時(shí)間：2023-08-11 17:18:03
導(dǎo)語：在法理學(xué)價(jià)值分析方法的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、普通法理學(xué)及其對(duì)象
法理學(xué)產(chǎn)生于人類的規(guī)范生活和法律實(shí)踐。所謂規(guī)范生活，是指人類的交往活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守和符合社會(huì)規(guī)范的內(nèi)在要求。俗話說：“沒有規(guī)矩，不能成方圓”。這對(duì)高級(jí)靈長(zhǎng)類動(dòng)物-人類而言，尤為適用。亞里士多德曾把人稱之為“是趨向于城邦的動(dòng)物”，即具有社會(huì)參與性的“政治動(dòng)物”，這恰恰說明了規(guī)范生活之于人類活動(dòng)的必要。然而，這并不是說規(guī)范的生活和法律實(shí)踐就是一回事。因?yàn)楹腿祟惤煌顒?dòng)相關(guān)的規(guī)范，不僅僅有法律，還有道德、習(xí)俗、紀(jì)律等等。但在這許多規(guī)范中，可以肯定地說，法律是和人類公共交往關(guān)系最為密切的社會(huì)規(guī)范。特別是以商業(yè)和貿(mào)易為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)模式成為人類交往的基本以來，法律在人們?nèi)粘Ｉ钪械牡匚桓诱蔑@，人類的公共交往活動(dòng)在形式上主要體現(xiàn)為法律實(shí)踐。所以，龐德曾指出：“自十六世紀(jì)以來，法律已經(jīng)成為社會(huì)控制的最高手段了?！苯裉欤瑳]有法律的調(diào)整，則人類交往活動(dòng)就變得放任自流、雜亂無章，從而作為理性動(dòng)物的人類也就無以發(fā)揮其理性地規(guī)范人類活動(dòng)的職能。
不過，在法學(xué)家們的筆下，法律卻是一個(gè)具有多樣性含義的概念。比如，在自然法學(xué)派的學(xué)者那里，法律和道德不可分離，法律必須以被稱為自然法的道德價(jià)值追求為最高目標(biāo)，甚至當(dāng)國家的實(shí)在法律和自然法意義上的道義原則發(fā)生沖突時(shí)，唯一可行的選擇不是要求自然法去屈就實(shí)在法，而是要求實(shí)在法必須符合自然法。但是，規(guī)范法學(xué)派卻不這樣看，他們的看法恰恰與自然法學(xué)者們的主張相反。而異軍突起的社會(huì)法學(xué)派的一些人們則強(qiáng)調(diào)只有人們?cè)趯?shí)踐中運(yùn)用的法律才是真正的法律。為此，他們專門提出了“活法”和“行動(dòng)中的法”這樣的概念，以取代“死法”和“紙上的法”。
一般認(rèn)為，法律這個(gè)詞可以在如下三個(gè)視角上解釋：其一是和人們宗教活動(dòng)相關(guān)的法律，即宗教法。其二是和國家管理活動(dòng)相關(guān)的法律，即國家實(shí)在法。我們經(jīng)常所講的法律，主要就是指和國家管理相關(guān)的法律。其三是和民間自生秩序相關(guān)的規(guī)則（法律），即民間法（或稱習(xí)慣法、習(xí)俗法、初民法等等）。這種情形，可以稱之為廣義上的法律。普通法理學(xué)對(duì)于如上法律公平對(duì)待，都作為其研究對(duì)象。所以，普通法理學(xué)是以廣義上的法律以及與此相關(guān)的法律實(shí)踐、法律觀念、法律文化等為研究對(duì)象的學(xué)科。在我國高校課堂上所講的法理學(xué)，其內(nèi)容就有如下三個(gè)方面，即規(guī)則-研究法律自身的規(guī)定性、價(jià)值-研究法律的合法性和事實(shí)-研究法律的社會(huì)事實(shí)表現(xiàn)。
二、純粹法理學(xué)的研究對(duì)象
從以上關(guān)于普通法理學(xué)及其研究對(duì)象的介紹中，我們可以明顯地發(fā)現(xiàn)其研究對(duì)象過于寬泛，以至于法理學(xué)有篡奪、社會(huì)學(xué)（或至少法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)）研究對(duì)象之嫌。從有利的方面講，它可以拓寬法生的知識(shí)視野，但這種知識(shí)視野的拓寬安全可以通過目前我國高校開設(shè)的有關(guān)公共課程或者選修課程來滿足。從不利的方面講，它會(huì)妨礙法科學(xué)生更為深入地進(jìn)入到法學(xué)殿堂，忽視了法律內(nèi)部的規(guī)范邏輯和法律調(diào)整與法律運(yùn)行的內(nèi)在原理，從而使法理學(xué)遠(yuǎn)離法律的職業(yè)訓(xùn)練，反而成為一種意識(shí)形態(tài)訓(xùn)練。正因如此，設(shè)法變革高校課堂上以普通法理學(xué)為主旨的授課內(nèi)容和模式，轉(zhuǎn)而尋求從司法視角進(jìn)入的法理，即純粹法理學(xué)，以通過法理學(xué)強(qiáng)化法科學(xué)生的職業(yè)訓(xùn)練，就顯得格外必要。
純粹法學(xué)是和規(guī)范法學(xué)密不可分的。早在19世紀(jì)，英國著名法學(xué)家約翰。奧斯丁在其《法理學(xué)的范圍》一書中就指出：“實(shí)際存在的由人制定的法（positive laws），即我們時(shí)常徑直而且嚴(yán)格使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，這些規(guī)則，構(gòu)成了普遍法理學(xué)的真正對(duì)象，以及特定法理學(xué)（particular jurisprudence）的真正對(duì)象?！本o接著在20世紀(jì)前期，奧地利法學(xué)家凱爾森則公開高舉純粹法學(xué)的旗幟。他的《純粹法學(xué)》一書奠定了純粹法理學(xué)的基礎(chǔ)。在《何謂正義》中，他指出：“之所以稱為‘純粹’，就因?yàn)樗O(shè)法從對(duì)實(shí)在法的認(rèn)識(shí)中排除一切與此無關(guān)的因素。這一主題以及認(rèn)識(shí)的范圍必須確定兩個(gè)方向：特定的法律科學(xué)，通稱為法學(xué)的學(xué)科，一方面必須同正義哲學(xué)區(qū)別開來，另一方面，同社會(huì)學(xué)，或?qū)ι鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)區(qū)別開來?！边@樣，分析法學(xué)家們就把“應(yīng)然的法律”（法律的道德追求）和“實(shí)然的法律”（由主權(quán)者制定的實(shí)在法-命令）嚴(yán)格區(qū)分開來。法理學(xué)的范圍，只能進(jìn)入實(shí)在法領(lǐng)域，至于實(shí)在法之外的應(yīng)然道德追求，與其說是法理學(xué)的任務(wù)，不如說是道德哲學(xué)、政治哲學(xué)之任務(wù)。
可見，在我們上述所講的廣義的法律含義中，被純粹法學(xué)作為對(duì)象所研究的，僅僅是其中的國家實(shí)在法部分。然而，在宗教法、國家法和民間法這種廣義的法律范圍中，他們的界限并不是靜止不變的。一方面，宗教法和民間法可以通過國家的立法程序變成國家法的有機(jī)組成部分。例如當(dāng)今一些伊斯蘭國家就將《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》等伊斯蘭教經(jīng)典作為最高的法律準(zhǔn)則，也是人們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氥∈氐姆闪x務(wù)。再如當(dāng)某個(gè)國家的法律規(guī)定：如果國家的一般法律原則無法與特定地區(qū)的民間法相容時(shí)，可以適用該民間法。這其實(shí)是國家立法對(duì)民間法調(diào)整效力的認(rèn)可和讓步。它不僅僅是國家實(shí)在法一般性地肯定民間法的應(yīng)有功能，更為重要的是，對(duì)該特定地區(qū)而言，其民間法事實(shí)上取得了國家法上的效力，成為國家法效力體系中的一部分。另一方面，曾作為國家實(shí)在法的規(guī)范，也可能因?yàn)樵日?quán)的解體和更迭，逐漸演變?yōu)槊耖g法。例如，隨著清朝政府退出中國的舞臺(tái)，原先清朝法律中的一些規(guī)定，特別是那些具有道德禮儀性質(zhì)的規(guī)范，已經(jīng)融入一些地方的民間法律中，成為其在結(jié)婚或者喪葬中普遍采用的規(guī)范。這特別現(xiàn)在當(dāng)今陜甘寧地區(qū)的相關(guān)活動(dòng)中。因此，國家實(shí)在法僅僅是對(duì)相關(guān)法律的一種高度的邏輯抽象，至于其具體的邊界，則非固定不變，而是不斷變化的。
盡管如此，我們還是把純粹法理學(xué)的對(duì)象嚴(yán)格限定在國家實(shí)在法的范圍。這也就是說，純粹法理學(xué)拒絕一切國家實(shí)在法之外的規(guī)范進(jìn)入其分析視野，它所要解決的核心問題，不是要解決國家實(shí)在法的合法性問題，也不是實(shí)證國家實(shí)在法在法律實(shí)踐中的具體功能。它的任務(wù)，是要說明為什么國家實(shí)在法具有現(xiàn)實(shí)效力以及如何樣才能更好地實(shí)現(xiàn)其效力。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步說明：國家實(shí)在法的實(shí)踐，至少是從立法環(huán)節(jié)開始的。就此而言，似乎純粹法理學(xué)必須關(guān)注立法問題，不僅僅要關(guān)注立法的程序問題，而且要關(guān)注立法的內(nèi)容問題，即立法的價(jià)值取向、法律之具體內(nèi)容的選取問題。這樣，就只能使純粹法理學(xué)重蹈覆轍，陷入前述普通法理學(xué)研究對(duì)象之境，并最終使純粹法理學(xué)和法哲學(xué)、價(jià)值哲學(xué)、甚至政治哲學(xué)難以分界。不但如此，純粹法理學(xué)似乎還要關(guān)注法律制定后在實(shí)踐中的具體落實(shí)情況，即法律制定后所能夠引起的實(shí)際的社會(huì)效應(yīng)和社會(huì)反響。這同樣會(huì)使純粹法理學(xué)誤入歧途，因?yàn)樗鼤?huì)使純粹法理學(xué)的研究對(duì)象和法社會(huì)學(xué)、社會(huì)法學(xué)乃至社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象相混淆。由此看來，純粹法理學(xué)并不是關(guān)注國家法實(shí)踐的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，而只是關(guān)注國家實(shí)在法這種存在本身以及人們?nèi)绾螌?duì)這種存在進(jìn)行理解和解釋。
那么，誰需要專門理解和解釋法律？我們知道，對(duì)該問題的回答因人們觀察視角的不同會(huì)完全有別。如果站在法律對(duì)其管轄內(nèi)的所有人都有規(guī)范效力這一視角，則只要在某種法律管轄內(nèi)的全體民眾都有知悉法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。在一定意義上講，我國所開展的“全民普法”活動(dòng)就是在此意義上進(jìn)行的。然而，法律規(guī)范畢竟有其自身的知識(shí)內(nèi)容和知識(shí)規(guī)定性。要求每個(gè)公民都知道一些法律規(guī)定，決不是要求他們都成為對(duì)法律規(guī)定和法律知識(shí)了如指掌的專門人才，否則，法律專業(yè)的設(shè)置，法院和法官的設(shè)立等等就成了畫蛇添足、多此一舉?？梢哉f，純粹法理學(xué)不是站在普通民眾的立場(chǎng)去理解和解釋法律的法理學(xué)，而是站在法律專門人才立場(chǎng)理解和解釋法律的法理學(xué)。
可見，純粹法理學(xué)是“關(guān)于法律的知識(shí)”，是對(duì)國家實(shí)在法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)予以邏輯歸納和的知識(shí)，是實(shí)在法律制定之后、并建立于實(shí)在法律基礎(chǔ)上的知識(shí)，是法律家的知識(shí)。法律家是以法院審判活動(dòng)為中心而工作的職業(yè)群體。純粹法理學(xué)既要站在實(shí)在法的立場(chǎng)闡明其規(guī)定性內(nèi)容，也要給法律家們帶來理解和解釋法律的最基本的邏輯框架，還要實(shí)證法律家們究竟是如何樣理解和解釋法律的。所以，在作者看來，純粹法理學(xué)識(shí)在立法之后，針對(duì)國家實(shí)在法，站在司法視角來理解和解釋法律的學(xué)問，是司法中心主義的學(xué)問。是給法律家提供一種指導(dǎo)其職業(yè)思維、并在學(xué)問與知識(shí)視角引導(dǎo)和規(guī)范其職業(yè)活動(dòng)的學(xué)問。司法中心主義也就是法律中心主義，為什么呢？因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，只有法律家階層（法律職業(yè)者，特別是法官）才需要專門就人們的法律糾紛作出最后和決斷?？梢哉f，至少自從近代以來的法制設(shè)計(jì)中，只有法律家（主要指法官）才直接向法律負(fù)責(zé)。其他政府官員主要為其直接上司負(fù)責(zé)，即使在法律設(shè)置中，為首長(zhǎng)負(fù)責(zé)也是天經(jīng)地義的。正因?yàn)檫@樣，司法者（法官）才是法律的真正的、最后的守護(hù)者。純粹法理學(xué)也就主要面向他們。
也許有人會(huì)問：既然純粹法理學(xué)主要面向司法者，是司法中心主義的法理，那么，它能夠具有對(duì)法律的全局性的解釋力嗎？能夠成為人們認(rèn)識(shí)法律、理解法律的普遍通路嗎？這里要說的是：雖然從事司法活動(dòng)的職業(yè)者在任何一個(gè)國家的人口中，都是一個(gè)微不足道的比例，但是，一方面，法律職業(yè)者乃是向全社會(huì)開放的，即任何人在符合實(shí)體規(guī)定的前提下經(jīng)過正當(dāng)程序都具有成為法律職業(yè)者的可能。因此，純粹法理學(xué)作為一種追求司法中心主義的法理，不僅僅是用于司法者，而且適用于一切需要了解法律的人們。另一方面，雖然司法者所從事的只是法律活動(dòng)的一個(gè)方面，因?yàn)榱⒎ㄕ?、行政者在一個(gè)關(guān)注法律的社會(huì)中，也是按照法律的規(guī)定履行公務(wù)。然而，由于司法之于法律執(zhí)行的最后性、權(quán)威性，從而也就導(dǎo)致了司法對(duì)法律社會(huì)化的全局性，甚至司法會(huì)影響一個(gè)國家的文明進(jìn)路。對(duì)此，法國學(xué)者托克維爾在總結(jié)美國民主制度發(fā)展中司法的作用時(shí)給出了經(jīng)典性的總結(jié)：“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學(xué)家，所以他們把自己固有的習(xí)慣和思想都到公務(wù)活動(dòng)中去。陪審制度更把這一切推廣到一切階級(jí)。因此，司法的語言差不多成了普通語言；法學(xué)家精神本來產(chǎn)生于學(xué)校和法院，但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻，擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)，深入到最低階層，使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛好?！痹僖环矫妫绻f立法是法制的設(shè)計(jì)圖式的話，那么，司法則意味著法制的完成，所以司法的狀況決定著整個(gè)法制的實(shí)踐狀況和現(xiàn)實(shí)水平。由此更進(jìn)一步的推論則是：圍繞法律制定后之司法活動(dòng)而展開的法理學(xué)乃是真正進(jìn)入法律世界，使司法者理解和解釋法律的基本工具。因此，純粹法理學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r如何，直接關(guān)聯(lián)著法律制定后能否使得“紙上的法律”轉(zhuǎn)化為“行動(dòng)中的法律”以及此種轉(zhuǎn)化的程度。正因如上所言，因此，把純粹法理學(xué)理解為以司法為中心的法理學(xué)，就有了基本的根據(jù)。
三、純粹法理學(xué)的研究范圍
純粹法理學(xué)的研究對(duì)象所揭示的是其內(nèi)涵問題。透過此，我們可進(jìn)一步得知它的外延問題。大致說來，純粹法理學(xué)所要研究的內(nèi)容有如下五個(gè)方面：
第一、法律的內(nèi)涵問題。法律的內(nèi)涵就是法律的一般問題，它所要揭示的是法律這種社會(huì)存在之本體性的問題。雖然，它并不像我們所熟知的維辛斯基式的法理學(xué)那樣過分強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)問題，但是對(duì)法律存在的本質(zhì)做出一個(gè)大致的界定，則是一切關(guān)注規(guī)范分析、注重純粹法理學(xué)研究的人們都難以免除的。正因如此，人們把注重規(guī)范分析的法理學(xué)-純粹法理學(xué)當(dāng)作政治性法理學(xué)看待并沒有什么不當(dāng)。盡管如此，這種宏觀本質(zhì)類的本體性問題之解釋，在純粹法理學(xué)中只是其分析問題的前提，而不能代表法律內(nèi)涵問題之全部。在法律的內(nèi)涵中，從宏觀上和一般意義上說明法律的概念起作用大抵如此。
在法律的內(nèi)涵問題上，純粹法理學(xué)更為關(guān)注的問題，是以法律規(guī)范為單位的結(jié)構(gòu)性分析，即在一個(gè)法律規(guī)范中所包含的概念、原則以及規(guī)范的具體結(jié)構(gòu)等等。通過這些問題的分析和研究，既可以使我們對(duì)法律的了解進(jìn)一步深化和細(xì)化，也可以細(xì)致入微地達(dá)到對(duì)國家實(shí)在法律之一般問題和本體性問題的了解。以克服粗線條的法律本體觀所帶來的弊端。
第二、法律的外延問題。通過邏輯學(xué)常識(shí)我們知道，概念的內(nèi)涵可以揭示對(duì)象的規(guī)定性，但概念的外延可以進(jìn)一步豐富對(duì)象的規(guī)定性。對(duì)法律內(nèi)涵的了解，固然可以使我們對(duì)法律有一個(gè)大概的、輪廓性的認(rèn)知，然而，緊緊停留于此，法律的形象還不足以深刻地烙印在我們心頭。因此，在掌握法律內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，需要我們進(jìn)一步掌握法律的外延。純粹法理學(xué)所涉及的法律的外延問題，大體上有如下諸方面：
其一是淵源，它所要說明的是法律通過哪些形式表現(xiàn)出來。其二是法律體系，它所要說明的是法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序。法律內(nèi)部的這種結(jié)構(gòu)及其秩序是其對(duì)可能產(chǎn)生效力的基礎(chǔ)。法律自身結(jié)構(gòu)散亂、無章可循，則希冀通過它來調(diào)整熙熙攘攘的人際往還、紛繁復(fù)雜的物質(zhì)關(guān)系則只能是緣木求魚，難得善果。其三是法律關(guān)系，法律關(guān)系是法律調(diào)整的產(chǎn)物，從宏觀上講，它是人們根據(jù)法律規(guī)定所結(jié)成的交往關(guān)系形式，在微觀上講，則法律關(guān)系具體化為可分辨的一樁樁人際關(guān)系。法律關(guān)系進(jìn)一步表現(xiàn)著法律規(guī)范，延展著法律的，所以，我們將其安排到法律之外延中。其四是法律事實(shí)。它是指具有法律調(diào)整可能性的事件和行為。一方面，法律事實(shí)是法律的一般調(diào)整對(duì)象，另一方面，法律調(diào)整本身又在產(chǎn)出新的事實(shí)。這樣，法律事實(shí)明顯地具有多重意思。純粹法所要的法律事實(shí)，主要指和法院司法裁判相關(guān)的事實(shí)。在此種事實(shí)中，法官鑄造著審判規(guī)范，使法律規(guī)范運(yùn)用到事實(shí)本身中去，從而在事實(shí)中再現(xiàn)或者重現(xiàn)法律規(guī)范。可以說，法律事實(shí)是法律對(duì)外延伸的最后環(huán)節(jié)，從而也是我們把握法律外延的最后環(huán)節(jié)。
