時間：2023-09-06 17:08:45
導(dǎo)語：在法理學(xué)法律概念的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
1幾個易混淆的概念
基本概念的理解與掌握是學(xué)好一門課程的關(guān)鍵，尤其是概率論與數(shù)理統(tǒng)計(jì)這種概念多的課程.據(jù)多年的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，學(xué)生易混淆的概念主要有：（1）不可能事件與零概率事件；（2）隨機(jī)事件的互不相容與相互獨(dú)立；（3）條件概率、無條件概率與交事件的概率；（4）區(qū)間估計(jì)與假設(shè)檢驗(yàn).
2教學(xué)方法的設(shè)計(jì)
對于以上易混淆的概念，在教學(xué)中，根據(jù)各概念的特點(diǎn)來設(shè)計(jì)教學(xué)方案，讓學(xué)生明白他們之間的區(qū)別與聯(lián)系，正確理解概念.
2.1從易混淆的原因入手
學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，在設(shè)計(jì)教學(xué)時，從學(xué)生的角度來分析問題，找到易混淆的原因，然后“對癥下藥”.以不可能事件與零概率事件為例來說明.不可能事件的概率為零，反之，如果某個事件的概率為零，它卻不一定是不可能事件.根據(jù)是：在“連續(xù)型隨機(jī)變量”這部分內(nèi)容中，可以計(jì)算隨機(jī)變量X取得某點(diǎn)x0的概率為零，而隨機(jī)事件(X=x0)卻不一定是不可能事件.可是學(xué)生往往不理解，經(jīng)常產(chǎn)生這樣的疑問：既然事件發(fā)生的可能性為零，為什么還可能發(fā)生呢？學(xué)生不理解的主要原因是對隨機(jī)事件的概率這個概念的定義與功能缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)識.事件的概率是對事件發(fā)生的可能性大小的數(shù)量描述，概率值大，就意味著事件發(fā)生的可能性大，反之，概率值小，就意味著事件發(fā)生的可能性小.在教學(xué)過程中，教師可利用概率的統(tǒng)計(jì)定義來解釋這一問題.概率的統(tǒng)計(jì)定義是：在相同的條件下，重復(fù)做n次試驗(yàn)，事件A發(fā)生的頻數(shù)為m，頻率為mn，當(dāng)n很大時，mn在某一常數(shù)p附近擺動，且一般來說，n越大，擺動的幅度越小，則數(shù)p稱為事件A的概率.從這個定義，我們知道，隨著n的增大，頻率會穩(wěn)定于概率.對于概率為零的事件來說，隨著試驗(yàn)次數(shù)n的增大，其頻率會在0附近擺動，這種事件可分成兩類：一類是頻率恒為零的事件，頻率恒為零，說明不管試驗(yàn)多少次，事件總是不會發(fā)生，這類事件自然是不可能事件，另一類是頻率有時為零，但不恒為零的事件，正是因?yàn)轭l率不恒為零，說明在試驗(yàn)中，事件發(fā)生過，只不過發(fā)生的次數(shù)極少，這種事件是幾乎不發(fā)生，但又不是絕對不發(fā)生的事件.例如：測量某零件的尺寸，“測量誤差為0.05mm”就是概率為零的事件，測量誤差正好為0.05mm的情況雖然有，但是很少見.一旦學(xué)生理解了這兩個概念，就不容易犯類似于“因?yàn)镻(AB)=0，所以AB為不可能事件，從而A與B互不相容”的錯誤.
2.2應(yīng)用身邊的實(shí)例來區(qū)分概念
概率論與數(shù)理統(tǒng)計(jì)是與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系最緊密的數(shù)學(xué)學(xué)科，在教學(xué)中，從概念的直觀背景入手，精心選擇一些跟我們生活密切相關(guān)而又有趣的實(shí)例來講解基本概念，不僅能讓學(xué)生很快地掌握概念而且能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，調(diào)動他們的學(xué)習(xí)積極性和主動性.條件概率是概率論中一個非常重要的概念，是教學(xué)中的一個重點(diǎn)和難點(diǎn).學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中容易將它與無條件概率、交事件的概率相混淆.設(shè)A,B為兩個隨機(jī)事件，P(AB)指的是A,B都發(fā)生的概率，是交事件的概率.P(A|B)是在事件B已經(jīng)發(fā)生的條件下事件A發(fā)生的概率，是條件概率.而無條件概率P(A)指的是在沒有任何已知信息的前提下考慮事件A的概率.在教學(xué)中，可通過抽獎這個生活中常見的實(shí)例引入概念.10張獎券里有兩張是中獎券，現(xiàn)有10人依次隨機(jī)從中抽取一張獎券，問第二人中獎的概率是多少？然后又提問：已知第一人中獎，此時第二人中獎的概率又是多少？從這個實(shí)例中引入條件概率的定義，讓給學(xué)生初步了解條件概率與無條件概率的區(qū)別，然后再設(shè)計(jì)如下例題來鞏固概念：例某班100名學(xué)生中有男生80人，女生20人，該班來自北京的學(xué)生有20人，其中男生12人，女生8人，從這100名學(xué)生中任意抽取一名，試寫出P(A),P(B),P(AB),P(AB),P(B|A).解設(shè)事件A表示抽到的學(xué)生是男生，事件B表示抽到的學(xué)生是來自北京的.易知總的基本事件的個數(shù)是100，事件A所包含的基本事件數(shù)是80，事件AB是指抽到的是來自北京的男生，它所包含的基本事件的個數(shù)是12，所以P(A)=0.8，P(AB)=0.12，而P(A|B)=0.6，這是因?yàn)樵谑录﨎已經(jīng)發(fā)生的條件下，樣本空間發(fā)生了變化，樣本空間變小了，此時總的基本事件數(shù)縮減為20，即為B所包含的基本事件數(shù)，而在此條件下，事件A所包含的基本事件數(shù)僅為12.類似可得，P(B)=0.2,P(B|A)=0.15.通過這個例子，不僅可讓學(xué)生容易理解它們之間的區(qū)別，而且容易從中驗(yàn)證乘法公式：若P(B)>0，則P(AB)=P(A|B)P(B)；若P(A)>0，則P(AB)=P(B|A)P(A).為接下來的乘法公式教學(xué)做鋪墊.
2.3通過做實(shí)驗(yàn)來區(qū)分概念
抽象的概念理解起來比較難，但俗話說：眼見為實(shí).通過實(shí)驗(yàn)的方式來區(qū)分概念，不僅可以讓學(xué)生加深對所學(xué)知識的理解，還可以鍛煉學(xué)生的動手能力.兩個事件A,B互不相容指的是A,B不同時發(fā)生，即AB=覫，兩個事件A，B相互獨(dú)立指的是A，B中任一個事件的發(fā)生與否對另外一個事件發(fā)生的概率沒有影響，即P（AB）=P（A）P（B）.學(xué)生在學(xué)習(xí)中，往往對他們之間的關(guān)系不清楚，容易將這兩個概念混淆，事實(shí)上，相互獨(dú)立是從概率的角度來說的，強(qiáng)調(diào)B發(fā)生與否對事件A發(fā)生的概率沒影響，而互不相容是事件本身的關(guān)系，不存在同時屬于這兩個事件的樣本點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)兩事件不能同時發(fā)生.這是兩個不同屬性的概念，他們之間沒有必然的聯(lián)系.但學(xué)生往往會用已建立起來的互不相容概念來理解相互獨(dú)立，錯誤地認(rèn)為相互獨(dú)立的兩事件是不可能同時發(fā)生的，因而是互不相容的.為了使學(xué)生不混淆，在教學(xué)中可以舉例如下：有一個質(zhì)量均勻的正四面體，其第一面涂紅色，第二面涂白色，第三面涂藍(lán)色，第四面同時涂有紅，白，藍(lán)三色，以H,B分別記拋一次此四面體，朝下那一面出現(xiàn)紅色，白色的事件，則易知P（H）=P（B）=0.5，P(H|B)=P(B|H)=0.5，P(HB)=0.25，所以，P(B)=P(B|H),P(H)=P(H|B)，這說明：事件H,B相互獨(dú)立，但是事件H,B可以同時發(fā)生，即HB≠覫.為了讓學(xué)生進(jìn)一步理解這兩個概念.可布置課后作業(yè)，讓學(xué)生自己去做一個這樣四面體來做實(shí)驗(yàn)，記錄事件H與B發(fā)生的頻率，當(dāng)試驗(yàn)次數(shù)充分大時，利用頻率穩(wěn)定于概率來驗(yàn)證結(jié)論.
2.4注重講解概念之間的區(qū)別
統(tǒng)計(jì)推斷的基本問題是參數(shù)估計(jì)和假設(shè)檢驗(yàn).學(xué)生在學(xué)完參數(shù)的區(qū)間估計(jì)和參數(shù)的假設(shè)檢驗(yàn)后，發(fā)現(xiàn)這兩個問題中有很多相似之處.比如：都要選用統(tǒng)計(jì)量，都要用到分位數(shù)等等，但又弄不明白他們之間的區(qū)別和聯(lián)系，以及他們各自的適用范圍和使用條件.事實(shí)上，它們都是基于樣本信息來推斷總體的性質(zhì)，但他們之間又有區(qū)別.在教學(xué)中，教師要強(qiáng)調(diào)以下兩點(diǎn)：第一，它們的目的不同，參數(shù)的區(qū)間估計(jì)解決的是根據(jù)樣本估計(jì)未知參數(shù)的范圍問題，參數(shù)的假設(shè)檢驗(yàn)則是根據(jù)樣本判斷假設(shè)是否該接受還是拒絕的問題.第二，兩者對總體的了解程度不同，進(jìn)行區(qū)間估計(jì)之前不了解未知參數(shù)的有關(guān)信息，而假設(shè)檢驗(yàn)對未知參數(shù)的信息有所了解，但做出某種判斷無確切把握.在實(shí)際應(yīng)用中，假如我們對未知參數(shù)有很多的了解，或掌握了一些非樣本信息，這時，采用假設(shè)檢驗(yàn)的方法合適，如果我們對未知參數(shù)除了樣本信息之外無其它信息，則宜采用區(qū)間估計(jì).
3總結(jié)
近年來，國內(nèi)部分法學(xué)院系，尤其是一些開設(shè)時間較短、師資薄弱、學(xué)術(shù)積累淺的院系，對基礎(chǔ)理論課程在本科教學(xué)中的重要性認(rèn)識不足，將法學(xué)的“基礎(chǔ)理論”視為“概論”，不重視該二級學(xué)科內(nèi)各科目的教學(xué)，壓縮法理學(xué)、法史學(xué)等基礎(chǔ)理論課程的門數(shù)和學(xué)時量；同時，出于將法學(xué)教育與司法考試直接接軌的目的，增開民商法等實(shí)用性課程，將教學(xué)重心定位于講解現(xiàn)行成文法的法律條文，而不重視引導(dǎo)學(xué)生掌握與法律條文相關(guān)的知識。如何以學(xué)科建設(shè)為中心，兼顧教學(xué)與科研團(tuán)隊(duì)建設(shè)，無疑將是法學(xué)院系制定下一步發(fā)展規(guī)劃和人才培養(yǎng)計(jì)劃時要解決的首要問題。這里必然要思考理論法學(xué)作為一個二級學(xué)科的建設(shè)規(guī)劃，其中包括最為重要的一門課程———法理學(xué)的設(shè)置問題。
一僅在本科一年級開設(shè)法理學(xué)的若干不適
高教出版社統(tǒng)編的《法理學(xué)》乃是教育部面向21世紀(jì)課程教材、全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材和國家“十五”規(guī)劃重點(diǎn)教材，國內(nèi)多數(shù)其他版本的法理學(xué)教材在編撰體例、章節(jié)設(shè)置上與該教材大同小異。高教版《法理學(xué)》是目前各法學(xué)院系最為普遍選用的教材版本。作為任課教師之一，筆者認(rèn)為該教材因編章冗繁、知識點(diǎn)眾多、部分內(nèi)容深奧，僅在本科一年級開設(shè)一個學(xué)期很難達(dá)到教學(xué)目的，具體問題如下：
近年來，隨著該教材的三次再版，體積由“較厚”到“更厚”，內(nèi)容不斷擴(kuò)充，第三版共設(shè)30章，總計(jì)58萬字，僅在大一第一學(xué)期開設(shè)（部分學(xué)院確定為80個課時，部分學(xué)院為64學(xué)時）法理學(xué)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能較為全面地講授該門課程的基礎(chǔ)知識。所以，任課教師多根據(jù)學(xué)生的理解能力和與部門法學(xué)習(xí)的相關(guān)性，選擇較為重要的章節(jié)講述，普遍將授課重心定位于第二編法的本體（即法學(xué)的基本范疇）部分。
另一個最為重要的結(jié)構(gòu)性問題是，該教材的知識性內(nèi)容（第一編法學(xué)導(dǎo)論、第二編法的本體、第四編法的運(yùn)行）和思想性內(nèi)容（第三編法的歷史、第五編法的價值、第六編法與社會）之間的銜接不夠緊密。根據(jù)大一新生的思維習(xí)慣和理解能力，知識性內(nèi)容比較適合在第一學(xué)年講授，而思想性內(nèi)容常常使得大一新生難以消化，不解其義。
該教材還有一個不足在于法律思維、法律方法部分僅設(shè)置了一章內(nèi)容（第19章，篇幅在2萬字左右），這與法理學(xué)課程的基本目標(biāo)之一———法律方法（法律思維、解釋、推理和論證能力）的訓(xùn)練和優(yōu)良法律頭腦的培養(yǎng)———是極不相稱的。法學(xué)思維方式引導(dǎo)的欠缺會使得“大學(xué)課程缺乏教育力；對內(nèi)容上的要求太多，而在培養(yǎng)學(xué)生的認(rèn)識能力上又做得太少”。[1]
該教材未設(shè)計(jì)案例內(nèi)容（不過，近年來法理學(xué)的案例書籍已陸續(xù)出版）。許多使用這一教材的教師一方面受學(xué)時所限，要略去學(xué)生難以理解的章節(jié)，一方面又不得不廣泛收集時事、案例，以便注解、充實(shí)需要講解的各章節(jié)內(nèi)容。
對理論法學(xué)在本科教學(xué)中比重的調(diào)整和法理學(xué)課程內(nèi)容的科學(xué)分化、合理組合及重新設(shè)置是本學(xué)科建設(shè)的關(guān)鍵。
二法理學(xué)的兩個授課階段劃分
總結(jié)數(shù)年來的本科教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，采納各任課教師的授課意見和歷屆學(xué)生的知識需求，并參考國內(nèi)知名法學(xué)院的教學(xué)模式，筆者建議把法理學(xué)劃分為兩個授課階段：
法理學(xué)（一），包括導(dǎo)論（法學(xué)史、法學(xué)教育、法律職業(yè)）、法學(xué)基本范疇（法、法的要素、法律淵源、法律行為、法律關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)、法律責(zé)任等）、法律方法（包括法律思維、法律解釋、法律推理和法律論證）、法的運(yùn)行體制（立法、行政、司法）等四個版塊的教學(xué)內(nèi)容。法理學(xué)（一）偏重于知識性，旨在幫助學(xué)生了解并掌握法學(xué)的基本范疇、法學(xué)方法、法律實(shí)踐和基本的法律技術(shù)；培養(yǎng)大一新生使用法言法語的能力和規(guī)范性思維的能力。該部分課程在大一第一學(xué)期開設(shè)，用18周講，每周3或4學(xué)時，共計(jì)54或72學(xué)時，3或4學(xué)分。
法理學(xué)（二），包括法律的歷史（西方法律思想流變的概況、英美法系與大陸法系的發(fā)展、中華法系向現(xiàn)代國家法律體系的轉(zhuǎn)變等）、法治社會的價值理念（秩序、自由、平等、正義、人權(quán)保護(hù)等）、法律與相關(guān)領(lǐng)域的關(guān)系（經(jīng)濟(jì)、政治、道德、文化等）等三個版塊的教學(xué)內(nèi)容。讓學(xué)生在完成部分部門法學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上對法律問題進(jìn)行更為抽象和理性的思考，以增強(qiáng)高年級法科學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)和理論深度。法理學(xué)（二）偏重于思想性，側(cè)重訓(xùn)練學(xué)生的理論思辨能力，培養(yǎng)學(xué)生的問題意識和洞察力。該部分課程適于在大三第一學(xué)期開設(shè)，用18周講，每周3或4學(xué)時，共計(jì)54或72學(xué)時，3或4學(xué)分。
三兩階段授課的理由
上述課程調(diào)整方案主要基于以下三方面的考慮：
第一，法理學(xué)不僅僅是大一開設(shè)的一門入門課程。“法理學(xué)”學(xué)科有狹義和廣義的理解：狹義的法理學(xué)是以法學(xué)的基本范疇和一般理論為授課內(nèi)容的一門課程；廣義的法理學(xué)包括狹義的法理學(xué)和法史學(xué)（制度史與思想史），即是與應(yīng)用法學(xué)相對稱的“理論法學(xué)”這一二級學(xué)科的另一個名稱，所以法理學(xué)并非僅僅是固定的、大學(xué)本科第一學(xué)年第一學(xué)期開設(shè)的一本導(dǎo)論性的入門課程。將法理學(xué)分為兩部分教學(xué)內(nèi)容既是出于更好地實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的考慮，也與法理學(xué)作為核心課程的地位、其課程難度及教學(xué)內(nèi)容寬泛等特點(diǎn)相適應(yīng)。
第二，將法理學(xué)設(shè)置為兩部分教學(xué)內(nèi)容是國內(nèi)知名法學(xué)院的成功教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。西南政法大學(xué)于1997年率先對法學(xué)基礎(chǔ)理論課程設(shè)置進(jìn)行了改革，即實(shí)行在大學(xué)一年級開設(shè)法學(xué)導(dǎo)論，在大學(xué)三年級開設(shè)法理學(xué)的課程模式。2005年，該校確定了法理學(xué)初階和法理學(xué)進(jìn)階課程。[2]該模式成為國內(nèi)具有代表性的課程設(shè)置模式，為多所一流的法學(xué)院所采納，包括教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地———吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心[3]、華東政法大學(xué)、浙江大學(xué)法學(xué)院、蘇州大學(xué)法學(xué)院等。北京大學(xué)法學(xué)院在本科一年級第一學(xué)期開設(shè)法學(xué)原理作為入門課程（每周2學(xué)時，共36學(xué)時，2學(xué)分），而法學(xué)原理修完之后開設(shè)法理學(xué)（每周4學(xué)時，共72學(xué)時，4學(xué)分），在更高年級圍繞法理學(xué)這門核心課程開設(shè)了多門相關(guān)課程，包括西方法律思想史、立法學(xué)、法學(xué)流派與思潮、法律社會學(xué)等[4]。筆者建議的法理學(xué)（一）、法理學(xué)（二）的授課內(nèi)容和教學(xué)目標(biāo)與上述知名院校的教學(xué)實(shí)踐大體相一致。
