭秩序。
四、競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策在反壟斷法上的協(xié)調(diào)機(jī)制的構(gòu)建
協(xié)調(diào)好產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系，既是我國競爭政策制訂與完善中的重要內(nèi)容，也關(guān)乎于反壟斷法實(shí)施的績效。
(一)確立市場機(jī)制的基礎(chǔ)地位
競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策都以堅(jiān)持市場機(jī)制為基本原則，共同彌補(bǔ)市場機(jī)制的缺陷。這兩大政策在日本幾經(jīng)調(diào)整的經(jīng)驗(yàn)表明，產(chǎn)業(yè)政策短期功效巨大，但長期實(shí)施則會削弱競爭實(shí)力，最終需要過渡到以競爭政策為基礎(chǔ)，優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策，充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策的補(bǔ)充作用的正確方向上來。我國也需要分析不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期的特點(diǎn)，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段對我國反壟斷法進(jìn)行必要的修改，不斷提升市場競爭的程度和擴(kuò)大市場競爭的范圍。當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，市場體系并不完善，單靠競爭政策無法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的目標(biāo)，需要運(yùn)用綜合產(chǎn)業(yè)政策，大力促進(jìn)重點(diǎn)、幼稚和優(yōu)先產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為經(jīng)濟(jì)實(shí)力打下扎實(shí)基礎(chǔ)；當(dāng)我國步入經(jīng)濟(jì)起飛階段，應(yīng)逐漸弱化產(chǎn)業(yè)政策的功能，強(qiáng)化競爭政策的作用，為完善市場機(jī)制提供基礎(chǔ)政策環(huán)境。隨著經(jīng)濟(jì)體制的成熟，政策重心由產(chǎn)業(yè)政策逐漸轉(zhuǎn)向競爭政策是歷史發(fā)展的必然。
(二)充分合理運(yùn)用反壟斷法的適用除外制度
反壟斷法適用除外制度的運(yùn)用直接體現(xiàn)了一國特定的產(chǎn)業(yè)政
策，但與競爭政策具有內(nèi)在契合性，為實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策提供法律依據(jù)和行為手段，其制度內(nèi)容是劃定受反壟斷法及相關(guān)法律保護(hù)的允許壟斷或限制競爭行為存在的范圍或者領(lǐng)域。該制度所創(chuàng)設(shè)的各種反壟斷豁免規(guī)定，為國家適時地修正、解釋和適用其產(chǎn)業(yè)政策留下諸多靈活性和便利性；因此，應(yīng)根據(jù)國家特定時期既定的產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)來合理界定反壟斷法適用除外制度的法律空間范圍，并加以正確實(shí)施，既不能過分?jǐn)U大其范圍，也不可過早排除或者限制其適用。
反壟斷法適用除外范圍的確定須由法定機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)按照法定程序并結(jié)合當(dāng)前整個國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r而作出，不能由政府或行政官員自由確定，否則，就有行政機(jī)關(guān)“濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”之嫌。適用除外制度應(yīng)該具備法定性，明確適用除外的對象范圍、豁免條件與程序、適用除外主管機(jī)關(guān)權(quán)限以及超出適用除外范圍所承擔(dān)的法律責(zé)任，重點(diǎn)應(yīng)創(chuàng)設(shè)明確具體的產(chǎn)業(yè)政策民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等法律責(zé)任體系。
(三)合理配置反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門之間的管轄權(quán)