第三、法律的分類和效力。純粹法學(xué)既然斤斤于實(shí)在法律本身的，那么，對(duì)實(shí)在法律的分類是其進(jìn)一步深化的必然要求。對(duì)事物的分類研究是分析研究得以深入的基本要求。自從以弗雷格、羅素和維特根斯坦為代表的語言分析主導(dǎo)哲學(xué)研究以來，以語言為單元的分類研究就取代了拋棄分類而對(duì)事物的整體性探視。這種情形深刻地了純粹法學(xué)的研究，特別是哈特、麥考密克和拉茲等人為代表的“新分析法學(xué)”，都對(duì)法律的語言分析情有獨(dú)鐘?？梢哉f，當(dāng)代法學(xué)最前沿的問題就是借助語言的分析工具而對(duì)規(guī)范所做的實(shí)證研究。對(duì)法律做語言分析的基本價(jià)值就在于提供一種更加細(xì)致的分析單位，使法律的各種概念從含混走向清晰。純粹法理學(xué)對(duì)法律的分類研究，就是要達(dá)到這種進(jìn)一步明晰法律概念的功效。法律的效力和實(shí)效問題也是純粹法理學(xué)必須關(guān)注的問題。在表面上看來，這是一個(gè)和法律社會(huì)學(xué)緊密相關(guān)的問題，但這并不意味著純粹法學(xué)可以不涉足該問題，因?yàn)橐?guī)范分析的基本目的，就是提供使法律的效力最大化的技術(shù)方案，并為法律之所以有效力-法律效力的合法性-提供學(xué)理的、技術(shù)化的說明和論證。
第四、實(shí)用法律的主體。在一定意義上，純粹法理學(xué)就是實(shí)用法理學(xué)。無論善惡，“法律就是法律”這一對(duì)實(shí)在法存在自身的肯定，在一定程度上說明了純粹法理學(xué)對(duì)法律規(guī)范及其實(shí)用效應(yīng)的期待，因而這絕不是純粹法理學(xué)不關(guān)注法律的實(shí)用效果。不過純粹法理學(xué)不是企圖在法律之外尋求法律實(shí)用的道路，而是基于法律本身-法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)和效力原則等來實(shí)證法律的實(shí)用及其效果。在這里，純粹法理學(xué)既要關(guān)注法律規(guī)范，還要關(guān)注專門從事法律規(guī)范操作的主體。一般說來，法官、律師和檢察官是以法律為業(yè)的專門職業(yè)者。法律的實(shí)用固然可以通過全體法律主體的守法和用法行為來完成，但是，專門引導(dǎo)法律實(shí)用者、或者以法律之實(shí)用為業(yè)者則是上述法律家。從這一視角上觀察，則法律家構(gòu)成了實(shí)用法律的真正主體，對(duì)法律家及其職業(yè)特征的研究，是對(duì)法律之規(guī)范研究在實(shí)踐層面的展開和深化。所以，固然法社會(huì)學(xué)要研究法律職業(yè)及其法律實(shí)用問題，但站在純粹法理學(xué)的立場(chǎng)上也可以進(jìn)行相關(guān)研究，只是兩者研究的出發(fā)點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)不同而已。
第六、法律實(shí)用的。純粹法理學(xué)就是要提供一套在司法實(shí)踐中如何樣將“紙上的法律”方便地落實(shí)為“行動(dòng)中的法律”之具體方法。這些方法大體包括法律適用的一般方法、法官在案件事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律的方法、法律適用種的法律推理、法律解釋和法律論證方法以及有關(guān)法律的漏洞補(bǔ)充方法等等。俗話說，“工欲善其事，必先利其器”。再高尚、善良和美好的目標(biāo)，都需要借助必要的方法和手段使其落實(shí)。法治的治理方式作為一種“形式合理性”的社會(huì)控制和運(yùn)作機(jī)制，就是要通過可操作的法律規(guī)范和形式理性把人類的各種價(jià)值追求付諸實(shí)踐。所以，方法的掌握、技巧的運(yùn)用，對(duì)于作為“實(shí)踐理性”的法律而言，就顯得格外有意義。純粹法理學(xué)倘若忽視對(duì)法律食用方法的關(guān)注，回避法律自身的方法及司法活動(dòng)過程中必須的方法，則其對(duì)法律適用實(shí)踐的必要性就大為減弱。在一定意義上講，法律實(shí)用的方法既是純粹法理學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，也是其落腳點(diǎn)。
如上我們對(duì)純粹法理學(xué)之研究對(duì)象、研究范圍的分析，雖然可以令我們大體明白純粹法理學(xué)的基本職能所系，但問題在于對(duì)于這些問題，不但普通法理學(xué)也會(huì)涉及，而且與純粹法理學(xué)相并列的價(jià)值法學(xué)、法社會(huì)學(xué)也可能在某些方面要設(shè)計(jì)。這樣，就可能出現(xiàn)它們?cè)谘芯繉?duì)象上的“疊合”局面，從而混淆其間之區(qū)別，反倒使純粹法理學(xué)面部全非，難辨所以。因此，在純粹法理學(xué)之研究對(duì)象分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析其研究方法，就為必要。
四、純粹法理學(xué)的研究方法和研究意義
（一）純粹法理學(xué)的研究方法
在說明純粹法理學(xué)的研究方法之前，有必要區(qū)別兩個(gè)概念：其一是法學(xué)方法與法律方法之間的區(qū)別；其二是純粹法理學(xué)研究方法與普通法理學(xué)研究方法之間的區(qū)別。
說到前者，不無遺憾的是我國法學(xué)界長(zhǎng)期以來將兩者互用、甚至混淆。俗話說：“差之毫厘、謬以千里?！睂?duì)于法學(xué)方法和法律方法而言，就更如此。因?yàn)榉▽W(xué)方法是有關(guān)學(xué)術(shù)研究和探討的方法，而法律方法則是有關(guān)法律實(shí)踐（包括法律制定和運(yùn)用、特別是后者）的方法。雖然兩者之間具有相關(guān)性，但它們之間有絕對(duì)不能相互替代?？梢哉f，法律方法是法學(xué)研究的對(duì)象，而法學(xué)方法是解讀包括法律方法在內(nèi)的法學(xué)研究對(duì)象的基本工具。
至于后者，可以這么講，普通法理學(xué)的研究方法是多元的，因而它就形成了一個(gè)方法體系。我們認(rèn)為，這一體系大體上有四個(gè)層面，其一是法學(xué)獨(dú)有的、或者首先產(chǎn)生自法學(xué)的分析方法，即規(guī)范分析方法；其二是由法學(xué)分析方法所派生出來的分析方法，如法律解釋方法、法律論證方法、法律續(xù)造方法和漏洞補(bǔ)充方法等；其三是法學(xué)所借用的其他學(xué)科的分析方法，如價(jià)值方法、思辨方法、階級(jí)方法、分析方法以及人類學(xué)、社會(huì)學(xué)分析方法等；其四是“公共方法”，即各種學(xué)科，特別是人文—社會(huì)學(xué)科都必然會(huì)涉及的方法，如語言學(xué)、修辭學(xué)、語法學(xué)和邏輯學(xué)等方法。但是，純粹法理學(xué)雖不排斥其他分析方法的進(jìn)入，但在其中占主導(dǎo)地位的則是規(guī)范分析方法及其派生的方法。可以說規(guī)范分析方法不僅是純粹法理學(xué)區(qū)別與普通法理學(xué)之關(guān)鍵，而且也是法學(xué)區(qū)別于其他學(xué)科、特別是其他人文—社會(huì)學(xué)科的關(guān)鍵。那么，什么是規(guī)范分析方法？
所謂規(guī)范分析方法，又可以稱之為規(guī)范實(shí)證的方法，它是以法律的規(guī)范性存在為前提的一種分析方法。其基本的出發(fā)點(diǎn)在于通過法律規(guī)范和其可能效力之間的關(guān)系對(duì)照和比較，發(fā)現(xiàn)法律對(duì)人們之所以能夠起到規(guī)范作用的內(nèi)在奧秘，并進(jìn)一步解決法律自身存在的一般機(jī)理問題。規(guī)范分析方法的這一界定，大致包含著如下內(nèi)容：
首先，規(guī)范分析尊重法律規(guī)范本身，認(rèn)為法律規(guī)范的存在是純粹法理學(xué)得以展開的先決條件。盡管它不能對(duì)法律規(guī)范亦步亦趨，但也不能拋開法律規(guī)范而自說自話。從這種意義上講，被人們普遍所垢病的“概念法學(xué)”-潘德克吞法學(xué)，遠(yuǎn)不是概念分析還相當(dāng)落后、規(guī)范意識(shí)幾近闕如的我國法學(xué)界可以輕易拋棄的。我們只有腳踏實(shí)地地做好法律的規(guī)范分析和概念梳理，才有可能邁出更為穩(wěn)健和堅(jiān)實(shí)的步伐以尋求規(guī)范背后的義蘊(yùn)。
正因?yàn)橐?guī)范分析尊重規(guī)范本身，所以，我們可以將其看作是規(guī)范實(shí)證的方法。長(zhǎng)期以來，我們只講規(guī)范分析法學(xué)遵循實(shí)證的路線，似乎價(jià)值法學(xué)、社會(huì)法學(xué)對(duì)立于實(shí)證。其實(shí)這既違背常識(shí)，也違背事實(shí)。可以說實(shí)證作為一種通用的具有經(jīng)驗(yàn)研究性質(zhì)的方法，在諸法學(xué)領(lǐng)域都被運(yùn)用。從而在法學(xué)研究中，有價(jià)值實(shí)證、社會(huì)實(shí)證和規(guī)范實(shí)證等。純粹法理學(xué)方法只要旨，不在于實(shí)證，而在于規(guī)范實(shí)證。
其次，對(duì)規(guī)范分析方法而言，任何附加在法律規(guī)范之外的要求都不能、也不應(yīng)進(jìn)入法律規(guī)范分析的視域，因?yàn)樗鼈兌际窍闰?yàn)的、難以驗(yàn)證的。價(jià)值問題以及對(duì)法律的善惡評(píng)價(jià)乃是法律倫理學(xué)和學(xué)所要解決的問題，它們不可謂不重要，只是針對(duì)純粹法理學(xué)自身而言，它總要確定自身的研究范圍和研究任務(wù)，它不是任何意義上的元和元學(xué)問。特別是在社會(huì)分工越來越細(xì)、職業(yè)分化越來越專的情形下，純粹法理學(xué)更不能以建立法律的“宏大敘事”而自期自許。正因?yàn)槿绱?，純粹法理學(xué)重視一切實(shí)在法，不論其是善的還是惡的，只要它們能對(duì)主體的公共交往產(chǎn)生實(shí)際的效力，就應(yīng)當(dāng)在純粹法理學(xué)考察和研究之列。所以，以可驗(yàn)證的法律規(guī)范為研究的出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成規(guī)范分析方法之基本前提。法律規(guī)范之不存，對(duì)規(guī)范分析方法而言，只能導(dǎo)致“皮之不存，毛將焉附”的后果；而根據(jù)其價(jià)值好惡然人為地選擇部分規(guī)范進(jìn)行研究，則只能使得規(guī)范分析顧此失彼、偏于一端，難以作為引人進(jìn)入法律堂奧的向?qū)АＨ欢枰^續(xù)說明的是：
再次，這并不是說規(guī)范分析方法不能評(píng)價(jià)法律的善惡。不過這一方法是通過實(shí)在法的技術(shù)因素、而不是先驗(yàn)的某種價(jià)值設(shè)定來評(píng)價(jià)其善惡的。盡管自從哈特以來規(guī)范分析方法已經(jīng)把最低限度的法-道德問題納入其范疇，但這并不意味著該方法已經(jīng)改換門庭，倒向價(jià)值分析一途。相反，它仍然抱守規(guī)范分析的老路，并且它對(duì)法律的善惡評(píng)價(jià)主要通過自身的一套邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范邏輯體系來進(jìn)行。符合該邏輯體系的法律規(guī)范在實(shí)踐中有效，惟其有效，因而也是善的；相反，不符和該邏輯體系的法律規(guī)范在實(shí)踐中無效，惟其無效，因而也是惡的。可見，法律規(guī)范的邏輯體系，反映著法律這種社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)定性。規(guī)范分析方法倘若形不成一套關(guān)于法律規(guī)范及其結(jié)構(gòu)的邏輯體系，其既不能對(duì)法律具有解釋力，也不能構(gòu)成一種獨(dú)特的分析方法。規(guī)范分析方法就是要提供給人們一種關(guān)于法律合法性的技術(shù)要素和可操作的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
最后，由于規(guī)范分析方法建立在由語言（文字）所構(gòu)筑的實(shí)在法律之上，因此，該方法特別關(guān)注對(duì)規(guī)范的語言學(xué)分析。這正是自從20世紀(jì)中葉以來規(guī)范分析法學(xué)走向語言分析之途的原因所在。也是在這里，規(guī)范分析方法自然地吸收、加工并派生出來了純粹法學(xué)的其他分析方法，如法律解釋學(xué)方法、法律語義學(xué)方法等等。特別要說明的是，作為純粹法學(xué)分析方法之法律解釋學(xué)方法并不同于作為法律方法的法律解釋方法。其原因，在前面的相關(guān)論述中我們可知一斑。法律解釋學(xué)方法作為純粹法學(xué)的研究方法，是對(duì)規(guī)范分析方法之不足的救濟(jì)，這正如法律解釋乃是對(duì)法律規(guī)范之不足的救濟(jì)一樣。正是在這里，純粹法理學(xué)沒有止步于概念法學(xué)，而是在充分吸收概念法學(xué)養(yǎng)料的基礎(chǔ)上，開始了自身的成長(zhǎng)之路，以致今天業(yè)已成長(zhǎng)為法學(xué)百花園中的參天大樹。
（二）和研究純粹法理學(xué)的意義
既然純粹法理學(xué)是以司法為中心的，則學(xué)習(xí)和研究它的首要意義在于樹立法律職業(yè)者的職業(yè)意識(shí)以及和法律實(shí)施相關(guān)的職業(yè)技巧。就職業(yè)意識(shí)而言，雖然法律職業(yè)是有所專指的，即它只能由相關(guān)專門人員來充任，然而，該職業(yè)的輻射面卻公開面向全體公眾，并且該職業(yè)者所要解決的從來是、也永遠(yuǎn)是焦點(diǎn)問題。在這一過程中，其基本職能是尊重法律、公正判斷。這就對(duì)法律職業(yè)者提出了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于常人的職業(yè)意識(shí)。這種職業(yè)意識(shí)，與其說是知識(shí)意義上的，莫如說是倫理意義上的。純粹法理學(xué)的意義之一就是通過對(duì)法律知識(shí)的加固，強(qiáng)化法律職業(yè)者和該種知識(shí)的運(yùn)用相關(guān)的道德教化作用。
就職業(yè)技巧而言，純粹法理學(xué)作為規(guī)范學(xué)科（有別于傳統(tǒng)意義上的人文學(xué)科和社會(huì)學(xué)科），其基本原理就蘊(yùn)藏在把法律規(guī)范從紙上的規(guī)定落實(shí)為主體之行動(dòng)的操作過程中。在這里，法學(xué)原理和職業(yè)技巧有機(jī)關(guān)聯(lián)，形成了法學(xué)學(xué)科不同于其他學(xué)科的基本特征。就此而言，法學(xué)頗類似于醫(yī)學(xué)。所以，純粹法理學(xué)的學(xué)習(xí)，在于鍛煉法律職業(yè)者從業(yè)的基本技能。這種技能并不像一位工匠的操作技巧那樣，主要體現(xiàn)在手上，而是體現(xiàn)在思維活動(dòng)中。其手寫或口說的辯護(hù)詞、詞、起訴書、判決書等等，從根本上講是法律職業(yè)思維的外在結(jié)果，它們?nèi)Q于法律職業(yè)思維本身。所以，法律的職業(yè)技巧首先是一種思維技巧，而后才是由此種職業(yè)思維所決定的行為操作技巧。培養(yǎng)法律職業(yè)者的職業(yè)思維，這正是純粹法理學(xué)所要肩負(fù)的基本任務(wù)，也是學(xué)習(xí)和研究它的意義所在。
一、重視財(cái)政法基礎(chǔ)理論研究
任何一門學(xué)科要想獲得較大的發(fā)展與繁榮就必須首先在基礎(chǔ)理論上下工夫，沒有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)理論做支撐，任何學(xué)科都不可能獲得長(zhǎng)足的發(fā)展。
財(cái)政法學(xué)是以財(cái)政法及其與財(cái)政法相關(guān)的一切社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。我國財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究是相當(dāng)薄弱的，大多基礎(chǔ)理論問題都沒有進(jìn)行深入的探研，而只是停留在借鑒法理學(xué)、部門法學(xué)和財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般理論成果的基礎(chǔ)上?？梢哉f，尚沒有提出具有中國財(cái)政法學(xué)特質(zhì)的基礎(chǔ)理論學(xué)說。甚至有些基礎(chǔ)理論問題尚未引起人們的重視或關(guān)注，如財(cái)政法學(xué)方法論、財(cái)政法學(xué)體系、財(cái)政法范疇、財(cái)政權(quán)力（利）、財(cái)政法行為、財(cái)政法責(zé)任等。
我國財(cái)政法學(xué)尚沒有得到較大的發(fā)展與財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的薄弱和欠缺有著直接的聯(lián)系。沒有基礎(chǔ)理論的支撐，財(cái)政法學(xué)就是蒼白和無力的，它只能停留在對(duì)現(xiàn)有的財(cái)政法律文件的淺層次注釋和評(píng)價(jià)的層面，只能對(duì)財(cái)政法制建設(shè)提供一些零星的立法建議和完善措施，這種方法和思路使財(cái)政法研究注定只能隨著我國的財(cái)政法制建設(shè)亦步亦趨，而始終落后于實(shí)踐。由此，我國財(cái)政法學(xué)研究成果的價(jià)值是暫時(shí)性的、應(yīng)急性的，而不可能是長(zhǎng)遠(yuǎn)的、穩(wěn)固的。
法學(xué)是一門應(yīng)用科學(xué)、實(shí)踐科學(xué)，作為部門法學(xué)的財(cái)政法學(xué)，其應(yīng)用性和實(shí)踐性更強(qiáng)，再加上理論聯(lián)系實(shí)際的指導(dǎo)，很多學(xué)者都傾向于與實(shí)踐緊密相連的研究，但往往忽視了純理論研究的價(jià)值，理論聯(lián)系實(shí)際的前提是有理論存在，在根本沒有理論存在的情況下，所謂的聯(lián)系實(shí)際，就只能是就事論事，其理論的抽象性和普適性都要受到極大的限制。理論研究的價(jià)值不是眼前的，也不是暫時(shí)的，而是長(zhǎng)遠(yuǎn)的，當(dāng)然，理論出臺(tái)之后，其最終的生命力還是需要由實(shí)踐來檢驗(yàn)的。
要鍛造財(cái)政法學(xué)與眾不同的觀察問題、分析問題和解決問題的思路和方法，必須依賴于財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的加強(qiáng)。只有較科學(xué)的財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論，才能將財(cái)政法學(xué)研究提升到一個(gè)新的高度，使之不僅關(guān)心在財(cái)政收入、財(cái)政支出、財(cái)政管理過程中的具體問題，更會(huì)著意將財(cái)政法置于整個(gè)國家法律體系的大環(huán)境中，確立財(cái)政法在我國法律體系中的地位，有機(jī)的處理好財(cái)政法與其他法律部門如何協(xié)調(diào)的問題等；也只有較科學(xué)的財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論才能使財(cái)政法內(nèi)部發(fā)展為相互依存、相互制約的科學(xué)體系，使概念與概念之間、原則與原則之間、制度與制度之間環(huán)環(huán)相扣卻又領(lǐng)域分明?？梢哉f，財(cái)政法學(xué)理論研究的廣度和深度在很大程度上決定了財(cái)政法立法的質(zhì)量和財(cái)政法實(shí)施的效果，也決定了財(cái)政法學(xué)能否在我國成為一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，以及財(cái)政法學(xué)自身研究的進(jìn)展和步伐。
