時間：2023-03-22 17:32:19
導(dǎo)語：在反壟斷法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
反壟斷法這一范疇的法規(guī)規(guī)制，創(chuàng)設(shè)于美國。反壟斷法預(yù)設(shè)的管控職能，是專職架構(gòu)下的法規(guī)限制，它被劃歸成經(jīng)濟(jì)管控中的根本法律。反壟斷法依循的規(guī)制目標(biāo)，是確保經(jīng)濟(jì)互通中的民主特性，以及關(guān)聯(lián)著的自由公平。很多國家預(yù)設(shè)了這種法規(guī)，大體涵蓋了細(xì)分出來的三種層級：對限制特性的協(xié)議予以縮減；禁止隨意特性的、支配地位特有的優(yōu)勢運用；集中及并購關(guān)涉的管控規(guī)制。反壟斷法關(guān)聯(lián)著優(yōu)良競爭，能維持住競爭的接續(xù)性，保障慣常的秩序。立法實踐說明，反壟斷法架構(gòu)之下的經(jīng)濟(jì)管控，被看成市場管控中的側(cè)重方式。應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)規(guī)范化的秩序，保護(hù)各個層級的國內(nèi)市場。壟斷附帶著的不良競爭，威脅著正常的消費，帶來市場管控特有的負(fù)面狀態(tài)。經(jīng)由反壟斷規(guī)制，有序限縮了這種行為。跨國企業(yè)慣用的壟斷行為，也能經(jīng)由這樣的規(guī)制，被管控和縮減。國外企業(yè)在既有的本地市場，會形成跨國態(tài)勢下的壟斷。反壟斷關(guān)涉的法規(guī)，抑制了持續(xù)的壟斷，形成長時間內(nèi)的規(guī)制狀態(tài)。其是依托預(yù)設(shè)的市場份額，來明晰本國市場架構(gòu)之下的商品應(yīng)擁有的位置。若企業(yè)利用預(yù)設(shè)的支配位置，隨便限縮競爭，就會觸犯擬定好的法規(guī)規(guī)則。亂用支配特性的地位，構(gòu)成了范疇偏大的競爭限制。應(yīng)當(dāng)對如上的行為進(jìn)行審慎的管控，保障核心范疇以內(nèi)的消費權(quán)益。
2多層級的規(guī)制作用
2.1限制壟斷的數(shù)目經(jīng)濟(jì)全球化態(tài)勢之下，知識經(jīng)濟(jì)特有的時段中，信息被快速拓展，跨國企業(yè)日常的經(jīng)營面對著激烈競爭。如果經(jīng)由自身努力，占據(jù)了有利的市場位置，那么類似特性的其他企業(yè)，就會搶著去占據(jù)這一市場，獲取潛藏著的利潤。規(guī)模偏大的集團(tuán)，更會采取多樣途徑，搶占期待的最佳位置，如常見的兼并現(xiàn)象。調(diào)研得來的數(shù)值表征著，跨國企業(yè)特有的合并狀態(tài)，在總體范疇內(nèi)的交易量中會占到三成以上的比值。跨國企業(yè)經(jīng)由投資，進(jìn)入本地的各類市場，將會毀損原有的競爭秩序。這時，應(yīng)當(dāng)接納反壟斷法，予以必備干涉。知識產(chǎn)權(quán)根基之上的壟斷，被劃歸成反壟斷管控中的例外。若利用獨有的知識產(chǎn)權(quán)，也應(yīng)當(dāng)接納法規(guī)規(guī)制。國際經(jīng)貿(mào)關(guān)涉的活動，可以分成多層級。壟斷行為原有的頻次增加，為此，反壟斷架構(gòu)內(nèi)的法規(guī)管控，也會促動經(jīng)貿(mào)的總進(jìn)程。
2.2調(diào)和整體秩序國際經(jīng)貿(mào)涉及的領(lǐng)域，包含偏多的私人競爭。經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域以內(nèi)的私人主體，通常預(yù)設(shè)限制特性的各類事宜。例如：割裂原本很完備的售賣市場，利用累積的支配優(yōu)勢，干擾正常的競爭。國家為維持原本的利益，經(jīng)反壟斷關(guān)聯(lián)著的法規(guī)機(jī)制，對私人范疇的多樣主體，予以有序管控及調(diào)和。這就調(diào)和了整體架構(gòu)的秩序，縮減了頻次偏高的壟斷現(xiàn)象，促進(jìn)了良好的競爭。例如：微軟利用特有的優(yōu)勢位置，捆綁銷售制備出來的某一視窗，被劃歸為壟斷這一范疇。歐盟委員會判別了這一行為，并實施接續(xù)的制裁。這種調(diào)和秩序關(guān)聯(lián)的措施，維護(hù)了預(yù)設(shè)的競爭公平。應(yīng)被注重的是，反壟斷涉及的規(guī)制，不應(yīng)被限制在企業(yè)內(nèi)部，對外來范疇的企業(yè)，也要審慎預(yù)設(shè)這種規(guī)范。反壟斷法應(yīng)帶有更大的規(guī)范特性，維護(hù)企業(yè)的本源利益。為不同特性的各類市場添加公平的管控。
2.3明辨規(guī)制的界限國際經(jīng)貿(mào)中，有著細(xì)化特性的某行為，通常涉及多區(qū)段的利益。國家為維持住既有的整體收益，會采納自身制定的反壟斷法，以便創(chuàng)建有序管控的狀態(tài)。然而，若對方國家制定的法規(guī)，也考量了應(yīng)有的自身利益，則會經(jīng)由判決，形成相反態(tài)勢下的判別結(jié)果。對同種特性的壟斷行為，依循某國擬定好的規(guī)制，可能被劃歸成壟斷行為；但依循另一國擬定的這種規(guī)制，可能予以許可。例如：出口方制定的關(guān)聯(lián)規(guī)則中，為抬高既有的利潤及成效，通常抬升既有的產(chǎn)品單價。這一行為，會增加原有的售賣價格，使出口方依憑這種規(guī)制，取得更高的收益。為此，這個范疇的關(guān)聯(lián)行為，會獲得出口國預(yù)設(shè)的法規(guī)支撐。然而，抬價的行為卻損害了進(jìn)口方特有的消費權(quán)益，對進(jìn)口這一產(chǎn)品的國家，形成特有的反競爭機(jī)制。上述模式中，不同主體考量著自身的不同利益，會制定出差異特性的壟斷規(guī)制。與此同時，本土累積的經(jīng)濟(jì)習(xí)俗、文化范疇的標(biāo)準(zhǔn)，都會帶有差別，這也增加了壟斷規(guī)制中的差別。差異架構(gòu)下的壟斷規(guī)制，缺失穩(wěn)固的法制根基。若發(fā)現(xiàn)特有的違規(guī)狀態(tài)，很難判別明晰的規(guī)制界限。應(yīng)當(dāng)有序整合帶有差異的這類法規(guī)，從而管控混亂狀態(tài)，明晰應(yīng)有的規(guī)制界限，限制違規(guī)事件發(fā)生，促進(jìn)正面影響。
3知識產(chǎn)權(quán)特有的規(guī)制
既有的國內(nèi)企業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)范疇內(nèi)的保護(hù)認(rèn)知，還是偏弱的。跨國公司常利用自主特性的獨特產(chǎn)權(quán)，開展預(yù)設(shè)的價格之戰(zhàn)。近幾年，知識產(chǎn)權(quán)關(guān)涉的轟炸現(xiàn)象，震動著數(shù)目偏多的各類企業(yè)。例如：美國公司向既有的國內(nèi)公司索要家電產(chǎn)品的專利費用；規(guī)模偏大的電信企業(yè)，要求償付高數(shù)額態(tài)勢下的許可費用。2013年，國外企業(yè)又發(fā)了律師函，對電腦產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)企業(yè)，發(fā)出特有的控訴，指控中國企業(yè)侵犯了帶有知識產(chǎn)權(quán)特性的關(guān)聯(lián)權(quán)益。實際上，國際范疇的這些企業(yè)，是依托著產(chǎn)權(quán)保護(hù)特有的外衣，限制預(yù)設(shè)的領(lǐng)域競爭，傷害到了多層級的專利權(quán)。各國擬定出來的規(guī)制中，知識產(chǎn)權(quán)附帶著的壟斷狀態(tài)，被設(shè)定成壟斷規(guī)制中的排除事宜。然而，若濫用如上的壟斷地位，則也應(yīng)接受管控和制約。可以由反壟斷規(guī)制對國外特有的產(chǎn)權(quán)壟斷妥善予以排除。例如：英國擬定的關(guān)聯(lián)規(guī)則中明晰，技術(shù)許可特性的合同，帶有限價這樣的作用，應(yīng)禁止采納。歐盟制定的競爭法規(guī)，也涵蓋著禁止特性的系列規(guī)制，防止常見的濫用。我國既有的立法，明辨了知識產(chǎn)權(quán)關(guān)涉的管控機(jī)制；與此同時，權(quán)利人依憑這樣的權(quán)利，若限制了正常的競爭，也應(yīng)受到管控。例如既有的合同法中明晰：非法范疇內(nèi)的壟斷技術(shù)，若阻礙了技術(shù)更替及進(jìn)步，則被判定為無效；技術(shù)轉(zhuǎn)讓預(yù)設(shè)的合同，可以預(yù)設(shè)技術(shù)秘密特有的范疇，但不能依托這一條款來阻礙區(qū)域以內(nèi)的技術(shù)變更。技術(shù)引進(jìn)關(guān)涉的管控條例，也預(yù)設(shè)了不合理限制這樣的條文。然而，比對體系架構(gòu)中的細(xì)化規(guī)制，我們制定出來的零散規(guī)范仍舊沒能表現(xiàn)出最優(yōu)的操作特性。有必要整合這樣的零星規(guī)則，確認(rèn)系統(tǒng)架構(gòu)的、明晰的細(xì)化條款。
4未來時段的立法走向
我國經(jīng)由經(jīng)貿(mào)的拓展，融入了規(guī)模偏大的世界浪潮。中國加入WTO之后，對外范疇的依存度遞增，進(jìn)出口關(guān)涉的總體數(shù)額也體現(xiàn)出遞增的傾向。國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域以內(nèi)的競爭限制，會對某一架構(gòu)中的國內(nèi)企業(yè)帶來較大的損失。既有的法規(guī)中，還沒能擬定出國際經(jīng)貿(mào)依托的管控條款。中國加入WTO降低了原有的門檻，外國的產(chǎn)品會大量進(jìn)入國內(nèi)市場。一些領(lǐng)域進(jìn)口份額遞呈增的趨勢，形成常見的壟斷態(tài)勢，沖擊著行業(yè)的根基。單獨態(tài)勢下的跨國公司，會超出國內(nèi)這一范疇的總體規(guī)模。這種大公司的進(jìn)入，會扮演著特有的壟斷角色。若缺失明晰的規(guī)制，他們就會排擠掉民族工業(yè)，把原有的國內(nèi)市場更替成廉價態(tài)勢的供應(yīng)市場。反壟斷法體現(xiàn)出來的影響，應(yīng)受到足夠的重視。未來的時間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)借鑒先進(jìn)特性的立法經(jīng)驗，考量現(xiàn)有的真實情形，制定出完整框架下的反壟斷法。新興產(chǎn)業(yè)特有的興起流程，不能脫離立法這一架構(gòu)下的保護(hù)。技術(shù)的更替及進(jìn)展，也帶有脆弱的、不穩(wěn)固的特性。反壟斷特有的法律，能維持長時間內(nèi)的有序競爭。
5結(jié)語
論文關(guān)鍵詞 反壟斷法 適用對象 域外適用 監(jiān)管范圍
自從加入世貿(mào)組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現(xiàn)象，而要在國際市場的游戲規(guī)則內(nèi)獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)安全，并對市場秩序進(jìn)行規(guī)范。在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，“經(jīng)濟(jì)憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現(xiàn)壟斷這一現(xiàn)象以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現(xiàn)實意義，這部法律明文規(guī)定了壟斷的形式與應(yīng)該受到的懲罰。從20世紀(jì)80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應(yīng)國際競爭規(guī)則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現(xiàn)的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進(jìn)行研究可以指導(dǎo)我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產(chǎn)生的原因
19世紀(jì)后期，美國進(jìn)入快速發(fā)展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進(jìn)行過度，企業(yè)的規(guī)模快速擴(kuò)張，產(chǎn)量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴(yán)重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現(xiàn)了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實力增長，后來出現(xiàn)了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀(jì)初，美國的各個工業(yè)部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據(jù)支配地位，并把持著國家的經(jīng)濟(jì)命脈。當(dāng)時產(chǎn)生的壟斷經(jīng)濟(jì)制度，導(dǎo)致社會生活資料分配不均，經(jīng)濟(jì)制度與消費者的消費能力嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，進(jìn)而加劇了生產(chǎn)者與消費者之間的矛盾出現(xiàn)，社會民不聊生，消費者為了能夠維護(hù)自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產(chǎn)生的原因是來自于內(nèi)部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿(mào)易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發(fā)生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內(nèi)的企業(yè)在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現(xiàn)壟斷的現(xiàn)象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構(gòu)成反壟斷法律關(guān)系的重要因素。在現(xiàn)實中競爭與壟斷的關(guān)系具有相對性，在競爭的同時會產(chǎn)生壟斷現(xiàn)象，但是在壟斷現(xiàn)象發(fā)生的同時就會對競爭產(chǎn)生限制作用。