反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門之間的管轄權(quán)限配置應(yīng)以共同管轄為原則、專業(yè)管轄為例外，才能為競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)提供法律保障。具體指，一般競爭主管部門和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門對壟斷問題行使共同管轄權(quán)，但并不排除產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門對特殊具體事項(xiàng)享受專有管轄權(quán)。既要維護(hù)競爭主管部門權(quán)威性、一般性，又要保證產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門專業(yè)性、特殊性。
在自然壟斷、法定壟斷行業(yè)，反壟斷法為普通法，產(chǎn)業(yè)政策法為特別法，兩者對規(guī)制對象的交叉點(diǎn)應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法，規(guī)制對象的非交叉部分應(yīng)各自適用其領(lǐng)域的法律，但產(chǎn)業(yè)政策中沒有相關(guān)規(guī)定或規(guī)定不明確的，應(yīng)適用反壟斷法。既要充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)處理產(chǎn)業(yè)內(nèi)競爭事項(xiàng)的專業(yè)優(yōu)勢，又要適當(dāng)保留反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的介入權(quán)，以保證產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對競爭政策意旨的遵守。
(四)充分發(fā)揮國務(wù)院反壟斷委員會的協(xié)調(diào)作用
（一）國外壟斷犯罪研究概況
1.美國反壟斷刑事責(zé)任制度。美國是最早在反壟斷法中設(shè)立刑事責(zé)任的國家，始于1890年制定的《謝爾曼法》確立反托拉斯制度。伴隨著社會的發(fā)展，不同歷史階段的不斷補(bǔ)充和修改，美國成功的反壟斷刑事責(zé)任制度很大程度上影響著越來越多的國家或地區(qū)。20世紀(jì)90年代開始，各國紛紛效仿美國設(shè)立刑事責(zé)任制度或積極推進(jìn)本國或本地區(qū)反壟斷刑事化進(jìn)程。其對世界各國主要貢獻(xiàn)有兩項(xiàng)，一是成文法，另外就是寬恕政策。
2.日本反壟斷刑事責(zé)任制度。在美國的督促下，日本于1947年制定了《禁止私人，壟斷及確保公平交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法中列舉了八種罪名：“私人壟斷、不正當(dāng)交易限制、事業(yè)者團(tuán)體的禁止行為之罪”、“違反國際協(xié)定等、事業(yè)者團(tuán)體的其他禁止行為、確定審判之罪”、“違反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“違反有關(guān)呈報等的犯罪”、“違反保守秘密義務(wù)的犯罪”、“虛假陳述或鑒定的犯罪”、“違反旨在調(diào)查的強(qiáng)制處分等的犯罪”、“妨礙檢查等的犯罪”。針對上述犯罪行為，首先賦予公正交易委員會有專屬的告發(fā)權(quán)，并有相應(yīng)的告發(fā)程序。其次，刑事處罰范圍較廣，刑罰種類限于罰金和短期自由刑。第三，對壟斷犯罪的處罰規(guī)定了對實(shí)施壟斷行為的企業(yè)和實(shí)際控制人雙罰制及資格刑。
3.歐洲國家反壟斷刑事責(zé)任的概況。在歐盟的反壟斷法制裁體系中，由于歷史的原因，他們對壟斷犯罪的處罰很大程度上依賴于行政處罰來制裁那些違法者，并沒有規(guī)定刑事制裁措施。但是德國首先開創(chuàng)了對壟斷行為中限制競爭行為刑罰處罰的先例，其在1997年的《反腐敗法》明確規(guī)定了“反競爭的犯罪行為”。
另外，在一些歐洲國家，反壟斷法的刑事化甚至成為具有重大意義的法律項(xiàng)目。截至2003年，除美國外，還有8個國家和地區(qū)規(guī)定了對于個人和公司的雙重刑事責(zé)任，它們分別是加拿大、日本、韓國、愛爾蘭、奧地利、以色列、挪威和我國臺灣地區(qū)；另有4個國家規(guī)定了僅針對個人的刑事責(zé)任，它們分別是英國、法國、希臘和瑞士。
分析以上國家關(guān)于反壟斷法的規(guī)定可知，雖然各國家對反壟斷刑事責(zé)任的規(guī)定各有不同的，這跟他們各自的市場環(huán)境情況相關(guān)，但是總的來說，都肯定了對壟斷行為刑事責(zé)任制裁的必要性。
（二）我國壟斷犯罪研究概況