財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，首先應(yīng)當(dāng)重視法理學(xué)，也就是要進(jìn)行“財(cái)政法的法理學(xué)研究”，將財(cái)政法的理論及研究條理化、體系化和規(guī)?；?。一方面要將法學(xué)上的一些共性問題，如價(jià)值、效力、功能等置于財(cái)政法的具體環(huán)境中深入研究，使其為財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論的完善做出貢獻(xiàn)；另一方面也要著力從財(cái)政法自身出發(fā)，對(duì)財(cái)政法的起源、原因、性質(zhì)、功能、價(jià)值，以及主體間的相互關(guān)系等展開法理分析，為其尋找法理淵源。在這種思想的指導(dǎo)下，抽象的法理可以用來指導(dǎo)具體的財(cái)政法活動(dòng)，而從具體的財(cái)政法制度和概念中也能總結(jié)出一般法理，這樣才能引導(dǎo)財(cái)政法學(xué)走向成熟。財(cái)政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究還應(yīng)關(guān)注財(cái)政法在憲法上的含義和要求。除了增加理論深度的法理學(xué)和提升效力位階的憲法學(xué)以外，財(cái)政法學(xué)還應(yīng)該多借鑒國家學(xué)說、政治學(xué)、財(cái)政學(xué)、公共選擇理論、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)，以及新興學(xué)科等相關(guān)學(xué)科的先進(jìn)成果，以豐富自己的理論殿堂。
二、拓展財(cái)政法研究領(lǐng)域
任何一門學(xué)科要不斷發(fā)展，不斷取得新的成果，就必須不斷開拓新的研究領(lǐng)域，就必須從中不斷發(fā)現(xiàn)新問題，解決新問題，財(cái)政法學(xué)也不例外。
財(cái)政法學(xué)是一門年輕的、開放的、尚處于成長(zhǎng)、上升期的新學(xué)科。謂其年輕，是因?yàn)樗幌竺穹▽W(xué)和刑法學(xué)一樣擁有悠久的歷史淵源；謂其開放，是因?yàn)樗c經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)以及其它法學(xué)學(xué)科等存在多方面的交叉與融合；謂其成長(zhǎng)和上升，是因?yàn)樗膽?yīng)用和發(fā)展空間無限廣闊。目前，財(cái)政法可研究的領(lǐng)域尚有很多，需要進(jìn)一步深入研究的領(lǐng)域也有不少。當(dāng)然，未開墾的領(lǐng)域并不等于學(xué)科一定會(huì)向前發(fā)展，這就要求我們的研究人員具有開拓創(chuàng)新的精神以及不畏艱難險(xiǎn)阻的毅力和勇氣。
拓展研究領(lǐng)域的方法和思路有多種，可以借鑒其他部門法學(xué)研究的課題與領(lǐng)域，從而發(fā)現(xiàn)本學(xué)科需要研究的課題與領(lǐng)域，也可以深入財(cái)政法制建設(shè)的第一線，通過采訪、觀察、訪談、調(diào)查等方式發(fā)現(xiàn)新問題，并以此為切入點(diǎn)，開拓一片新的研究領(lǐng)域，尋找財(cái)政法實(shí)踐急需解決的理論問題。
拓展財(cái)政法研究領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)在于發(fā)現(xiàn)問題，而發(fā)現(xiàn)問題最重要的是方法的問題。方法是達(dá)到目的的基本路徑，科學(xué)的研究方法對(duì)于豐富一個(gè)學(xué)科的理論體系，提升該學(xué)科的整體研究水平具有十分重要的促進(jìn)作用。財(cái)政法學(xué)是一個(gè)融法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)與一體的綜合性學(xué)科，即使在法學(xué)內(nèi)部，它與其它學(xué)科的交叉與融合也十分明顯。因此，在研究方法方面，其選擇具有開放性和發(fā)散性，加強(qiáng)對(duì)財(cái)政法學(xué)方法論的研究是當(dāng)務(wù)之急。自然科學(xué)的發(fā)展在很大程度上得益于各種自然科學(xué)方法的采用，近些年出現(xiàn)的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”傾向，實(shí)際上也是得益于經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的廣泛運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的獨(dú)特性也就奠定了經(jīng)濟(jì)學(xué)在人類各門學(xué)科中的重要地位。財(cái)政法學(xué)乃至于法學(xué)，要想樹立自己學(xué)科的地位，就必須在研究方法（如規(guī)范分析法、價(jià)值分析法、經(jīng)濟(jì)分析法、歷史分析法和比較分析法等）上下工夫，就必須創(chuàng)造出自己獨(dú)特的研究方法。
為拓寬研究領(lǐng)域，財(cái)政法學(xué)應(yīng)注意加強(qiáng)與法學(xué)其他學(xué)科的聯(lián)系，加強(qiáng)彼此之間相通點(diǎn)的研究。財(cái)政法與憲法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、民法、刑法、訴訟法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法等關(guān)系非常密切，我們從中能夠找到跨部門合作研究的共性問題。今后，財(cái)政法學(xué)必然在加強(qiáng)自身基礎(chǔ)理論研究和制度建設(shè)的基礎(chǔ)上，在跨學(xué)科研究方面不斷深入拓展。除此之外，中國財(cái)政法學(xué)還應(yīng)該大力加強(qiáng)外國財(cái)政法、國際財(cái)政法和比較財(cái)政法的研究，廣泛地借鑒國外財(cái)政法立法和執(zhí)法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，吸收國外財(cái)政法學(xué)研究的最新成果，豐富和發(fā)展渴望進(jìn)步的新世紀(jì)的中國財(cái)政法學(xué)。
三、挖掘財(cái)政法研究資源
一門學(xué)科要想取得長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展，就不能把目光局限在本學(xué)科的領(lǐng)域之內(nèi)，而要從整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)發(fā)展的高度出發(fā)，去不斷拓展自己的研究領(lǐng)域，不斷挖掘自己的研究資源。
在我國各門法學(xué)學(xué)科發(fā)展都比較落后的情況下，制約各個(gè)部門法學(xué)發(fā)展速度的主要因素就是研究資源的多寡。在我國的部門法學(xué)中，民法學(xué)之所以能夠率先發(fā)展為一門比較成熟的學(xué)科，在很大程度上就是因?yàn)槊穹▽W(xué)有豐富的研究資源，大量國外的先進(jìn)民法典的翻譯，大量國外民法學(xué)著作的引進(jìn)，都為我們民法學(xué)的研究提供了充足的研究資源。同樣，行政法學(xué)之所以能夠在短時(shí)間內(nèi)興起并逐漸走向繁榮，除了我國加強(qiáng)行政法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需求外，豐富的研究資源的引進(jìn)也不能不說是一個(gè)巨大的刺激因素。
比較起來，財(cái)政法學(xué)的研究資源的確是稀缺的。目前我國尚沒有引進(jìn)幾部象樣的外國財(cái)政法文件，也沒有翻譯幾部象樣的外國財(cái)政法學(xué)著作。沒有充足的財(cái)政法學(xué)研究資源，我們研究的視野和研究的水平就要受到一定的限制，就難以充分有效的借鑒和利用國外特別是發(fā)達(dá)國家財(cái)政法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和成果，這樣我國的財(cái)政法制建設(shè)也只能在低水平狀態(tài)下徘徊，財(cái)政法學(xué)發(fā)展的速度緩慢，也就不難解釋了。
研究資源的獲得不能等待他國或他人來提供，只能靠財(cái)政法學(xué)者自身的努力，去不斷學(xué)習(xí)，不斷挖掘財(cái)政法的研究資源。當(dāng)然，這需要我們的財(cái)政法學(xué)者具有堅(jiān)實(shí)的外文基礎(chǔ)以及孜孜不倦、埋頭苦干的精神。如果我們能夠組織力量在短期內(nèi)翻譯一批國外先進(jìn)的財(cái)政法規(guī)范性文件，翻譯一批國外著名的財(cái)政法學(xué)著作，再從我國臺(tái)灣地區(qū)引進(jìn)一批財(cái)政法學(xué)著作，那么，我國財(cái)政法學(xué)研究的繁榮將是指日可待的事情。
對(duì)于國外的學(xué)術(shù)專著和具有代表性的立法文件，應(yīng)全面收集，建立外文財(cái)政法資料中心。對(duì)其別具有理論價(jià)值和應(yīng)用價(jià)值的，國家應(yīng)投入必要的資金，并積極組織人員翻譯出版。由于這不僅是翻譯者個(gè)人完成科研任務(wù)的問題，而是關(guān)系到中國財(cái)政法制建設(shè)和財(cái)政法學(xué)整體的發(fā)展，因此，凡是具有能力的單位和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)支持這一偉大的事業(yè)。至于我國臺(tái)灣、香港和澳門地區(qū)以及其他華語國家的財(cái)政法學(xué)資料也應(yīng)該利用各種機(jī)會(huì)收集和整理，并建立中文財(cái)政法資料中心。設(shè)想中的外文財(cái)政法資料中心和中文財(cái)政法資料中心可設(shè)在財(cái)政部或有條件的科研機(jī)構(gòu)和大學(xué)內(nèi)，有關(guān)資料不能為某一個(gè)或幾個(gè)單位所壟斷，應(yīng)該面向社會(huì)開放，最大限度的發(fā)揮其效應(yīng)。
四、加大財(cái)政法研究合作與人才培養(yǎng)的力度
加強(qiáng)財(cái)政法學(xué)研究，首先要加強(qiáng)合作研究。這在知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息社會(huì)高速發(fā)展的今天，尤為重要。中國財(cái)政法學(xué)界面對(duì)財(cái)政法學(xué)落后的狀況，迫切需要以合作的形式增加科研投入，發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)和避免重復(fù)研究。合作的形式多種多樣，只要有助于開拓思維、知識(shí)互補(bǔ)就行。如加強(qiáng)課題合作，鼓勵(lì)不同地區(qū)、不同行業(yè)的研究者開展橫向交流，增強(qiáng)研究人員的凝聚力，甚至國內(nèi)外學(xué)者聯(lián)合攻關(guān)。同時(shí)應(yīng)發(fā)揮中國法學(xué)會(huì)財(cái)稅法學(xué)研究會(huì)的作用，通過年會(huì)、小型研討會(huì)、項(xiàng)目論證會(huì)以及創(chuàng)辦刊物、支持出版等工作，將其建設(shè)成中國財(cái)稅法學(xué)研究的一個(gè)戰(zhàn)斗堡壘，為科研合作提供條件和機(jī)會(huì)。
一、憲法價(jià)值
“價(jià)值”原為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的語匯，例如“交換價(jià)值”、“使用價(jià)值”等，用以表示產(chǎn)品對(duì)人而言的要求、有用與相對(duì)稀缺。據(jù)國外學(xué)者考證，這一范疇引入哲學(xué)、人文科學(xué)之中，始于19世紀(jì)下半葉赫爾曼•洛采所創(chuàng)立的價(jià)值哲學(xué)。[9]自此以后，“價(jià)值”成為一個(gè)倫理性的概念，用以表達(dá)人們的某種需求或?qū)κ挛锏南嚓P(guān)評(píng)價(jià)。按照哲學(xué)界的一般說法，所謂價(jià)值，就是在人的實(shí)踐——認(rèn)識(shí)過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在、性質(zhì)及其運(yùn)動(dòng)是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。[10]由此可見，價(jià)值體現(xiàn)著主客體之間的關(guān)系，也表征著作為價(jià)值主體而言的人的主體性意識(shí)，同時(shí)也代表著主體與客體之間關(guān)系的契合程度。
價(jià)值在社會(huì)實(shí)踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，如經(jīng)濟(jì)價(jià)值、政治價(jià)值、審美價(jià)值、法的價(jià)值等，法的價(jià)值只是價(jià)值的具體表現(xiàn)形式之一。那么，什么是憲法價(jià)值呢？這是研究憲法價(jià)值沖突問題首先要解決的問題。憲法價(jià)值作為法的價(jià)值的一部分或者特殊表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法的價(jià)值的角度去理解憲法價(jià)值。對(duì)法的價(jià)值，學(xué)者們有著不同的理解。
日本學(xué)者川島武宜認(rèn)為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價(jià)值，我們將其稱之為‘法律價(jià)值’……各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價(jià)值觀”時(shí)指出，“價(jià)值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的堅(jiān)持，法律面前的平等、公平，道德標(biāo)準(zhǔn)的維護(hù)等”。[12]
在我國，有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值是標(biāo)志著法律與人關(guān)系的一個(gè)范疇，這種關(guān)系就是法律對(duì)人的意義、作用或效用和人對(duì)這種效用的評(píng)價(jià)。因此，法的價(jià)值這一概念包括以下幾個(gè)方面的基本含義：第一，法律對(duì)人的作用、效用、功能或意義?！诙?，人對(duì)法律的要求和評(píng)價(jià)。”[13]
有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值是一定的社會(huì)主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個(gè)范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機(jī)制和一定人們對(duì)法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過人們的法律實(shí)踐顯示出來的?！ǖ膬r(jià)值應(yīng)該包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，法律的內(nèi)在要素、功能及其相互關(guān)系。第二，社會(huì)主體對(duì)法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價(jià)值就是若有若無的，更談不上評(píng)價(jià)法的價(jià)值問題。第三，要有法律實(shí)踐這一重要環(huán)節(jié)。”[14]
有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值就是法這個(gè)客體對(duì)滿足個(gè)人、群體、階級(jí)、社會(huì)需求的積極意義。一種法律制度有無價(jià)值、價(jià)值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對(duì)這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學(xué)者認(rèn)為：“嚴(yán)格意義的法的價(jià)值應(yīng)該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標(biāo)與精神存在。只有法基于自身的客觀實(shí)際而對(duì)于人所具有的精神意義或人關(guān)于法所設(shè)定的絕對(duì)超越指向，才是最嚴(yán)格的法的價(jià)值。法的價(jià)值是以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在，是以法的知識(shí)體系為基礎(chǔ)的超知識(shí)范疇。法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。”[16]
對(duì)法的價(jià)值的描述與界定有不同看法是正常的，因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值問題是法哲學(xué)中的核心問題，涉及到人們的價(jià)值觀念與文化傳統(tǒng)，因此對(duì)法的價(jià)值下一個(gè)完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應(yīng)對(duì)法的價(jià)值進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為，最后一種觀點(diǎn)更具有合理性并加以采用，即認(rèn)為法的價(jià)值是指以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。
基于以上對(duì)法的價(jià)值的認(rèn)識(shí)，結(jié)合憲法作為法的價(jià)值的特殊表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，憲法價(jià)值是指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對(duì)超越指向。具體而言，憲法價(jià)值這一范疇包含如下意義：
第一，同價(jià)值的概念一樣，憲法價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說，它是由人對(duì)作為客體的憲法的認(rèn)識(shí)，從這個(gè)意義上講，憲法的價(jià)值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關(guān)系得以存在的。憲法無論其內(nèi)容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)。
第二，憲法價(jià)值表明了憲法對(duì)于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價(jià)值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對(duì)美好事物的追求。例如，在憲法中經(jīng)常提到的自由、正義、秩序、人權(quán)等，都是人們?yōu)榱松妗⒑献魉仨毚_定的一種理想狀態(tài)。