第三，法理學(xué)的“兩階段教學(xué)模式”與該課程自身內(nèi)容的遞進(jìn)性，以及與部門法學(xué)習(xí)的銜接性相適應(yīng)。無論是西南政法大學(xué)開設(shè)的法理學(xué)初階和法理學(xué)進(jìn)階課程，華東政法大學(xué)開設(shè)的法理學(xué)導(dǎo)論和法理學(xué)專論，浙江大學(xué)法學(xué)院開設(shè)的法理學(xué)導(dǎo)論和法理學(xué)研究，吉林大學(xué)法學(xué)院開設(shè)的法理學(xué)一和法理學(xué)二，還是北京大學(xué)法學(xué)院開設(shè)的法學(xué)原理和法理學(xué)，其一致之處在于，將前一部分作為法學(xué)基礎(chǔ)知識來介紹；而在高年級結(jié)合刑法、經(jīng)濟(jì)法、民商法和訴訟法等課程的學(xué)習(xí)，開設(shè)后一部分內(nèi)容的課程；并且，因該課程內(nèi)容的合理劃分，而在教學(xué)方式上采取“拼盤式”的組合授課模式———由具有不同知識背景、在知識結(jié)構(gòu)上具有互補(bǔ)性的教師合作授課；這一課程設(shè)計(jì)更是基于法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的定位，即如何引導(dǎo)學(xué)生一方面“發(fā)乎問題，關(guān)注實(shí)踐”，同時又保障“法理學(xué)不應(yīng)被降格為技術(shù)”。[5]
參考文獻(xiàn)
[1]魏德士.法理學(xué)[M].丁小春，吳越，譯.法律出版社，2003.
[2]西南政法大學(xué)法理學(xué)精品課程[OL].國家精品課程網(wǎng)站.http：///course/details/introduc tion？uuid=8a83399b-19cc4aab-0119-cc4aacbd-
0111&courseID=B070002&column=brief，2011-4-2.
[3]吉林大學(xué)法學(xué)院本科生培養(yǎng)方案及法理學(xué)精品課程[OL].吉林大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站.http：//. cn/benke.aspx；中國理論法學(xué)信息網(wǎng).http：///，2011-4-10.
法理學(xué)是我國教育部確定的全國高等教育學(xué)校法學(xué)本科專業(yè)14門核心課程之一,在本科教學(xué)體系中屬于學(xué)生必修的專業(yè)基礎(chǔ)課程。在整個法學(xué)體系中,法理學(xué)是最為主要的理論法學(xué),同時也是其他部門法學(xué)的基石,法理學(xué)構(gòu)成了整個法學(xué)的基礎(chǔ)理論、一般理論及方法論。在法學(xué)教學(xué)體系和課程設(shè)置當(dāng)中,法理學(xué)是專業(yè)課程、專業(yè)基礎(chǔ)課,統(tǒng)領(lǐng)著法學(xué)的教學(xué),既是法學(xué)的入門課程,又高于部門法學(xué),是整個法學(xué)體系中理論集大成者。[1]無論是教育部的規(guī)定,還是各個學(xué)校法學(xué)專業(yè)課程的設(shè)置,都賦予了法理學(xué)學(xué)科無可取代的重要地位。但遺憾的是,如此重要的一門基礎(chǔ)性學(xué)科,在教學(xué)實(shí)踐中并未能達(dá)到其預(yù)期的教學(xué)目的,而是長期存在著兩難境地——老師難教,學(xué)生難學(xué)。作為教授法理學(xué)課程的教師而言,法理學(xué)艱深枯燥、不具有形象性和生動性,難以達(dá)到良好的教學(xué)效果;而對于接受一方的學(xué)生而言,法理學(xué)既抽象難懂,又不能解決現(xiàn)實(shí)問題。筆者認(rèn)為,法理學(xué)教學(xué)的最大困難在于如何緩解抽象、一般的理論與具體、現(xiàn)實(shí)法律問題的緊張關(guān)系,換言之,如何實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐之間的適度平衡是法理學(xué)教學(xué)的關(guān)鍵。而要實(shí)現(xiàn)二者的平衡,首先要深刻認(rèn)識法理學(xué)教學(xué)的理念,只有對法理學(xué)教學(xué)的理念有了深刻而又準(zhǔn)確的認(rèn)識,才能真正平衡法理學(xué)教學(xué)中的理論與實(shí)踐。
一、 法理學(xué)教學(xué)的理念
較之于民法、刑法等具體的部門法教學(xué)而言,法理學(xué)涉及的是法的一般原理、原則、概念和制度,是用哲學(xué)的方法來研究和說明法學(xué)的根本問題。法理學(xué)研究的不是法律實(shí)踐中的具體問題,比如案件如何審理,程序如何進(jìn)行,當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)如何分配,等等,它所關(guān)心的是法律的原理性問題。而對這些原理性問題的分析,就充分體現(xiàn)了法理學(xué)的理論性和思維性。同時,法理學(xué)不是對某個具體法律制度、法律規(guī)范的具體介紹,其關(guān)涉的是法律制度和法律行為背后的價值觀念和哲學(xué)基礎(chǔ),因此法理學(xué)是具有抽象性和概括性的。正如美國當(dāng)代著名法理學(xué)家德沃金所說:“法律的一般理論肯定是抽象的,因?yàn)樗鼈冎荚陉U釋法律實(shí)踐的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu),而不是法律實(shí)踐的某一具體方面或具體部分”。[2]正因?yàn)榉ɡ韺W(xué)具有理論性、概括性、抽象性等特點(diǎn),因此,法理學(xué)教學(xué)與其他刑法學(xué)、民法學(xué)等應(yīng)用法學(xué)學(xué)科的教學(xué)是有顯著區(qū)別的,后者注重法律實(shí)踐中的具體問題,是法律適用方面的問題,而法理學(xué)則側(cè)重于一種價值觀念的引導(dǎo),一種法律精神的培養(yǎng),其教學(xué)目的主要有三個方面:為初學(xué)者敷陳法律原理;訓(xùn)練法律職業(yè)者的法律思維方式和法律實(shí)踐能力;培養(yǎng)法律職業(yè)者的見識、修養(yǎng)與境界,促進(jìn)法律職業(yè)者的人文關(guān)懷與哲學(xué)態(tài)度。[3]由此可見,法理學(xué)教學(xué)的目的不單單是告訴學(xué)生一些基本的法律現(xiàn)象、法律原理或者法律方法,更為重要的是學(xué)生的法律精神的培養(yǎng)和法律人格的鍛造,這才是法理學(xué)教學(xué)的根本目的所在,也就是法理學(xué)教學(xué)的理念。法理學(xué)教學(xué)的理念作為法理學(xué)教學(xué)的基本指導(dǎo)思想和根本目的,對法理學(xué)教學(xué)的成敗與否具有決定性的作用。每個法理學(xué)的教學(xué)人員只有從內(nèi)心深處真正認(rèn)同了法理學(xué)教學(xué)的基本指導(dǎo)思想和價值觀念,并踐行于自己的教學(xué)實(shí)踐當(dāng)中,才有可能實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目的,并獲得良好的教學(xué)效果。
二、 為什么要強(qiáng)調(diào)法理學(xué)教學(xué)的理念
之所以要重提法理學(xué)教學(xué)的理念是因?yàn)榻鼛啄陙砦覈姆陕殬I(yè)化趨勢導(dǎo)致法學(xué)教育中重實(shí)踐輕理論以及對法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)道德教育的輕視。法律職業(yè)是指與法律有關(guān)的工作,從狹義上來講主要是指法官、檢察官和律師所從事的職業(yè),廣義上也包括警察、公證員、法律顧問、法學(xué)教師等法律工作者。法官、律師、檢察官、法律顧問等法律工作者共同構(gòu)成了法律職業(yè)共同體,他們具有共同的知識技能和思維方式。我國自2002年起開始實(shí)行國家統(tǒng)一司法考試,法律工作職業(yè)化的傾向越來越明顯。法學(xué)作為一門實(shí)踐性非常強(qiáng)的應(yīng)用學(xué)科,要求法律職業(yè)者不能僅僅紙上談兵,而是要解決具體的現(xiàn)實(shí)問題。大學(xué)階段的法學(xué)教育可以說是對法律職業(yè)者的初步訓(xùn)練,要求學(xué)生能夠掌握系統(tǒng)的法律知識,并應(yīng)用法律知識分析和解決問題。在美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家,職業(yè)市場對人才需求和評價,成為社會對法學(xué)畢業(yè)生的評價,進(jìn)而成為對法學(xué)院的評價。而評價的標(biāo)準(zhǔn)是看其是否適應(yīng)市場的導(dǎo)向。對于培養(yǎng)未來司法專業(yè)人員的大學(xué)法學(xué)院來說,不能不考慮這種職業(yè)市場的導(dǎo)向。[4]在我國,職業(yè)市場導(dǎo)向促使有些院校將法學(xué)本科教育定位為司法考試服務(wù),并將國家司法考試的通過率作為來衡量法學(xué)教育質(zhì)量的優(yōu)劣,也就是以職業(yè)市場的需求作為制定培養(yǎng)方案的決定性因素。這樣的指導(dǎo)思想,進(jìn)一步強(qiáng)化了民法、刑法、訴訟法等應(yīng)用法學(xué)學(xué)科的地位,因?yàn)槠湓谒痉荚囍兴挤种当戎卮?也成為教學(xué)的重中之重。而作為基礎(chǔ)理論法學(xué)的法理學(xué)因?yàn)榻鉀Q不了實(shí)際問題,加上司法考試所占分值比重小,其學(xué)科地位進(jìn)一步被弱化。同時,對于法律精神的培養(yǎng)具有重要指導(dǎo)意義的法律職業(yè)倫理和法律職業(yè)道德教育內(nèi)容,本該在法理學(xué)教學(xué)中詳細(xì)講解和細(xì)細(xì)體味的,也因?yàn)榉ɡ韺W(xué)的弱勢地位,而只是被草草帶過,根本無法凸顯其意義和價值。正如德國當(dāng)代法理學(xué)家魏德士教授所
轉(zhuǎn)貼于
言,“今天的法學(xué)教育被司法考試牽著鼻子走,它所培養(yǎng)出來的與其說是獨(dú)立思考并具有判斷能力的法學(xué)家,毋寧說是熟練適用法律的法律技術(shù)匠。”[5]這種職業(yè)技術(shù)型人才的培養(yǎng)模式,雖然一方面是滿足了市場經(jīng)濟(jì)對法律技術(shù)人才的源源不斷的需求,但從法律職業(yè)的特點(diǎn)和人才培養(yǎng)的宗旨而言,卻無法塑造一個職業(yè)共同體的職業(yè)倫理和職業(yè)道德。法治國家的建設(shè)要求法律職業(yè)人必須具有不同于大眾的素質(zhì)。一是技術(shù)理性,即法律職業(yè)人特有的只是體系與思維方式;二是維系著法律職業(yè)共同體的社會價值、信譽(yù)及尊嚴(yán),而為其內(nèi)部所傳承的職業(yè)道德。二者共同構(gòu)成法律職業(yè)人德才兼?zhèn)涞恼w素質(zhì),缺一不可。[6]
摘要：奧斯丁認(rèn)為，法律是者的命令。他的這一法律定義引起新分析實(shí)證主義的頻繁批判。本文通過簡要介紹了奧斯丁的“法律是者的命令”這一學(xué)說，從社會背景、認(rèn)識背景、知識背景、個人背景四個方面分析他這一學(xué)說的形成原因并試圖從歷史的角度論述這一學(xué)說的遭受批判的之時亦有其可取之處。
關(guān)鍵詞：奧斯?。环?；者
1.法律命令說的概述
眾所周知，約翰·奧斯丁是19世紀(jì)英國分析法學(xué)的首創(chuàng)者，又被尊稱為“現(xiàn)代法理學(xué)之父”。他在《法理學(xué)的范圍》一書中闡述了法的定義，并總結(jié)出了——命令——制裁一體的法律定義，又因?yàn)槊钜辉~是奧斯丁法律定義的核心，因此他的法律學(xué)說又被稱之為“法的命令說”。
在奧斯丁的“法的命令說”中，命令、與制裁是三個必不可少的要素，而這三個要素本身的概念就是一個具有很大外延的定義。因此，奧斯丁為了使“法是者的命令”這一定義更精確，對這三者進(jìn)行了比較詳細(xì)的闡釋和說明。首先，他對命令做了三個方面的限制，在奧斯丁的法律定義中，只有“有權(quán)”者的具有普遍約束力的明確義務(wù)內(nèi)容命令才是法律意義上的命令，這就排除了一些不符合這三者特征的命令。其次，他認(rèn)為“法律產(chǎn)生于優(yōu)勢者”，這個優(yōu)勢者指的就是政治優(yōu)勢者、者，即君主或是團(tuán)體以及得到其授權(quán)立法的機(jī)關(guān)和個人，是掌握的統(tǒng)治者，處于絕對的被服從的地位。因此在法律的來源形式上，奧斯丁是做了比較明確限定，即法律是者制定或是認(rèn)可的，因此他否認(rèn)習(xí)慣法在得到者的承認(rèn)或是經(jīng)過特定程序轉(zhuǎn)化之前是一種法律。再次，他認(rèn)為命令一旦發(fā)出，即具有強(qiáng)制力，命令的不服從與遵守必然導(dǎo)致不利的后果，即制裁。命令、、制裁貫穿于“法的命令說”的始終，這三要素的組合，也使得奧斯丁定義的法具有了命令性、強(qiáng)制性和義務(wù)性的三個特征。
2.法律命令說產(chǎn)生的原因
第一、社會背景。奧斯丁所處的年代，正是西方資本主義國家相繼建立了資產(chǎn)階級政權(quán)，資產(chǎn)階級已經(jīng)從一個革命的階級逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｊ氐碾A級。在此之前盛行的作為革命的武器的自然法理論的思想，現(xiàn)在卻對準(zhǔn)了資產(chǎn)階級自己。在這樣的社會政治環(huán)境之后，資產(chǎn)階級急需打破包括自然法理論在內(nèi)的“革命法”，建立一套維護(hù)自身統(tǒng)治地位的“執(zhí)政法”來實(shí)現(xiàn)自己的政治目的。而奧斯丁關(guān)于法的定義就強(qiáng)調(diào)了者制定的法律具有強(qiáng)制履行的義務(wù)，否則必然招致不利后果的。這為當(dāng)時的者——資產(chǎn)階級要求人們絕對的服從他們的法律提供了一個理論基礎(chǔ)，進(jìn)而資產(chǎn)階級通過將他們自己的意識上升為法律，實(shí)現(xiàn)自己的維護(hù)統(tǒng)治的目的。因而奧斯丁的法律命令說應(yīng)運(yùn)而生。
第二、認(rèn)識背景。英國最早進(jìn)行產(chǎn)業(yè)革命，是西方第一個成熟的資本主義國家，從而較早的建立了各種政治、法律制度。但由于習(xí)慣傳統(tǒng)的長期影響，在英國的法律體系中存在異常復(fù)雜混亂的情況，急需一個嚴(yán)格的法律定義對法律概念加以科學(xué)的說明。奧斯丁在他擔(dān)任倫敦大學(xué)法理學(xué)教授的過程中，對法理學(xué)做出了重要的貢獻(xiàn)，針對當(dāng)時法理學(xué)存在的問題，主張將法理學(xué)從眾學(xué)科中獨(dú)立出來，從而定義了法的概念正迎合了當(dāng)時的思想認(rèn)識需要。
第三、知識背景。一定認(rèn)識的形成，必定是建立在一定的知識背景之上予以繼承或突破。從奧斯丁個人履歷我們可以得知，奧斯丁在定居倫敦的過程中，結(jié)識了著名的功利主義的創(chuàng)始人——邊沁，并深受其功利主義的影響，成為邊沁的忠實(shí)信徒。其實(shí)，關(guān)于早在奧斯丁之前，邊沁明確提出了法的概念——法是國家權(quán)力處罰犯罪的威下性命令。而奧斯丁主張法是者的命令，奧斯丁關(guān)于法的定義并非空穴來風(fēng)，而是與邊沁一脈相承，并來源于邊沁。但與邊沁相比，奧斯丁的定義更符合當(dāng)時英國的實(shí)際情況，克服了邊沁的某些偏向。因此從這個意義上講，奧斯丁的法律命令說只是邊沁關(guān)于法的概念的繼承與發(fā)展。
3.簡要評述法律命令說
第二次世界大戰(zhàn)前，奧斯丁的法律命令說在普通法國家特別在英國占據(jù)了統(tǒng)治地位。但現(xiàn)代分析法學(xué)的代表人物哈特卻用三個命題來總結(jié)了他對奧斯丁法律命令說的批評。首先，法律命令說可以解釋刑法，“刑法及其制裁中以威脅為后盾的普遍命令之間，至少存在著驚人的相似之處”，法律命令說也可以解釋一些侵權(quán)法，但對于諸如合同法、婚姻法、家庭法，它是完全不能解釋的。這些類型的法律不是強(qiáng)加一種責(zé)任，而是提供一個法律的強(qiáng)制框架，使人們有權(quán)設(shè)立權(quán)力和義務(wù)。其次，按照法律命令說，者的立法行為，要么是他明示命令，要么是他默示命令，所以習(xí)慣在得到明示或是默示之前只是習(xí)慣而非法律。哈特認(rèn)為奧斯丁的法律命令說限制了法律的內(nèi)容、范圍和來源，他認(rèn)為在習(xí)慣被法院采用之前，可能就具有法律效力，習(xí)慣成為法律并不是人們有意思的立法行為。再次，法律命令說無法回答為何者的命令可以成為法律，而者的要求不能成為法律。因此哈特批判奧斯丁的法律命令說是一個“失敗的記錄”。
面對這些評價，我個人認(rèn)為需要從歷史的角度一分為二的看待這個問題。首先，我們不必太苛責(zé)于奧斯丁的法律命令說的缺陷。在當(dāng)時的英國，關(guān)于法律的定義并沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識，因此奧斯丁提出的法律命令說對統(tǒng)一當(dāng)時的思想認(rèn)識方面是產(chǎn)生了我們后人不可磨滅的作用，這也為以后分析實(shí)證主義的進(jìn)一步研究和發(fā)展提供了較好的理論指導(dǎo)作用。再者，在奧斯丁的法律命令說中充滿了“強(qiáng)勢”的色彩，在他們眼中法律是強(qiáng)硬至上的，法律權(quán)威是不可侵犯的，如果不遵守，將會有不利后果的承擔(dān)。這恰恰地契合了當(dāng)時的資產(chǎn)階級的統(tǒng)治需要，有利于鞏固其統(tǒng)治。
但從消極方面，奧斯丁的法律命令說的適用范圍是針對他人的行為，為他人設(shè)定強(qiáng)制其執(zhí)行的行為模式。其實(shí)質(zhì)是一個人希望另外一個人該如何行為，而他自己卻不受自己所發(fā)出的命令的約束。從這個角度而言，法律命令說過分地強(qiáng)調(diào)了者的地位和權(quán)力，賦予了者帝王般的不受法律約束的權(quán)力，這儼然是專制君主的做法，是歷史的倒退，容易導(dǎo)致社會階層矛盾的加劇。（作者單位：廈門理工學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]亢愛青.奧斯丁及其實(shí)證分析法學(xué)──奧斯丁法學(xué)思想的歷史解讀[J].當(dāng)代法學(xué)，2001
現(xiàn)在，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的社會科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要理論學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等教育出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會科學(xué)”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會理論內(nèi)涵；后一個面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個法學(xué)學(xué)科的范圍。
引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：中國法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)基本理論”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué)”；沈國明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認(rèn)識：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各應(yīng)用學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識；在作為一個學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個法學(xué)在中國都在向“對策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。
鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)內(nèi)容的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。
二、法律理論的普遍性
法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識領(lǐng)域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續(xù)）性。在這個意義上，對學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。
法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日常化的活動的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。
那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨(dú)的知識領(lǐng)域并在我國法學(xué)界常常成為批評的對象？這可能是經(jīng)過理論的長期積累引起的社會分工的結(jié)果。人文社會科學(xué)的主要工作就是對“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會科學(xué)之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會科學(xué)，發(fā)展出政治、經(jīng)濟(jì)、社會、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證?，F(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)即使不是錯誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)考試、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。”（注：李達(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對有權(quán)力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個時候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。
法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性?！瓣P(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會理論的特點(diǎn)。需要討論的一個前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個真實(shí)（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。
現(xiàn)在，有的學(xué)者對法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。
法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學(xué)的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現(xiàn)出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。
三、法律方法的“科學(xué)”性
這里所說的法律方法，是指對法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區(qū)法學(xué)界一般所說的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學(xué)作為一個社會科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個層面體現(xiàn)了社會科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，與其他社會科學(xué)方法的區(qū)別。這個層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個問題是：第一，作為法理學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價值判斷的關(guān)系問題。
首先，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，必須在社會科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個重大的理論問題。社會科學(xué)的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會學(xué)和社會理論的主要特征，或者說是社會學(xué)觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學(xué)》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國哲學(xué)家孔德同時創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)和社會學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會學(xué)又被稱為實(shí)證社會學(xué)或科學(xué)社會學(xué)?！翱茖W(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會學(xué)所取的“社會物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會秩序和社會進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現(xiàn)代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達(dá)、福科等。因此，社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學(xué)的研究對象則是有意識的行動者。社會科學(xué)研究是“理解”性的活動；自然科學(xué)則是“說明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動者從自己的知識范圍出發(fā)擬訂計(jì)劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學(xué)研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會科學(xué)，其對象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。
其次，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學(xué)研究對象的客觀性與其他社會科學(xué)學(xué)科研究對象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導(dǎo)致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學(xué)方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學(xué)與價值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會科學(xué)研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來，社會科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實(shí)際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設(shè)計(jì)了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學(xué)的客觀性原則，今天在社會科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學(xué)方法論原則在社會科學(xué)界是有爭議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會學(xué)思想名家》中國社會科學(xué)出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實(shí)行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁。）現(xiàn)在看來，他的這些判斷和觀點(diǎn)顯然過于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實(shí)際情況。而且在社會科學(xué)界，韋伯的觀點(diǎn)今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個人行動的動機(jī)這個純粹的私人經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實(shí)踐的領(lǐng)域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實(shí)際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實(shí)有”范圍。
韋伯的例子實(shí)際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國家，法官一般都對創(chuàng)造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個夢想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報(bào)道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費(fèi)。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫(yī)院看過一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費(fèi)。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨(dú)自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費(fèi)歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費(fèi)的一小部分給付村里。顯然這個調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無法在法律范圍內(nèi)解決這個問題，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅(jiān)持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業(yè)者對待法律的態(tài)度盡管不一定是“科學(xué)”的自覺意識的產(chǎn)物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實(shí)現(xiàn)價值關(guān)懷有關(guān)。我國法官與法制發(fā)達(dá)國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？
第三，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，也要注意法理學(xué)方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與社會的關(guān)系出發(fā)，運(yùn)用各個科學(xué)門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出發(fā)，運(yùn)用邏輯的、經(jīng)驗(yàn)的方法，解釋法律的存在形式和內(nèi)容。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨(dú)立的研究領(lǐng)域和獨(dú)特的思想形式?？傮w上看，這種思考方式的產(chǎn)生與自然科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對法學(xué)的科學(xué)化走向的影響。因?yàn)榉治鰧?shí)證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實(shí)證主義哲學(xué)，其特點(diǎn)表現(xiàn)為對法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅(jiān)決排斥法學(xué)研究中的價值判斷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實(shí)證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個學(xué)派受到了許多批評和指責(zé)，但是由它發(fā)展起來的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據(jù)了重要地位。
根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)上。從研究對象角度看，法理學(xué)的研究對象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實(shí)的社會實(shí)踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實(shí)踐理性進(jìn)行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學(xué)總體上必然是個實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對價值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的應(yīng)用研究一般圍繞現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對象的這個特點(diǎn)直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨(dú)特之處正在于它能夠在現(xiàn)實(shí)與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領(lǐng)域的思考。事實(shí)上，對分析實(shí)證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評之一正是來自中國法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會學(xué)方法。在這些對西方司法實(shí)踐具有豐富經(jīng)驗(yàn)的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他們的觀點(diǎn)顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來的社會學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會關(guān)系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等各領(lǐng)域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實(shí)用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、現(xiàn)代語言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。
總之，法理學(xué)式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實(shí)踐，從研究者和實(shí)踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實(shí)際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學(xué)則在于給社會一個整體的認(rèn)識。由于法律現(xiàn)象是一種社會現(xiàn)象，所以，其他社會科學(xué)門類的知識也就通過法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會科學(xué)知識，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。
四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限
根據(jù)對法律的理論與方法兩個方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡單地套用一般社會科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個其他社會科學(xué)學(xué)科的思想或知識進(jìn)行交流、對話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點(diǎn)進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對法學(xué)、法律實(shí)踐、社會科學(xué)和社會實(shí)踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨(dú)立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學(xué)說和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：
首先，是否由一個法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個百科全書式的知識系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點(diǎn)，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為目前法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實(shí)施部分的大量內(nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。