如果同一個企業(yè)要成為競爭主體就要使其的競爭行為達(dá)到有效競爭條件，但是企業(yè)的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產(chǎn)生了危害性，這樣的企業(yè)就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關(guān)系主體是競爭主體與反壟斷主體的統(tǒng)稱。反壟斷關(guān)系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿(mào)易與商業(yè)的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經(jīng)營者”，一般包含有從事商品的生產(chǎn)、經(jīng)營或者是提供服務(wù)的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監(jiān)管范圍包含有行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)中所授權(quán)的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關(guān)系的主體也包含其中。同時“行業(yè)協(xié)會自律”的相關(guān)內(nèi)容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關(guān)系主體還有行業(yè)協(xié)會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現(xiàn)為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現(xiàn)字面上的不同是因為國情的差異：在中國，行政力量干預(yù)著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以反壟斷法的監(jiān)管范圍才包含了行政權(quán)利。而且嚴(yán)格來說，反壟斷的私人執(zhí)行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經(jīng)營者要遠(yuǎn)遠(yuǎn)的高于其重要程度。正是因為這些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監(jiān)管范圍對比分析
（一）企業(yè)合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業(yè)可以通過合并的方式來進(jìn)行優(yōu)化重組，市場競爭的存在，是因為有多個企業(yè)分別占有市場份額。而壟斷的產(chǎn)生是因為有兩個或者是多個占有了一定份額的企業(yè)合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業(yè)合并之所以在各國都受到反壟斷法的監(jiān)管，是因為它是經(jīng)營者對壟斷進(jìn)行追求的最為直觀的表現(xiàn)形式。在美國《克萊頓法》第七條中規(guī)定：禁止對其他企業(yè)進(jìn)行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達(dá)到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續(xù)修正案中也是規(guī)定：必須要在向聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部反壟斷局進(jìn)行申報后才能進(jìn)行大型企業(yè)的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團(tuán)。
企業(yè)合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經(jīng)營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細(xì)描述了經(jīng)營者集中行為。并且也設(shè)置了經(jīng)營者集中的申報制度，羅列出了相應(yīng)的申報辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質(zhì)、同一種類的商業(yè)行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業(yè)要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進(jìn)行合并，合并之后企業(yè)占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強的影響同類企業(yè)的產(chǎn)品產(chǎn)量與價格。一些企業(yè)為了實現(xiàn)自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業(yè)公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監(jiān)管范圍之中是因為其有著巨大的破壞性。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進(jìn)行了詳細(xì)的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價值的物品及傭金等來達(dá)到其歧視性定價目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關(guān)于濫用支配地位的法條規(guī)定則較為謹(jǐn)慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設(shè)置了相應(yīng)的詳細(xì)條款，為了防范出現(xiàn)新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細(xì)闡述了國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設(shè)置是為了有效避免中國獨特的市場經(jīng)濟(jì)體制中出現(xiàn)的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設(shè)置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規(guī)定的相同之處表現(xiàn)在規(guī)則上。而差異性則表現(xiàn)在，中國的《反壟斷法》規(guī)定了對于具有市場支配地位的經(jīng)營者所需要具有的最低市場份額。總體來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優(yōu)勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規(guī)定是中國反壟斷法中所獨有的。這是因為中國特殊的政治與經(jīng)濟(jì)體制所形成的。政府壟斷和政府授權(quán)壟斷統(tǒng)稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權(quán)利，政府授權(quán)壟斷則是指政府授予企業(yè)權(quán)利進(jìn)行壟斷經(jīng)營。在我國，因為存在自然與歷史的因素，對國家經(jīng)濟(jì)有著重要影響的也包括少數(shù)能源、運輸以及公益服務(wù)性行業(yè)，或者一些有持續(xù)高額投入需求的行業(yè)，這些行業(yè)在設(shè)立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠?qū)裆罘€(wěn)定與生活水平產(chǎn)生影響的行業(yè)，例如煙草、造酒等，這些行業(yè)的企業(yè)壟斷經(jīng)營一直是處于政府的監(jiān)管與授權(quán)狀態(tài)中，它是反壟斷法除外制度的體現(xiàn)。政府壟斷因為一些自然條件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質(zhì)，因為完全競爭會有可能導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定，因此不屬于反壟斷法的監(jiān)管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設(shè)置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進(jìn)行打擊、保護(hù)本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規(guī)則存在的合法性。和美國的規(guī)定比較，這一點具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進(jìn)行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進(jìn)行具體規(guī)定。在實踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設(shè)置上存在著差異性。同時，通過多年的實踐美國已經(jīng)對反壟斷法域外適用摸索出了適合當(dāng)前國際交往的原則，同時也是當(dāng)前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設(shè)置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現(xiàn)在在域外適用條款上，有著擴(kuò)大本國管轄權(quán)的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產(chǎn)生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內(nèi)市場競爭”的影響程度進(jìn)行說明，從反壟斷法的頒布到現(xiàn)在都沒有進(jìn)行過修正，進(jìn)而出現(xiàn)使用“沒有標(biāo)準(zhǔn)”管理“標(biāo)準(zhǔn)以下”的情況。
（二）司法管轄權(quán)容易出現(xiàn)沖突
中國反壟斷法在立法上認(rèn)定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內(nèi)的市場競爭產(chǎn)生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認(rèn)，因為這有對外國主權(quán)侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規(guī)定，那么就可能會出現(xiàn)法律適用的爭端。因此應(yīng)該從國際法慣例來確立相關(guān)的措施。
（三）操作性不強
【關(guān)鍵詞】反壟斷法；民事救濟(jì)；完善
黨的十報告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進(jìn)一步擴(kuò)大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經(jīng)常會出現(xiàn)不正當(dāng)競爭和壟斷經(jīng)營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，我國主要是通過行政機(jī)關(guān)和私人訴訟對發(fā)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的。我國現(xiàn)行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規(guī)定了反壟斷民事救濟(jì)，但具體內(nèi)容和民事救濟(jì)的程序沒有作出詳細(xì)規(guī)定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟(jì)制度，完善相關(guān)的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟(jì)途徑。
一、我國反壟斷民事救濟(jì)的特點
（一）民事責(zé)任要件證明復(fù)雜。當(dāng)行為人的行為被認(rèn)定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟(jì)。被告行為的違法僅僅說明構(gòu)成侵權(quán)行為，只有證明被告行為符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，才能認(rèn)定民事責(zé)任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關(guān)系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責(zé)任認(rèn)定的復(fù)雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經(jīng)濟(jì)法案件，特殊的案件性質(zhì)會給反壟斷法案件帶來復(fù)雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費者的損害范圍是非常廣的，受害人群復(fù)雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴(yán)重，因此，損害后果具有分散性的特點。這種特點會給受害人和計算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數(shù)的反壟斷案件涉及的訴訟標(biāo)的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財力和人力，而且訴訟成本非常高，證據(jù)收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復(fù)雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發(fā)壟斷法民事救濟(jì)存在的問題
我國現(xiàn)行《反壟斷法》第50條明確規(guī)定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權(quán)條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，對具體的民事責(zé)任內(nèi)容卻沒有作出詳細(xì)的規(guī)定?？傮w說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟(jì)權(quán)缺乏重視。我國反壟斷法救濟(jì)體系，主要是以公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)制裁手段為中心的，而且應(yīng)用與各個方面?！斗磯艛喾ā穼Ω鞣N壟斷行為都規(guī)定了詳細(xì)的行政責(zé)任，賦予行政機(jī)關(guān)很大的職權(quán)。但是，當(dāng)事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟(jì)權(quán)利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規(guī)定，當(dāng)事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟(jì)全缺乏足夠的重視，思想認(rèn)識不到位。