第三，憲法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然的追求。憲法價(jià)值的研究不能只以現(xiàn)行的實(shí)在憲法為限，它還必須采用價(jià)值分析、價(jià)值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對(duì)超越指向”，是指憲法價(jià)值在主體處理主客體關(guān)系時(shí)對(duì)于主體始終具有的不可替代的指導(dǎo)和目標(biāo)意義。“絕對(duì)”是指憲法的價(jià)值具有永遠(yuǎn)的、不斷遞進(jìn)的、而又不可徹底到達(dá)其極致的性質(zhì)；“超越”是指人總是無限地接近憲法價(jià)值，并在這種無限接近中得到發(fā)展，也是指憲法與憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)狀況總是無限地接近于理想的狀態(tài)；“指向”是指憲法的價(jià)值具有目標(biāo)、導(dǎo)向等含義。
二、憲法價(jià)值沖突
根據(jù)上述對(duì)憲法價(jià)值概念的分析，憲法價(jià)值系統(tǒng)應(yīng)該是一個(gè)多元化的龐大體系。因?yàn)椋瑧椃▽?duì)于人有著不同的意義，而人對(duì)于憲法又有著不同的認(rèn)識(shí)與追求，這些“不同的意義”、“不同的認(rèn)識(shí)”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價(jià)值的沖突。
憲法價(jià)值沖突或者是指憲法價(jià)值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；或者是指不同的價(jià)值主體之間在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問題上的相互對(duì)立情形；或者是指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間沖突所蘊(yùn)涵的價(jià)值對(duì)立狀態(tài)。
首先，憲法價(jià)值沖突指的是憲法價(jià)值準(zhǔn)則與憲法價(jià)值觀念本身固有的矛盾。憲法價(jià)值準(zhǔn)則是人們將其固定化了的、具有一定共識(shí)性質(zhì)的關(guān)于憲法價(jià)值的原則、目標(biāo)等。憲法價(jià)值準(zhǔn)則代表著人們的價(jià)值期求，也是人們?cè)u(píng)價(jià)一定憲法現(xiàn)象的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容非常復(fù)雜，人們的認(rèn)識(shí)也不盡統(tǒng)一。但是，它也具有一定的公認(rèn)性質(zhì)，作為現(xiàn)代憲法的價(jià)值準(zhǔn)則，其中至少包括人民、秩序、社會(huì)發(fā)展、社會(huì)正義等。憲法價(jià)值準(zhǔn)則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動(dòng)的多目標(biāo)性，既是人類進(jìn)步的表現(xiàn)，也是人類社會(huì)的必然。多種目標(biāo)就意味著多種價(jià)值選擇與價(jià)值追求。這些選擇與追求之間會(huì)存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現(xiàn)在社會(huì)的實(shí)際生活之中，他們就成為了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值沖突。憲法價(jià)值觀念是憲法價(jià)值在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體表現(xiàn)和存在形態(tài)，是指人們對(duì)于憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)。憲法價(jià)值觀念如同其他法的價(jià)值觀念一樣，包含著人們對(duì)特定價(jià)值的感性認(rèn)識(shí)與理性認(rèn)識(shí)兩大部分，人們對(duì)憲法價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)，一般以學(xué)說、理論的形式出現(xiàn)。例如，生活在不同時(shí)代的人、不同地域的人往往有著憲法價(jià)值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對(duì)特定憲法價(jià)值的感性認(rèn)識(shí)上的沖突；不同法學(xué)流派的法學(xué)家們往往也存在著憲法價(jià)值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對(duì)憲法價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)上的沖突。
其次，憲法價(jià)值沖突也表現(xiàn)為不同的價(jià)值主體在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問題上的相互對(duì)立。這是由憲法價(jià)值主體的意識(shí)性與多元性所決定的。只要價(jià)值主體是有意識(shí)的，不同的價(jià)值主體之間，甚至同一價(jià)值主體自身就會(huì)產(chǎn)生在價(jià)值上的矛盾情形。就不同主體來說表現(xiàn)為相互之間在價(jià)值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現(xiàn)為在相關(guān)問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識(shí)屬性會(huì)導(dǎo)致價(jià)值沖突之外，價(jià)值主體的多元性同樣是價(jià)值沖突的根源。由于人有意識(shí)存在，人又以多元的狀態(tài)存在，人與人之間、群體與個(gè)體之間、群體與群體之間乃至人與社會(huì)之間都會(huì)產(chǎn)生價(jià)值上的矛盾情形，從而構(gòu)成價(jià)值沖突。這些價(jià)值沖突如果是與憲法相關(guān)或者是存在于憲法的某個(gè)方面與環(huán)節(jié)，就形成了憲法的價(jià)值沖突。憲法價(jià)值沖突如同其他價(jià)值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認(rèn)識(shí)上的差異，還可能是選擇上的對(duì)立，也可能是同一主體在這幾個(gè)方面的難以抉擇。
最后，憲法價(jià)值沖突也大量地存在于不同憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間。不同的憲法制度之間會(huì)存在著某種價(jià)值沖突，這是難以避免的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值必然不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值；民主社會(huì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值必然不同于專制社會(huì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值。當(dāng)不同性質(zhì)的憲法規(guī)范與制度并存或相互作用、相互轉(zhuǎn)換的時(shí)候，憲法規(guī)范與憲法制度的價(jià)值沖突就會(huì)表現(xiàn)出來。從憲法制度意義上說，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的憲法規(guī)范與制度首要保障的是自由、效率等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)保障的憲法規(guī)范與制度更側(cè)重的是公平、秩序等價(jià)值。在憲法規(guī)范上，有些針對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定側(cè)重于保障公民權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)，而有些針對(duì)社會(huì)管理的規(guī)定則側(cè)重于公共秩序而對(duì)公民權(quán)利予以適當(dāng)制約。在同一憲法制度中也會(huì)存在價(jià)值沖突。這是因?yàn)橐粋€(gè)憲法制度，乃至一個(gè)憲法性文件中，所調(diào)整的都不是單一的社會(huì)關(guān)系，涉及的也不是單一的價(jià)值主體，所追求的都不是單一的價(jià)值目標(biāo)。所以，在同一憲法制度之中也會(huì)有規(guī)則之間的價(jià)值沖突。憲法制度、規(guī)范等都蘊(yùn)涵和體現(xiàn)著一定的價(jià)值觀念，遵循和追求著特定的價(jià)值目標(biāo)。從憲法自身的表述到對(duì)社會(huì)糾紛的解決，都有著價(jià)值上的取舍，價(jià)值沖突當(dāng)然存在其間。
三、結(jié)語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價(jià)值的角度來界定憲法價(jià)值的概念。筆者列舉了國內(nèi)外幾種對(duì)法的價(jià)值的理解和表述，并采用了其中我國學(xué)者卓澤淵的觀點(diǎn)，從而進(jìn)一步得出了憲法價(jià)值的概念，即指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對(duì)超越指向。第二部分著重分析了憲法價(jià)值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價(jià)值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；或指不同的價(jià)值主體之間在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問題上的相互對(duì)立情形；或指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間沖突所蘊(yùn)涵的價(jià)值對(duì)立狀態(tài)。從而理解憲法價(jià)值沖突這一概念。
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關(guān)鍵詞：農(nóng)村；社會(huì)保障；社會(huì)安全；社會(huì)整體利益；社會(huì)公正
一、社會(huì)安全――農(nóng)村社會(huì)保障法律制度之首要價(jià)值
在法學(xué)界，學(xué)者們大多將自由、平等、秩序、效率視為法的基本價(jià)值，而安全價(jià)值卻很少涉及。人們始終只是把安全視為實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值的一個(gè)相關(guān)因素而已 。而事實(shí)上，安全有助于使人們享有諸如生命、財(cái)產(chǎn)、自由和平等等其他價(jià)值的狀況穩(wěn)定化并盡可能地繼續(xù)下去。 無論在任何歷史階段，安全始終是法律價(jià)值體系中不可缺少的重要方面。英國著名法學(xué)家霍布斯的不朽格言：人的安全乃是至高無上的法律。 而在邊沁的功利主義理論中，安全也被視為法律所欲達(dá)到的十個(gè)目標(biāo)中最基本的目標(biāo) 。法律之于安全，是權(quán)利的穩(wěn)定器，失控權(quán)利的抑制器，法律的各種制度規(guī)范直接或間接地確認(rèn)和保護(hù)公民的生命、健康、財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)公民的安全需求。與此同時(shí)，通過構(gòu)建法律框架，為各種行為及其后果進(jìn)行明確的法律解讀，使得公民在行為之前能夠預(yù)測(cè)法律對(duì)自己行為的態(tài)度并以此來規(guī)范行為，可以維護(hù)安全。因此在法的一系列基本價(jià)值中，安全價(jià)值處于基礎(chǔ)性地位。我們有必要將安全價(jià)值置于法的基本價(jià)值體系之中。
安全是法律追求的重要價(jià)值取向和目標(biāo)，人類在崇尚以自主意志生存發(fā)展進(jìn)而實(shí)現(xiàn)幸福的同時(shí)，不斷尋求安全的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)，并逐漸意識(shí)到僅以個(gè)體的力量不足以保障安全。與此同時(shí)，以強(qiáng)制力為保障的國家的出現(xiàn)，為因保護(hù)自身安全而日感實(shí)力不濟(jì)的個(gè)體，提供了新的發(fā)展空間與維度。通過這種“社會(huì)契約”，個(gè)人將管理社會(huì)事務(wù)的權(quán)利讓渡于國家，國家亦因此承擔(dān)起保障個(gè)體安全的職責(zé)。社會(huì)保障法律制度以滿足公民的基本生活需要，消除社會(huì)成員的不安全感，以維護(hù)整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。其目的就是實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員生活安全和整個(gè)社會(huì)安全。俾斯麥談到實(shí)施社會(huì)保障制度之意圖時(shí)，曾直言不諱地說：“一個(gè)期待領(lǐng)取養(yǎng)老金的人，是最安守本分的，也最容易馴服。” 因此，社會(huì)保障法律制度對(duì)社會(huì)政治的穩(wěn)定具有重要的價(jià)值，同時(shí)也是社會(huì)穩(wěn)定的重要防線。
社會(huì)保障法律制度所要保障的社會(huì)安全不僅是社會(huì)成員的生活安全。個(gè)人生活安全是實(shí)現(xiàn)社會(huì)安全的前提和基礎(chǔ)，個(gè)人生活安全得不到保障，整個(gè)社會(huì)安全則無法維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。社會(huì)保障法律制度對(duì)社會(huì)安全的保障與維持，正是遵循從個(gè)人生活安全到整個(gè)社會(huì)安全的邏輯，通過實(shí)現(xiàn)個(gè)人生活安全從而達(dá)到社會(huì)安全。社會(huì)安全不僅具有社會(huì)性、政治性，而且還具有經(jīng)濟(jì)性。因此，社會(huì)保障所要保障的社會(huì)安全還包括社會(huì)成員的經(jīng)濟(jì)安全。經(jīng)濟(jì)安全是一切安全之本，經(jīng)濟(jì)法追求的是國民經(jīng)濟(jì)整體的安全。其目的在于保障國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康、可持續(xù)發(fā)展的協(xié)調(diào)狀態(tài)，抑制經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，防止經(jīng)濟(jì)疲軟和動(dòng)蕩。經(jīng)濟(jì)安全迫切需要和平、穩(wěn)定的外部環(huán)境。社會(huì)保障法律制度是社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的不可或缺的體系和機(jī)制。農(nóng)村社會(huì)保障法律制度不僅保護(hù)農(nóng)村居民的生活安全和經(jīng)濟(jì)安全，同時(shí)也為整個(gè)社會(huì)成員的政治安全和經(jīng)濟(jì)安全的實(shí)現(xiàn)提供了內(nèi)在與外在環(huán)境。農(nóng)民作為中國最具代表性的弱勢(shì)群體，對(duì)其權(quán)益保障的程度直接影響到整個(gè)社會(huì)的安全與否。當(dāng)農(nóng)民遇到生活困難時(shí)，農(nóng)村社會(huì)保障法律制度通過提供社會(huì)性的物質(zhì)幫助，實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性，并促進(jìn)社會(huì)安定和統(tǒng)治階級(jí)秩序的穩(wěn)定。因此，農(nóng)村社會(huì)保障法律制度無疑要以社會(huì)安全為其首要價(jià)值。
二、 社會(huì)整體利益――農(nóng)村社會(huì)保障法律制度之本位
社會(huì)整體利益是一個(gè)綜合的概念，它涉及各個(gè)方面的利益，既包括經(jīng)濟(jì)上的，也包括社會(huì)、人文、生態(tài)等因素。社會(huì)整體利益是以促進(jìn)社會(huì)成員個(gè)人財(cái)富增長(zhǎng)為目的的社會(huì)整體的物質(zhì)財(cái)富的增進(jìn)，但并非是通過保障所有社會(huì)成員憑借個(gè)人理性實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化的方式去促進(jìn)社會(huì)整體利益的增進(jìn)。其之所以被提出，正是人們看到越來越多的個(gè)人在獲取自身利益的最大化的同時(shí)，損害著社會(huì)其他大多數(shù)人的利益從而使得社會(huì)整體的利益受到損害，并最終導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展的停滯甚或倒退。正是因?yàn)槿藗冋J(rèn)識(shí)到這種社會(huì)整體進(jìn)步的重要性，保障社會(huì)整體利益的觀念才得以盛行于世。
本文之所以要在建構(gòu)農(nóng)村社會(huì)保障法律制度時(shí)視社會(huì)整體利益為本位，究其原因在于農(nóng)村利益與國家利益之間，農(nóng)民利益與全國人民利益之間，是一種局部利益與社會(huì)整體利益的關(guān)系，且農(nóng)民個(gè)人則是個(gè)體利益的代表者之一。農(nóng)村作為這個(gè)社會(huì)的重要組成部分，其成員利益能否實(shí)現(xiàn)最大化關(guān)乎社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)。我們之所以要對(duì)農(nóng)村實(shí)行社會(huì)保障是因?yàn)檎w利益植根于個(gè)體利益，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的最大化也就談不上實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益。然而社會(huì)整體利益是個(gè)體利益相互博弈的結(jié)果，只有盡量逼近絕大多數(shù)人的利益最大化的“帕累托最優(yōu)”，并在不能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的情況下盡量促進(jìn)最小受惠者利益才是實(shí)現(xiàn)了個(gè)體利益向社會(huì)整體利益的初步進(jìn)化。農(nóng)民作為個(gè)體能夠持續(xù)的獲取利益是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化的一個(gè)重要保障。當(dāng)然，社會(huì)整體利益的維護(hù)必然會(huì)對(duì)個(gè)體利益構(gòu)成限制。但這并不代表社會(huì)整體利益反對(duì)個(gè)人的權(quán)利和自由；相反，它的出現(xiàn)最終還是為了保護(hù)個(gè)體的利益。社會(huì)本位同時(shí)看到了人格的抽象平等和具體不平等，關(guān)注社會(huì)利益并在協(xié)調(diào)好個(gè)人利益與社會(huì)利益的基礎(chǔ)上，最大限度的保障弱勢(shì)群體利益進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)體利益的推動(dòng)。 社會(huì)利益正是通過社會(huì)保障等制度將微觀利益提升為中觀利益而形成的特殊利益，從而形成社會(huì)整體利益為本位。