其次，是否能夠清楚地標(biāo)示出該法理學(xué)思想所屬的哲學(xué)和社會科學(xué)理論的脈絡(luò)。每一個法理學(xué)流派都是以一定的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會學(xué)理論為基礎(chǔ)的。我們所習(xí)慣的前蘇聯(lián)版的“關(guān)于國家與法的理論”正是依托經(jīng)過前蘇聯(lián)學(xué)者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構(gòu)的。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會學(xué)法學(xué)、存在主義法學(xué)、批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及奧斯丁法理學(xué)、哈特法理學(xué)、富勒法理學(xué)、德沃金法理學(xué)、波斯納法理學(xué)等等，毫無例外地都是以一定的哲學(xué)和社會科學(xué)理論為基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)我們試圖建立或陳述一種法理學(xué)理論時，同樣應(yīng)該明確該法理學(xué)理論所屬的哲學(xué)與社會理論脈系，或者建立自己獨(dú)立的理論框架。法理學(xué)理論不可能離開一定的哲學(xué)和社會理論結(jié)構(gòu)而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內(nèi)容。所以，能夠真正產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的法理學(xué)理論成果都有自己的獨(dú)立的理論淵源。忽視這一點(diǎn)，就會破壞理論的科學(xué)性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯(lián)版的法理學(xué)模式進(jìn)行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡(luò)的把握，只是借用其他法理學(xué)理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結(jié)果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產(chǎn)生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現(xiàn)在大部分法理學(xué)教科書都已經(jīng)將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內(nèi)容，但是，由于法律的價值和法律文化實(shí)際上是觀察、解決法律問題的一種相當(dāng)獨(dú)立的視角和思路，與原有的法理學(xué)教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進(jìn)行根本的調(diào)整，法律價值和法律文化放在現(xiàn)行法理學(xué)教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結(jié)構(gòu)為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項(xiàng)見解，或者只是對原有理論的修修補(bǔ)補(bǔ)；或者只是無關(guān)根本的批判。
關(guān)鍵詞：“西方法律思想史”；“西方法哲學(xué)”；法學(xué)本科教育
不管是“西方法律思想史”還是“西方法哲學(xué)”，先不考慮它們有著怎樣的關(guān)系，僅從它們的名稱我們就可以知曉，它們作為理論法學(xué)，其研究的對象范圍、研究的方法等都是非常廣泛的，其實(shí)要完全界定清楚其中任何一個概念都是不容易的?；谶@樣的事實(shí)，我們有些學(xué)校的法學(xué)本科教育的課程設(shè)置不科學(xué)，所以，要從根本上明確它們之間的關(guān)系，還必須從其概念入手，雖然并不是很明了。
一、“西方法律思想史”與“西方法哲學(xué)”的概念
作為理論法學(xué)學(xué)科，其內(nèi)涵、外延都較寬泛，基于這點(diǎn)，理論界在使用“西方法律思想史”與“西方法哲學(xué)”這兩個表述不同的名稱時，也無定論。所以，本文只能從幾本權(quán)威專著中引用作者對這兩個名稱的理解，再分析它們之間到底存在怎樣的關(guān)系。首先，我們來看“西方法律思想史”，嚴(yán)存生教授的定義是：“西方法律思想史是以研究西方的法律觀念的演化歷史為對象的一門學(xué)科。所謂西方，即一般所指的西歐和北歐發(fā)達(dá)的資本主義國家；所謂史，指從古希臘以來的西方約3000年的歷史，包括近現(xiàn)代史?！苯又岬剑骸胺伤枷胧纷鳛橐环N觀念史，它所研究的法律觀念不是具體的部門法觀念，而是一般的法觀念，即在部門法觀念的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象出來的法觀念，它面對的是法律的全體?！蓖瑫r他又補(bǔ)充道：“法理學(xué)研究的是當(dāng)代的法觀念，而法律思想史研究的是過去?！睆倪@一界定中我們得出，“西方法律思想史”的研究對象是西方過去的全部法律觀念。接著，我們來思考對“西方法哲學(xué)”的界定。對此，我國學(xué)術(shù)界有一種觀點(diǎn)稱：“法哲學(xué)是介于法學(xué)和哲學(xué)之間的一門邊緣學(xué)科，它把哲學(xué)基本原理應(yīng)用于法學(xué)，研究法律的一般原理方法?！绷碛袑W(xué)者認(rèn)為：“西方法學(xué)一般是指古希臘、古羅馬奴隸制社會、西歐中世紀(jì)社會以及近現(xiàn)代資產(chǎn)階級的法律學(xué)說和思想。”嚴(yán)存生教授認(rèn)為：“法哲學(xué)居于最高的理論層次，所研究的是所有的法，包括歷史上的法、現(xiàn)實(shí)中的法和將來的法；實(shí)在法和理想法；本國法和外國法?！蓖瑫r，他認(rèn)為：“法哲學(xué)所研究的不是充滿情感和成見的實(shí)定法，而是通過理性才能把握的人的本性和規(guī)律，即法和法的理念?！奔础拔鞣椒ㄕ軐W(xué)”也研究西方過去的全部法律理念及其規(guī)律。
二、“西方法哲學(xué)”就是“西方法律思想史”
從上述對這兩者概念的界定我們可以看出，兩者研究“對象”的空間和時間并沒有本質(zhì)的區(qū)別。學(xué)說根據(jù)一是“法哲學(xué)是對不斷變化的法的哲學(xué)思考，并通過一定的、具有原創(chuàng)性與相對系統(tǒng)性的文字形式（主要是論著）予以表現(xiàn)，如柏拉圖的《理想國》……后人從不同的角度研究這些著作，并將其中涉及法的哲學(xué)思考成為‘法律思想’或‘政治法律思想（學(xué)說）’等都是可以理解的，本書題為‘西方法哲學(xué)史’，并不意味著它與已有的‘西方法律思想史’或‘西方政治法律思想史’有本質(zhì)的區(qū)別”。而嚴(yán)存生教授也提到：“作為一門課程，有些學(xué)校把西方當(dāng)代的法律思想作為一門課程單獨(dú)開設(shè)，稱之為‘現(xiàn)代西方法理學(xué)（法哲學(xué)）’?！睂W(xué)說根據(jù)二是“西方法哲學(xué)史或西方法律思想史的問題就是在這一學(xué)科的研究中所提出和思考的問題，而我們知道，西方法律思想史所研究的是西方的法觀念變遷的歷史，這一研究包括三個方面：人物、學(xué)派（或思潮）和觀念”。人物是觀念的創(chuàng)造者和發(fā)展者，學(xué)派是觀念的載體。人物和學(xué)派的研究側(cè)重事實(shí)的研究，而觀念中含有真理，真理是事物深層次的本質(zhì)和運(yùn)動規(guī)律。因而人物史和學(xué)派史“在西方法律思想史研究中處于從屬和依附地位”，觀念史即問題史，卻是核心問題。這是嚴(yán)存生教授將書名確定為“西方法哲學(xué)問題史研究”的原因，如果將三者一并研究，則可稱為“西方法哲學(xué)”或“西方法律思想史”。從僅有的幾本被命名為“西方法哲學(xué)”的著作中，筆者并未發(fā)現(xiàn)其與西方法律思想史教材有本質(zhì)的區(qū)別，甚至更多的時候作者也將他們等同起來，所以，“西方法哲學(xué)”就是“西方法律思想史”，這也是學(xué)界對兩者的對比研究幾乎沒有，并在著書立說時將兩者轉(zhuǎn)換使用的原因。
三、對教學(xué)改革的思考
基于上述理由，筆者認(rèn)為與塔里木大學(xué)法學(xué)本科教育有相同情形的院校，應(yīng)當(dāng)只開設(shè)“西方法律思想史”，而無需再開設(shè)“西方法哲學(xué)”。原因如下：從教學(xué)目的上，我們法學(xué)本科教育中開設(shè)“西方法律思想史”的目的是讓學(xué)生通過對法的演進(jìn)的學(xué)習(xí)認(rèn)識現(xiàn)代法的精神，開闊法學(xué)視野，樹立思辨思維，避免形成狹隘的法學(xué)觀念。而這樣的目的，通過深入學(xué)習(xí)一門即可達(dá)到，相反，以短學(xué)時的方式開設(shè)兩門，不僅不能讓學(xué)生深入系統(tǒng)地了解法的一般理念，也有可能會讓學(xué)生因教授者不同在內(nèi)容上進(jìn)行簡單重復(fù)易產(chǎn)生厭煩心理，這樣不僅達(dá)不到教學(xué)效果，而且造成教育資源的浪費(fèi)。另外，從本科學(xué)生的接受程度來講，“西方法律思想史”先從人物再到觀點(diǎn)的思路，更能引起同學(xué)們的學(xué)習(xí)興趣，而若再開設(shè)“西方法哲學(xué)”，無疑會引入一些抽象難以理解的“形而上學(xué)”的問題，不僅造成教學(xué)上的困難，而艱澀的內(nèi)容對法學(xué)本科生而言吸引力也不夠。再從課程發(fā)展的規(guī)范程度上講，全國大多數(shù)法學(xué)院校在開設(shè)“西方法律思想史”，而在本科教學(xué)中開設(shè)“西方法哲學(xué)”者寥寥，“西方法律思想史”從學(xué)科建設(shè)到教材編寫都更加系統(tǒng)和規(guī)范，而以“西方法哲學(xué)”命名的教材很少且都以論文集的形式編著。
四、結(jié)語
通過理論分析引導(dǎo)理論法學(xué)課程設(shè)置更加規(guī)范、科學(xué)，便于明確教學(xué)內(nèi)容，確定“西方法律思想史”的教學(xué)方法，有助于教學(xué)目的實(shí)現(xiàn)，也有助于學(xué)科本身的發(fā)展。
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法學(xué)理論課的特點(diǎn)是，在法學(xué)教育的第一學(xué)期就開始開課，往往涉及一些抽象的概念、理論制度，容易使初學(xué)者一頭霧水，茫然不知，造成學(xué)習(xí)的困難，從而產(chǎn)生厭學(xué)的心理障礙，這就要求教師在教學(xué)過程中要做好初學(xué)者的心理疏導(dǎo)，將抽象的字眼以樸實(shí)、貼近生活的案例來進(jìn)一步闡述、解釋。在講授知識過程中，可以參考以下幾種方法
(一)講授教學(xué)法
它是我國教育歷史上最悠久的，也是使用最廣泛的教學(xué)方法之一。它以某個主題為切入點(diǎn)，進(jìn)行有組織、有系統(tǒng)的口頭講授，包括講解、講述、講演等三種方式。在具體的教學(xué)實(shí)踐中，三種方式常?；旌?、交替使用，對于法學(xué)學(xué)理制度的介紹能更加系統(tǒng)化，使初學(xué)者構(gòu)建起完整的知識結(jié)構(gòu)。法學(xué)理論課的教師在使用講授教學(xué)法時，應(yīng)注意三個問題:首先，講授法最忌諱反對知識的泛泛講授，教師在備課期間應(yīng)整理法理學(xué)知識點(diǎn)，列出講授的重點(diǎn)、難點(diǎn)知識和基本范疇。將重點(diǎn)難點(diǎn)作為課堂教學(xué)的主要內(nèi)容，而對于一般自學(xué)既可以理解的內(nèi)容交給學(xué)生課堂或者課下自修，這樣也更加符合大學(xué)學(xué)習(xí)的規(guī)律。如，法理學(xué)的內(nèi)容可分兩部分:法的內(nèi)在方面和法的外在方面。前者側(cè)重研究法的內(nèi)部組成要素、各個要素之間的相互關(guān)系、法的運(yùn)行機(jī)制等，由于它更具有法理學(xué)學(xué)科的獨(dú)立特質(zhì)，因而是教師講授的重點(diǎn);而后者側(cè)重研究各種法律活動的社會效果以及它們與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別和相互作用，教師則應(yīng)少講，由學(xué)生自學(xué)。而法制史課堂上教師和學(xué)生應(yīng)做好充分的課前準(zhǔn)備，將歷史故事、社會形態(tài)、社會背景融入課堂的介紹，讓學(xué)生能夠體會到古代法和現(xiàn)代法的發(fā)展趨勢。其次，采取多渠道提供信息、提出推論而不給出結(jié)論等方式，鼓勵學(xué)生多角度審視、思考問題。講授教學(xué)法如使用不當(dāng)，就會產(chǎn)生“滿堂灌”、“照本宣科”的不利后果，導(dǎo)致課堂氣氛沉悶，學(xué)生無學(xué)習(xí)的積極性。因此教師在授課時可通過推薦課后閱讀資料、介紹前沿理論知識、社會熱點(diǎn)等形式多渠道地向?qū)W生提供信息，在講授中適當(dāng)設(shè)置問題情境，鼓勵學(xué)生積極聽講和參與教學(xué)活動。最后，教師講授時的聲音要清晰，抑揚(yáng)頓挫，富有情感，切忌語氣平淡。講授的速度要適當(dāng)，留給學(xué)生做筆記的時間。若語速過快，學(xué)生缺少思考的時間，不利于對知識的理解消化;過慢，則容易分散注意力，將影響教學(xué)效果。
(二)辯論教學(xué)法
辯論教學(xué)法是教師、學(xué)生以某一具體問題為紐帶而展開分析、討論、辯駁及總結(jié)，從而使學(xué)生獲得真知的教學(xué)方法。早在古希臘，蘇格拉底在與他的學(xué)生對話或講課時，就總是扮演“魔鬼辯護(hù)士”的角色，不斷地向?qū)W生提出各種假設(shè)性的問題，讓學(xué)生處于必須主動擴(kuò)大且深入思考的位置。在我國古代，教育家孔子、孟子都運(yùn)用了辯論教學(xué)法，培養(yǎng)學(xué)生的“思”、“辯”能力，樹國之棟梁。辯論教學(xué)法訓(xùn)練的是學(xué)生扎實(shí)的法學(xué)理論功底，迅捷的應(yīng)變能力，在法學(xué)教學(xué)過程中，必不可少，有些院校還專門設(shè)置了法律辯論實(shí)訓(xùn)課程，以訓(xùn)練法律辯論的思維模式，從我校教學(xué)過程中考察，法律論辯課程非常受學(xué)生的歡迎，很多學(xué)生都愿意積極參與，學(xué)習(xí)的積極性大為增加。辯論教學(xué)法可以在老師和學(xué)生之間進(jìn)行，也可以僅在學(xué)生之間進(jìn)行，但前提是要求教師要給學(xué)生足夠的準(zhǔn)備時間，提前1～2堂課之前就布置辯題，否則學(xué)生準(zhǔn)備不足，使辯論無法進(jìn)行，導(dǎo)致此方法失去教學(xué)意義。但在法理學(xué)課程中使用辯論教學(xué)法時，也應(yīng)注意三個問題:首先，辯題準(zhǔn)確。選擇辯題時要和所學(xué)的知識緊密結(jié)合，可以是綜合性的跨學(xué)科的辯題，辯題應(yīng)具備可辯論性，不能是非此即彼的辯題，最好能具有一定的彈性，使學(xué)生在準(zhǔn)備辯題時既能掌握實(shí)然法，即現(xiàn)有的法律規(guī)范，又能從應(yīng)然法的角度去思考未來法律的走向。其次，教師不能僅僅作為一個旁觀者，在學(xué)生準(zhǔn)備辯題的期間應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生向預(yù)計(jì)的方向準(zhǔn)備，同時為學(xué)生創(chuàng)造更多自由發(fā)揮的空間。另外，在辯論階段，教師應(yīng)掌握好辯論的節(jié)奏和氛圍，圍繞法學(xué)知識進(jìn)行辯論，對于學(xué)生過于偏激的思維要及時予以矯正，從而建立自己的法律邏輯思維。最后，辯論結(jié)束，教師要進(jìn)行總結(jié)、點(diǎn)評。點(diǎn)評要客觀、中肯，指出優(yōu)勢和不足。
(三)設(shè)疑開拓法
費(fèi)爾巴哈有句名言，新知識“是從懷疑中產(chǎn)生，與懷疑一道形成的”。疑是爭之因，是思之始，學(xué)之端。疑是深入探究知識的起點(diǎn)，有疑才能產(chǎn)生認(rèn)知沖突，造成強(qiáng)烈的求知欲望，才能有學(xué)習(xí)的自覺性、創(chuàng)造性。此法在法學(xué)教學(xué)過程中經(jīng)常使用，但設(shè)疑法要求教師應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)、以合理的邏輯關(guān)系來設(shè)置能展開思考的問題，盡量避免自問自答，設(shè)計(jì)好問題后，應(yīng)留有適當(dāng)?shù)臅r間思考，并允許學(xué)生查找手頭的資料，如法律條文、法學(xué)書籍等。當(dāng)然，對于學(xué)生實(shí)在無從回答的問題，教師也不應(yīng)立即公布答案，應(yīng)先予以引導(dǎo)，從法律關(guān)系入手，或從請求權(quán)入手等，教會學(xué)生法律思維方法，甚至將思考的時間延長到下次課。因課堂教學(xué)的時間有限，此法在教學(xué)中不易過于頻繁的使用。
二、實(shí)體法教學(xué)中的教學(xué)方法分析
(一)發(fā)散思維訓(xùn)練法
用討論法訓(xùn)練學(xué)生思維的流暢性。思維的流暢性是指產(chǎn)生大量意念的能力，即反應(yīng)迅速而眾多，思維暢通少阻，靈敏迅速，能在短時間表達(dá)較多的概念。只要不離開問題，發(fā)散量越大越好，這是發(fā)散思維的指標(biāo)。葉圣陶曾指出，閱讀方法“最要緊的還是多比較、多歸納”。在知識爆炸的時代，善于總結(jié)、歸納、比較能在較短的時間掌握更加準(zhǔn)確的法律知識，知識的學(xué)習(xí)切記死記硬背，知識點(diǎn)之間應(yīng)融會貫通，如民法的物權(quán)與債權(quán)的共同性和差異性;刑法中詐騙罪和招搖撞騙罪的差異性等，通過圖表、列圖等方式將知識點(diǎn)形象化、具體化，便于知識的掌握，做到知識掌握的整體性、系統(tǒng)性。
(二)案例教學(xué)法
案例法是國外較為流行的教學(xué)方式，尤其是美國哈佛大學(xué)管理學(xué)課程，幾乎全是案例分析。案例法是依照法律工作中立案辦法把教學(xué)內(nèi)容編成案例形式來進(jìn)行教學(xué)的方法。這主要是因?yàn)榘咐ㄗ冏⒅刂R為注重能力，變單向信息傳遞為雙向交流，變學(xué)生被動接受為主動學(xué)習(xí)，因而受到世界各地教育部門的普遍歡迎。表面上，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生學(xué)習(xí)的是現(xiàn)有的法律規(guī)范，但并非如此，教師更應(yīng)當(dāng)教會學(xué)生學(xué)習(xí)法律的方法，通過學(xué)習(xí)、研究大量的判例來掌握法律的立法精神和基本原則，掌握法的本旨，這樣才能更深刻地體會立法的目的，找到現(xiàn)行立法的不足。在實(shí)體法教學(xué)中，案例法最為常用，但教師在使用案例教學(xué)法時，應(yīng)注意三個問題:首先，案例要精準(zhǔn)。案例要與所授課程內(nèi)容吻合;盡量選擇“最高人民法院案例選”中的真實(shí)判例，這種判例往往具有權(quán)威性、代表性，從中也會考察出法律的變化方向，很多都是社會的熱點(diǎn)或法律難點(diǎn)。切記隨意編寫案例，既喪失真實(shí)性，又很難具有代表性。其次，案例教學(xué)法不是傳統(tǒng)的舉例說明，案例教學(xué)法的教學(xué)模式是:案例———理論———案例，案例既是教學(xué)活動的出發(fā)點(diǎn)，又是落腳點(diǎn)，研究、討論案例需要運(yùn)用理論知識，而運(yùn)用理論知識的目的是為了解決案例;而傳統(tǒng)的舉例說明的教學(xué)模式是:理論———案例———理論，理論既是教學(xué)活動的出發(fā)點(diǎn)，又是落腳點(diǎn)，案例起到了掌握理論的媒介作用，掌握理論需要分析案例，案例分析是為了掌握理論。再次，案例選擇上，不能過多，一兩個即可。同樣，教師應(yīng)掌握辯論的節(jié)奏和方向，避免學(xué)生出現(xiàn)過于偏激的言論，做到教書、育人兩不誤。當(dāng)然，同一案例，在不同的法律指引下，可能會帶來不同的結(jié)論，要引導(dǎo)學(xué)生正確對待，不能喪失對法律的公正性的判斷力。