（二）民事救濟(jì)制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定只是抽象的、模糊的規(guī)定，沒有規(guī)定完善的民事救濟(jì)制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟(jì)途徑。由于反壟斷法對救濟(jì)發(fā)生的適用條件沒有作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應(yīng)該對這兩種不同的救濟(jì)方式分別作出不同的規(guī)定，尤其是適用范圍和適用條件，應(yīng)該有所不同。
（三）民事救濟(jì)可操作性不強。我國《反壟斷法》第50條是原則性規(guī)定，在實踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復(fù)雜的案件，認(rèn)定民事責(zé)任時，需要進(jìn)行廣泛的調(diào)查和取證，需要具備專業(yè)的法律人員和專業(yè)的反壟斷法人才對違法行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定。認(rèn)定違法行為之后，還需要對當(dāng)事人的損害賠償事實、賠償數(shù)額和因果關(guān)系等各方面的條件進(jìn)行綜合調(diào)查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復(fù)雜性，需要法官具備專業(yè)的法律知識和經(jīng)濟(jì)學(xué)知識。但在設(shè)計民事救濟(jì)的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟(jì)制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟(jì)制度的特點以及存在的諸多問題，筆者認(rèn)為，可以通過以下途徑進(jìn)行相應(yīng)的完善：
（一）從立法上重視私人訴權(quán)。反壟斷法的最終目的不在于解決經(jīng)濟(jì)糾紛，而是為了防止違法行為的發(fā)生。因此，我國《反壟斷法》應(yīng)該從立法上重視私人訴權(quán)的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強我國民事救濟(jì)制度的體系化建設(shè)，各個救濟(jì)方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強有力的救濟(jì)途徑。
（二）對救濟(jì)制度作出系統(tǒng)規(guī)定。我國應(yīng)該對反壟斷法民事救濟(jì)制度作出精細(xì)化的規(guī)定，對責(zé)任的構(gòu)成要件、證明方法以及損害賠償計算方法等各個方面作出專門的系統(tǒng)的規(guī)定，頒布實施細(xì)則，對法律規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)的解釋和說明，方便當(dāng)事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設(shè)計。反壟斷法屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，設(shè)計反壟斷案件的訴訟程序方面，應(yīng)該與普通的民事訴訟案件有所區(qū)別，制定專門的法律規(guī)定作為指導(dǎo)依據(jù)。因此，我國應(yīng)該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進(jìn)行重新設(shè)計，將程序制度與實體制度有機(jī)結(jié)合起來，更新立法理念，對資格制度、證據(jù)制度、訴訟時效制度等相關(guān)制度進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，從而完善反壟斷法民事救濟(jì)程序制度設(shè)計。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規(guī)制
中圖分類號： DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監(jiān)管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協(xié)議［1］。這樁合并案的破產(chǎn)，是多因素綜合作用的結(jié)果①。在“兩拓”合并鐵礦石業(yè)務(wù)之后，各國監(jiān)管高層紛紛發(fā)出了反對之聲，國際鋼鐵協(xié)會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認(rèn)為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴(yán)重?fù)p害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿(mào)易委員會、韓國公平貿(mào)易委員會和德國聯(lián)邦企業(yè)聯(lián)合管理局等也都對該項合并計劃持反對態(tài)度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規(guī)制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進(jìn)經(jīng)驗，在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善國際并購行為的規(guī)制法律體系，提升反壟斷法在執(zhí)行過程中的可操作性。
一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定
反壟斷法是反對限制競爭、維護(hù)自由公平競爭和經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預(yù)性。反壟斷法是國家調(diào)節(jié)法，試圖通過國家干預(yù)手段來彌補市場失靈的缺陷，維護(hù)經(jīng)濟(jì)競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護(hù)和維護(hù)的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經(jīng)濟(jì)政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策密切相關(guān)，并因此獲得實際操作的靈活性。
（一）國際并購行為的內(nèi)涵
國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業(yè)間的并購，其跨國性或國際性體現(xiàn)在收購企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)的國籍不同、企業(yè)的股東國籍不同、并購行為發(fā)生在外國市場或企業(yè)的財產(chǎn)位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業(yè)與另一國企業(yè)通過資產(chǎn)和經(jīng)營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業(yè)收購另一國企業(yè)的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，并實際獲得目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)和經(jīng)營控制權(quán)。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團(tuán)注入資本，采用資產(chǎn)整合的方式來實現(xiàn)合并；其中必和必拓是并購發(fā)出企業(yè)或并購企業(yè)，而力拓集團(tuán)則被稱為被并購企業(yè)，也稱目標(biāo)企業(yè)。
（二）國際并購行為的類型
國際并購按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標(biāo)準(zhǔn)是按照企業(yè)在產(chǎn)業(yè)中的位置來劃分的，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。
橫向并購又稱水平并購，是指同一產(chǎn)業(yè)存在著直接競爭關(guān)系的雙方或多方企業(yè)之間發(fā)生的并購行為。這是企業(yè)增強國際競爭力、擴(kuò)大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關(guān)注和管制的重點。
縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產(chǎn)品的生產(chǎn)、供應(yīng)和銷售上存在順序關(guān)系，處于同一行業(yè)中不同階段。這是企業(yè)降低生產(chǎn)成本、拓寬產(chǎn)品銷路的好類型，但在某些特定的生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié)中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預(yù)的對象。
混合并購是指兩個以上國家處于不同行業(yè)的企業(yè)之間的并購，它是世界市場上的企業(yè)降低單一行業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險、實現(xiàn)全球化和多元化發(fā)展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監(jiān)督。
兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產(chǎn)和銷售的方式，協(xié)議只進(jìn)行生產(chǎn)上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規(guī)避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團(tuán)在鐵礦石市場中是具有直接競爭關(guān)系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進(jìn)一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是看并購的結(jié)果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產(chǎn)生之前對并購結(jié)果進(jìn)行推測［5］。
二、國際社會關(guān)于國際并購行為的反壟斷法規(guī)制
（一）國際社會關(guān)于國際并購行為的反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀
1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀。
歐盟對國際并購行為規(guī)制的程序包括了事前強制申報、預(yù)審和重點審查等一系列環(huán)節(jié)。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關(guān)規(guī)定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調(diào)查。歐盟在宣布調(diào)查開始的時候就同時表示了這項調(diào)查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認(rèn)為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經(jīng)過初步調(diào)查顯示組建的合資企業(yè)可能導(dǎo)致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產(chǎn)之后，歐盟委員會也隨即停止了調(diào)查程序。根據(jù)兩拓宣告合并破產(chǎn)是發(fā)表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進(jìn)行審查之后，有要求兩拓對其協(xié)議作出調(diào)整以期與歐盟市場相協(xié)調(diào)，或?qū)⒉煌ㄟ^其合并計劃。
2.美國對國際并購行為反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀。
美國最早頒布反壟斷法，擁有當(dāng)今世界最為完善的反壟斷規(guī)制體系。美國企業(yè)并購反壟斷審查的法律依據(jù)主要由三部分構(gòu)成：一是聯(lián)邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業(yè)并購指南》［6］。一般來說美國的企業(yè)合并規(guī)制程序包括當(dāng)事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標(biāo)準(zhǔn)方面，HSR法案規(guī)定了“交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)+當(dāng)事人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)，并在當(dāng)事人規(guī)模的衡量方面進(jìn)一步細(xì)化為“并購方+被并購方”的雙方標(biāo)準(zhǔn)②。美國的聽證十分注重對抗式質(zhì)證和抗辯。聽證結(jié)束后，行政法官將會做出關(guān)于事實和法律結(jié)論的初步?jīng)Q定；對該決定不服的當(dāng)事方，可以通過向聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員會議提起上訴。
（二）國際社會關(guān)于國際并購行為反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗
1.以行政主導(dǎo)為中心的歐盟模式。