從法律評(píng)價(jià)的視角來看，經(jīng)濟(jì)法把對(duì)經(jīng)濟(jì)主體行為的評(píng)價(jià)視角從自身延展到整個(gè)社會(huì)，也就是說，經(jīng)濟(jì)主體追求自身利益的行為必須置于社會(huì)整體利益之中來評(píng)價(jià)。 如果我們以社會(huì)整體利益為農(nóng)村社會(huì)保障法律制度的本位，這就可以超越狹隘私人利益，通過政府采取有限的干預(yù)手段進(jìn)行有效的資源配置，從而最終使得農(nóng)民能夠分享社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的進(jìn)步與成果。其次，從實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的視角來看，農(nóng)村社會(huì)保障法律制度強(qiáng)調(diào)結(jié)果公平，要求國家對(duì)不平等的收入和財(cái)產(chǎn)實(shí)行干預(yù)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)財(cái)富的再分配和對(duì)社會(huì)上處于不利地位的人予以一定的補(bǔ)償和救濟(jì)。農(nóng)民由于歷史的原因，其自身從出發(fā)點(diǎn)就已經(jīng)落后于社會(huì)的其他公民，要實(shí)現(xiàn)農(nóng)民和其他社會(huì)公民之間的實(shí)質(zhì)平等，必須依靠農(nóng)村社會(huì)保障法律制度來調(diào)整國家的二次分配政策，從而彌補(bǔ)制度上對(duì)農(nóng)民所造成的先天缺陷。農(nóng)村作為國家最為重要的有機(jī)組成部分，其經(jīng)濟(jì)能否繁榮，農(nóng)民生活是否安定，是一項(xiàng)重要參考指標(biāo)。因此，以社會(huì)整體利益為我們構(gòu)建農(nóng)村社會(huì)保障法律制度的本位思想是非常有必要的。
三、 社會(huì)公正――農(nóng)村社會(huì)保障法律制度之最終目標(biāo)
公平正義在法律的價(jià)值體系中，屬于目的價(jià)值的范疇。法律目的價(jià)值在法律價(jià)值體系中一直起著核心和支配作用。而在法律的目的價(jià)值中，公平正義尤為重要。因此，法律必須體現(xiàn)公平正義，離開公平正義的法律，實(shí)質(zhì)上就不是法律，這就是所謂“惡法非法”。在法學(xué)領(lǐng)域中，《布萊克法律詞典》認(rèn)為：“公平是指法律的合理、正當(dāng)適用”。古羅馬法學(xué)家烏比安爾則認(rèn)為法學(xué)就是“正義與非正義之學(xué)。” 亞里士多德明確寫道：“要使事物公平正義，需有無偏私的權(quán)衡，法恰恰是一個(gè)這樣的權(quán)威。” 用美國著名政治哲學(xué)家約翰•羅爾斯的話來說，正義就是公民衡量一個(gè)社會(huì)是否合意的標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)公正在現(xiàn)有的社會(huì)條件下不可能也不應(yīng)該是絕對(duì)的不偏不倚，它是相對(duì)的。社會(huì)公正并不意味著一定要刻意地站在哪一個(gè)特定社會(huì)群體的立場(chǎng)上來制定帶有整體性的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策和基本制度。否則將會(huì)不可避免地使基本政策或基本制度帶有明顯的傾向性，從而損害其他社會(huì)群體的合理利益。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，社會(huì)公正所涉及的主要問題是利益格局和利益分配上的平等問題。如果國家不能發(fā)揮必要的、適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)作用，那么隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貧富分化的程度就會(huì)自發(fā)地不斷增加，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果不能惠及整個(gè)社會(huì)，由此而形成社會(huì)的總體不公正。因此給予所有公民以平等待遇，是建立公正合作體系、良好社會(huì)秩序和社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，也就是社會(huì)融合的基礎(chǔ)。社會(huì)保障制度是人們通過達(dá)致社會(huì)合作而形成的一種公共產(chǎn)品。每個(gè)人都可能成為弱者遭遇風(fēng)險(xiǎn)。社會(huì)保障就是人們達(dá)成的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的契約和道德的承諾。 只有建立起這種社會(huì)承諾，市場(chǎng)規(guī)則、法律規(guī)定才可能被遵守。從這意義上來說，市場(chǎng)規(guī)則、法律規(guī)定都以人與社會(huì)之間的公平契約為前提。 因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)保障法制都離不開公平正義契約這個(gè)基礎(chǔ)。而農(nóng)村社會(huì)保障作為社會(huì)保障制度的重要組成部分，如何對(duì)其進(jìn)行完善是我國在生產(chǎn)資料所有制結(jié)構(gòu)、社會(huì)管理體制等發(fā)生重大調(diào)整時(shí)期亟待解決的難題。對(duì)于一個(gè)發(fā)展中國家而言，以并不充足的財(cái)力解決世界上最龐大農(nóng)村人群的社會(huì)保障問題，無疑是一項(xiàng)空前艱巨的偉大事業(yè)。從我國農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況分析，由于農(nóng)村社會(huì)保障體系的不完備，保障種類偏少、覆蓋面狹窄，加之公共救助不力，在一定程度上擴(kuò)大了農(nóng)民對(duì)城市居民在認(rèn)知上的不公平。在社會(huì)發(fā)展的視閾下，農(nóng)村社會(huì)保障法律制度要做到適時(shí)有力則必須與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)。
社會(huì)公正是衡量社會(huì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的一個(gè)重要尺度。因此，通過社會(huì)再分配和轉(zhuǎn)移支付來求助和扶持農(nóng)村居民，確保他們的基本的政治權(quán)利、生存權(quán)利發(fā)展權(quán)利，不斷改善他們的生活狀況，就成了社會(huì)公正的應(yīng)有之意。實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，需要農(nóng)村社會(huì)保障這一法律制度。缺失了農(nóng)村社會(huì)保障法律制度，就不可能有真正的社會(huì)公正。同時(shí)社會(huì)公正是和諧社會(huì)的核心價(jià)值理念和改革開放的總體性價(jià)值目標(biāo)。所以，通過建立健全農(nóng)村社會(huì)保障法律制度達(dá)致實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正將為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)奠定堅(jiān)實(shí)的根基。因此，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正不僅是農(nóng)村社會(huì)保障制度的一項(xiàng)社會(huì)功能、核心價(jià)值關(guān)懷，也是這項(xiàng)制度的靈魂。由此而知，農(nóng)村社會(huì)保障法律制度也是以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正為最終目標(biāo)。只有逐步解決好社會(huì)公正問題，讓最廣大的人民群眾共享改革發(fā)展成果，才能更好地推進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。
作者單位：華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院
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關(guān)鍵詞：公司社會(huì)責(zé)任；公平；效率；秩序
中圖分類號(hào)：F272-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2011）35-0098-03
一、公司社會(huì)責(zé)任的概念與特征
（一）公司社會(huì)責(zé)任的概念
公司社會(huì)責(zé)任一詞源自美國，迄今為止，人們對(duì)公司社會(huì)責(zé)任還未形成統(tǒng)一的理解。從法律的角度審視，英美學(xué)者在探討公司社會(huì)責(zé)任時(shí)所提出的公司責(zé)任概念，可以簡(jiǎn)化為四個(gè)：公司法律責(zé)任、公司道德責(zé)任、公司經(jīng)濟(jì)責(zé)任、公司社會(huì)責(zé)任。其中，公司法律責(zé)任與公司道德責(zé)任相對(duì)應(yīng)；公司經(jīng)濟(jì)責(zé)任與公司社會(huì)責(zé)任相對(duì)應(yīng)。具體而言，公司責(zé)任根據(jù)是否有明確的法律規(guī)定，可分為公司法律責(zé)任和公司道德責(zé)任，前者存在于法律之中，體現(xiàn)的是一定社會(huì)所認(rèn)可的最低限度的道德要求；后者是寓于一定社會(huì)的道德和道德傳統(tǒng)之中，未上升為法律規(guī)范，它反映的往往是較高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求。根據(jù)目標(biāo)的不同，可分為公司經(jīng)濟(jì)責(zé)任和公司社會(huì)責(zé)任，前者主要以公司或股東利潤(rùn)最大化為目標(biāo)，后者側(cè)重于以追求利潤(rùn)最大化之外的公益為目標(biāo)。
至于公司法律責(zé)任和公司道德責(zé)任之于公司經(jīng)濟(jì)責(zé)任和公司社會(huì)責(zé)任的關(guān)系，筆者認(rèn)為，這四個(gè)概念是你中有我、我中有你相互交叉包含的關(guān)系，并可由此關(guān)系得出公司社會(huì)責(zé)任的定義。所謂公司社會(huì)責(zé)任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。這種利益包括雇員(職工)利益、消費(fèi)者利益、債權(quán)人利益、中小競(jìng)爭(zhēng)者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會(huì)弱者利益及整個(gè)社會(huì)公共利益等內(nèi)容[1]。
（二）公司社會(huì)責(zé)任的特征
1.公司社會(huì)責(zé)任是一種積極責(zé)任
無論是在學(xué)界還是在實(shí)務(wù)界，公司社會(huì)責(zé)任中的“責(zé)任”指的是“義務(wù)”，都是一個(gè)無可置疑的定論[2]。我國法學(xué)界將義務(wù)視為積極責(zé)任，將不履行義務(wù)所產(chǎn)生的否定性后果看作消極責(zé)任，若以這種劃分方法來看待公司社會(huì)責(zé)任，它顯然是一種積極責(zé)任。公司作為法律擬制的“人”理所當(dāng)然具有自己的自主選擇權(quán)，只有公司主動(dòng)積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)才具有可能性。如果我們把公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任僅僅看作為公司對(duì)社會(huì)要求的被動(dòng)接受而忽略了公司的創(chuàng)造性和能動(dòng)性，那么就會(huì)出現(xiàn)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的滯后性和補(bǔ)救性，所以公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是其自主行為，是公司在其自主選擇之下的積極作為。此外，公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的行為還應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)公共利益，社會(huì)公共利益是對(duì)公司遵守法律責(zé)任的補(bǔ)充，同時(shí)，社會(huì)公共利益內(nèi)涵的不斷變化也要求公司應(yīng)積極主動(dòng)地承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。
2.公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容兼有法律義務(wù)和道德義務(wù)
法律義務(wù)是以法定化的且以國家強(qiáng)制力作為其履行的現(xiàn)實(shí)和潛在保證的義務(wù)。法律對(duì)這種義務(wù)不僅在具體內(nèi)容和履行上有要求，而且對(duì)于義務(wù)人怠于或拒不履行也有否定性的法律評(píng)價(jià)和相應(yīng)的法律補(bǔ)救措施，因此它是維護(hù)基本社會(huì)秩序所必需的最低限度的道德的法律化，即一種外在的約束。道德義務(wù)是由義務(wù)人自愿履行、未經(jīng)法定化的且以國家強(qiáng)制力以外的其他手段作為其履行保障的義務(wù)。這種義務(wù)的內(nèi)容存在于一定社會(huì)的道德意識(shí)之中，是法律義務(wù)之外對(duì)人們提出的更高的道德要求，因而它實(shí)際上是對(duì)義務(wù)人的內(nèi)心進(jìn)行約束。公司社會(huì)責(zé)任作為公司對(duì)社會(huì)負(fù)有的一種義務(wù)，兼有法律義務(wù)和道德義務(wù)的內(nèi)容。我國有學(xué)者認(rèn)為，“公司社會(huì)責(zé)任是指公司為所處社會(huì)的全面和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益而必須關(guān)心、全力履行的責(zé)任和義務(wù)，表現(xiàn)為企業(yè)對(duì)社會(huì)的適應(yīng)和發(fā)展的參與。企業(yè)社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容極為豐富，既有強(qiáng)制的法律責(zé)任，也有自覺的道義責(zé)任”[3]。
3.公司社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)方與相對(duì)方具有特殊性
公司法中有一個(gè)比較特殊的特點(diǎn)，即在與公司組織體有關(guān)的民事法律關(guān)系中，公司本身通常并不是當(dāng)事人。但在通常情況下，公司本身作為法律擬制的社會(huì)組織而被賦予主體資格，依法具有對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力，其就是公司社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)者。在公司外部，公司所負(fù)的社會(huì)責(zé)任一般有法律法規(guī)的直接規(guī)定并以公司法人的名義承擔(dān)。但在公司內(nèi)部，公司的重大事項(xiàng)除法律或公司章程另有規(guī)定者外，均由股東會(huì)作出決定，并形成公司的決議。另外，在治理結(jié)構(gòu)上所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)相分離的現(xiàn)代公司中，公司的經(jīng)營管理層，其中主要是董事會(huì)事實(shí)上控制了公司的權(quán)力。因此，公司社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)者是公司本身和公司的控制者。在公司的社會(huì)責(zé)任問題上，沒有像一般的責(zé)任中相對(duì)應(yīng)的特定權(quán)利人。按照各國的通常理解，公司的社會(huì)責(zé)任是以公司的非股東利益相關(guān)者為公司義務(wù)的相對(duì)方。所謂的“公司的非股東利益相關(guān)者”為公司的利益的相關(guān)者的構(gòu)成部分，指的是在股東以外，受公司決策與行為現(xiàn)實(shí)的和潛在的、直接的和間接的影響的一切人[2]。具體包括公司的雇員、公司產(chǎn)品的消費(fèi)者、公司的債權(quán)人、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、資源和環(huán)境、社會(huì)保障和福利事業(yè)的受益者等方面的群體。
二、公司社會(huì)責(zé)任的價(jià)值分析
（一）公司社會(huì)責(zé)任的公平價(jià)值
1.公司社會(huì)責(zé)任的公平觀
一直以來，公平是人類恒久追求的價(jià)值目標(biāo)，是政治社會(huì)中所有價(jià)值體系所追求的最高目標(biāo)，因此，法律、經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)、倫理等學(xué)科都給予了高度關(guān)注?！白非蠊降膬r(jià)值目標(biāo)，既體現(xiàn)于橫斷面的法律體系中，也體現(xiàn)于縱向的法制運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制和過程中，更體現(xiàn)于人們的觀念層次中。”[4]一切社會(huì)規(guī)范形式，諸如法律規(guī)范、經(jīng)濟(jì)規(guī)范、政治規(guī)范、宗教規(guī)范、道德規(guī)范等，都體現(xiàn)和滲透著公平理念，將公平作為重要的價(jià)值內(nèi)容和價(jià)值目標(biāo)。一方面，公平是法所追求的永恒目標(biāo)，法是實(shí)現(xiàn)公平的可靠保障。法的公平通常包含兩層含義:第一層是指法律內(nèi)容的公平，即權(quán)利與義務(wù)設(shè)定與分配上的公平；第二層是指訴訟中的公平，即沖突和糾紛解決上的公平。任何時(shí)期的法律在上述兩個(gè)方面都應(yīng)當(dāng)符合公平理念的要求。另一方面，經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定和制約法所追求的公平。人類所追求的公平內(nèi)涵是運(yùn)動(dòng)的，它運(yùn)動(dòng)的軌跡歸根結(jié)底是受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的決定和制約?？档聦⒄x定義為“一些條件之總和，在那些條件下，一個(gè)人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個(gè)人的意志結(jié)合起來”[5]。公司社會(huì)責(zé)任堅(jiān)持的社會(huì)正義觀，與傳統(tǒng)的公司股東利益觀形成鮮明對(duì)照的正是其廣泛的社會(huì)視角，公司社會(huì)責(zé)任把關(guān)注的焦點(diǎn)從過去唯一的股東利益轉(zhuǎn)向包括股東在內(nèi)的所有公司利益相關(guān)者。在這一點(diǎn)上，公司社會(huì)責(zé)任與通過關(guān)注不同人的不同需要為己任的社會(huì)公平正義思想深深契合。