三、在程序法教學(xué)中的教學(xué)方法分析
法學(xué)教學(xué)方法的改革還必須利用法院、檢察院、律師事務(wù)所等處所，為學(xué)生提供經(jīng)常性的實(shí)習(xí)場所，按制定的教學(xué)計(jì)劃進(jìn)行定期固定的各項(xiàng)法律業(yè)務(wù)的專業(yè)實(shí)習(xí)，即學(xué)生在法律援助中心、法律事務(wù)所進(jìn)行義務(wù)法律咨詢，在校外實(shí)習(xí)基地法院、檢察院參加具體辦案，使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中就能夠有親自處理各種法律事務(wù)的機(jī)會，使學(xué)生既增強(qiáng)對法律的感性認(rèn)識又鍛煉處理法律實(shí)務(wù)的能力，以培養(yǎng)他們的社會責(zé)任感，因此，在法學(xué)教學(xué)方法的改革中應(yīng)增加實(shí)踐性課程的比重。
(一)雙師制教學(xué)法
“雙師制”是指在學(xué)校學(xué)習(xí)過程中，學(xué)校要配置本校的教師進(jìn)行基本理論知識的傳授，同時盡量聘請法院、檢察院的法官、檢察官作為學(xué)生的實(shí)踐指導(dǎo)教師。法學(xué)知識的掌握、法律人的專業(yè)素養(yǎng)、實(shí)踐操作能力、邏輯思維的訓(xùn)練，僅僅靠課堂的三尺講臺是難以完成的，必須將教學(xué)與實(shí)踐緊密結(jié)合，可以將法官、檢查官“請進(jìn)”校園，定期開展社會熱點(diǎn)案例的介紹、實(shí)踐操作技能的講座，同時要把學(xué)生“送進(jìn)”法院、檢察院、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所，通過旁聽真實(shí)案件審理、到各個部門實(shí)習(xí)，使抽象的法律知識具體化、形象化，便于對知識的靈活掌握和運(yùn)用，增強(qiáng)實(shí)踐操作能力，避免“學(xué)”與“用”的脫節(jié)。
(二)多媒體教學(xué)法
隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，多媒體已成為當(dāng)今教學(xué)領(lǐng)域的熱點(diǎn)。很多院校也都開展了多媒體教學(xué)方法。多媒體教學(xué)法是以各種電教媒體如:計(jì)算機(jī)、電視、錄像、投影、幻燈等為標(biāo)志，以傳統(tǒng)的教學(xué)媒體如:黑板、掛圖、實(shí)驗(yàn)、模型等為基礎(chǔ)的多種媒體有機(jī)結(jié)合的教學(xué)方法。多媒體教學(xué)法因信息容量大，生動形象，調(diào)用方便自如，圖文并茂，效率高，教學(xué)效果好等優(yōu)點(diǎn)，被高校學(xué)生和教師普遍接受，但由于設(shè)施條件有限，還無法做到普及化。教師在運(yùn)用多媒體教學(xué)法時，應(yīng)注意兩個問題:首先，教師在制作課件時要掌握多種手段，不能僅僅將授課大綱寫在課件中，應(yīng)該將授課需要的案例，甚至是一段與教學(xué)有關(guān)的新聞、法學(xué)界爭議的熱點(diǎn)問題以視頻或音頻的方式做入課件中，對于重點(diǎn)、難點(diǎn)知識應(yīng)用不同顏色的字體表示，課件制作要統(tǒng)一化，標(biāo)準(zhǔn)化。當(dāng)然多媒體教學(xué)是教學(xué)手段，教師和學(xué)生才是教學(xué)的主體，所以不能以課件完全替代教師的作用。其次，要正確選擇與教學(xué)內(nèi)容匹配的多媒體技術(shù)，實(shí)現(xiàn)教學(xué)手段與教學(xué)內(nèi)容的有機(jī)結(jié)合，克服形式和內(nèi)容“兩層皮”的傾向。
(三)模擬法庭實(shí)訓(xùn)法
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法責(zé)任；經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐；傳統(tǒng)法律責(zé)任；新型法律責(zé)任
經(jīng)濟(jì)法責(zé)任伴隨著經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系運(yùn)行的全過程，是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范得以實(shí)施、經(jīng)濟(jì)法目的得以實(shí)現(xiàn)的必不可少的環(huán)節(jié)。經(jīng)過學(xué)者們多年的探討，構(gòu)建和完善作為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論基本范疇之一的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特別是在目前《反壟斷法》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相繼出臺的背景下，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究已成為直接影響經(jīng)濟(jì)法實(shí)施效果的重大問題。同時，在加入世界貿(mào)易組織(WTO)后，我國的經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐不僅涉及對市場主體責(zé)任如何追究的問題，而且也涉及對政府經(jīng)濟(jì)行為合法性的審查。因此，在WTO司法的壓力機(jī)制下，責(zé)任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究的重要性，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究的進(jìn)展卻舉步維艱，在很長時間里被學(xué)者們稱為“難墾之域”或“空白之地”。面對相對成熟的傳統(tǒng)部門法的責(zé)任理論，如何開辟出一條合理化的研究路徑就成為擺在我們面前需要解決的當(dāng)務(wù)之急。目前，在對違反經(jīng)濟(jì)法承擔(dān)的法律責(zé)任的稱謂方面，學(xué)者們在綜合衡量各種稱謂，如經(jīng)濟(jì)責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法主體的責(zé)任等之后，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者主張采納“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”的表達(dá)方式，這是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究多年來取得的初步共識，也是進(jìn)一步研究的新起點(diǎn)。為避免不必要的爭論，本文也采用這一基本共識。
一、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的法理學(xué)考辨
概覽通行的法理學(xué)理論體系，從某種意義上說，法理學(xué)的理論成果之所以能指導(dǎo)部門法研究。很大程度上仰賴部門法學(xué)對法理學(xué)的理論貢獻(xiàn)和法理學(xué)對部門法學(xué)研究成果的歸納、總結(jié)和提煉。我們甚至可以從這一角度認(rèn)為，對法理學(xué)理論貢獻(xiàn)的大小是部門法成熟程度的標(biāo)志之一。相比之下，產(chǎn)生較晚的經(jīng)濟(jì)法從法理學(xué)中不是很容易找到其理論貢獻(xiàn)。“法理學(xué)界和其他部門法學(xué)界基本上持否定態(tài)度，不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一個獨(dú)立的法律責(zé)任?！边@種狀況一方面影響了法理學(xué)的發(fā)展和完善，另一方面也影響到經(jīng)濟(jì)法與其他學(xué)科之間的交流，從而影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)在法學(xué)界的學(xué)科評價和學(xué)科地位。要改變這一狀況，一方面需要經(jīng)濟(jì)法立法和實(shí)踐的不斷發(fā)展，另一方面也需要經(jīng)濟(jì)法和法理學(xué)的學(xué)者們對兩種理論進(jìn)行比較、歸納和總結(jié)。
(一) 對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性研究的反思
長期以來，基于論證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的需要，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們都有意或無意地從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性人手，通過創(chuàng)立不同于傳統(tǒng)責(zé)任形式的新的責(zé)任形式，達(dá)到論證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的目的。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“如果違反經(jīng)濟(jì)法需承擔(dān)特殊的法律責(zé)任并有特殊的訴訟程序，那么經(jīng)濟(jì)法在法律體系中的獨(dú)立地位問題就迎刃而解了?！薄叭绻诮?jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，僅僅援引傳統(tǒng)法律部門的調(diào)整機(jī)制，簡單適用民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任，沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，那么就很難在法律體系中建立起真正意義上的具有獨(dú)立地位的經(jīng)濟(jì)法?！蹦壳?，在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性研究方面，學(xué)者們主要有以下幾種觀點(diǎn)：
其一，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不存在獨(dú)立的法律責(zé)任形式，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任否定論。堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“‘經(jīng)濟(jì)責(zé)任’不能成為一種獨(dú)立的法律責(zé)任，它實(shí)際上是由民事責(zé)任、行政責(zé)任構(gòu)成，因此，如果承認(rèn)宏觀經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象，那么經(jīng)濟(jì)法責(zé)任應(yīng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種，不能將‘經(jīng)濟(jì)責(zé)任’作為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的一種形式?！薄耙恍┙?jīng)濟(jì)法學(xué)者為了證明經(jīng)濟(jì)法是民法、刑法、行政法相并列的獨(dú)立法律部門，就試圖在民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任之外尋找專屬于經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。事實(shí)上，盡管一些學(xué)者已經(jīng)在這一方面進(jìn)行了不少的努力，然而結(jié)果卻令人失望。時至今日，沒有哪一位經(jīng)濟(jì)法學(xué)者能提出一項(xiàng)能夠稍微令人信服的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式?！蹦壳埃S著經(jīng)濟(jì)立法的日益完善和經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐的開展，堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法責(zé)任否定論的學(xué)者已不多。
其二，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法具有自己獨(dú)立的責(zé)任形式，也即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任肯定論。持此觀點(diǎn)的學(xué)者又有兩種視角。一種視角認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是與傳統(tǒng)的“三大責(zé)任”、“四大責(zé)任”等相并列的獨(dú)立的責(zé)任形式。另一種視角認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任借用了傳統(tǒng)的責(zé)任形式，但又有所突破和創(chuàng)新。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的有些形式也可以與其他法律責(zé)任的一些形式是相同的，當(dāng)然，其內(nèi)容和目的可能會有區(qū)別?！薄敖?jīng)濟(jì)法責(zé)任包含了傳統(tǒng)法律責(zé)任的合理內(nèi)核。但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不只是傳統(tǒng)法律責(zé)任的簡單組合，組合后還賦予其新的內(nèi)容。這是由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的廣泛性、調(diào)整方法的多樣性、法律主體的多元性等因素決定的?！边€有學(xué)者提出，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是對民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的綜合，“但這種綜合并沒有抹殺經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性質(zhì)?！?jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性就是表現(xiàn)在它作為一個后起的法律部門比其他法律部門更加自覺地、全面地、充分地運(yùn)用已有的法律調(diào)整方法和各種法律責(zé)任形式?！蹦壳?，經(jīng)濟(jì)法具有自己獨(dú)立的責(zé)任形式的觀點(diǎn)已經(jīng)獲得多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的認(rèn)可，成為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究的基本共識之一。
其三，認(rèn)為應(yīng)該把法律責(zé)任類型化，打破部門法之間的界限。完全不以法律部門作為法律責(zé)任的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種部門法法律責(zé)任可以根據(jù)法律實(shí)踐的需要，把各類責(zé)任進(jìn)行重新分配，以此來解決各個部門法法律責(zé)任交叉的局面。堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者提出，按照法律責(zé)任是否直接具有物質(zhì)利益的內(nèi)容，可將其劃分為經(jīng)濟(jì)責(zé)任和非經(jīng)濟(jì)責(zé)任。這是第一次劃分。經(jīng)濟(jì)責(zé)任又可劃分為補(bǔ)償性經(jīng)濟(jì)責(zé)任和懲罰性經(jīng)濟(jì)責(zé)任；非經(jīng)濟(jì)責(zé)任又可劃分為行為責(zé)任、信譽(yù)責(zé)任、資格減免責(zé)任和人身責(zé)任。這種從根本上否認(rèn)傳統(tǒng)法理學(xué)關(guān)于法律責(zé)任分類的觀點(diǎn)，雖然對于解決經(jīng)濟(jì)法責(zé)任問題有積極意義，但對于民法、行政法、刑法等部門法孕育和形成的具有本部門法特征的法律責(zé)任形式而言，則實(shí)踐意義不大。例如，剝奪生命的責(zé)任形式就具有明顯的刑事責(zé)任的特征，與其他部門法的責(zé)任形式有明顯的差異。
而在這種追求經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性思維的指引下，我們就很容易認(rèn)為，如果把經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等責(zé)任形式，經(jīng)濟(jì)法就不存在自己獨(dú)立的責(zé)任形式了。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“有些分類方式的妥當(dāng)性是值得商榷的，比如將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，此種分類方法容易使人產(chǎn)生誤解，以為經(jīng)濟(jì)法沒有自己獨(dú)立的法律責(zé)任以及經(jīng)濟(jì)法中可以規(guī)定
民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等，并不是很恰當(dāng)?！币虼耍瑸榱颂綄そ?jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性，學(xué)者們提出了諸多新的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又有了不同的分類。在一些學(xué)者看來，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一個綜合性的范疇，它是由不同性質(zhì)的多種責(zé)任形式構(gòu)成的統(tǒng)一體。在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任項(xiàng)下，包括了公法責(zé)任和私法責(zé)任；過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任；職務(wù)責(zé)任和非職務(wù)責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任等性質(zhì)相異的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，它們構(gòu)成完整意義上的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。還有學(xué)者主張，法律責(zé)任的分類標(biāo)準(zhǔn)是多方面的，按照經(jīng)濟(jì)法的“主體組合”，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為“調(diào)制主體的責(zé)任”和“調(diào)制受體的責(zé)任”，或者細(xì)分為國家責(zé)任、企業(yè)責(zé)任、社團(tuán)責(zé)任、個人責(zé)任等等；按照追究責(zé)任的目的，可以把法律責(zé)任分為賠償性責(zé)任和懲罰性責(zé)任；依據(jù)責(zé)任的性質(zhì)，還可以把法律責(zé)任分為經(jīng)濟(jì)性責(zé)任和非經(jīng)濟(jì)性責(zé)任，或稱財(cái)產(chǎn)性責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任。客觀地講，這些依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類，雖然有助于我們認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊性，但這種撇開傳統(tǒng)的法律責(zé)任理論探尋經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的研究進(jìn)路，過于關(guān)注經(jīng)濟(jì)法是否具有自己獨(dú)立的責(zé)任形式，而忽略了對傳統(tǒng)法律責(zé)任理論的遵循和借鑒，由此而得出的具體分類的生命力如何，仍有待時間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。轉(zhuǎn)貼于