歐盟對國際并購行為采取以行政主導(dǎo)為中心的規(guī)制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，負(fù)擔(dān)著合并案的調(diào)查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關(guān)證據(jù)并加以分析，對于兩拓提供的證據(jù)材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達(dá)到聽證會這一環(huán)節(jié)，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關(guān)心合并當(dāng)事方的程序性權(quán)利是否受到了不當(dāng)程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調(diào)查所取得的證據(jù)材料來得出結(jié)論，這也使得案件的處理結(jié)果更具主觀性。
2.以法院為中心的美國模式。
美國關(guān)于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規(guī)制模式。即案件的調(diào)查者和方是聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機(jī)構(gòu)，依其職權(quán)獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調(diào)查和審判職能相分離，保障并購規(guī)制審查結(jié)果的公正性。但在法院為中心的并購規(guī)制模式下，首先考慮的是管轄權(quán)的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當(dāng)事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進(jìn)來。而在并購控制的反壟斷法管轄權(quán)方面，美國是最先提出并反復(fù)論證了反壟斷域外管轄權(quán)的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權(quán)的合理內(nèi)核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴(yán)格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎(chǔ)。
歐盟模式的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在行政主導(dǎo)之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權(quán)，對于國際并購行為的規(guī)制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負(fù)責(zé)對案件進(jìn)行調(diào)查、，對于案件的審查結(jié)果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規(guī)制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進(jìn)行審查，使國際并購行為中的當(dāng)事方合法權(quán)益能得到最大限度的保護(hù)。相比之下，歐盟以行政主導(dǎo)為中心的規(guī)制模式更切合我國的實際情況，我國應(yīng)當(dāng)建立以國務(wù)院反壟斷委員會和國家商務(wù)部為中心的行政主導(dǎo)型規(guī)制體制。在實踐過程中，我們應(yīng)該充分借鑒歐盟和美國的先進(jìn)經(jīng)驗，以行政主導(dǎo)為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護(hù)并購當(dāng)事方的合法權(quán)益，實現(xiàn)對國際并購行為反壟斷規(guī)制高效與公正兼顧的價值追求。
三、我國關(guān)于國際并購行為反壟斷規(guī)制現(xiàn)狀及缺陷
（一）我國國際并購行為立法規(guī)制的現(xiàn)狀
目前我國已有一些立法規(guī)制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當(dāng)競爭法》以及其他行政規(guī)章和部門規(guī)章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”的規(guī)定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產(chǎn)生重大影響，故兩拓向我國商務(wù)部提交了審查申請。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業(yè)并購申報、審查標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定對兩拓合并進(jìn)行審查，并作出是否批準(zhǔn)兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經(jīng)達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進(jìn)行申報，未申報的不得實施集中。不可否認(rèn)《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務(wù)部進(jìn)行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規(guī)制中也擁有了一定的主動權(quán)。
（二）我國關(guān)于國際并購行為反壟斷規(guī)制的缺陷
1.國際并購行為的法律規(guī)制體系不完整。
我國《反壟斷法》在規(guī)制國際并購行為中的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面: （1）法律規(guī)定過于原則，同時又缺少配套的實施細(xì)則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執(zhí)法和司法的難度，甚至導(dǎo)致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及審判機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)過大，從而可能加劇執(zhí)法和司法的隨意性。（2）有關(guān)經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。《反壟斷法》第21條規(guī)定經(jīng)營者集中達(dá)到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進(jìn)行申報。對于合并需要申報的標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定了合并企業(yè)上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業(yè)市場份額達(dá)到多少必須申報作出規(guī)定［8］。
2.國際并購行為的法律規(guī)制缺乏可操作性。
在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規(guī)、規(guī)章，而且規(guī)定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態(tài)。而反壟斷法域外適用的沖突還表現(xiàn)在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，這易使國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系缺乏穩(wěn)定的法律機(jī)制，從而引起國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系、競爭關(guān)系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發(fā)生的企業(yè)并購行使管轄權(quán)，沒有具體規(guī)定，而僅僅是和境內(nèi)的并購籠統(tǒng)地做了一個簡要規(guī)定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內(nèi)市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發(fā)生在我國，在我國亦無資產(chǎn)的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權(quán)。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產(chǎn)生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規(guī)定明確和有效的適用途徑。
四、完善我國國際并購行為的反壟斷規(guī)制建議
（一）完善反壟斷法律規(guī)制體系
1.制定《反壟斷法》實施細(xì)則。我國應(yīng)盡快出臺《反壟斷法》實施細(xì)則，尤其要完善有關(guān)國際并購的申報標(biāo)準(zhǔn)。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標(biāo)準(zhǔn)和雙方標(biāo)準(zhǔn)，即“交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)+當(dāng)事人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”和“并購方+被并購方”標(biāo)準(zhǔn)，并融合美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年制定的申報規(guī)則，一個企業(yè)并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業(yè)活動；（2）被并購的資產(chǎn)或被并購的有表決權(quán)的股票是否達(dá)到一定數(shù)量；（3）交易金額達(dá)到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內(nèi)的銷售額或資產(chǎn)(該標(biāo)準(zhǔn)隨美國GNP的變化而被調(diào)整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正當(dāng)競爭法》。
目前競爭法的完善就主要表現(xiàn)為《反不正當(dāng)競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》只調(diào)整狹義的不正當(dāng)競爭行為，從而維護(hù)誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德；而《反壟斷法》則以維護(hù)競爭自由公平和經(jīng)濟(jì)活力為己任。這就需要保持兩者之間內(nèi)在的協(xié)調(diào)，共同構(gòu)成我國完善的競爭法體系。
（二）建立健全反壟斷執(zhí)法體制
1.明確反壟斷機(jī)構(gòu)職責(zé)。
我國反壟斷中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)是國務(wù)院反壟斷委員會，下設(shè)三個機(jī)構(gòu)即商務(wù)部反壟斷局、國家發(fā)展改革委員會價格監(jiān)督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局。國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，其具體工作由商務(wù)部承擔(dān)。商務(wù)部主要是依據(jù)2006年六部委共同的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》而享有反壟斷執(zhí)法權(quán)。商務(wù)部的主要職責(zé)是依法對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查，指導(dǎo)企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務(wù)部內(nèi)設(shè)反壟斷局，具體負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中行為，指導(dǎo)中國企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監(jiān)督檢查司的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)依法查處價格壟斷協(xié)議行為，國家和省兩級具有行政執(zhí)法權(quán)，重大案件通常由國家發(fā)改委直接組織查處。反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局的主要職責(zé)是：負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法等方面的工作。
在《反壟斷法》出臺之后，我國關(guān)于國際并購行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以國家商務(wù)部和國務(wù)院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機(jī)構(gòu)得以明確的同時，兩個機(jī)構(gòu)各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規(guī)制執(zhí)行才能更具有可操作性，行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)之下規(guī)制效率也會隨之提升。
2.確保反壟斷機(jī)構(gòu)的相對獨立性。
我國應(yīng)確保反壟斷機(jī)構(gòu)的相對獨立性。首先，反壟斷法在執(zhí)行方面專業(yè)性很強，相關(guān)人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規(guī)，還需要懂得科學(xué)技術(shù)等專門的知識；其次，中央政府在強調(diào)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時，通常會更多地從保護(hù)國家及社會利益的角度出發(fā)，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預(yù)甚至產(chǎn)生負(fù)面影響；再加上地方政府對于區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考量，對于并購控制的執(zhí)行來說也產(chǎn)生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機(jī)構(gòu)的競爭政策目標(biāo)需與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體目標(biāo)保持一致，這些目標(biāo)的實現(xiàn)同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。