2.公司社會(huì)責(zé)任對(duì)公平的實(shí)現(xiàn)
首先，承認(rèn)和尊重人的主體性。依照公司社會(huì)責(zé)任觀念，股東和非股東利益相關(guān)者均是平等的公司關(guān)系主體，公司是各方利益相關(guān)者平等合作以滿足和實(shí)現(xiàn)其物質(zhì)利益的產(chǎn)物，任何一方當(dāng)事人的行動(dòng)都必須充分重視和維護(hù)他方當(dāng)事人的利益，以允許他方當(dāng)事人作為人的目標(biāo)和目的價(jià)值。公司社會(huì)責(zé)任認(rèn)為公司以股東利潤(rùn)的最大化為發(fā)展目標(biāo)，但非股東利益相關(guān)者并非只是達(dá)此目標(biāo)的手段，公司社會(huì)責(zé)任的公平性就反映在它對(duì)人的主體性的承認(rèn)和尊重上。
其次，平等對(duì)待人力資本和物質(zhì)資本。從公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的角度出發(fā)，人力資本和物質(zhì)資本皆為公司不可或缺的組成要素，對(duì)人力資本和物質(zhì)資本應(yīng)當(dāng)提供同等保護(hù)。平等對(duì)待人力資本和物質(zhì)資本所隱藏的邏輯是平等對(duì)待人力資本的所有者和作為人的物質(zhì)資本，具體體現(xiàn)了公平價(jià)值：在制度設(shè)計(jì)和權(quán)利義務(wù)的配置上，公司社會(huì)責(zé)任強(qiáng)調(diào)公司中物質(zhì)資本與人力資本平等合作，承認(rèn)人力資本和物質(zhì)資本對(duì)公司權(quán)力的分享或?qū)臼聞?wù)的共同參與，依資本的專用程度及由此決定的風(fēng)險(xiǎn)大小定奪資本的傾斜保護(hù)措施。
再次，重視社會(huì)成員的共同發(fā)展。公司重視社會(huì)成員的共同發(fā)展，尤其特別關(guān)注和保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體是公司社會(huì)責(zé)任公平性的最佳證明。公司承擔(dān)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的道德義務(wù)，無疑會(huì)對(duì)人類共同發(fā)展的公平事業(yè)產(chǎn)生極大的幫助。在公司社會(huì)責(zé)任來看，公司本就負(fù)有法律義務(wù)維護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者和債權(quán)人等相對(duì)于公司弱者的合法權(quán)益，在此層面上提倡公司以高于法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)將這些利益集團(tuán)的福利納入考量，比如在顧及股東利益的同時(shí)，提高勞動(dòng)者的生活水平、增加消費(fèi)者的剩余、減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)和損失，乃至幫助殘疾人員、從事慈善捐贈(zèng)等，都是公司社會(huì)責(zé)任的應(yīng)有之義。
（二）公司社會(huì)責(zé)任的效率價(jià)值
1.公司社會(huì)責(zé)任的效率觀
效率即效益，其最初的基本含義是，從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果，也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家常說的“價(jià)值極大化”或“以價(jià)值極大化的方式配置和使用資源”[6]。所謂公司社會(huì)責(zé)任的效率，包括作為制度的公司社會(huì)責(zé)任的效率和作為行為的公司社會(huì)責(zé)任的效率。公司社會(huì)責(zé)任的效率觀要求公司在采取行動(dòng)時(shí)去追求股東利潤(rùn)最大化之外，還要最大限度地考慮非股東利益相關(guān)者的利益。
2.公司社會(huì)責(zé)任對(duì)效率的促進(jìn)
首先，提高參與者的積極性。公司本質(zhì)上是一個(gè)人力資本與物質(zhì)資本的特別合約，人力資本與物質(zhì)資本之間產(chǎn)生相互依賴性是兩種生產(chǎn)要素博弈均衡的結(jié)果，也是公司在運(yùn)行過程中需要達(dá)到的目標(biāo)?！艾F(xiàn)代企業(yè)的一個(gè)核心觀點(diǎn)是企業(yè)本身是一些不同資源的聯(lián)合體，各種要素所有者之所以愿意走到一起組成企業(yè)，是想通過企業(yè)這種組織形式來共同協(xié)作創(chuàng)造出一種比任何單個(gè)要素的所有者‘單干’，更高的效率。因此，企業(yè)的本質(zhì)是各種利益相關(guān)者組成的聯(lián)合體。”[7]也就是說，在企業(yè)中,一些資源的價(jià)值依賴于其他相關(guān)的資源，依賴?yán)嫦嚓P(guān)者之間的持久合作，任何一方的隨意退出或機(jī)會(huì)主義行為都可能使對(duì)方的利益遭受損失。所以，公司在決策時(shí)理應(yīng)將股東利益和其他資源所有者的利益都納入考慮范圍。只有先確認(rèn)和維護(hù)各方主體的權(quán)利，才能為公司獲得多方面的效率源泉。
其次，在公平價(jià)值的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)對(duì)人力資本的尊重。與傳統(tǒng)的物質(zhì)資本本位觀不同，公司社會(huì)責(zé)任使人力資本的相對(duì)地位從隸屬于物質(zhì)資本的傳統(tǒng)中得到了現(xiàn)代意義的提升，它強(qiáng)調(diào)對(duì)人力資本的尊重和保護(hù)，卻又不貶低物質(zhì)資本在公司中的作用，從而使得利益相關(guān)者參與企業(yè)治理越來越具有可能性。公司固然要在商業(yè)活動(dòng)中延長(zhǎng)公司生命的存續(xù)時(shí)間，追求長(zhǎng)期、可持續(xù)的利益，同時(shí)也應(yīng)關(guān)注公司行為對(duì)社會(huì)公共利益的影響，加強(qiáng)開發(fā)能力，使公司的產(chǎn)品盡可能惠及多數(shù)人。公司不應(yīng)為短期投機(jī)的目的而設(shè)立，尊重人力資本是提高員工積極性、公司創(chuàng)新能力的有效途徑。
最后，有助于公司樹立正確的效率觀。公司社會(huì)責(zé)任幫助公司樹立以社會(huì)利益而非單純以股東利益為追求的效率觀。在我國，建立這樣的公司效率判斷體系和效率行動(dòng)指南已顯得尤為迫切，因?yàn)槟壳皩?duì)效率的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“以為所有者利潤(rùn)的最大化就一定是社會(huì)利益的最大化?！盵8]現(xiàn)代社會(huì)對(duì)公司的要求，已經(jīng)從單純的營利性組織發(fā)展到具有社會(huì)性使命。而公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，樹立良好的效率理念，可以改善公司所處的環(huán)境，有助于自身形象的提高，從而有利于公司長(zhǎng)期發(fā)展。
（三）公司社會(huì)責(zé)任的秩序價(jià)值
1.公司社會(huì)責(zé)任的秩序觀
規(guī)范性制度的存在以及對(duì)該規(guī)范性制度的嚴(yán)格遵守，是在社會(huì)中推行法治所必須依據(jù)的一個(gè)不可或缺的前提條件。人們追求秩序，是自身生存與發(fā)展的前提條件，也是目的。龐德認(rèn)為秩序的標(biāo)志就是在人的“利己本能”與“合作本能”之間建立并保持均衡的狀態(tài)。而要維持這種秩序則必須以“社會(huì)化的法律”取代過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利、自由的法律。社會(huì)責(zé)任堅(jiān)持的社會(huì)本位的秩序觀正與此理論不謀而合，將社會(huì)本位秩序強(qiáng)調(diào)的“社會(huì)連帶”、“社會(huì)統(tǒng)合”及“個(gè)人與社會(huì)的和諧”，轉(zhuǎn)化到公司社會(huì)責(zé)任問題領(lǐng)域，就是要求公司在追求股東利益最大化的同時(shí)，必須重視其成員以及周圍環(huán)境主體的利益，實(shí)現(xiàn)和諧的共同發(fā)展。
2.公司社會(huì)責(zé)任對(duì)秩序的促進(jìn)
第一，關(guān)注公眾利益，促成良好的商事信用秩序。社會(huì)資本要求人們習(xí)慣于群體的道德規(guī)范，并具有忠誠、誠實(shí)和可靠等美德，它不同于其他形式的人力資本，不可以通過理性的投資決策來獲得。公司社會(huì)責(zé)任要求公司在履行營利目標(biāo)的時(shí)候，還要兼顧股東以外的其他社會(huì)利益，實(shí)際上其他主體的支持與信賴就構(gòu)成了社會(huì)資本。一個(gè)社會(huì)一旦形成比較充分的社會(huì)資本，將大大增強(qiáng)商事信用秩序的建立與維護(hù)。
第二，促進(jìn)公司與多方位的社會(huì)主體建立相關(guān)秩序。公司社會(huì)責(zé)任揭示了股東、雇員、顧客、供貨商、社區(qū)等都與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)，擴(kuò)大了公司責(zé)任的相對(duì)方。企業(yè)要在變幻莫測(cè)的商界中生存和發(fā)展，不可不滿足不同相關(guān)利益人對(duì)公司的需求，為保護(hù)自身利益和改善社會(huì)福利而采取行動(dòng)。對(duì)相關(guān)利益人盡職盡責(zé)，就是盡到了公司的社會(huì)責(zé)任。但是企業(yè)不可能在任何情況下都滿足所有相關(guān)利益人的需要，這就必須平衡與協(xié)調(diào)不同相關(guān)利益人的需求和利益。公司社會(huì)責(zé)任以開闊的視野、明晰的思路，建立了現(xiàn)代公司與多方位社會(huì)主體之間的利益網(wǎng)絡(luò)，形成了以企業(yè)為核心的利益場(chǎng)，將企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)引導(dǎo)到與社會(huì)各類群體利益相關(guān)的新規(guī)則上來。
三、結(jié)語
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司的作用與影響不斷強(qiáng)大以及公司作為社會(huì)各種主體利益的聯(lián)結(jié)這一屬性的不斷加強(qiáng)，公司法對(duì)公司的調(diào)整已經(jīng)越來越多地體現(xiàn)出國家“公”的意志對(duì)其活動(dòng)與關(guān)系的滲入，其公法化的因素與屬性日益明顯。而公司法一直以來被視為私法領(lǐng)域的部門法，正是由于公司法的這種特殊屬性，在認(rèn)識(shí)公司法的價(jià)值目標(biāo)時(shí)，應(yīng)該從具體的調(diào)整對(duì)象及處理的特殊利益關(guān)系來認(rèn)識(shí)與把握。所以，將代表著人類社會(huì)的美德和崇高理想的公平、效率與秩序作為公司法的價(jià)值目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)人的平等地位和共同發(fā)展，注重利益和負(fù)擔(dān)分配的公允與衡平，是有其合理性的。
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關(guān)鍵詞：財(cái)稅法；價(jià)值；分配；公共財(cái)產(chǎn)；納稅人權(quán)利
中圖分類號(hào)：D912.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2014）05-0097-03
一、為何要提煉財(cái)稅法的價(jià)值
無論是作為規(guī)范的法律，還是作為社會(huì)科學(xué)的法學(xué)，都內(nèi)含著相互對(duì)立統(tǒng)一的一對(duì)矛盾關(guān)系。法律規(guī)范中。既存在大量的“技術(shù)性法律規(guī)則”，又存在為數(shù)不少的帶有鮮明價(jià)值取向的原則。而一般說起法學(xué)的研究方法，最核心的便是規(guī)范分析和價(jià)值分析；與之相對(duì)應(yīng)，規(guī)范分析法學(xué)和價(jià)值分析法學(xué)則是法學(xué)流派中的兩大“門派”?？陀^言之，規(guī)范和價(jià)值二者，都是法律、法學(xué)的重要組成.可以有所側(cè)重，但不可“單打一”，可“偏”而不可“廢”。
在法理層面研究?jī)r(jià)值取向的法學(xué)研究，對(duì)于我們認(rèn)識(shí)并發(fā)揮財(cái)稅法價(jià)值所具有的實(shí)踐意義，是很有好處的。價(jià)值取向的法學(xué)研究，在法學(xué)流派層面主要表現(xiàn)為自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派。從19世紀(jì)中期到20世紀(jì)初期，自然法理論在大多數(shù)西方國家處于低潮，熱衷于規(guī)范分析的法律實(shí)證主義者試圖將法學(xué)的探究范圍嚴(yán)格限制在對(duì)國家制定和執(zhí)行實(shí)在法進(jìn)行技術(shù)分析的方面，對(duì)法律調(diào)整的目的和理想進(jìn)行的研究趨于消失。隨著規(guī)范和價(jià)值二者關(guān)系被重新認(rèn)識(shí)，在20世紀(jì)末，出現(xiàn)了自然法和價(jià)值取向法理學(xué)的復(fù)興。拉斯韋爾和麥克杜格爾認(rèn)為，法律如果欲在全球范圍內(nèi)促進(jìn)價(jià)值的民主化和致力于創(chuàng)造一個(gè)自由而富裕的社會(huì)，就應(yīng)當(dāng)最大限度地降低技術(shù)性法律原則的作用。由此出發(fā)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民主生活的目標(biāo)和重要問題來闡釋關(guān)鍵的法律術(shù)語，法律判決則應(yīng)成為“對(duì)社會(huì)進(jìn)程中價(jià)值變化的突然事件的回應(yīng)”，整個(gè)法律和法學(xué)都應(yīng)當(dāng)“對(duì)所選擇的解決方案給整個(gè)社會(huì)模式所可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行‘目標(biāo)思考’和功能考慮”。簡(jiǎn)單說，便是一定的價(jià)值指引，能使法律生活當(dāng)中的立法、司法等各個(gè)環(huán)節(jié)都更契合社會(huì)生活（變化著）的實(shí)際，并對(duì)社會(huì)發(fā)展起到促進(jìn)作用，實(shí)現(xiàn)法律和法學(xué)的社會(huì)擔(dān)當(dāng)。當(dāng)然，這其中也要注意一個(gè)“度”的把握問題，若是矯枉過正。僅僅從價(jià)值出發(fā)而忽略了作為邏輯起點(diǎn)的規(guī)則本身，會(huì)使法律成為一張普羅透斯式的臉，無法琢磨。
同樣是和法治社會(huì)“規(guī)則之治”的基本要義相悖。我國目前的財(cái)稅法律規(guī)范和財(cái)稅法學(xué)研究，一個(gè)突出特點(diǎn)就是“規(guī)則”的意味太濃厚而“價(jià)值”因素則往往處于“缺位”狀態(tài)，表現(xiàn)形式有二：其一，財(cái)稅領(lǐng)域的制度規(guī)范中，大量的都是雜亂的低位階規(guī)范性文件，而且所規(guī)定內(nèi)容明顯缺乏核心價(jià)值的指引，從而使得政策性特征太過突出，缺乏法律規(guī)范所要求的最基本的穩(wěn)定性，常常隨客觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化而變化，而且這種變化相當(dāng)隨意：其二.財(cái)稅法學(xué)研究更多停留在解釋財(cái)稅規(guī)范性文件的層面.而且這種“解釋”多表現(xiàn)為文義解釋，沒有自覺運(yùn)用一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行闡發(fā)，缺乏對(duì)下一步立法的指引。這兩者之間也在一定程度上互為因果，使得我國落后的財(cái)稅立法和財(cái)稅法學(xué)研究相伴相生，在惡性循環(huán)中打轉(zhuǎn)。因此，加強(qiáng)對(duì)財(cái)稅法價(jià)值的提煉和研究，無論是從提升財(cái)稅法學(xué)學(xué)術(shù)品格，還是指導(dǎo)財(cái)稅法律實(shí)踐的角度來說，都大有裨益。
二、提煉財(cái)稅法價(jià)值時(shí)應(yīng)注意的問題
首先，要注意區(qū)分財(cái)稅法的價(jià)值和財(cái)稅的價(jià)值。財(cái)政、稅收主要是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的概念范疇，而財(cái)稅法是調(diào)整財(cái)稅現(xiàn)象的法律規(guī)范，二者有不同的價(jià)值導(dǎo)向。財(cái)稅現(xiàn)象本身主要是一個(gè)“國家主導(dǎo)”的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而且最需要考慮的是“效率”因素；而財(cái)稅法作為具有現(xiàn)代性的部門法之一，首重是“公平”的實(shí)現(xiàn)，而且在規(guī)范設(shè)計(jì)過程中，并非單純考慮“國家”，同時(shí)也投入相當(dāng)多的精力于和國家相對(duì)應(yīng)的納稅人群體，以及具體的納稅人個(gè)體。
其次，應(yīng)認(rèn)識(shí)到財(cái)稅法價(jià)值的多元性，在凝聚共識(shí)的前提下可以存在“各自表述”。財(cái)稅法調(diào)整的財(cái)稅關(guān)系本身就是具有多維度的概念體系，既有發(fā)生在國家與納稅人之間的，通過稅收、財(cái)政補(bǔ)助等體現(xiàn)出來的取予關(guān)系，又有發(fā)生在國家機(jī)關(guān)之間的財(cái)政收支劃分、財(cái)政轉(zhuǎn)移支付關(guān)系。即便是在納稅人內(nèi)部，財(cái)稅法也要發(fā)揮自己的影響，比如，通過稅率設(shè)計(jì)、稅收特別措施，意欲達(dá)致稅收公平。這種調(diào)整對(duì)象的復(fù)雜性，決定了財(cái)稅法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中保護(hù)的有價(jià)值事物也是豐富多彩的，從而學(xué)者們的認(rèn)識(shí)存在一定程度上的歧異也是合情合理的，當(dāng)然，對(duì)一些“核心價(jià)值”的認(rèn)識(shí)，還是很需要形成一致認(rèn)識(shí)的，這有利于財(cái)稅法功能的實(shí)現(xiàn)。
再次，財(cái)稅法的價(jià)值是一個(gè)歷史性概念，在不同的歷史階段有不同的價(jià)值；但是，也應(yīng)當(dāng)把握不同歷史階段財(cái)稅法價(jià)值體系和精神內(nèi)涵中的共通成分。從發(fā)展的角度看.財(cái)稅法經(jīng)歷了一個(gè)從更側(cè)重于保護(hù)國家財(cái)政利益，演變?yōu)樽⒅貒邑?cái)政權(quán)與納稅人財(cái)產(chǎn)權(quán)平衡，并進(jìn)而向更強(qiáng)調(diào)納稅人權(quán)利保護(hù)演進(jìn)的歷史過程，這體現(xiàn)了財(cái)稅法價(jià)值的“歷史性”。然而，不同歷史時(shí)期的財(cái)稅法價(jià)值，其實(shí)是一脈相承的，不應(yīng)隔斷它們之間的聯(lián)系，將其孤立起來。財(cái)稅現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)是古已有之的，而財(cái)稅法的產(chǎn)生則更多被認(rèn)為是和財(cái)稅法之“帝王原則”――稅收法定主義相伴而生的，進(jìn)而便聯(lián)系上了中世紀(jì)、資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的英國之醞釀、產(chǎn)生與成熟，從而和控制政府權(quán)力、保護(hù)納稅人權(quán)利等聯(lián)系起來。也就是說，財(cái)稅法在其產(chǎn)生之初，便或多或少隱含保護(hù)納稅人權(quán)利之價(jià)值追求。只是這一價(jià)值在相當(dāng)長(zhǎng)一段歷史時(shí)期內(nèi)受到強(qiáng)大“國家主義”的壓制，隱而不彰。一旦整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)思潮發(fā)生變化，限制政府權(quán)力、保護(hù)納稅人權(quán)利的價(jià)值之花便會(huì)茁壯成長(zhǎng)。