目前我國的反壟斷法中規(guī)定了四種反壟斷行為具體如下：第一，經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；第二，經(jīng)營者濫用市場支配地位；第三，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中；第四，濫用行者權(quán)利排除、限制競爭。反壟斷法只對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實(shí)施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的行為，以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員、、或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密的行為設(shè)定刑事責(zé)任。而對于反壟斷法規(guī)定的四種具體的反壟斷行為的刑事責(zé)任并沒有相應(yīng)的規(guī)定。[1]
在目前我國的反壟斷法中對壟斷犯罪的刑事制裁缺乏，其原因之一就是因?yàn)?，我國的反壟斷法主要借鑒德國的法律，采取的是慎刑原則，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，壟斷行為的刑事危害性也被逐漸重視起來，國內(nèi)相關(guān)學(xué)者對反壟斷法中是否要設(shè)立刑事責(zé)任也有不同的看法。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑事責(zé)任的理由是這種非法的壟斷行為直接侵害了相對自由和公平的交易秩序，損害了國家和社會及個人的利益，具備了刑罰的可罰性。認(rèn)為不應(yīng)設(shè)立刑事制裁手段的理由是，對壟斷行為的行政處罰完全可以達(dá)到刑事制裁的效果。
我認(rèn)為，反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)定刑事責(zé)任制度。原因主要有以下幾點(diǎn)，首先，對違法企業(yè)的高額罰款，這種處罰方式存在諸多弊端，通常高額的罰款會超出該公司的支付能力，進(jìn)而對公司的員工、債權(quán)人和消費(fèi)者甚至整個社會都會產(chǎn)生不利影響。其次，對于具體罰款的數(shù)額和處罰的范圍，在我們的司法實(shí)踐中很難把握的準(zhǔn)確。再次，壟斷犯罪行為本身屬于法定犯，刑法作為我國法律的最后一道屏障，對該類犯罪進(jìn)行打擊的效果是和程度也是行政制裁無法比擬的。因此我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑法中對情節(jié)相對嚴(yán)重的違法壟斷行為納入刑法處罰的犯罪，明確定罪處罰。
雖然，我國《反壟斷法》在第7章明確規(guī)定了構(gòu)成壟斷行為應(yīng)承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任，有關(guān)壟斷行為刑事責(zé)任的規(guī)定主要見于第52條與第54條。我國反壟斷法將情節(jié)嚴(yán)重的違反壟斷審查和調(diào)查的行為納入到刑法范疇，完全順應(yīng)了國際社會反壟斷刑事化的潮流，這是值得充分肯定的。然而，針對壟斷犯罪的具體內(nèi)容、壟斷犯罪的范圍、以及壟斷犯罪的具體刑事責(zé)任甚至壟斷犯罪責(zé)任追究的方式等，均沒有沒有詳細(xì)的規(guī)定，沒能達(dá)到公眾所預(yù)期的效果，這是一大遺憾。
二、反壟斷公訴程序的必要性
（一）反壟斷公訴的概念
我國現(xiàn)行法律體系架構(gòu)下的反壟斷公訴制度，是指檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使法律監(jiān)督權(quán)，執(zhí)行反壟斷法，對壟斷行為提起刑事公訴和民事公訴，追究壟斷行為人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任的制度。反壟斷公訴也是檢察權(quán)在反壟斷法這個部門法上的具體表現(xiàn)，目的在于保障反壟斷法的統(tǒng)一實(shí)施與正確執(zhí)行。對應(yīng)于反壟斷法的刑事責(zé)任和民事責(zé)任制度，反壟斷公訴可相應(yīng)分為反壟斷刑事公訴和反壟斷民事公訴兩個有機(jī)組成部分。
（二）反壟斷公訴制度提出的必要性
1.反壟斷法與刑法的立法目的契合。具體說就是，我國反壟斷法的立法目的是：預(yù)防和制止壟斷行為的發(fā)生，保護(hù)公平有效的市場秩序，維護(hù)消費(fèi)者和整個社會的整體利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展。對于違反壟斷法的任何行為，都應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于市場危害相對較小的輕微危害行為，我們可以用行政處罰予以制裁，但是對于社會危害相對嚴(yán)重的危害行為，行政制裁根本達(dá)不到制裁的效果，必須運(yùn)用刑法的威懾力予以處罰，從而最大限度的保護(hù)消費(fèi)者。我們刑法的目的在于有效的預(yù)防犯罪和最大限度的保護(hù)法益。刑事責(zé)任是刑罰的前提和保證，因此想要更的實(shí)現(xiàn)反壟斷法的立法目的，就必須在要發(fā)揮反壟斷刑事制裁的作用。