在申報審批程序之中，反壟斷機(jī)構(gòu)的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機(jī)構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)將審查權(quán)集中于國家商務(wù)部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)審查。其次，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)把競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策和社會經(jīng)濟(jì)效益等內(nèi)容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機(jī)構(gòu)和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權(quán)的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應(yīng)先進(jìn)行產(chǎn)權(quán)評估，然后雙方就收購進(jìn)行中的關(guān)鍵事項達(dá)成協(xié)議，并報有關(guān)機(jī)構(gòu)審批。在完成這些審批手續(xù)后，再報外資審查機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，國內(nèi)各機(jī)構(gòu)之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規(guī)制，需要各國反壟斷法律的逐漸協(xié)調(diào)，各國反壟斷機(jī)構(gòu)已經(jīng)開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進(jìn)行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關(guān)部門乃至各國反壟斷機(jī)構(gòu)緊密合作，以求對國際并購行為進(jìn)行科學(xué)合理的審查，預(yù)防其可能導(dǎo)致的壟斷，同時促進(jìn)國際并購行為積極作用的發(fā)揮。
注釋：
①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協(xié)議，設(shè)立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產(chǎn)的生產(chǎn)合資企業(yè)。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業(yè)銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協(xié)議的唯一重要修改，合資企業(yè)所生產(chǎn)的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團(tuán)隊進(jìn)行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業(yè)簽署了約束性協(xié)議，該協(xié)議涉及到合資企業(yè)將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業(yè)務(wù)，該生產(chǎn)合資企業(yè)將產(chǎn)生巨大的協(xié)同效應(yīng)，從而實現(xiàn)增加鐵礦石產(chǎn)量并降低成本的目標(biāo)。
②交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標(biāo)準(zhǔn)，即并購人或被并購人的全球總資產(chǎn)額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當(dāng)事人在1千萬美元以上。
③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
論文關(guān)鍵詞：電力行業(yè)；壟斷；法律規(guī)制；完善
一、健全電力行業(yè)反壟斷的法律法規(guī)體系
（一）完善《反壟斷法》
根據(jù)其他發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，反壟斷法在規(guī)制電力行業(yè)壟斷方面扮演著重要的角色。具有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的《反壟斷法》頒布實施，對規(guī)制電力行業(yè)的壟斷起到了重要的作用。但是，同時我們也應(yīng)該看到，《反壟斷法》在規(guī)制電力行業(yè)壟斷方面還有很多需要完善的地方。在反壟斷的法律體系中，豁免制度是一個重要組成部分，它的主要作用是運用法律的手段對涉及國計民生的特殊行業(yè)進(jìn)行保護(hù)，以促進(jìn)這些行業(yè)的發(fā)展，滿足社會及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國外很多國家反壟斷法對電力行業(yè)的適用除外范圍有不斷縮小的趨勢。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第7條的規(guī)定，我國反壟斷法對電力行業(yè)的規(guī)制采用的是“一般豁免、例外適用”的原則，造成電力企業(yè)通常拿“一般豁免”的規(guī)定當(dāng)作它們實施市場壟斷及限制、排除競爭行為的擋箭牌。
（二）電力行業(yè)法的完善
對電力行業(yè)壟斷進(jìn)行法律規(guī)制，健全電力行業(yè)反壟斷的法律法規(guī)體系，除了完善《反壟斷法》外，電力行業(yè)立法也要積極配合。
二、合理規(guī)制電力行業(yè)的壟斷
（一）發(fā)電環(huán)節(jié)引入競爭
在發(fā)電環(huán)節(jié)，由于發(fā)電企業(yè)數(shù)量有限，而有限的發(fā)電企業(yè)特別是經(jīng)過重組形成的國有發(fā)電企業(yè)還存在企業(yè)規(guī)模過大，加上輸電阻塞的存在，造成發(fā)電企業(yè)通過控制自己的可調(diào)容量，影響價格，濫用市場支配力的現(xiàn)象非常突出。而發(fā)電環(huán)節(jié)是可競爭的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，對發(fā)電環(huán)節(jié)的壟斷進(jìn)行規(guī)制，最好的解決方法是保證電力市場有足夠的競爭者，因此，在建立良好的管制機(jī)制和確保環(huán)保的基礎(chǔ)上應(yīng)在發(fā)電環(huán)節(jié)盡快引入競爭。
（二）輸電環(huán)節(jié)的壟斷結(jié)構(gòu)豁免和限制競爭行為規(guī)制
輸電環(huán)節(jié)具有明顯的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和固定成本沉沒的特性，在經(jīng)濟(jì)上，一個區(qū)域只有一個輸電網(wǎng)路才是最經(jīng)濟(jì)的，最利于經(jīng)濟(jì)效率的提高。效率是反托拉斯的終極目標(biāo)，輸電環(huán)節(jié)因為具有典型的自然壟斷屬性，世界各國對輸電環(huán)節(jié)都實行壟斷經(jīng)營。法律對輸電環(huán)節(jié)的壟斷狀態(tài)實行豁免，并不等于對電網(wǎng)公司的任何經(jīng)營行為都不管不問，任其發(fā)展。
（三）配電環(huán)節(jié)的壟斷結(jié)構(gòu)和行為的一并規(guī)制
相對于輸電環(huán)節(jié)，配電環(huán)節(jié)雖然具有固定成本沉沒的特點，但一味地擴(kuò)大配電區(qū)域可能會出現(xiàn)不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象。因此，對于配電領(lǐng)域的法律規(guī)制，可對配電環(huán)節(jié)的壟斷結(jié)構(gòu)和競爭行為一并規(guī)制，在實現(xiàn)適度壟斷結(jié)構(gòu)下可以進(jìn)行一定程度的競爭，逐步實現(xiàn)“輸配分離——批發(fā)競爭——零售競爭”的競爭模式。輸配分離是在配電環(huán)節(jié)引入競爭的前提，批發(fā)競爭是配電環(huán)節(jié)競爭的深化，而零售競爭要求配電網(wǎng)向用戶開放。
（四）售電環(huán)節(jié)的有效競爭
由于電力零售無需龐大的固定資本投資，所以售電環(huán)節(jié)具有較強的競爭性。對電力行業(yè)售電環(huán)節(jié)的壟斷進(jìn)行法律規(guī)制，就要實現(xiàn)零售準(zhǔn)入，允許不同的供電商通過地方配電網(wǎng)絡(luò)將電力銷售給用戶，售電企業(yè)可以根據(jù)自身狀況以合理的價格和服務(wù)展開競爭，用戶可以根據(jù)需要選擇不同的售電企業(yè)以獲得合理的電力價格，實現(xiàn)效用最大化。售電環(huán)節(jié)競爭的基礎(chǔ)是透明的現(xiàn)貨價格、高效的批發(fā)市場。這就要求在實現(xiàn)輸配電分離的基礎(chǔ)上，引入獨立電力銷售商，并制定避免壟斷的相關(guān)行為準(zhǔn)則。
三、加強反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管
（一）不斷加強反壟斷執(zhí)法
徒法不足以自行，法律的生命在于實施。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是反壟斷法能夠順利貫徹實施并充分發(fā)揮其作用的重要保障。根據(jù)我國《反壟斷法》第9條、第10條的規(guī)定，參與我國反壟斷行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)可分為國務(wù)院反壟斷委員會、國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職能的機(jī)構(gòu)及經(jīng)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)投權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)三個層次。《反壟斷法》實施一年多來，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)按照國務(wù)院的規(guī)定，積極履行職能，不斷加大反壟斷執(zhí)法力度，取得了積極的成效。
【關(guān)鍵詞】跨國并購，反壟，法律規(guī)制
隨著中國市場化程度的加深及加入WTO后開放進(jìn)程的加快，并購已經(jīng)日益成為外資進(jìn)入中國的一種重要方式。雖然外資并購帶來了一些我國企業(yè)所需要的資金、技術(shù)及先進(jìn)的管理經(jīng)驗，但隨著大型跨國并購案的增多，尤其是跨國公司對關(guān)系到我國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的并購，跨國并購導(dǎo)致的國內(nèi)市場壟斷及國家經(jīng)濟(jì)安全問題日益顯現(xiàn)出來。我國適時出臺《反壟斷法》，并于2008年8月1日起施行，這部素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的法律的出臺，有利于遏制跨國公司在中國的壟斷勢力，打擊跨國公司操作市場價格、產(chǎn)品質(zhì)量和濫用市場支配地位等限制競爭行為，有利于防治外資并購所帶來的壟斷，促進(jìn)內(nèi)外資的公平競爭。
一、跨國并購帶來的負(fù)面影響
1.導(dǎo)致行業(yè)壟斷，危及國家經(jīng)濟(jì)安全。近年來，跨國公司在大舉并購我國啤酒飲料、化妝品企業(yè)后，已把并購重點直奔我國的工程機(jī)械業(yè)、電器業(yè)等領(lǐng)域的骨干企業(yè)、龍頭企業(yè)。如國內(nèi)最大的柴油燃油噴射系統(tǒng)廠商無錫威孚、惟一能生產(chǎn)大型聯(lián)合收割機(jī)的佳木斯聯(lián)合收割機(jī)廠、最大的電機(jī)生產(chǎn)商大連電機(jī)廠、最大的精密刀具生產(chǎn)商哈爾濱第一工具廠等相繼被GE、卡特比勒、ABB、西門子等跨國公司并購?？鐕镜摹皵厥仔袆印比绻l頻得手，尤其是那些關(guān)系到國家戰(zhàn)略利益的企業(yè)紛紛被并購，那么政府關(guān)于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的各種政策措施成效就會降低，影響本國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，并且有可能危及國家經(jīng)濟(jì)安全。
2.弱化我國民族品牌，導(dǎo)致無形資產(chǎn)的流失。品牌是市場競爭的利器，一個國家著名品牌的多寡是與其科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切相關(guān)的。在諸多跨國并購案中，品牌控制往往被作為一項重要的競爭戰(zhàn)略。從這幾年跨國并購的實踐來看，外資先買斷中方品牌，然后與這些中方品牌聯(lián)合起來推出自己的國際品牌，最終以自己的品牌取代中方品牌，或者通過減少對中方品牌的投資來逐漸降低其品牌價值，或壓縮中方品牌的產(chǎn)量，或控制銷售環(huán)節(jié)和市場推廣，使民族自有品牌逐漸衰弱直至消失。譬如，可口可樂和百事可樂在中國并購整合了“亞洲”、“嶗山”、“天府”等七家國內(nèi)碳酸型飲料企業(yè)，這些品牌在合資后都消失了，最終可口可樂和百事可樂基本上壟斷了中國的碳酸飲料市場。再如，洗發(fā)產(chǎn)品中十分暢銷的“海飛絲”、“飄柔”品牌，是外資控股并購了廣州“潔花”牌洗發(fā)香波生產(chǎn)廠家后推出的。大量事實證明，很多自主品牌不僅沒有在并購中壯大自己，反而被消弱，直至被消滅，這樣就會導(dǎo)致我國產(chǎn)業(yè)競爭力下降，這對我國來說無疑是一種重大威脅。
3.制約國內(nèi)企業(yè)研發(fā)和自主創(chuàng)新能力的發(fā)揮。外資控股我國企業(yè)以后，由于處于被并購的位置，中方的科研開發(fā)部門都被納入外資公司的體系中，中方的自主研發(fā)能力受到很大的約束，一些企業(yè)甚至放棄了苦心經(jīng)營多年的自主研發(fā)平臺，淪為跨國公司的加工車間。同時，跨國公司還會利用各種手段阻礙技術(shù)的外溢，使被并購企業(yè)想通過跨國并購流入先進(jìn)技術(shù)的愿望化成泡影。比如，我國是世界上具有生產(chǎn)成套石油鉆機(jī)能力的少數(shù)國家之一，在石油鉆機(jī)方面處于世界前列。我國原最大的石油鉆機(jī)生產(chǎn)基地―蘭州石油化工機(jī)器廠把石油鉆機(jī)制造部分與世界最大的石油機(jī)械制造商美國國民油井公司合資成立蘭石國民油井石油工程有限公司，美方占60%的股份。合資后，該廠只剩下單一的加工業(yè)務(wù)，失去了原來的研發(fā)、設(shè)計、銷售等業(yè)務(wù)，成了跨國公司的加工廠。