最后，提煉財(cái)稅法的價(jià)值應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，注意回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。作為部門法律規(guī)范的財(cái)稅法是“法律”，而提煉財(cái)稅法的價(jià)值，則屬于“法學(xué)”研究的內(nèi)容。財(cái)稅法是“現(xiàn)代法”、“高級(jí)法”，自然應(yīng)該和社會(huì)現(xiàn)實(shí)聯(lián)系得更加緊密。隨著我國改革開放進(jìn)入“深水區(qū)”，一系列社會(huì)問題凸顯出來，比如貧富差距拉大、地區(qū)發(fā)展失衡等等，都制約著經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展與社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。而這其中很多問題，都和財(cái)稅法聯(lián)系緊密，學(xué)者們應(yīng)當(dāng)在研究財(cái)稅法的過程中，有意識(shí)地回應(yīng)社會(huì)需求；在提煉財(cái)稅法價(jià)值的過程中，也應(yīng)以社會(huì)需求作為重要導(dǎo)向。這不但不會(huì)削弱財(cái)稅法學(xué)的理論基礎(chǔ)，使之淪落為“對(duì)策法學(xué)”，反倒會(huì)提升其學(xué)術(shù)品格，并伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，迎來更大的發(fā)展空間。
三、財(cái)稅法價(jià)值論的內(nèi)容
財(cái)稅法作為宏觀法律系統(tǒng)的一部分，有與其它法律部門相通之處，但另一方面，作為具有一定獨(dú)立性的部門法，財(cái)稅法有其獨(dú)有的“個(gè)性”，基本價(jià)值在財(cái)稅法領(lǐng)域的體現(xiàn)也有自身的形式和特色。
1.調(diào)節(jié)財(cái)富分配
財(cái)稅法乃“財(cái)富分割利器”。財(cái)稅法首先是“分配法”，然后才是“調(diào)控法”，而且“調(diào)控”也是建立在“分配”的基礎(chǔ)上，甚至其本身就是“分配”的一個(gè)維度。本質(zhì)上看，財(cái)稅活動(dòng)先要在國家、社會(huì)和公民三大主體之間進(jìn)行財(cái)富分配，而在這個(gè)意義上理解的財(cái)稅法，就是對(duì)這一財(cái)富分配過程的規(guī)范，使之有規(guī)、有序、有責(zé)，用法學(xué)術(shù)語表述就是要合憲、合法、合理。在總體財(cái)富一定的情況下。先決定國家、公民以及企業(yè)各取多少，然后確定國家內(nèi)部（主要表現(xiàn)為橫向和縱向的財(cái)力劃分）、公民之間（初次分配中各生產(chǎn)要素占比，如當(dāng)前熱議之“勞動(dòng)性收入”和“資本性收入”在分配中的權(quán)重問題）如何劃分。只有當(dāng)財(cái)富在這些主體之間都已分配確定之后，才存在宏觀調(diào)控的問題。否則，國家宏觀調(diào)控之物質(zhì)基礎(chǔ)何來？其通過稅收手段將一定財(cái)富從此納稅人處收取并以稅式支出等形式轉(zhuǎn)移至彼納稅人處，合法性又何在？現(xiàn)代財(cái)稅法所強(qiáng)調(diào)的財(cái)稅民主、財(cái)稅法定，首先是強(qiáng)調(diào)要由納稅人選舉出的代議機(jī)關(guān)決定各財(cái)稅事項(xiàng)，而財(cái)富在國家和納稅人之間怎么分、分給國家的規(guī)模有多大，怎能不由納稅人及其代表機(jī)關(guān)所決定呢？因此，財(cái)稅現(xiàn)象首先可以界定為一種分配概念，而強(qiáng)調(diào)財(cái)稅法治就是強(qiáng)調(diào)通過法治這種“治國理政的基本方式”，來保證所有分配環(huán)節(jié)的公平、正義。
在財(cái)富初次分配的基礎(chǔ)上，財(cái)稅法還要扮演宏觀調(diào)控的重要角色，利用稅收優(yōu)惠、稅收返還、稅收補(bǔ)助、財(cái)政轉(zhuǎn)移支付等規(guī)范化的財(cái)稅行為，來緩解和改善前一階段分配中存在的財(cái)富在不同主體之間不公平分配的現(xiàn)象。而這種宏觀調(diào)控，本身也被人們稱作“二次分配”，同樣屬于財(cái)富分配的范疇。
2.規(guī)范公共財(cái)產(chǎn)
財(cái)稅法不僅是一種宏觀調(diào)控、分配收入的經(jīng)濟(jì)手段，還能對(duì)公共財(cái)政予以有效的法律規(guī)制，從而獲得了“公共財(cái)產(chǎn)法”的精神內(nèi)核。作為公共財(cái)產(chǎn)法，財(cái)稅法與私人財(cái)產(chǎn)法進(jìn)行了較為明晰的區(qū)分，通過對(duì)國家公款的籌集、管理和使用的監(jiān)督，通過對(duì)國家能力的提升和對(duì)公眾生活的關(guān)照，展現(xiàn)了法治思維，也實(shí)現(xiàn)了其特有的法治意義。
長(zhǎng)久以來，我國法律傳統(tǒng)中受到公法、私法二元對(duì)立的影響，形成了以物權(quán)法一私法和行政法―公法為核心的兩大法律體系來規(guī)制公共財(cái)產(chǎn)的法律問題。這種思維模式深刻影響了我國公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因?yàn)檫@種以學(xué)科發(fā)展體系化為標(biāo)準(zhǔn)的法律進(jìn)化模式不可避免地會(huì)留下眾多的死角。加之我國素有的權(quán)利意識(shí)不彰、為權(quán)利斗爭(zhēng)的觀念疲軟等現(xiàn)實(shí)因素，對(duì)于個(gè)體的財(cái)產(chǎn)保護(hù)尚且長(zhǎng)期處于不利的地位，何況于位于公用領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)？在這方面，體系化思維所存在的痼疾與傳統(tǒng)法律文化中的被動(dòng)一面相結(jié)合，對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)暴露出更大的困境和難度。
但是對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)的管理，依舊是政府的職能之一。如何以法律張揚(yáng)之空間來彌補(bǔ)前述法律體系思維遺留下的“法治飛地”，財(cái)稅法在其間可以發(fā)揮重要的作用。羅爾斯所代表的“新契約論”認(rèn)為，一個(gè)正當(dāng)社會(huì)是建立在其成員同意基礎(chǔ)之上的社會(huì)，當(dāng)契約的自律性與互惠性發(fā)生沖突時(shí)，互惠性必須服從于自律性，因?yàn)樽栽钙跫s的自律性是至高無上的，自愿進(jìn)入社會(huì)合作體系中的成員，“他們所接受的責(zé)任是自我給予的”。財(cái)稅法則為“自我約束與執(zhí)行”的有效行為模型提供了理想實(shí)驗(yàn)田與既有范本。對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)范不再單方面依仗國家的嚴(yán)格管控與市民社會(huì)的純粹以利益交換為紐帶的經(jīng)濟(jì)性契約，而在財(cái)稅法領(lǐng)域形成了兩者相互結(jié)合的較為中庸但是極為有效的混合形態(tài)。以我國主流財(cái)稅法思想中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系學(xué)說為典型例證，其反映的就是國家―公民二元結(jié)構(gòu)框架中形成的共識(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)是一種契約，契約創(chuàng)立了國家一公民在公共財(cái)產(chǎn)管理過程中的形象與共識(shí)，契約由相互性構(gòu)成，契約所代表的社會(huì)秩序的理念是以交換為基礎(chǔ)的，在很大程度上，交換是一個(gè)奠基于利己和互惠基礎(chǔ)上的自我強(qiáng)制的制度，財(cái)稅法對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)范價(jià)值也就生發(fā)于此。
3.限制政府權(quán)力
財(cái)政、稅收現(xiàn)象本身具有鮮明的國家性，比如其中的財(cái)政收入活動(dòng)，便是政府汲取收入的主要基本形式。但若要論及財(cái)稅法，則主要是在規(guī)范政府財(cái)政權(quán)力的運(yùn)作。需要格外強(qiáng)調(diào)，財(cái)稅法從其剛剛產(chǎn)生的那一刻起，就不僅僅是在“限制”政府的財(cái)政權(quán)力，同樣有“保護(hù)”財(cái)政權(quán)力的意蘊(yùn)。以最早孕育和產(chǎn)生稅收法定主義的英國為例，在稅法規(guī)范出現(xiàn)之前，國王主要從自有土地和其封臣處獲得收入，而隨著國王將大量的土地分封給其臣屬，其自身擁有的土地?cái)?shù)量銳減，因此維持王室運(yùn)作的收入來源，主要便依靠從臣屬處獲取的收入。由于沒有相對(duì)穩(wěn)定的制度規(guī)范，國王不得不經(jīng)常和其臣屬就此問題進(jìn)行磋商、談判，而其臣屬經(jīng)常利用該問題“做文章”，爭(zhēng)取更多的權(quán)利，不按時(shí)繳納稅賦的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。這使得國王難以獲取穩(wěn)定的財(cái)政收入。因此，從這個(gè)意義上說，以制度規(guī)范形式出現(xiàn)的財(cái)稅法，即便對(duì)于國王來說，也不能謂其完全沒有“保護(hù)”的作用。
然而，隨著社會(huì)的發(fā)展和需要，國家早已逾越“必要的惡”的程度，政府也不再僅僅扮演“守夜人”角色，而是積極地?cái)U(kuò)張自己的職能范圍到社會(huì)生活的各個(gè)方面。相對(duì)于弱小的個(gè)體而言，政府顯得太過強(qiáng)大，而且政府權(quán)力的運(yùn)作也主要是通過政府中具體的個(gè)人來實(shí)現(xiàn)的，而只要是人，便會(huì)存在一定程度的自利傾向。雖然由于社會(huì)需要，賦予政府更大的權(quán)力是很有必要的，但仍然應(yīng)當(dāng)有一種規(guī)范手段來制約政府權(quán)力的無限擴(kuò)張。這種手段應(yīng)當(dāng)是制度化的、常態(tài)化的，而非過去曾出現(xiàn)過的那種“運(yùn)動(dòng)式”的對(duì)政府權(quán)力的制約方式?？刂曝?cái)權(quán)，便是一種較優(yōu)的制約手段。
4.保護(hù)納稅人權(quán)利
行政許可是行政許可法的基礎(chǔ)概念，對(duì)于行政許可概念的理解不同、對(duì)其內(nèi)涵和性質(zhì)的把握不同，往往會(huì)影響到對(duì)行政許可法的理解，進(jìn)而影響該法在實(shí)際運(yùn)用過程中的預(yù)期效果。因此，對(duì)行政許可概念及其性質(zhì)的研究具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
那么什么是行政許可？它的本質(zhì)和內(nèi)涵又是怎樣的呢？
《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！彪m然行政許可法提供了這樣的一個(gè)定義，但這個(gè)定義還是相對(duì)簡(jiǎn)單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對(duì)行政許可本質(zhì)的解答。在這里有一個(gè)疑問，就是作為一個(gè)立法定義是否有必要達(dá)到對(duì)其本質(zhì)揭示的程度？抑或立法定義與學(xué)理定義的界限在哪里？(在現(xiàn)今我國的大部分法律中，只有少數(shù)幾部法律中的立法定義涉及到對(duì)其性質(zhì)的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！痹摋l的規(guī)定使得法律行為概念嚴(yán)格限縮在合法行為的界域內(nèi)，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實(shí)行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對(duì)其性質(zhì)的揭示，當(dāng)然這個(gè)推斷在邏輯上是不嚴(yán)密的。)但作為一種學(xué)理或?qū)W術(shù)的分析，勢(shì)必不能回避對(duì)行政許可性質(zhì)的解答。[i]
在對(duì)行政許可的性質(zhì)作一番解答之前，有必要回顧一下我國學(xué)界對(duì)行政許可性質(zhì)的研究狀況。[ii]目前，我國學(xué)界關(guān)于行政許可的觀點(diǎn)主要有以下幾種：
一是“賦權(quán)說”。[iii]這一觀點(diǎn)的核心是行政主體賦予相對(duì)人某項(xiàng)權(quán)利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權(quán)行為。如“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！盵iv]
二是“解禁說”。[v]該學(xué)說的核心內(nèi)容是將行政許可看做對(duì)法律一般禁止事項(xiàng)的解除。如“行政許可是由法律、法規(guī)設(shè)定一般性禁止的制度，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)準(zhǔn)予從事法律、法規(guī)作一般性禁止的事項(xiàng)或活動(dòng)的行政行為，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或者其他組織的行為進(jìn)行法律控制的行政法律手段?！盵vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為?！盵vii]章劍生教授亦贊同此觀點(diǎn)，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)基于個(gè)人的立場(chǎng)，其思考的路徑是“權(quán)利――法律――權(quán)力”，即權(quán)利通過法律獲得確認(rèn)，并通過權(quán)力保護(hù)權(quán)利，正契合了政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。[viii]江必新教授認(rèn)為行政許可的本質(zhì)在于對(duì)符合條件者的不作為義務(wù)的解除。[ix]
三是“折衷說”。這一觀點(diǎn)綜合了以上兩種學(xué)說，認(rèn)為行政許可的性質(zhì)兼具賦權(quán)性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對(duì)人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國家處分權(quán)利的表現(xiàn)形式，而且是對(duì)原屬公民、法人某種權(quán)利自由的恢復(fù)，是對(duì)特定人解除普遍禁止的行為?！盵x]
四是“證權(quán)說”。行政主管機(jī)關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、頒發(fā)給許可證、執(zhí)照等）是對(duì)申請(qǐng)人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審核，合格者，給予行使權(quán)利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權(quán)”行為，只是驗(yàn)證其資格與條件，也許勉強(qiáng)稱之為“證權(quán)”行為。[xi]
五是“多重性質(zhì)說”。楊解君先生認(rèn)為，行政許可的性質(zhì)并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準(zhǔn)行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]
雖然，關(guān)于行政許可，學(xué)界相關(guān)的學(xué)說紛呈，但我們發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說在對(duì)行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內(nèi)部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，這里有一個(gè)疑問，對(duì)行政許可這樣一個(gè)中觀（相對(duì)于宏觀和微觀的法律概念來講）的法律概念的解讀，能否達(dá)到層次分明的程度呢？或者說它在法律學(xué)規(guī)范語境的層面有哪些涵義？
二、方法的選擇：多元視角下的詮釋
在一般法理學(xué)（Generaljurisprudence）的角度看來，法的構(gòu)成要素不外乎三個(gè)，即價(jià)值、事實(shí)、邏輯。[xiii]分別以這三個(gè)要素為研究對(duì)象的學(xué)科囊括了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。法律現(xiàn)象所包含的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法學(xué)）來意存在的基礎(chǔ)，而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法律的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)的學(xué)科；法律所包含的邏輯因素則構(gòu)成了分析法學(xué)賴以成立和發(fā)展的基礎(chǔ)。從方法論的層面，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法和社會(huì)分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。
對(duì)于目前尚不注重法學(xué)方法論、成熟的研究規(guī)范來講的中國法學(xué)來講，最值得品味的當(dāng)屬分析實(shí)證法學(xué)的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)當(dāng)注重從邏輯和語義的形式上分析實(shí)在法的法律概念和法律規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。分析實(shí)證法學(xué)在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學(xué)的因素從法學(xué)研究中驅(qū)除出去，注意事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分，認(rèn)為法學(xué)研究就應(yīng)該價(jià)值無涉，從而將價(jià)值因素驅(qū)除出法學(xué)研究領(lǐng)域。