(二) 經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任形式的關(guān)系辨析
在法理學(xué)中，責(zé)任是一個極其重要的范疇，各部門法如憲法、民法、行政法、刑法等均已發(fā)展出各具特色的責(zé)任體系和責(zé)任形式。根據(jù)傳統(tǒng)的法律責(zé)任理論，法律責(zé)任的具體形態(tài)包括“三大責(zé)任”，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任；或“四大責(zé)任”，即除三大責(zé)任外，還包括違憲責(zé)任；或“六大責(zé)任”，即除四大責(zé)任外，還包括訴訟責(zé)任和國家賠償責(zé)任。不難看出，我國法學(xué)界對法律責(zé)任的種類劃分主要是依據(jù)相關(guān)的部門法而闡釋和展開的，與部門法基本上是一一對應(yīng)的關(guān)系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的歷史及其法典化的進(jìn)程，同其界域的相對明晰，以及在立法上的相對成熟等，都有密切關(guān)聯(lián)?！睋?jù)此推斷，違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是法律責(zé)任的經(jīng)濟(jì)法部門化，是指經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門所具有的責(zé)任制度。從理論上講，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式也應(yīng)包括在法理學(xué)的責(zé)任理論之中，但目前違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任形式并沒有引起法理學(xué)學(xué)者們的·充分重視，這一方面與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史較短有關(guān)，另一方面也與經(jīng)濟(jì)法大量借用其他部門法的責(zé)任形式有涉。
同時，在對違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的理性認(rèn)識中，一個重要的問題是對傳統(tǒng)法律責(zé)任形式與內(nèi)容的補(bǔ)充、超越與創(chuàng)新。例如，有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對傳統(tǒng)三大責(zé)任形式的借用，并不意味著經(jīng)濟(jì)法就沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式，也不意味著經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是對傳統(tǒng)三大責(zé)任的簡單相加，“而是對三者的綜合化、整體化和系統(tǒng)化，并有一定的突破和創(chuàng)新，如拆分企業(yè)、懲罰性賠償、缺陷產(chǎn)品召回、資格減免、信用減等、企業(yè)社會責(zé)任，甚至是鼓勵、獎勵等責(zé)任形式的運(yùn)用?！边€有學(xué)者提出，違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任存在不為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任所涵蓋的責(zé)任類型，“如信用減等、經(jīng)濟(jì)法上的懲罰性賠償、政府經(jīng)濟(jì)失誤賠償、資格減等、肢解公司等?！痹谠S多學(xué)者看來，盡管目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍然存在爭議，但是“諸如拆分企業(yè)、信用減等、資格減免、引咎辭職、停業(yè)整頓、競業(yè)禁止、懲罰性賠償、產(chǎn)品召回等這些新的責(zé)任形式將隨著經(jīng)濟(jì)法理論和制度的發(fā)展，而不斷得到提煉和歸并，最終可以被類型化為新的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式?！笨梢哉f，這些民法、行政法、刑法所不具有或不重視的責(zé)任形式，彰顯了經(jīng)濟(jì)法從保障社會整體經(jīng)濟(jì)利益的角度平衡協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的功能和價值，是經(jīng)濟(jì)法對法理學(xué)中責(zé)任理論的突破和貢獻(xiàn)，亟需必要的審思、提煉和揚(yáng)棄。
(三) 經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性分析
由以上可見，經(jīng)濟(jì)法作為產(chǎn)生較晚的部門法，其責(zé)任形式是在綜合傳統(tǒng)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上。又具有自身獨(dú)特特點(diǎn)的新型法律責(zé)任。它既賦予了所借用的傳統(tǒng)法律責(zé)任形式以新的理念、目的和價值，又突破了傳統(tǒng)的責(zé)任形式和內(nèi)容，形成了與經(jīng)濟(jì)法作為新興的現(xiàn)代法相適應(yīng)的責(zé)任理論。其獨(dú)特性主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
1 綜合性。違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任往往表現(xiàn)出非單一性的特征，即經(jīng)濟(jì)法主體所承擔(dān)的責(zé)任表現(xiàn)為多種傳統(tǒng)責(zé)任形式的結(jié)合，“只有綜合性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任才能有效地制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為”，“為了責(zé)、權(quán)、利相一致，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任必須是綜合的”。這種責(zé)任形式突破了法律責(zé)任與部門法一一對應(yīng)的思維定勢和慣性，綜合利用多種責(zé)任形式規(guī)制經(jīng)濟(jì)法主體的行為。
2 社會性。與民法以個體利益為本位、行政法以國家利益為本位不同，經(jīng)濟(jì)法以社會利益為本位，其對法律責(zé)任的追究，體現(xiàn)了國家對社會整體利益的維護(hù)，且主要集中在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，我們也可稱之為“社會整體經(jīng)濟(jì)利益”，是國家站在全社會的角度，通過對個體營利性與社會公益性的協(xié)調(diào)和平衡，修正市場缺陷，燙平經(jīng)濟(jì)波動，以保障經(jīng)濟(jì)社會全面、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。
3 非對等性。在政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程中，經(jīng)濟(jì)法主體的法律責(zé)任并不對等，往往體現(xiàn)出對弱勢一方的傾斜性保護(hù)。弱勢一方基于經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息不對稱等原因，在名義上雙方處于平等地位的交易活動中常常處于劣勢地位，需要國家在法律制度設(shè)計(jì)中予以特別保護(hù)。例如，《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等對經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定就較多，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條和《食品安全法》第96條分別規(guī)定的雙倍和十倍賠償制度，體現(xiàn)了國家對消費(fèi)者在生活性消費(fèi)和食品消費(fèi)領(lǐng)域的特別保護(hù)。而在宏觀調(diào)控法中，則以規(guī)定經(jīng)濟(jì)管理主體的義務(wù)為主，借以充分保障經(jīng)營主體的合法權(quán)利，確保經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)能夠得到有效的實(shí)施。
二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)證考察：以競爭法為例
競爭法作為市場經(jīng)濟(jì)國家維護(hù)競爭自由的基本法，被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”、“市場經(jīng)濟(jì)的大”，是經(jīng)濟(jì)法的核心組成部分。各國競爭法對壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為均規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，不但有民事上的損害賠償責(zé)任，還有行政責(zé)任、刑事責(zé)任和一些超越傳統(tǒng)責(zé)任形式的特殊責(zé)任。以下我們以美、歐盟、德、日和我國競爭法中規(guī)定的法律責(zé)任形式為例，探討經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)然形態(tài)。
1 民事責(zé)任。民事責(zé)任是各國競爭法普遍采用的責(zé)任形式，主要表現(xiàn)為損害賠償。美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定，除了刑事訴訟以外，對于類似的違法行為還可以通過司法部的民事訴訟，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會下達(dá)排除妨礙的命令，或者由被害人提起停止損害的訴訟。德國《反對限制競爭法》第33條第3款規(guī)定，故意或過失違反第1款的規(guī)定，有義務(wù)賠償由此產(chǎn)生的損失。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條第1款規(guī)定，實(shí)施私人壟斷或者不正當(dāng)交易限制或者使用不公正的交易方法的事業(yè)者，對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第31條規(guī)定，事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
2 行政責(zé)任。違反競爭法應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任形式主要有停止違法行為的禁令和罰款。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條第12款規(guī)定，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在要求停止某競爭方法或行為的命令發(fā)生終局效力后，且在該命令的有效期間內(nèi)，違反該命令的任何個人、合伙或公司，每違反一次都應(yīng)向美國政府交納5000美元以下的民事罰款，該罰款歸美國政府所有，且可由美國政府提起民事訴訟得以收回。而這種罰款盡管形式上是通過法院做出的民事罰款，但實(shí)質(zhì)上帶有相當(dāng)強(qiáng)的行政罰款性質(zhì)?！稓W盟條約》第81條第1款規(guī)定，歐盟委員會可視違法行為的具體情況要求違法者不作為，例如停止歧視或者停止濫用；或者要求積極履行其義務(wù)，如供貨。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定，違法的卡特爾無效。德國卡特爾局可根據(jù)《反限制競爭法》第32條，對違法卡特爾禁令。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條之2規(guī)定，公正交易委員會應(yīng)依據(jù)第8章第2節(jié)規(guī)定的程序，命令事業(yè)者向國庫繳納課征金。我國《反不正當(dāng)競爭法》第28條規(guī)定，監(jiān)督檢查部門可根據(jù)情節(jié)處以被銷售、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財(cái)物的價款的1倍以上3倍以下的罰款。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第40條規(guī)定，事業(yè)結(jié)合應(yīng)申請而未申請，或經(jīng)申請未獲得許可而結(jié)合者，可處新臺幣10萬元以上5000萬以下罰款。
3 刑事責(zé)任。自1890年制定《謝爾曼法》確立反托拉斯制度起，美國就對違法企業(yè)和個人實(shí)施嚴(yán)格的刑事責(zé)任，主要有罰金和監(jiān)禁。美國目前規(guī)定反壟斷法刑事責(zé)任制度的法律主要有：《謝爾曼法》第1、2、3條，《克萊頓法》第13條，《威爾遜關(guān)稅法》第1條及《羅賓遜——帕特曼法》第2條等。自1890年頒布以來，《謝爾曼法》已歷經(jīng)多次修訂，而修訂的重要內(nèi)容就是提高刑事罰金與監(jiān)禁期限。2004年6月，國會通過了修訂《謝爾曼法》的《2004年反壟斷刑事處罰加強(qiáng)與改革法》，對公司的最高罰金提高到1億美元，對個人的最高罰金提高到100萬美元，對個人的最長監(jiān)禁期限提高到10年。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第89至95條集中規(guī)定了反壟斷法的刑事責(zé)任制度，違反禁止壟斷法的行為，可以根據(jù)情節(jié)并處徒刑和罰金。我國《反壟斷法》第52條、第54條均規(guī)定，相關(guān)責(zé)任主體構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第35條第2款、第37條第1款均規(guī)定了有期徒刑、拘役和罰金三種刑事責(zé)任。
4 其他責(zé)任形式。除以上三大責(zé)任外，違反競爭法需要承擔(dān)的具體責(zé)任形式還包括懲罰性賠償和拆分企業(yè)。美國《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條均規(guī)定，任何因反托拉斯法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營業(yè)損害的人，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第32條第1款也規(guī)定了三倍賠償制度。拆分企業(yè)也是美國常用的反壟斷措施，其目的是將壟斷性市場變?yōu)楦偁幮允袌?。美國司法機(jī)關(guān)依據(jù)《謝爾曼法》、《克萊頓法》等分拆了美孚石油公司、美利堅(jiān)煙草公司、杜邦炸藥公司、美國電話電報(bào)公司等壟斷巨頭。德國《反對限制競爭法》第41條第3款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條也規(guī)定了拆分企業(yè)的相關(guān)條件和措施。
通過對以上各國競爭法中法律責(zé)任的不完全考察，可以看出，當(dāng)前競爭法中的責(zé)任形式具有以下一些特點(diǎn)：
首先，責(zé)任形式大量表現(xiàn)為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任中一種或多種的綜合運(yùn)用。雖然各個國家和地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)和法律文化背景差異，在三種責(zé)任形式的采用方面各有側(cè)重，但都采用了民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任中的一種或多種。例如，美國、日本等都不同程度地規(guī)定了構(gòu)成非法壟斷行為情節(jié)嚴(yán)重者，除了要承擔(dān)罰金責(zé)任外，還有可能承擔(dān)拘禁或徒刑的刑事責(zé)任，有的國家如德國、歐盟等，僅限于民事賠償、行政責(zé)任和刑事罰金。
其次，懲罰性賠償責(zé)任與實(shí)際損害賠償責(zé)任并存。在反壟斷法規(guī)定的賠償責(zé)任方面，美國和我國的臺灣地區(qū)采用的是懲罰性的三倍賠償原則；而我國、日本、德國、歐盟等采用的是實(shí)際賠償原則。懲罰性賠償責(zé)任突出體現(xiàn)了對社會整體經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，因?yàn)閴艛嘈袨椴粌H侵犯了相關(guān)企業(yè)的合法權(quán)益，而且還侵害了正常的經(jīng)濟(jì)競爭秩序，但是由于各國的法律傳統(tǒng)迥異，懲罰性賠償制度并沒有被各國普遍采用。
再次，追究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有獨(dú)立的或相對獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。違反各國競爭法所引起的訴訟程序往往會援引民事訴訟、行政訴訟(復(fù)議)和刑事訴訟規(guī)則進(jìn)行，但一個突出的區(qū)別在于各國競爭法往往都設(shè)置了獨(dú)立的或相對獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如美國的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，歐盟的歐盟委員會，德國的聯(lián)邦卡特爾局，日本的公平交易委員會，負(fù)責(zé)處理違反競爭法的案件。
最后，出現(xiàn)了諸多新的責(zé)任形式。概覽各國競爭法，我們不難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法主體除了承擔(dān)傳統(tǒng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任之外，還存在諸多新的或?yàn)楦偁幏ㄋ匾暤呢?zé)任形式，如懲罰性賠償、拆分企業(yè)等，體現(xiàn)了對傳統(tǒng)三大責(zé)任形式的突破和發(fā)展。