二、跨國并購反壟斷規(guī)制的不足
2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中關(guān)于跨國并購反壟斷的規(guī)定和2008年8月1日起實施的《反壟斷法》是我國目前規(guī)制跨國公司壟斷性并購的最重要的法律，為完善我國反壟斷法律制度打下堅實的基礎(chǔ)。但是，同樣應(yīng)該看到，我國跨國并購反壟斷規(guī)制無論是在法律體系、法律規(guī)定的內(nèi)容上以及具體的反壟斷實踐中，仍存在不足之處。
1.相關(guān)法律文件在內(nèi)容上存在不協(xié)調(diào)之處。我國雖然新增設(shè)了一些反壟斷法律法規(guī)，但以往針對跨國并購作出的法規(guī)并沒有失去效力，這就產(chǎn)生了效力層級不同的規(guī)定如何適用和協(xié)調(diào)的問題。目前除了《公司法》、《證券法》和《反壟斷法》以外，關(guān)于企業(yè)并購的立法大部分是國務(wù)院以及各部委所頒布的“條例”、“辦法”、“通知”等行政法規(guī)、規(guī)章。這些部委規(guī)章和其它規(guī)范性文件立法位價、效力層次較低，缺乏應(yīng)有的權(quán)威性。由于立法主體眾多，缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，因此不可避免地存在著不同法律規(guī)范之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象，以至并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。
2.立法過于簡單，可操作性差?！斗磯艛喾ā芬还参迨邨l，不足七千字，這些條文都是高度概括的，過于原則化，這與世界各國的反壟斷法相比可謂“最短”。這就導(dǎo)致了目前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因為缺乏操作性而難以實施。具體反映在對相關(guān)市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否。另外，我國專門針對跨國并購作出的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，也有許多過于籠統(tǒng)的規(guī)定。如對于如何界定相關(guān)市場、市場集中度如何測算、市場進(jìn)入障礙指標(biāo)等沒有細(xì)節(jié)性規(guī)定。這些都是跨國并購反壟斷實踐中必須有所依據(jù)而現(xiàn)在仍無據(jù)可依或沒有細(xì)化的操作標(biāo)準(zhǔn)的。
3.仍存在一些制度空白。我國現(xiàn)行的并購反壟斷法律體系尚不健全，仍存在一些反壟斷法實施過程中必須具備而我國尚未加以建設(shè)的制度。比如在報告制度方面，我國目前僅規(guī)定了事前申報，未規(guī)定事后報告制度。從發(fā)達(dá)國的立法與實踐來看，并購?fù)瓿珊螅瑢ζ髽I(yè)限制競爭效果的持續(xù)性審查也十分必要。因此，我國也有必要補充事后報告制度，并對報告的形式、內(nèi)容、時限等作出進(jìn)一步規(guī)定。另外在審查結(jié)果方面，我國僅規(guī)定了“批準(zhǔn)”與“不批準(zhǔn)”兩種結(jié)果，對事實上已完成的違反規(guī)定的并購案例如何處理留下了法律空白。
三、跨國并購反壟斷制度的完善
1.制定統(tǒng)一的《外資并購反壟斷法》?！斗磯艛喾ā窞槲覈诳鐕①忂^程中的反壟斷和維護(hù)國家安全提供了明確的法律依據(jù)，但整部法律對跨國并購進(jìn)行規(guī)制的法律條款只有一條，許多重要的內(nèi)容并沒有予以體現(xiàn)，所以可以認(rèn)定我國對跨國并購的反壟斷控制仍然有許多尚待完善的地方。鑒于跨國并購有其特殊性，可以在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國市場的實際和跨國并購國內(nèi)企業(yè)的現(xiàn)狀，制定一部統(tǒng)一的、涵蓋跨國并購反壟斷各方面內(nèi)容、效力位價較高的專門的《外資并購反壟斷法》。
2.出臺《反壟斷法》實施細(xì)則，完善配套措施。隨著《反壟斷法》的頒布和實施，我國關(guān)于跨國并購的政策立法的法律制度框架和體系已經(jīng)初步建立起來了。但是，有關(guān)政策立法體系仍有需要進(jìn)一步完善的地方。就跨國并購實踐而言，《反壟斷法》中的一些規(guī)定仍顯得較為原則，因此需要盡快制定更為具體和可操作性強的實施細(xì)則，從而保障發(fā)生在我國的跨國并購活動順利開展，有效防止和控制跨國并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險和威脅。在實施細(xì)則中應(yīng)包括程序性規(guī)則（如事前申報和事后申報、申報義務(wù)人、申報的受理機(jī)關(guān)、申報的內(nèi)容和審查的期限）、實體性規(guī)則（如相關(guān)市場界定、市場份額和市場集中度的認(rèn)定）、反壟斷的域外效力和對違法行為的監(jiān)督和法律責(zé)任（如舉報制度、法律制裁、訴訟機(jī)制）等內(nèi)容。
3.建立跨國并購的事后監(jiān)控制度?！斗磯艛喾ā泛汀蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》僅規(guī)定了事前申報，未規(guī)定事后報告制度。從國外的立法與實踐來看，大多規(guī)定了并購?fù)瓿珊髮ζ髽I(yè)限制競爭效果的持續(xù)性審查制度。為了能最大限度地避免或減少外資并購對我國市場帶來的限制市場競爭的后果，參照國外的立法，我國也應(yīng)當(dāng)設(shè)立外資并購的事后監(jiān)控制度。對于經(jīng)批準(zhǔn)已進(jìn)行并購的外資并購，并購企業(yè)在并購?fù)瓿蓵r和完成后的一定年限內(nèi)，應(yīng)定期向國家反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)報告并購后企業(yè)的控股情況，一旦外資所持股權(quán)比例超過國家規(guī)定的份額，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)認(rèn)定其違法，可以解除收購或強制外商向國內(nèi)相關(guān)企業(yè)出售其股份，以弱化其控制地位。
4.建立反壟斷訴訟機(jī)制。訴訟救濟(jì)是外資并購反壟斷規(guī)制的最終救濟(jì)方式。我國《反壟斷法》53條規(guī)定，并購企業(yè)對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定不服的，可以先依法申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。從我國《反壟斷法》的具體規(guī)定來看，由于在立法過程中過多強調(diào)我國應(yīng)建立反壟斷的行政執(zhí)法模式，忽視了司法機(jī)關(guān)在反壟斷實施中的作用和反壟斷司法機(jī)制的建立，對反壟斷司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置和訴訟程序的規(guī)定非常簡單。對于我國反壟斷訴訟機(jī)制的設(shè)計，我國可以借鑒美國反壟斷法的規(guī)定，建立公益訴訟機(jī)制；也可以參照德國的做法，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所在地的最高人民法院以及省高級人民法院享有管轄權(quán)，并設(shè)立相應(yīng)的反壟斷法庭，受理反壟斷的民事訴訟和行政訴訟案件。
參考文獻(xiàn)：
[1]朱華：《外資跨國并購在我國的興起、影響及對策研究》，載《內(nèi)蒙古科技與經(jīng)濟(jì)》2008年第6期
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關(guān)鍵詞專利權(quán) 權(quán)利濫用 專利權(quán)濫用 法律規(guī)制
中圖分類號:D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
“沒有合法的壟斷,就不會有足夠的信息產(chǎn)生,有了合法的壟斷,又不會有太多的信息被利用?！睂＠麢?quán)同其它知識產(chǎn)權(quán)一樣,作為一種壟斷性質(zhì)的權(quán)利,其作用實際上是一把雙刃劍:正當(dāng)使用,既可以保護(hù)和激勵發(fā)明創(chuàng)造人,又可以促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消費者利益的保護(hù);如果不當(dāng)使用,尤其是在濫用的情況下,則會阻礙技術(shù)的進(jìn)步,損害他人甚至公眾的利益。
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立,國家變得更加開放,全球貿(mào)易的迅速發(fā)展,讓我們警惕到要規(guī)范行使專利權(quán)的行為,制止侵犯專利權(quán)行為,防止權(quán)利濫用,加大專利權(quán)的保護(hù)力度,從而實現(xiàn)保護(hù)專利權(quán)人之私人利益和社會之公共利益的統(tǒng)一,確保專利制度的完善, 充分發(fā)揮專利制度的應(yīng)有作用,從而確保其健康運作。在我國,由于缺乏對專利權(quán)行使行為的有效控制,大量專利權(quán)濫用行為不可避免地發(fā)生了。目前, 處在腹背受敵的境地的我國企業(yè)越來越多,有的是因為國內(nèi)一些不遵守競爭規(guī)則、知識產(chǎn)權(quán)觀念淡薄的企業(yè)侵犯了這些企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán),有的是被知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃嚴(yán)密、熟練運用知識產(chǎn)權(quán)手段的國外企業(yè)限制其進(jìn)入更廣闊的國際市場。在目前世界專利保護(hù)制度越來越嚴(yán)格、專利保護(hù)客體不斷擴(kuò)大化的背景下,專利權(quán)人濫用專利的情形將會日趨增多,濫用的形式也將更加復(fù)雜。鑒于此,對專利權(quán)濫用及其法律規(guī)制進(jìn)行深入研究,就顯得尤為必要。
專利權(quán),是指在符合法定條件的發(fā)明創(chuàng)造的基礎(chǔ)上,經(jīng)國家專利主管機(jī)關(guān)依法授權(quán)產(chǎn)生的一定期間內(nèi)的專有權(quán)利。由于我國專利制度起步較晚,僅有幾十年的歷史,前期主要側(cè)重于專利權(quán)的保護(hù),側(cè)重于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法,而對于專利權(quán)有關(guān)的濫用行為進(jìn)行規(guī)制的法律則比較匱乏,導(dǎo)致我國對專利權(quán)濫用的認(rèn)識和法律建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于專利權(quán)保護(hù)。我國目前尚沒有專門規(guī)制專利權(quán)濫用的法律法規(guī),具有一定規(guī)制作用的少量法律條文也散見于多部法律、法規(guī)以及司法解釋。盡管這些法律、法規(guī)、司法解釋都從不同角度涉及到專利權(quán)濫用的問題,對于專利權(quán)濫用的規(guī)制也起到了一定的作用,但由于缺乏系統(tǒng)化、專門化的規(guī)范,現(xiàn)行法律對專利權(quán)濫用的規(guī)制還存在著許多亟待解決的問題:(1)法條規(guī)定定性模糊、條文分散。(2)法條適用范圍窄、內(nèi)容不全面。(3)法條規(guī)定缺乏針對性和強制性。(4)缺乏具體救濟(jì)措施。(5)執(zhí)行機(jī)構(gòu)多元化、執(zhí)法程序不夠完善。
從專利權(quán)濫用的內(nèi)部規(guī)制――專利法角度分析,我國民法對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制,主要體現(xiàn)在民法的某些基本原則上,如誠實信用原則、權(quán)利濫用禁止原則等等。民法基本原則具有抽象性、原則性的特點,它的適用,往往是在專利法對專利權(quán)行使的界限沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的時候進(jìn)行,因此,其只是對專利法起補充作用,而不能成為主要的適用依據(jù)。合同法對專利權(quán)濫用行為的規(guī)制,則主要體現(xiàn)在對專利許可、轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)制上。當(dāng)然民法、合同法的規(guī)制具有寬泛性和籠統(tǒng)性,更多還得依靠專利法自身的內(nèi)部限制。通過完善專利法和專利實施細(xì)則,才能更好地實現(xiàn)專利權(quán)濫用的內(nèi)部限制。
1專利權(quán)濫用禁止原則
專利權(quán)濫用的定義是指專利權(quán)人或獨占實施的被許可人對專利權(quán)的不當(dāng)行使超越了相關(guān)私法、公法限制,超越了法律規(guī)定權(quán)利范圍或者違背權(quán)利設(shè)定的目的而作出的損害他人正當(dāng)利益或社會公共利益的行為。專利權(quán)濫用禁止原則通常被理解為一種區(qū)別于反壟斷法的限制專利權(quán)濫用的方法。
如前所述,我國沒有明確規(guī)定專利權(quán)濫用的問題。我認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在《專利法》中明確專利權(quán)濫用的定義和界定,并列舉常見的可能構(gòu)成專利權(quán)濫用的類型,明確專利權(quán)濫用與違反反壟斷法之間的關(guān)系,將《專利法》和《反壟斷法》進(jìn)行銜接,以建立限制專利權(quán)濫用的完整的法律保護(hù)體系。我認(rèn)為在專利法中明確專利權(quán)濫用的概念,并將其作為專利侵權(quán)的一個抗辯理由。這樣的規(guī)定有如下幾點意義:一是表明立法者禁止專利權(quán)濫用的態(tài)度;二是用從立法上界定什么樣的行為屬于專利權(quán)濫用。在程序上,專利權(quán)濫用被認(rèn)為是對一項專利侵權(quán)指控的正面抗辯,而違反反壟斷法被認(rèn)為是被控侵權(quán)者提出的反訴。也就是說,專利權(quán)濫用不是一種獨立的訴由,其僅僅是一種抗辯的原則,不能以專利權(quán)濫用為由而專利權(quán)人;但違反反壟斷法的行為則可以成為一個獨立的訴由。
2合理使用
《專利法》中應(yīng)當(dāng)明確專利權(quán)合理使用的概念和原則,并可以從以下方面修改完善:
第一,針對科學(xué)研究和試驗而使用有關(guān)專利的情形,應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否具有商業(yè)性目的。對于實踐中存在的以商業(yè)化為目的,并由企業(yè)承擔(dān)的科學(xué)研究和試驗不宜納入合理使用的范疇。同時許多國家將為教學(xué)目的的使用作為合理使用。
第二,由于現(xiàn)行的立法缺乏對個人合理使用的規(guī)定,建議在《專利法》中增加一項規(guī)定:“純?yōu)閭€人使用或家庭使用而自行生產(chǎn)少量專利產(chǎn)品,或者用專利方法生產(chǎn)少量的專利產(chǎn)品,不視為侵犯專利權(quán)”。
第三,建議在《專利法》中增加有關(guān)保護(hù)弱勢群體的規(guī)定。為維護(hù)弱勢群體的利益,貫徹習(xí)慣和受損失利益補償原則。如鑒于農(nóng)民的育種慣例和長期改良品種的貢獻(xiàn)而規(guī)定的農(nóng)民權(quán)等等。
而對于在先使用權(quán)和臨時過境的兩種情形,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以保留。
3強制許可
我國有學(xué)者認(rèn)為個人與國家整體利益沖突的解決是強制許可制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ);獲價最大與代價最小原則的體現(xiàn)是法定許可制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)。專利權(quán)的強制許可制度目的是為了維護(hù)國家利益或社會公共利益。同時,強制許可的實施也具有一定的反壟斷功能。在美國,專利的強制實施許可是和反壟斷法相連的。對于專利權(quán)人濫用專利權(quán)形成的壟斷,可以依據(jù)反壟斷法對其專利進(jìn)行強制許可。巴黎公約也允許各締約國以法律規(guī)定強制許可,以防止專利權(quán)的濫用。
我國《專利法》第六章規(guī)定了專利實施的強制許可,但是在該制度安排上存在一定的缺陷,例如,設(shè)立強制許可的法律依據(jù)太少;強制許可的適用條件十分嚴(yán)格,過于苛刻;受理申請的行政機(jī)構(gòu)數(shù)量太少;法院幾乎不能起實質(zhì)作用;主要受理機(jī)構(gòu)缺乏處置權(quán);缺乏對當(dāng)事人權(quán)利進(jìn)行保障和救濟(jì)的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我國的強制許可制度并未在實踐中真正發(fā)揮應(yīng)有作用。截止到目前為止,在我國尚未出現(xiàn)一起有關(guān)專利權(quán)的強制許可案例。隨著專利權(quán)濫用的增多,特別是針對跨國公司濫用專利權(quán)給我國企業(yè)乃至國家的經(jīng)濟(jì)利益造成威脅和損害的現(xiàn)實,有必要對這一制度進(jìn)行完善以發(fā)揮其社會功效。
4權(quán)利窮竭
我國《專利法》中規(guī)定了專利權(quán)的用盡。有學(xué)者認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利沖突的解決是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利窮竭”的法理基礎(chǔ)。為了防止專利權(quán)的效力延及已合法銷售或分發(fā)出去的商品,給商品自由流通造成巨大障礙,并由此給國際貿(mào)易帶來不可估量的損失,各國的專利法都把“權(quán)利窮竭”原則作為一項重要的專利權(quán)權(quán)利限制制度。絕大多數(shù)國家認(rèn)為,專利權(quán)的窮竭效力限于發(fā)生權(quán)利窮竭的該國境內(nèi),在其他國家并無效力,權(quán)利人仍有權(quán)控制含有專利權(quán)的商品的進(jìn)出口。但也應(yīng)當(dāng)看到,承認(rèn)專利權(quán)窮竭的地域性、禁止商品的平行進(jìn)口容易產(chǎn)生專利權(quán)人在一國市場的價格壟斷行為,有損于自由公平的市場競爭,也會阻礙了商品的自由流通和國際貿(mào)易的發(fā)展,從而最終損害消費者和社會的整體利益。
筆者認(rèn)為,為了限制專利權(quán)濫用導(dǎo)致的市場壟斷,平衡專利權(quán)人利益和社會公共利益沖突,并促進(jìn)公平自由的貿(mào)易秩序,在我國的《專利法》中應(yīng)當(dāng)有條件的確認(rèn)商品平行進(jìn)口。從我國國情出發(fā),對于一些關(guān)系我國重大產(chǎn)業(yè)發(fā)展或涉及公共健康與衛(wèi)生的商品,如藥品等應(yīng)當(dāng)允許平行進(jìn)口。
其次,從專利權(quán)濫用的外部規(guī)制――壟斷法角度分析。專利權(quán)作為一種合法的壟斷權(quán),具有一定的功利性。專利權(quán)人在行使權(quán)利的過程中總會想擴(kuò)張自己的權(quán)利,但是行使權(quán)利過程中如濫用專利權(quán),違法或違反公共政策,超出合法、合理和正當(dāng)范圍,原來的專利權(quán)人、被許可人與社會公眾之間的利益平衡就被打破。特別是若濫用行為剝奪了被許可人和消費者的選擇權(quán)以及相競爭企業(yè)的自由競爭權(quán),這是專利法自身所無法解決的,需要借助其它外在力量和外部法律來實現(xiàn)。
因此,我國應(yīng)當(dāng)建立起基本的反壟斷法律制度,并設(shè)置專門的條款對濫用專利權(quán)的壟斷行為加以必要的規(guī)制。反壟斷法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意增加確定性和可操作性,如果僅是籠統(tǒng)的規(guī)定“濫用專利權(quán),造成或可能造成實質(zhì)上的限制或者排除競爭的,適用本法”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
筆者認(rèn)為,我國限制跨國公司專利權(quán)濫用的反壟斷立法在總體上宜采取“統(tǒng)一的反壟斷法與具體的行政法規(guī)、規(guī)章和指南”相結(jié)合的道路。
第一,在反壟斷法總則部分應(yīng)當(dāng)明確,正當(dāng)行使專利權(quán)的行為作為反壟斷法的適用除外;同時,規(guī)定因?qū)＠麢?quán)濫用產(chǎn)生的壟斷和限制競爭的行為適用于反壟斷法的規(guī)制。最好能夠設(shè)置若干專門章節(jié),盡可能詳細(xì)、具體地分析闡明各類存在專利權(quán)濫用嫌疑的行為合法與違法的界限,并且要有明確的法律救濟(jì)措施。
第二,在反壟斷法中,無論對與專利權(quán)濫用有關(guān)的壟斷行為做何種程度的規(guī)定,它都不可能完全解決適用中的所有問題,尤其是沒法全面闡述專利權(quán)與反壟斷法之間、專利權(quán)濫用與反壟斷法規(guī)制的壟斷之間的相互關(guān)系。故還應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院針對專利權(quán)的不同類型、專利權(quán)交易的不同領(lǐng)域制定具有可操作性的行政法規(guī),對專利權(quán)濫用在一般規(guī)定的原則(將本身違法和正當(dāng)合理作為判斷是否構(gòu)成專利權(quán)濫用的原則)下加以典型列舉,并注意反壟斷法與專利法科學(xué)的銜接。
第三,由于專利權(quán)濫用常常具有國際性,針對跨國公司濫用專利權(quán)的行為,應(yīng)當(dāng)在有關(guān)專利權(quán)濫用的反壟斷法中規(guī)定域外適用效力或國際管轄內(nèi)容。所謂域外適用效力是指一國的反壟斷法對當(dāng)事人在國外的某種影響到國內(nèi)利益的行為行使域外管轄權(quán)的原則。為了實現(xiàn)與其他國家反壟斷法律接軌,對等保護(hù)國內(nèi)市場,在制定規(guī)章或指南時,也應(yīng)當(dāng)明確其具有域外適用效力,使外國公司濫用專利權(quán)的行為也同樣受到我國法律的規(guī)制。
第四,結(jié)合我國的國情,建立獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu),并統(tǒng)一執(zhí)法解釋。在知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)立專門執(zhí)行機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)受理專利權(quán)濫用的認(rèn)定。處理專利權(quán)濫用屬于行政執(zhí)法的范圍,設(shè)立專門機(jī)構(gòu),加強行政執(zhí)法的力度,提高法律的可操作性。根據(jù)司法最終原則,同時這也是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPs)對所有成員國的要求,給行政相對人以司法救濟(jì)的途徑,應(yīng)當(dāng)規(guī)定被認(rèn)定為濫用專利權(quán)的人如果不服知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定的,有權(quán)到人民法院。
鼓勵發(fā)明創(chuàng)造加速經(jīng)濟(jì)的發(fā)展步伐是專利制度的根本目的。專利法的立法宗旨是為了社會利益,所以法律授予專利權(quán)人專利獨占權(quán),是從全社會的角度考慮的,而不是主要用來維護(hù)發(fā)明創(chuàng)造人的利益。通過專利的授權(quán)可以達(dá)到兩個目的:一是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造;二是換取專利權(quán)人公開其專利技術(shù)。所以,無論從哪一個目的來考慮都應(yīng)對專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制,以防止其權(quán)利濫用。國外的專利制度已經(jīng)趨于成熟,而我國專利制度起步較晚,只有幾十年的歷史。目前國內(nèi)許多學(xué)者都在大力提倡加強專利保護(hù),而忽略了對其權(quán)利的限制。再者我國的專利法存在許多漏洞,這就讓專利權(quán)人有空可鉆,再不對其權(quán)利加以限制,必然會損害公共利益,達(dá)不到專利制度的設(shè)置目的。
專利權(quán)的濫用,嚴(yán)重影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以,不能在加強專利權(quán)保護(hù)力度的同時,忽視對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的限制。沒有不受限制的權(quán)利,否則就會形成權(quán)利濫用。對專利權(quán)濫用的分析判斷以及尋求控制專利權(quán)濫用的方法就是本文的重點。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益為原則,從完善專利制度本身及通過制定與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法等途徑來尋求解決各種專利權(quán)濫用的方法,以期實現(xiàn)專利制度的最終目標(biāo),達(dá)到促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、實現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)增長的目的。
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[論文摘要]建立市場經(jīng)濟(jì),必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》,并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后,幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷,行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導(dǎo)致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散,并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
(二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
(三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
(四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為:
1.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn),或者規(guī)定歧視性價格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn),或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6.行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn),缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因,非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動,但進(jìn)一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù),形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo),封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制,過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo),沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因,對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制,是整個中國改革進(jìn)程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點:
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán),采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān),所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實施,能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述,我國反壟斷法的出臺,特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制,使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