2.維護(hù)社會公共利益的需要。反壟斷法第一條開宗明義點(diǎn)明了該法的立法目的，其中赫然寫著，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。因此，我國的反壟斷法制定時就將反壟斷法的其中一個立法目的定位為維護(hù)社會公共利益，這充分體現(xiàn)了反壟斷法的公共利益屬性。西方國家，維護(hù)公益的理念是反壟斷訴訟的程序價值中的重要組成部分，當(dāng)然也占有重要的地位，其目的是維護(hù)自由、民主、公平的市場競爭機(jī)制，一旦市場機(jī)制遭到破壞，就要依靠國家的力量加以重塑。如美國司法部微軟就是以美國整體利益為出發(fā)點(diǎn)，為了提升美國在全球的競爭優(yōu)勢，借助于以政府與個人為控訴主體的嚴(yán)密、理性的反壟斷訴訟機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。在這一點(diǎn)上中外相通，又或許是我國在反壟斷法制定的歷程中，借鑒和吸收了美國這個反壟斷法強(qiáng)國的反壟斷理念予以融會貫通。但是與美國不同的是，中國傳統(tǒng)的民事訴訟、行政訴訟以及刑事自訴裁判理念具有私益性，其程序規(guī)則也具有局限性，我國現(xiàn)有的三大訴訟以及當(dāng)前的制度體系無法對類似美國微軟壟斷案這類復(fù)雜的壟斷案件予以解決。因此，必須貫徹反壟斷訴訟所體現(xiàn)的公益理念，以便于從公訴的視角出發(fā)對反壟斷案件提出更好的解決方式。
3.有效彌補(bǔ)行政執(zhí)法的不足。目前我國的反壟斷法主要規(guī)定的是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法模式，司法機(jī)關(guān)在反壟斷法實(shí)施中起的作用可能被忽視了，更不用提及反壟斷訴訟制度的建立。雖然從理論上講，《反壟斷法》并非大企業(yè)制裁法，而只是規(guī)制企業(yè)的壟斷行為的法，但是，通常實(shí)施壟斷行為的企業(yè)都是在市場上具有一定影響力的大型企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)，它們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，有的勢力很大甚至滲透到國家的權(quán)力范圍內(nèi)，足以影響甚至左右地方的行政執(zhí)法行為或國家的某些決策。況且由于反壟斷法的模糊性和不確定性，因此反壟斷法的實(shí)施就更加需要通過法治的手段來規(guī)范，需要通過司法程序來規(guī)制。如果僅僅依靠行政執(zhí)法實(shí)施反壟斷法，勢必會影響反壟斷法的全面貫徹實(shí)施，反壟斷公訴制度可以在一定程度上彌補(bǔ)通過行政執(zhí)法途徑實(shí)施反壟斷法的上述不足。
4.彌補(bǔ)私人訴訟不足。在現(xiàn)實(shí)的反壟斷法實(shí)施過程中，對于私人主體來說，存在不愿或沒有能力的兩種情況，都使得私人不現(xiàn)實(shí)。私人不愿提訟的情況主要有以下幾種，第一種情況是，對于一些救濟(jì)方式僅僅是“禁止該違法行為”的案件，個體當(dāng)事人沒有動力去僅僅爭取。第二種情況是，反壟斷違法行為的受害人非常多，導(dǎo)致總體的損害很大，但是對每個人的損害太小，造成缺乏吸引力的局面，因此可以說，激勵私人積極行使的訴權(quán)不是那么容易。集團(tuán)訴訟是法律對集合眾多小的訴訟請求問題給出的一個解決方案，但是它有嚴(yán)重缺點(diǎn)，比如集團(tuán)的成員一般都缺乏動力（如果他們的訴訟請求很?。┗蚰芰Γㄒ?yàn)樗麄內(nèi)藬?shù)多，所以存在一個搭便車的問題，而且協(xié)調(diào)一大群人行動的成本非同一般，沒有人來監(jiān)督他們的律師。因此，訴訟結(jié)果往往很不理想。而在某些激勵機(jī)制下，私人愿意的時候，往往又會因?yàn)樗饺俗陨砟芰τ邢?，而不能。因此，私人訴訟在有些情況下可能無法實(shí)現(xiàn)立法者所預(yù)期的目標(biāo)。反壟斷公訴的主體是檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)作為國家的公設(shè)機(jī)關(guān)具有長期的刑事公訴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對反壟斷案件進(jìn)行公訴優(yōu)于私人主體的私人訴訟，實(shí)行反壟斷公訴可以彌補(bǔ)反壟斷私人訴訟的不足。
三、反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)