三、對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究進(jìn)路的思考
通過以上分析，我們不難看出，一味追求經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的思維定勢和慣性會使經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究陷入求異有余、求同不足的窠臼，而合理化的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究應(yīng)回歸法理學(xué)層面的法律責(zé)任理論，并在經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐中歸納和提煉經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的具體形態(tài)，方能實(shí)現(xiàn)理論上的通達(dá)與自洽。
(一) 經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究應(yīng)回歸法理學(xué)層面
在經(jīng)濟(jì)法研究的早期，探尋經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的研究方向似乎對論證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性意義重大，同時還可彰顯經(jīng)濟(jì)法的程序理性，解決長期以來困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的經(jīng)濟(jì)法的不可訴和學(xué)科評價等問題，但這種研究進(jìn)路能否獲得法理學(xué)上的支撐呢?我們殫精竭慮構(gòu)建起來的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式和體系，在其他部門法上有沒有普適性，又能否融入法理學(xué)上的法律責(zé)任理論呢?實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)法確實(shí)大量借用了其他部門法所特有的責(zé)任形式，就像我們承認(rèn)民法在市場經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)性地位一樣。我們甚至還應(yīng)該進(jìn)一步承認(rèn)我們目前的經(jīng)濟(jì)法訴訟程序還是嚴(yán)重依賴民事、行政和刑事訴訟程序，雖然我們在經(jīng)濟(jì)公益訴訟、反壟斷訴訟等方面對前三者有一定的突破。事實(shí)上，這種借用關(guān)系對經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展非但無害，而且從某種意義上說還是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的捷徑。以民法為例，民法作為人類法律史和法學(xué)史起源最早的學(xué)科，在其長期歷史演進(jìn)過程中，對社會現(xiàn)象的高度提煉和行為準(zhǔn)則的精確歸納，為其他部門法在概念界定和體系構(gòu)建方面的早期發(fā)展提供了具有典范意義的參照樣本。在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究中，我們不敢或不愿承認(rèn)對傳統(tǒng)責(zé)任形式的借鑒是理論研究不自信和不成熟的表現(xiàn)，自我束縛和桎梏于經(jīng)濟(jì)法部門內(nèi)部的研究，力圖尋求理論的內(nèi)在自足性，到頭來只能是緣木求魚、南轅北轍。同時，經(jīng)濟(jì)法中大量采用的新的責(zé)任形式和責(zé)任承擔(dān)方式又是對法理學(xué)的重要貢獻(xiàn)，例如眾多學(xué)者所公認(rèn)的拆分企業(yè)、懲罰性賠償、信用減等、資格減免等，需要認(rèn)真歸納和提煉。相信經(jīng)過法理學(xué)法律責(zé)任理論的過濾和沉淀，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任未來研究的思路將更加理性，前途將更加光明。
(二) 在經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐中提煉經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的具體形態(tài)
2000年最高人民法院實(shí)施的機(jī)構(gòu)改革撤銷了經(jīng)濟(jì)審判庭，這似乎從形式上給經(jīng)濟(jì)訴訟以當(dāng)頭一棒。痛定思痛之后，我們也逐漸看到了過去經(jīng)濟(jì)法研究的軟肋——缺乏對經(jīng)濟(jì)法可訴性的研究。具體而言，名義上支撐經(jīng)濟(jì)審判庭的學(xué)理基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)法學(xué)，但實(shí)際上，該階段的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究卻將精力和重心過多地放在論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立部門法地位，對經(jīng)濟(jì)審判庭業(yè)務(wù)活動的實(shí)質(zhì)指導(dǎo)意義不大。經(jīng)濟(jì)審判庭實(shí)際上審理的仍是名義上是“經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系”而實(shí)質(zhì)上是民(商)事法律關(guān)系的案件，而且經(jīng)濟(jì)審判庭也沒有自己獨(dú)立適用的訴訟法規(guī)范，在具體審判實(shí)踐中，它只能依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來審理案件，所以經(jīng)濟(jì)審判庭的撤銷也有其合理的一面。畢竟，從性質(zhì)上講，與民事訴訟不同，經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)屬于“民眾訴訟”或“公益訴訟”的范疇，它的終極目標(biāo)和任務(wù)是維護(hù)社會整體經(jīng)濟(jì)利益和保障社會整體經(jīng)濟(jì)秩序。有鑒于此，我們不妨用一種動態(tài)的、開放性的 眼光來看待這一改革，并以此為契機(jī)，建立起真正“經(jīng)濟(jì)法意義上”的經(jīng)濟(jì)訴訟法庭，并根據(jù)對專門案件審理的需要，創(chuàng)設(shè)專門的訴訟程序，從而保障經(jīng)濟(jì)法的有效實(shí)施。在經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)方面，可以從經(jīng)濟(jì)法諸多部門法的可訴性人手。例如在稅法領(lǐng)域建立納稅人訴訟，在反壟斷法領(lǐng)域建立反壟斷公力訴訟和私人訴訟，在環(huán)境資源法領(lǐng)域建立環(huán)境公益訴訟等，并在民(商)法不能很好保護(hù)社會公益的領(lǐng)域發(fā)揮經(jīng)濟(jì)公益訴訟不可替代的作用，如在公司法領(lǐng)域主張?zhí)崞鸸蓶|代表訴訟、在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主張?zhí)崞鸱磯艛嘣V訟等。同時，應(yīng)當(dāng)歸納和提煉經(jīng)濟(jì)法所特有的或?yàn)榻?jīng)濟(jì)法所重視的責(zé)任形式，只有這樣，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度才能擺脫空洞的理論構(gòu)建并真正建立起來。
目前，伴隨著我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的初步確立和訴訟機(jī)制的建立，經(jīng)濟(jì)訴訟將真正建立起來?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！?008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》將壟斷糾紛與各種不正當(dāng)競爭糾紛集中規(guī)定，統(tǒng)一納入了知識產(chǎn)權(quán)糾紛范圍。最高人民法院在2008年7月發(fā)出的《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹(中華人民共和國反壟斷法)的通知》中規(guī)定，各類反壟斷民事案件由各級人民法院負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)案件審判業(yè)務(wù)的審判庭審理。當(dāng)事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》規(guī)定的受理?xiàng)l件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判。同時，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》做出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應(yīng)根據(jù)《行政訴訟法》和《反壟斷法》第53條的規(guī)定，確定是否需要經(jīng)過行政復(fù)議。對于應(yīng)由人民法院受理的案件，只要符合《行政訴訟法》規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判。雖然目前對壟斷、不正當(dāng)競爭等糾紛的處理仍停留在民事訴訟和行政訴訟的范疇之內(nèi)，但是經(jīng)濟(jì)法的可訴性已經(jīng)有了質(zhì)的飛躍，真正意義上的經(jīng)濟(jì)訴訟已指日可待，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究也將在回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀需要中發(fā)展、嬗變和成熟。
一般認(rèn)為，法學(xué)是研究法律現(xiàn)象或法律問題的學(xué)問或理論知識體系．【1】所謂價值，一般是指客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性．【2】價值標(biāo)準(zhǔn)亦即價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指用于評判、衡量客體是否能夠滿足主體需要以及在何種程度上滿足主體需要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)說對法學(xué)的分類多種多樣，其中一種重要和極有意義的分類是關(guān)于理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)的分類。
法學(xué)有沒有價值呢？在這個問題上基本不存在什么異議。應(yīng)用法學(xué)的價值直接體現(xiàn)在人們社會生活和法制實(shí)踐中，而理論法學(xué)高屋建瓴的指導(dǎo)作用和潛移默化的基礎(chǔ)性作用也是不可否認(rèn)的。
法學(xué)有沒有一個價值標(biāo)準(zhǔn)，即對法學(xué)理論研究活動及其結(jié)論或成果的評價有沒有一個統(tǒng)一的或者一般的標(biāo)準(zhǔn)呢？對于應(yīng)用法學(xué)，人們在司法實(shí)踐活動中可以獲得一個較為直觀的價值判斷，爭議不大。而理論法學(xué)一般很抽象，它與具體的社會實(shí)踐有一定的距離，在一些本源性的問題上不同的學(xué)說各持己見，加以學(xué)者們的主觀性表達(dá)，很難有一個大家一致認(rèn)可的有普遍說服力的標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在一個主張價值多元化的時代，學(xué)說紛紜,流派蕪雜,甚至有人認(rèn)為根本就不存在什么“標(biāo)準(zhǔn)”,每個人都可以有自己的判斷、自己的觀點(diǎn)，只要“言之有理”，都是可以接受的。誠然，“存在”即有其一定的合理性，但人總是社會的人，也是歷史的人；人的思想、觀點(diǎn)，人們的學(xué)說、理論，也只能是社會的、歷史的。它們屬于精神的范疇，但卻是奠基于物質(zhì)世界之上的。物質(zhì)世界的客觀性、規(guī)律性決定了他們不可能完全是主觀的，因而一種具有普遍性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是存在的。法學(xué)領(lǐng)域也不例外。本文所要探討的，就是應(yīng)當(dāng)用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷一種法學(xué)理論或者法制理論的價值。
二.理論的尷尬
我國素來有追求學(xué)術(shù)和研究理論的傳統(tǒng)。近世以來，一直到當(dāng)下，“理論”被置于崇高的地位，從上到下，各行各業(yè)，各色的人們都要以“偉大的理論”為行動的指南，“自覺接受理論的指導(dǎo)”。這樣的理論在時下大多數(shù)人們眼里實(shí)際上沒有什么價值，只不過是在需要表現(xiàn)或表態(tài)時引用一下。
這里我們所指的當(dāng)然不是那些作為政治統(tǒng)治的符號、旗幟或者工具的“理論”。但是，真正意義上的作為學(xué)術(shù)的理論，即對客觀世界和社會歷史的經(jīng)驗(yàn)的、理性的認(rèn)識的理論和學(xué)說仍然遭遇了尷尬的境地。工具主義、實(shí)用主義、功利主義或者某種意義上具有這些色彩的思潮已經(jīng)在很大范圍內(nèi)占據(jù)了主流，人們重“實(shí)際”而輕理論的傾向廣泛存在。法學(xué)理論同樣面臨人們不同程度的冷漠和輕視。而在學(xué)術(shù)界，這個問題并沒有得到足夠的注意。不少人或是自甘于像蜘蛛一樣吐著自己的絲編著自己的網(wǎng)，只把理論研究當(dāng)做自己修為的途徑；或是自以為身負(fù)“指導(dǎo)實(shí)踐、服務(wù)現(xiàn)實(shí)”的使命，緊跟形勢，兢兢業(yè)業(yè)的為現(xiàn)實(shí)政治作著注解和宣傳；或是在創(chuàng)新熱情的驅(qū)動下新益求新，不斷引進(jìn)和創(chuàng)造著時髦的概念和術(shù)語，新之又新，玄之又玄，不僅令外行望而卻步——甚至是“未望”就已經(jīng)止步，而且使我們這些初入門者也云山霧水，不知所向。
我們到底需要什么樣的理論，或者說，對法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持什么樣的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，就值得我們?nèi)ニ伎己吞接懥恕?/p>
三.繞不過的一道坎
無論承認(rèn)與否，當(dāng)我們?nèi)ピu論一種理論學(xué)說的時候，總會有一道繞不過的坎。必須承認(rèn)，理論與實(shí)踐，理論與現(xiàn)實(shí)的矛盾是不可回避的。在當(dāng)前的主流話語中，“實(shí)踐是檢驗(yàn)認(rèn)識真理性的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。誠然，實(shí)際當(dāng)中有很多對所謂實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的片面化、教條化和庸俗化的理解，但是，真正的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)是有極高的含金量的，它不是絕對真理卻最具有真理性?，F(xiàn)在，一種所謂的先驗(yàn)的或超驗(yàn)的價值標(biāo)準(zhǔn)基本上沒有什么說服力了，而另一種堅(jiān)持完全的基于人的理性的觀點(diǎn)也是值得懷疑的。因?yàn)槿艘约叭说某砷L、認(rèn)識積累原本就是一個客觀的實(shí)在或過程，人的理性也不可能是空穴來風(fēng)，而是以客觀現(xiàn)實(shí)為土壤的。主觀的價值標(biāo)準(zhǔn)因人而異，因事而異，但從歷史的社會的角度出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)不僅存在，而且在形形的主觀標(biāo)準(zhǔn)中鮮明地、實(shí)在地存在著。唯物辯證法“實(shí)踐——認(rèn)識——實(shí)踐”的規(guī)律決定，任何一種認(rèn)識、理論和學(xué)說，只能放在實(shí)踐中、放在客觀現(xiàn)實(shí)的語境中去檢驗(yàn)、評價。
我在這里所理解的實(shí)踐，在廣義上不僅包括人們的物質(zhì)性活動，還應(yīng)該涵蓋人們精神、思想領(lǐng)域的創(chuàng)造。在科技飛速發(fā)展、知識經(jīng)濟(jì)日新月異的當(dāng)代，人們物質(zhì)性的活動和精神性活動日益交融，緊密結(jié)合，而后者的重要性日益凸現(xiàn)，因此這種理解是必要的。
我在這里所理解的現(xiàn)實(shí)，也不僅僅局限于孤立的當(dāng)下，而是包括過去以來的傳統(tǒng)、積淀以及他們對當(dāng)下的影響，包括未來在當(dāng)下社會里的投影，即當(dāng)下社會中已經(jīng)出現(xiàn)的趨勢和走向。它是現(xiàn)在與實(shí)在的統(tǒng)一?！?】
在這兩個基礎(chǔ)上，我認(rèn)為下面這種觀點(diǎn)是極端正確和精當(dāng)?shù)?。即：“衡量一種法制理論的價值如何，主要的一個標(biāo)準(zhǔn)是看它對法制實(shí)踐是否發(fā)生作用、發(fā)生什么樣的作用；衡量一種法制實(shí)踐科學(xué)已否，主要一個標(biāo)準(zhǔn)是看它能否自覺接受理論指導(dǎo)、接受什么樣的理論指導(dǎo)。”【4】這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“我們不是實(shí)用主義者，不排除研究一些與法制之間無直接關(guān)系的問題的必要性，這種研究有助于擴(kuò)大法制理論的研究領(lǐng)域、提高法制理論研究水平，因而也有助于使法制理論更好的指導(dǎo)法制實(shí)踐；但就法制理論研究的全局或總體來說，我們主張應(yīng)盡量圍繞法制實(shí)踐問題進(jìn)行。我們也不是教條主義者，不否認(rèn)法制實(shí)踐的許多步驟可以超出既有的理論范圍，沒有這種超出范圍，就沒有法制的發(fā)展，因而也沒有法制理論的發(fā)展；單就法制實(shí)踐的整體來說，應(yīng)在科學(xué)的法制理論指導(dǎo)下進(jìn)行?！薄?】
這段話從對應(yīng)的兩方面闡述了法制實(shí)踐與理論的關(guān)系。眾所周知，法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的社會學(xué)科。應(yīng)用法學(xué)是要直接應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)生活、在實(shí)踐中具體操作的，而理論法學(xué)的價值和生命力也系于現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐之上。無此，它不僅不能指導(dǎo)應(yīng)用法學(xué)的良性發(fā)展，不能促進(jìn)它們作用的發(fā)揮，而且它在廣義上的基礎(chǔ)性作用也無從發(fā)揮。人類社會千百年來發(fā)展的最終選擇證明，人類社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的全面發(fā)展，必須仰賴于法治這一條件。而法學(xué)理論學(xué)說則是法治大廈的基礎(chǔ)性材料，或者說是法治生態(tài)環(huán)境的基礎(chǔ)性要素。它如果遠(yuǎn)離了大廈的建設(shè)實(shí)踐，或者說脫離了生態(tài)環(huán)境的實(shí)際運(yùn)行，就無從發(fā)揮其基礎(chǔ)性作用，它自身也無從進(jìn)一步發(fā)展。