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關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì);濫用市場支配地位;法律規(guī)制
項目來源：河北金融學(xué)院應(yīng)用性本科畢業(yè)論文（設(shè)計）支持計劃項目資助
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
收錄日期：2015年3月4日
一、我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中規(guī)制濫用市場支配地位的立法及實施現(xiàn)狀
2008年8月1日起，我國《反壟斷法》開始生效實施，這是迄今為止我國唯一一部對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為進(jìn)行規(guī)制的法律。雖然《反壟斷法》對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為進(jìn)行規(guī)制，但法律條文很少，而且立法比較籠統(tǒng)，責(zé)任制度不明確，責(zé)任力度不夠，執(zhí)行缺乏具體操作性?！稇椃ā凡]有對此作出相關(guān)的規(guī)定，各級地方政府也沒有相關(guān)法規(guī)或政策性文件。由于法律對這方面的規(guī)定還有比較多的空缺，為此國家針對這些問題制定出一些法律規(guī)范去改善這些問題。比如，國家工商總局在2009年頒布的《查處濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》、2011年頒布的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位的規(guī)定》;2011年工業(yè)和信息化部公布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管辦法》;2012年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》;2012年國家工商總局出臺的《反壟斷法司法解釋》等。這些法律、法規(guī)及規(guī)范性文件對反壟斷行為的規(guī)制越來越明確、細(xì)化，從而增加了反壟斷法的可操作性。除制定法律法規(guī)在立法上提供保障外，國家還積極倡導(dǎo)行業(yè)組織自律監(jiān)管。這些舉措促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，并對法律規(guī)范與行業(yè)自律相結(jié)合的治理模式的建立起到了積極的推動作用。
二、我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中規(guī)制濫用市場支配地位存在的問題
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)已融入了我們的生活，成為我國《反壟斷法》規(guī)制的一個重要領(lǐng)域。對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為，我國雖然頒布了相關(guān)法律法規(guī)并出臺了相應(yīng)實施細(xì)則，但由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特殊性，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位行為更具有隱蔽性，法律還是很難去規(guī)制這些行為。
（一）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中規(guī)制濫用市場支配地位在立法上存在漏洞。雖然國家已經(jīng)出臺了相關(guān)的法律法規(guī)去規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為，比如國務(wù)院在1991年頒布《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》和國家工化部在2009頒布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》等，并產(chǎn)生了顯著的實效，但關(guān)于這方面的立法依然有很多需要完善的地方。因為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是一個新型的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在其發(fā)展的過程中會出現(xiàn)許多新的問題，比如在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的糾紛中該由誰舉證更顯得公平，懲罰濫用市場支配地位者的具體措施等。現(xiàn)有的法律對于這些新出現(xiàn)的問題顯得軟弱無力，因此我們必須完善立法去彌補這些法律漏洞。
（二）責(zé)任制度模糊。我國規(guī)制濫用市場支配地位違法的行為，一般只是把經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會列為責(zé)任主體，但在現(xiàn)實生活中，僅僅把他們作為濫用市場支配地位行為的承擔(dān)責(zé)任主體是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還有經(jīng)營者的決策人以及濫用行為的實施者等主體。他們從中獲取了豐厚的利潤，而他們所需要承擔(dān)的責(zé)任對其來說只是小菜一碟。如果不對他們違法行為進(jìn)行應(yīng)有的懲罰，那么《反壟斷法》將起不到威懾的作用。
（三）執(zhí)法機(jī)關(guān)混亂。我國反壟斷法的執(zhí)法機(jī)關(guān)是工商總局、商務(wù)部以及反壟斷委員會。但三個部門之間并沒有明確的分工，具體每個部門的管轄權(quán)限法律也沒做進(jìn)一步的細(xì)化。在處理問題時就會出現(xiàn)推脫責(zé)任，傾向本部門利益現(xiàn)象。
（四）舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。我國舉證原則一般是“誰主張，誰舉證”的原則。但《反壟斷法》對于在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為在程序上并無做出責(zé)任分配的要求。因此對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位行為是由處于弱勢地位一方企業(yè)來承擔(dān)，還是由具有市場支配地位的企業(yè)來承擔(dān)舉證責(zé)任，還有待進(jìn)一步研究。
（五）缺乏對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中具有市場支配地位的個別企業(yè)，通過抄襲等侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為可以很輕松獲得巨大的利益，而研發(fā)者將會受到沉重的打擊。因此，法律應(yīng)該規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中利用知識產(chǎn)權(quán)實施濫用市場支配地位的行為，但是目前我國這一領(lǐng)域的立法還有很多不足的地方。
三、規(guī)制我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的建議
騰訊QQ與奇虎360之間爆發(fā)的3Q戰(zhàn)爭震撼人心，雖然現(xiàn)在斗爭已經(jīng)平息了，但這事件有力地警示我們要重視對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位行為的規(guī)制。因此，完善互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的法律制度，形成一個公平競爭、健康和諧的行業(yè)氛圍勢在必行。
（一）規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的整體規(guī)劃。在我國現(xiàn)在的法律制度框架下，還沒有專門性的法律去規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為。一個新興經(jīng)濟(jì)形態(tài)的產(chǎn)生，要是讓其處于無章可循的環(huán)境下，將很難發(fā)展壯大。規(guī)范和立法是對行業(yè)的一個保護(hù)，因此制定專門的法律法規(guī)，可以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。但由于《反壟斷法》已經(jīng)對規(guī)制濫用市場支配做出了相關(guān)規(guī)定，所以本文認(rèn)為沒有必要新建一套法律體系去專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為。可以在現(xiàn)行《反壟斷法》基礎(chǔ)上，充分考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特性，然后補充相關(guān)的章節(jié)，這樣可以很大程度上節(jié)約司法成本。新補充的法律內(nèi)容，一方面應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的潛在經(jīng)營者起到預(yù)防的作用;另一方面應(yīng)該讓網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的經(jīng)營者得到應(yīng)有的教訓(xùn)，為網(wǎng)絡(luò)安全提供保障。
（二）完善責(zé)任主體范圍。對于濫用市場支配地位違法的行為的主體，我國通常是把經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會當(dāng)作責(zé)任主體，但在現(xiàn)實生活中，僅僅把他們作為濫用市場支配地位行為的承擔(dān)責(zé)任主體是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。還需要把濫用市場支配地位行為經(jīng)營者的決策人以及濫用行為的實施者等自然人也列為責(zé)任主體。因為企業(yè)中濫用市場支配地位的行為經(jīng)營者的決策人以及濫用行為的實施者等自然人是企業(yè)濫用市場支配地位主要負(fù)責(zé)人。責(zé)任主體的完善有利于全面規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為，防止濫用市場支配地位行為的實施者以各種手段去逃脫相應(yīng)的法律制裁。
（三）完善監(jiān)管組織機(jī)構(gòu)的設(shè)想。我國《反壟斷法》對執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位行為的職權(quán)劃分并不明確，導(dǎo)致在執(zhí)法過程中執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中可能會相互推脫責(zé)任，降低執(zhí)法效率。由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的專業(yè)性和技術(shù)性較強，再加上互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷改革和飛速發(fā)展，對監(jiān)管部門所擁有的技術(shù)性有了更高的要求，要求提高監(jiān)管的時效性。同時，監(jiān)管部門應(yīng)擁有專業(yè)的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)知識和監(jiān)管技術(shù)來判斷經(jīng)營者是否有濫用市場支配地位的行為。本文認(rèn)為，工信部正是一個擁有這樣專業(yè)知識的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，因此應(yīng)在反壟斷法中明確規(guī)定工信部的監(jiān)管權(quán)限。此外，反壟斷法應(yīng)該由行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)、工信部在內(nèi)的多部門一起協(xié)調(diào)實施，堅持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)監(jiān)管部門的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢與執(zhí)法機(jī)關(guān)的原則性相結(jié)合，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)可以健康快速的發(fā)展。
（四）合理分配舉證責(zé)任。我國一般采取的取證制度是“誰主張，誰舉證”的原則。但《反壟斷法》對于在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的行為沒有在程序上做出責(zé)任分配的規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地為的行為，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置原則。即應(yīng)當(dāng)由具有市場支配地位的企業(yè)來承擔(dān)舉證責(zé)任，這個可以保護(hù)處于弱勢地位的一方企業(yè)或是個人，這樣更能顯示司法公正，也有利于司法審判。
（五）加大行政責(zé)任處罰力度。我國反壟斷法律規(guī)定對于濫用市場支配地位的行為實行單罰制，本文認(rèn)為這種處罰過輕，對濫用市場支配地位的行為的實施者起不到很好的警示作用。在這種制度之下不但訴訟收益低而且《反壟斷法》的影響力也被削弱。因為在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，濫用市場支配地位行為法的實施者會中獲取了豐厚的利潤，而他們所需要承擔(dān)的責(zé)任對其來說只是小菜一碟，根本起不到威懾的作用。所以，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加大對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用行為的懲罰力度，對于濫用行為較為嚴(yán)重的還應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者考慮到懲罰的風(fēng)險而不敢實施濫用市場支配地位行為。