（一）反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容
我國檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不僅在刑事訴訟領(lǐng)域有著專有的公訴權(quán)，在民事、行政領(lǐng)域也是法定的法律監(jiān)督者，具備了行使民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)的立法基礎(chǔ)。具體到反壟斷公訴案件中，檢察機(jī)關(guān)可以對下列幾種壟斷行為提起刑事、民事或行政公訴；首先，對行為人所實(shí)施的行為違反了反壟斷法，并對自由競爭的經(jīng)濟(jì)環(huán)境造成嚴(yán)重的危害后果，需要對行為人追究刑事責(zé)任的行為提起刑事訴訟；其次，對行政壟斷行為的行政公訴；最后，對違反反壟斷法，對社會公共利益和其他個人的利益造成一定的損害但是不需要追究刑事責(zé)任的行為提起民事公訴。綜合以上關(guān)于反壟斷公訴必要性的介紹，反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括刑事公訴權(quán)，民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)三個方面的內(nèi)容，在此不再敖述。
（二）反壟公訴程序中檢察權(quán)的實(shí)現(xiàn)
一個良好的程序是實(shí)體正義能夠得到申張的保證，鑒于反壟斷公訴程序的特殊性。結(jié)和我國的實(shí)際情況，在制度設(shè)計上應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。
第一，管轄法院。在考慮本國的社會歷史狀況的同時，完善反壟斷公訴程序意義重大。早在2001年，最高人民法院就規(guī)定，專利案件一審由各個省、自治區(qū)和直轄市人民政府所在地的中級人民法院管轄，或者由最高法指定的法院管轄，之所以這么規(guī)定主要是考慮到該類案件的特殊復(fù)雜性。同一個道理，具體到反壟斷公訴案件來說，其復(fù)雜性和專業(yè)性都更強(qiáng)，對法院和檢察院都有更高的要求，無論是刑事還是非刑事的案件，反壟斷的一審法院都應(yīng)當(dāng)由中級或以上級別的法院來審理。具體到二審，再遵循我們現(xiàn)行的法律體制和制度設(shè)計。
第二，反壟斷公訴的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的具體分配在反壟斷公訴制度的構(gòu)建中也是不可缺少的一部分。檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)，比作為其他原告的普通自然人在在調(diào)查和取證等方面都要更方便和專業(yè)一些，理應(yīng)承擔(dān)起舉證責(zé)任，但是也不能因此就免除或者減輕被告的舉證責(zé)任。具體到現(xiàn)實(shí)中，可以參考最高法關(guān)于反壟斷民事訴訟的征求意見稿的內(nèi)容。供水電等公用企業(yè)，煙草、鹽業(yè)等法規(guī)賦予其從事特定商品獨(dú)占經(jīng)營資格的企業(yè)，實(shí)際都是處于壟斷地位，檢察機(jī)關(guān)只要能夠證明，被告方屬于公用企業(yè)或者獨(dú)占經(jīng)營者，就可以認(rèn)定其具有市場支配地位，但是其是否有濫用行為，在這里我們可以借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，被告人需要為自己的正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任，但是公訴機(jī)關(guān)和原告可以對被告提出的證據(jù)予以反駁。
第三，注意反壟斷公訴與行政執(zhí)法和個人訴訟的關(guān)系協(xié)調(diào)。在強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的同時，也要充分發(fā)揮和重視反壟斷公訴的補(bǔ)充效果。應(yīng)當(dāng)對反壟斷公訴與反壟斷局的職責(zé)有個明確的分工，我認(rèn)為，對于日常性的壟斷監(jiān)督檢查，日常的審查審批事項(xiàng)，以及輕微的行政處罰均有行政執(zhí)法完成，而對于需要追究刑事責(zé)任的，則交檢察機(jī)關(guān)做或者不的決定。
在與個人訴訟的關(guān)系中，要認(rèn)識到反壟斷公訴制度是有效彌補(bǔ)個人能力不足的保證。因此，將反壟斷公訴視為啟動私人訴訟的有效機(jī)制是必要的。這樣既能節(jié)省一定的司法資源，又能夠有效的維護(hù)自己的合法權(quán)益，還能夠及時有效的制止經(jīng)營者的壟斷行為。同時將私人訴訟是反壟斷公訴的有效補(bǔ)充和約束條件，因?yàn)楦髯缘睦娉霭l(fā)點(diǎn)不同，其涉及的案件范圍和內(nèi)容頁不盡相同，這樣也使得反壟斷法的實(shí)施更加全面。