以上是說法學(xué)要對實(shí)踐發(fā)揮作用，它才可能是有價值的。但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還要看它發(fā)揮什么樣的作用。在實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)這個平面上，我們有必要找到幾個具體可行的標(biāo)準(zhǔn)。
四.平面上的三個坐標(biāo)
實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)是一個宏觀、概括的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對其全面、具體、準(zhǔn)確地把握，則在實(shí)踐中往往會猶如盲人摸象，只知其一不知其二，或者被幻覺誤導(dǎo)，看見水中的影子就以為發(fā)現(xiàn)了真理本身。
有學(xué)者認(rèn)為，法理學(xué)研究的目的主要有三個方面，即啟蒙、科學(xué)和應(yīng)用?！胺ɡ韺W(xué)研究最深層的目的，最深遠(yuǎn)的影響就是思想啟蒙。突破傳統(tǒng)的困擾，掙脫偏見的束縛，是法理學(xué)創(chuàng)造性思維方式最集中的表現(xiàn)”；“科學(xué)是法理學(xué)內(nèi)在的最高精神境界，也是法理學(xué)社會功能的力量源泉。啟蒙是面向社會大眾的實(shí)踐，而科學(xué)則是法理學(xué)家修煉自身的艱苦研究”；“應(yīng)用既是對一種理論科學(xué)與否的檢驗(yàn)，又是這種理論的延伸。就一個完整的研究過程而言，應(yīng)用是這個過程的制度性結(jié)果，是思想啟蒙運(yùn)動的制度保障”?！?】在實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)這個平面上，我認(rèn)為還應(yīng)有以下這三個方面的考量．
（一），啟蒙
首先，就人文性價值取向而言，判斷一種法學(xué)理論價值的第一個標(biāo)準(zhǔn)就是，看這種理論是否堅(jiān)持了進(jìn)步的價值取向并對社會和人們起到啟蒙、教化作用，從而成為法律現(xiàn)實(shí)的思想先導(dǎo)和大眾法律意識的培育者和引導(dǎo)者。
法學(xué)理論的啟蒙作用在不同的歷史時期表現(xiàn)往往不盡一致。在社會變革劇烈的時期，它早先往往在各種桎梏、偏見的夾縫中傳播，逐漸醞釀著變革的氣氛，后來最終發(fā)出時代的呼聲，成為變革實(shí)踐的旗幟和號角。而在社會發(fā)展較為平穩(wěn)的時期，理論的呼聲不是那么響亮，但它們承接大變革時期的余音，把各種進(jìn)步的思潮和社會理念如春風(fēng)化雨般在最廣泛的群體中進(jìn)行著潛移默化的傳播。潤物細(xì)無聲，但卻給鮮活發(fā)展的法制實(shí)踐以最基礎(chǔ)最厚實(shí)的支持。比如我們當(dāng)下法律話語中對公平、正義、民主、自由的討論，對私法自治、罪刑法定、程序正義等理念的闡述，都在不同程度上改變著人們的觀念，啟迪這人們的思考，從而推動著法制實(shí)踐的進(jìn)步。
此外，法學(xué)理論的啟蒙作用對不同的社會主體又呈現(xiàn)出差異性，因而其外在形式也有不同。對法律專業(yè)學(xué)生、法律和法學(xué)工作者，即時下人們倡導(dǎo)的法律共同體而言，它要培養(yǎng)他們對人類生存狀態(tài)和世俗生活的人文關(guān)懷，培養(yǎng)他們對人類社會法律生活的哲學(xué)態(tài)度，塑造他們的法學(xué)世界觀，開闊視野，提升境界，同時也訓(xùn)練其法律思維方式和能力?？偠灾軌蛱峁r活的思想并指導(dǎo)、促進(jìn)人們進(jìn)行積極的思考。這樣的理論學(xué)說一般要嚴(yán)謹(jǐn)、深刻得多，甚至是深奧艱澀，表現(xiàn)得很學(xué)術(shù)，很高遠(yuǎn)。但同時也應(yīng)看到，理論不僅僅是理論者的理論，也不僅僅是理論應(yīng)用者的理論，它也需要為一般大眾所了解、認(rèn)知，從而實(shí)現(xiàn)大眾的啟蒙，奠定法律信仰的基礎(chǔ)。因此有必要為社會大眾提供一些生動鮮活、通俗易懂的理論形式。法理學(xué)不能因?yàn)楦呱钇D澀甚至是玄之又玄的面孔疏遠(yuǎn)了一般民眾，而應(yīng)該表現(xiàn)出必要的親和來。比如面向廣泛大眾的法學(xué)或法律論壇，普及化的法學(xué)隨筆等形式。法律是一門專業(yè)知識，法學(xué)的專門化和法律的職業(yè)化同大眾啟蒙意義上所需要的大眾化、通俗化是不矛盾的，后者實(shí)際上可以為前者提供更為深厚的基礎(chǔ)。
還要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，法治有三個要素：有法，法為善法，善法得到普遍的遵守。法學(xué)理論堅(jiān)持進(jìn)步的價值取向是保證法為善法的前提。除了緊隨時代的進(jìn)步潮流外，一些永恒的價值是法學(xué)理論必須恪守的。
從這個標(biāo)準(zhǔn)來看，古典自然法學(xué)派表現(xiàn)得最為突出。盡管有人批評他們以非歷史的簡單程式和任意的假設(shè)為特點(diǎn)，但是他們“通過無視歷史的并將注意力集中在努力發(fā)現(xiàn)一種理想的法律和正義制度的方面，完成了一項(xiàng)重要的使命，其意義大大超過了僅研究法制史的學(xué)者所作的工作。經(jīng)過幾代思想家的集體努力，古典自然法哲學(xué)家顯然為建構(gòu)現(xiàn)代西方文明的法律大廈奠定了基石?！薄?】西方啟蒙運(yùn)動時期以來的古典自然法學(xué)派的法學(xué)家們的著述，不僅在西方的大變革時期起到了開啟民智、解放思想的歷史作用，奠定了西方社會法治信仰的厚實(shí)土壤，而且以后一直在不同程度上起著作用。雖然到十九世紀(jì)以后古典自然法學(xué)派在西方走向了衰落，但它對廣大正處于專制黑幕籠罩下的人們來說，仍無疑是黑夜里的明星，二戰(zhàn)以后自然法學(xué)派的復(fù)興，也證明了它的價值。它在整個世界走向法治文明的道路上作出了不可磨滅的歷史貢獻(xiàn)。這個學(xué)派的經(jīng)典作家的著述，至今仍深深地感動著我們的心靈。
（二），科學(xué)
其次，就科學(xué)性價值取向而言，判斷一種法學(xué)理論價值的第二個標(biāo)準(zhǔn)就是看這種理論是否堅(jiān)持了獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格和科學(xué)的態(tài)度，是否揭示了或者在多大程度上揭示了各種法律現(xiàn)象的內(nèi)涵和本質(zhì)，從而發(fā)現(xiàn)法的一般規(guī)律和基本精神，為現(xiàn)實(shí)提供方法啟示和實(shí)踐指導(dǎo)。
對人文學(xué)科尤其是法學(xué)的科學(xué)性和科學(xué)化，學(xué)說界存在著各種反思和質(zhì)疑。誠然，法學(xué)不同于自然科學(xué)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法學(xué)和法學(xué)方法的多元性。法學(xué)研究不可能完全揭示法律現(xiàn)象的本質(zhì)和法的一般規(guī)律，法學(xué)研究不能為規(guī)律所仆役，不能把因果律作為全能的定式到處套用?！胺傻陌l(fā)展既是一個物質(zhì)運(yùn)動的過程，又是一個精神運(yùn)動的過程。法律發(fā)展的規(guī)律性并不排斥人的精神活動的創(chuàng)造性?！薄?】而要充分發(fā)揮人的主體性和創(chuàng)造性。但是，我們一般所說的“人文科學(xué)”意義上的“科學(xué)”概念不同于嚴(yán)格意義上的自然科學(xué)中的“科學(xué)”概念，而已經(jīng)是引申意義上的科學(xué)了。實(shí)際上，人文學(xué)科正是從自然科學(xué)那里獲得了許多啟示，特別是借鑒了其科學(xué)方法，才得到了更大的發(fā)展的，法學(xué)也不外乎此。法學(xué)理論要去揭示法律現(xiàn)象的本質(zhì)和規(guī)律，要建立體系化的理論模式和規(guī)范化的研究方法，不能不注意科學(xué)性的要求。
每一種學(xué)說和理論不可能是完全的真理，也不可能是完全的謬誤，它或多或少、不同程度地存在著真理性的成分。盡管學(xué)說要多元化，但一種有價值的理論和學(xué)說，即使不能完全達(dá)到，至少也要盡可能地接近客觀真理，才可能為法制實(shí)踐提供盡可能有益的方法啟示和指導(dǎo)。法學(xué)的科學(xué)性要求法學(xué)研究堅(jiān)持獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格，堅(jiān)持科學(xué)、客觀的態(tài)度。學(xué)術(shù)是社會的良知，以法律為基礎(chǔ)的社會機(jī)制是現(xiàn)代社會良性運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)要素之一，因此法學(xué)——法律的學(xué)術(shù)就不能僅從研究者的偏好出發(fā)，不能只為某一種利益服務(wù)，更不能屈服于各種權(quán)威或權(quán)勢，尤其不能喪失立場，無原則地看風(fēng)向，跟形勢，致力于做政治解說和政治宣傳，成為政治的附庸。這是科學(xué)性的最基本立足點(diǎn)。
（三），應(yīng)用
再者，從功利性價值取向來說，判斷一種法學(xué)理論價值的第三個標(biāo)準(zhǔn)是，看這種理論學(xué)說是否產(chǎn)生于實(shí)踐的需要并能夠應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)法制實(shí)踐中或者對法制實(shí)踐產(chǎn)生了積極的影響。這個標(biāo)準(zhǔn)是一般人們最為看重的，也是往往學(xué)術(shù)界容易忽視的。從廣義上講，法學(xué)理論在啟蒙和方法啟示上的作用也可以算是應(yīng)用，但顯然這里所指的主要是在具體法制實(shí)踐中的直接應(yīng)用和操作。
說這種理論要產(chǎn)生于現(xiàn)實(shí)的需要，對應(yīng)本文前述的對“現(xiàn)實(shí)”、“實(shí)踐”的理解，就是說這種理論要給當(dāng)下社會的基本情況以足夠的關(guān)切，符合實(shí)現(xiàn)時代的根本要求，并且注意到現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，它包括歷史以來至不久以前形成的傳統(tǒng)和積淀，包括未來的趨勢的可能走向。（比如目前中國法制的主要現(xiàn)實(shí)就是：它受幾千年來農(nóng)業(yè)社會、儒家思想和封建專制遺傳的影響，特別的受上個世紀(jì)民主革命以來一系列輕視法或者把法當(dāng)作工具的實(shí)踐的頑固的影響，法制基礎(chǔ)薄弱，法治環(huán)境惡劣。雖然這一二十年來在一個薄弱的基礎(chǔ)上屢有突破、不斷發(fā)展，初步建立起一個基本完備、能夠有效運(yùn)轉(zhuǎn)的法制體系，但距離法治要求還很遠(yuǎn)——基本上我們是法治不發(fā)達(dá)國家，可能正走向發(fā)展中國家。目前其基本明確的走向是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法治社會，它在發(fā)展過程中很大程度上受到西方法治模式的影響。）另外，理論要從現(xiàn)實(shí)制度的構(gòu)建、實(shí)際運(yùn)行以及其效用發(fā)揮等實(shí)踐要求著眼，盡可能進(jìn)行一些實(shí)證的、有針對性的研究，盡可能提供一些實(shí)際的、可操作的方案。當(dāng)然，這里關(guān)注的還不能忽視各個領(lǐng)域、各個范圍內(nèi)的富有創(chuàng)造力的精神、理念創(chuàng)造和構(gòu)想，它們也是我想強(qiáng)調(diào)的實(shí)踐的重要組成部分。
法學(xué)理論的應(yīng)用在法制實(shí)踐中的宏觀方面主要體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等的制度構(gòu)建和改革中，即動態(tài)的法制體系當(dāng)中。而這一體現(xiàn)在立法中最為明顯。立法是整個法制存在與發(fā)展的前提，立法活動是一項(xiàng)極富開創(chuàng)性和智慧性的活動，它本身就往往可能包含某些理論創(chuàng)造的成分。因而立法活動接受理論的指導(dǎo)尤為重要，對立法問題作專門研究也就極有價值。在微觀方面，法學(xué)理論應(yīng)用價值主要體現(xiàn)在其與各部門法相關(guān)聯(lián)的部分，甚至主要是表現(xiàn)為各部門法學(xué)或應(yīng)用法學(xué)中的法理部分。這就要求法理學(xué)的專門研究對部門法學(xué)給以必要的關(guān)注，尤其要跟蹤它們的發(fā)展新動向、新突破，這樣才能保持理論的活力，不至于變得陳腐、滯后或僵化?！霸跉v史上，大凡含有一定科學(xué)合理成分，在一定的國家和地區(qū)能盛行一時的法律學(xué)說和觀點(diǎn)，都是參與和總結(jié)并指導(dǎo)了一個時代或一個國家的法律實(shí)踐的學(xué)問。古代羅馬法律制度和法律學(xué)說之所以發(fā)達(dá)，除了具備商品經(jīng)濟(jì)和古希臘哲學(xué)等條件外，在很大程度上要?dú)w因于羅馬法學(xué)家富于務(wù)實(shí)的精神?！薄?】
以上三個標(biāo)準(zhǔn)中，科學(xué)和應(yīng)用之間的聯(lián)系要更為密切一些。就提供方法啟示和實(shí)踐指導(dǎo)以及在應(yīng)用方面的價值而言，分析實(shí)證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派表現(xiàn)得很突出。與古典自然法學(xué)派不同，分析實(shí)證主義法學(xué)派不從“非歷史的簡單程式和任意的假設(shè)”出發(fā)，不喜歡進(jìn)行價值分析，而是把眼界轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)的法學(xué)現(xiàn)象，側(cè)重實(shí)在法，重視現(xiàn)實(shí)中實(shí)實(shí)在在的規(guī)則和命令，主張從邏輯角度分析法律的概念、原則、術(shù)語及法律規(guī)范體系，提倡把法學(xué)研究限定在分析的“既定事實(shí)”的范圍內(nèi)。盡管這個學(xué)派也有不少缺點(diǎn)，比如過于強(qiáng)調(diào)形式邏輯和規(guī)范分析，忽視社會制度的演進(jìn)過程，對習(xí)慣法也缺乏應(yīng)有的注意，但是比起它以前的任何一種法律學(xué)說來，因?yàn)樗菍?shí)證的，它是坦白的，它注重對實(shí)在制度進(jìn)行科學(xué)規(guī)范的剖析，它更多地發(fā)現(xiàn)了法律制度的現(xiàn)實(shí)性，更好地為現(xiàn)實(shí)的法律提供了規(guī)范性的方法啟示和實(shí)踐工具，因而它更符合科學(xué)性要求。在西方社會基本走完革命和變革的大時代，資本主義取得統(tǒng)治地位，社會的主要矛盾變化了，新的理論需求使這個學(xué)派顯示了其對現(xiàn)實(shí)的巨大力量，逐漸取代了古典自然法學(xué)派的地位。
另外同樣注重實(shí)證的還有社會法學(xué)派，不過它所關(guān)注的不是國家制定的實(shí)在法規(guī)則，而是把法看成一種社會現(xiàn)象，將目光投向法的實(shí)際存在形態(tài)，主要研究影響法的制定和實(shí)施的社會方面的因素，力求從活的社會中去發(fā)現(xiàn)“真實(shí)的法”。社會法學(xué)派還反對以往過于重視個人權(quán)利、個人利益而忽視社會利益、公共利益的做法，強(qiáng)調(diào)法的社會利益和法的社會化，引起了一場法律社會化的運(yùn)動，對當(dāng)代法治的發(fā)展起到重要推動作用。社會法學(xué)派不僅有一套完整的分析方法體系，而且其分析方法從宏觀和微觀兩方面都具有明顯的可操作性，因而其對法制實(shí)踐的方法啟示功能和應(yīng)用性也就很強(qiáng)一些。
五．結(jié)語新晨
本文中的“法學(xué)理論”、“法理學(xué)”、“法制理論”等用語，嚴(yán)格說它們的含義是有很大區(qū)別的。但在本文的語境中，它們主要是指法學(xué)中傾向于理論方面的內(nèi)容，因此沒有作出嚴(yán)格區(qū)分。
本文認(rèn)為對法學(xué)價值進(jìn)行評判的一個根本標(biāo)準(zhǔn)是“實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)”，即看其是否對法制實(shí)踐起作用以及起什么樣的作用。具體而言又有三個方面的考量，即啟蒙、科學(xué)和應(yīng)用。這三個方面不是截然分開的，在對某些法學(xué)理論進(jìn)行評價時也不是都必不可少的，而應(yīng)當(dāng)是根據(jù)其側(cè)重有所選擇。
這里還要回應(yīng)本文第二部分中提到的法學(xué)研究中的三種情況。固然，進(jìn)行理論研究要有扎實(shí)的內(nèi)功，要坐得住冷板凳，但這不是說應(yīng)該獨(dú)守象牙塔，遠(yuǎn)離實(shí)踐，把理論研究當(dāng)做自娛自樂的藝術(shù)；固然，必要的服務(wù)意識不可少，但不是服務(wù)于狹隘、片面的“實(shí)踐”，更不是可以放棄學(xué)術(shù)獨(dú)立而淪為御用工具；固然，理論重在創(chuàng)新，它有必要適當(dāng)超前于實(shí)踐，但新瓶裝舊藥不是創(chuàng)造，不切實(shí)際一味求新求異也不是值得提倡。關(guān)于學(xué)者“入世”“出世”的問題，我認(rèn)為在保守獨(dú)立精神（哪怕只是內(nèi)心的）的基礎(chǔ)上，入世的態(tài)度要比出世更為可取。中國歷史上不乏留給后人不少文學(xué)、藝術(shù)方面的精神遺產(chǎn)的隱士，然而同那些充滿現(xiàn)實(shí)關(guān)懷、積極投身歷史實(shí)踐的學(xué)者相比，他們要遜色得多。后者不僅也創(chuàng)造精神財(cái)富，而且他們的務(wù)實(shí)和實(shí)踐精神還直接推動了歷史前進(jìn)的步伐。
中國當(dāng)代的法學(xué)研究者、學(xué)習(xí)者，在這個變革的時代，關(guān)注現(xiàn)實(shí)，尤其是中國的現(xiàn)實(shí)，積極參與法制實(shí)踐，是最為迫切需要的。
參考書目：
1．《法理學(xué)》，張文顯主編，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，1999年版
2．《法理學(xué)》，葛洪義主編，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。
3．《法理學(xué)論從》第一卷
4．《探索與對話：法理學(xué)導(dǎo)論》，葛洪義，山東人民出版社，2000版
5．《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，博登海默著，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版．
6．《法邊馀墨》，賀衛(wèi)方著