如果分析實(shí)證法學(xué)注重法的形式與邏輯意義，那么價(jià)值法學(xué)所關(guān)注的是法律的價(jià)值，它認(rèn)為法律是一種正義與善良的觀念，從價(jià)值入手，進(jìn)而認(rèn)為法律的功能不僅在于揭示實(shí)在法的共同原則，而且應(yīng)當(dāng)具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊(yùn)含的價(jià)值觀念。古羅馬及中世紀(jì)時(shí)期，自然法學(xué)說得到了前所未有的發(fā)展，而在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，洛克、孟德斯鳩等著名法學(xué)家高舉“自然法”的旗幟，弘揚(yáng)自由、理性、平等、人權(quán)等價(jià)值理念，使用的方法就是價(jià)值分析方法。這種方法論主張從“應(yīng)然”的層面出發(fā)去探索法的基本普遍的價(jià)值，其目的在于探求人類對(duì)法律的終極價(jià)值觀。
社會(huì)分析法學(xué)將法置于宏觀的社會(huì)視野中，所關(guān)注的是法律規(guī)范的社會(huì)意義。它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會(huì)領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究。因此，社會(huì)分析法學(xué)實(shí)際上是綜合了多種學(xué)科的方法，因?yàn)樵诜治龅倪^程中涉及到大量其他學(xué)科的知識(shí)，如社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)甚至是文學(xué)理論等等。社會(huì)分析方法可以說以龐德的法社會(huì)學(xué)研究綱領(lǐng)為代表，其內(nèi)容包括：㈠研究法律制度和法律學(xué)說的實(shí)際效果；㈡結(jié)合社會(huì)學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；㈢研究使法律規(guī)則生效的手段；㈣對(duì)法律史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究；㈤研究如何使各個(gè)案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說，社會(huì)分析法學(xué)著重分析的是法律的實(shí)然性問題，尤其是集中于法律動(dòng)態(tài)過程中的實(shí)然性問題，即考察和檢測(cè)法的實(shí)際運(yùn)行、法的實(shí)際效力、實(shí)際作用和實(shí)際效果。這填補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)上的一個(gè)盲點(diǎn)。[xv]社會(huì)分析法學(xué)的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際起法的作用的那些類法規(guī)則，它作為人類社會(huì)的內(nèi)在秩序，實(shí)際支配著社會(huì)實(shí)際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經(jīng)驗(yàn)”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經(jīng)驗(yàn)。）、“社會(huì)利益”（龐德社會(huì)法學(xué)中的核心范疇）等等。
（一）限制－準(zhǔn)許－自由或權(quán)利：行政許可的邏輯形式構(gòu)造
在分析實(shí)證法學(xué)家[xvii]看來，一門學(xué)科的發(fā)達(dá)程度取決于這門學(xué)科中概念的精細(xì)程度。他們認(rèn)為法律研究應(yīng)當(dāng)從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構(gòu)理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國分析實(shí)證法學(xué)家霍菲爾德對(duì)權(quán)利概念的透徹分析充分說明了這一點(diǎn)。[xix]霍菲爾德對(duì)權(quán)利概念的精確分析，為我們認(rèn)識(shí)其他法律概念提供了一個(gè)可借鑒的研究范式。
“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法作為它的出發(fā)點(diǎn)。[xx]”因此，語義分析是我們認(rèn)識(shí)行政許可的邏輯起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語中，許可通常的含義：“準(zhǔn)許、允諾?！盵xxi]在英語世界中，許可（licensen）作為名詞時(shí)，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動(dòng)詞是，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，二是指被授權(quán)免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語境中（不管是在漢語環(huán)境還是在英語環(huán)境中），人們對(duì)許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經(jīng)能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來可能會(huì)引起一些誤解。在法律學(xué)規(guī)范語境中，許可已經(jīng)內(nèi)化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經(jīng)不是大眾語境中的理解了，雖然在法律語境中對(duì)其內(nèi)涵的提煉是以大眾日常語境中的含義為基礎(chǔ)的。從分析法學(xué)的視角來看，準(zhǔn)確地講，“許可”表示創(chuàng)設(shè)一種特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts），所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、同成性事實(shí)或處置性事實(shí)，根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系，或同時(shí)具有上述兩種的事實(shí)。[xxiii]例如，甲要進(jìn)入乙的土地從事活動(dòng)，必須得到所有權(quán)人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進(jìn)入乙土地活動(dòng)的“特權(quán)”，沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。在私法領(lǐng)域中還有一個(gè)特許的概念，特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，在我國通常稱為特許經(jīng)營。
由此分析可見，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個(gè)主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準(zhǔn)許。許可概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念，就是限制，沒有限制就無所謂許可，許可是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。[xxiv]這一邏輯關(guān)系就類似于自由（無義務(wù)）（privilege）――無權(quán)利（noright）。
揭示了許可的本質(zhì)和內(nèi)涵之后，再來考察行政許可就顯得相對(duì)容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領(lǐng)域中的運(yùn)用，但其內(nèi)涵更為復(fù)雜和豐富。在我們有限的常識(shí)中，這些許可通常化為駕駛證、營業(yè)執(zhí)照、資格證等形式出現(xiàn)，但要對(duì)各種具象進(jìn)行抽象，在本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定成為一個(gè)“不可能的任務(wù)”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個(gè)領(lǐng)域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的描述性定義，該法規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！痹摿⒎ǘx描述了許可事實(shí)的基本過程：申請(qǐng)－審查－準(zhǔn)許。申請(qǐng)是相對(duì)人，審查與準(zhǔn)許是行政機(jī)關(guān)，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成?！皽?zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”就意味著“準(zhǔn)予后”就可以從事特定的活動(dòng)，不準(zhǔn)予就不能從事特定的活動(dòng)。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。
據(jù)以上的分析，行政許可的基本邏輯構(gòu)造可以展現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果便是相對(duì)人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律的自由或權(quán)利。
（二）公權(quán)力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會(huì)事實(shí)因素
在邏輯形式意義上，行政許可的本質(zhì)表現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利，是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，于相對(duì)人來講，許可的結(jié)果便是相對(duì)人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律上的自由或權(quán)利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規(guī)范的全部，離開了行政許可中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無法完整地解讀行政許可這一概念。公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可，在邏輯構(gòu)造上面呈現(xiàn)某種相似性，表現(xiàn)為得到批準(zhǔn)或授權(quán)而獲得相應(yīng)的自由或權(quán)利。[xxv]從分析法學(xué)方法論的視角來看，因其只注重邏輯形式與語義分析，展現(xiàn)出來的是事實(shí)無涉和價(jià)值無涉的分析結(jié)果，因而，在社會(huì)事實(shí)因素的層面上，公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可未能得到十分清晰的區(qū)分。
從一般的法社會(huì)學(xué)的理路來看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現(xiàn)巨大的差異，分別表現(xiàn)為：行政主體――相對(duì)人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，在政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，行政許可更多地被視為一種政府責(zé)任和對(duì)社會(huì)的公共服務(wù)，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構(gòu)造）和部分學(xué)者最新的研究成果表明：行政許可本質(zhì)上乃是一種權(quán)利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規(guī)范來看，這種權(quán)利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預(yù)見行政許可在以后相當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)，仍然會(huì)以公權(quán)――私權(quán)的二元認(rèn)知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現(xiàn)為私權(quán)――私權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。出現(xiàn)這種認(rèn)知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊(yùn)含的社會(huì)事實(shí)因素在人們認(rèn)識(shí)行政許可過程中所起的“迷惑”作用。在我看來，行政許可制度中的社會(huì)事實(shí)因素可以從以下兩方面來詮釋：
1、國家公權(quán)力的介入。國家公權(quán)力的介入并非向其介入法律責(zé)任的領(lǐng)域那樣，表現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行或潛在的強(qiáng)制和支配能力，而是以對(duì)社會(huì)事務(wù)管理的方式出現(xiàn)的。按照社會(huì)契約論的見解，每個(gè)人讓渡一部分權(quán)利出來交給共同集結(jié)起來的集體（社會(huì)），國家（政府）便產(chǎn)生了，按照現(xiàn)代西方秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護(hù)權(quán)利。于是，政府（國家）承擔(dān)了權(quán)利主體集體讓渡部分權(quán)利而賦予的責(zé)任，對(duì)有關(guān)人身健康、公共安全、產(chǎn)品質(zhì)量等等社會(huì)事務(wù)實(shí)行宏觀調(diào)控，限制和制止公民、法人或其他組織未經(jīng)允許而任意進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營及其他各種有可能導(dǎo)致社會(huì)失衡，損害社會(huì)公共利益的活動(dòng)。需要指出的是，國家公權(quán)力對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的介入以及有可能影響到個(gè)體利益，這都表現(xiàn)為一種社會(huì)效果，因而屬于法律制度的社會(huì)事實(shí)因素。
2、許可方式的多樣性。在國家公權(quán)力的介入下，行政機(jī)關(guān)以何種方式實(shí)現(xiàn)許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的許可主要表現(xiàn)為以下幾種方式：對(duì)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)設(shè)定的許可，以一般許可的方式出現(xiàn)；對(duì)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等所設(shè)定的許可，一般以特許的方式出現(xiàn)；對(duì)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)所設(shè)定的許可，一般以認(rèn)可的方式出現(xiàn)；對(duì)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以核準(zhǔn)的方式出現(xiàn)；對(duì)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以登記的方式出現(xiàn)。而以上以不同形式出現(xiàn)的行政許可反映在實(shí)在法上就具體表現(xiàn)為《行政許可法》第12條之法律規(guī)范。
（三）公益與私益的衡平：行政許可的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制
上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政許可的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀灰鎸?duì)“國家公權(quán)力為何要介入社會(huì)公共事務(wù)及私人利益領(lǐng)域？它的正當(dāng)性何在？”，“當(dāng)這種介入超過了必要的限度嚴(yán)重地侵犯了個(gè)體的利益時(shí)，法律能否提供救濟(jì)途徑以及這種救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些都是具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問題。因此，為了探究對(duì)行政許可這一法律規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值的分析是必要的。我以為，行政許可的價(jià)值因素集中體現(xiàn)于公益與私益的衡平這一要素上面。
公益源自何處呢？在國家產(chǎn)生之前，每個(gè)人都出于絕對(duì)自由的狀態(tài)，是自己人身和財(cái)產(chǎn)的主宰。為了維護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)免受侵犯，他們聯(lián)合成為一個(gè)社會(huì)?！爱?dāng)每一個(gè)人和其他人同意建立一個(gè)有一個(gè)政府統(tǒng)轄的國家的時(shí)候，他使自己對(duì)這個(gè)社會(huì)的每一個(gè)成員負(fù)有服從大多數(shù)的決定和取決于大多數(shù)的義務(wù)?！盵xxix]當(dāng)每一個(gè)社會(huì)成員都如此行事的時(shí)候，公益便具備可產(chǎn)生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因?yàn)楣娌皇怯^念上的東西，它是客觀的、物質(zhì)的。因此，當(dāng)任何人把本屬于自由的本身及其財(cái)產(chǎn)加入到國家中，那么國家為了整個(gè)社會(huì)公共利益經(jīng)營和處分著源于公民的自由和財(cái)產(chǎn)，以滿足社會(huì)成員對(duì)社會(huì)秩序的要求。公益便產(chǎn)生了。
相對(duì)于公益來講，私益的形成就簡(jiǎn)單許多。私益體現(xiàn)于個(gè)體的私權(quán)利中，利益是權(quán)利的一個(gè)要素。權(quán)利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態(tài)中，人們就享有自然權(quán)利，由于自然狀態(tài)不利于權(quán)利的保障，因而人們讓渡自己部分權(quán)利結(jié)成國家，但有些依附于人身的權(quán)利是不能讓渡的，它們理所當(dāng)然成為私權(quán)利，私益也就蘊(yùn)于其中。
但公益與私益的區(qū)分絕非如此簡(jiǎn)單。公益可以是大多數(shù)人私益的集合，也可以是少數(shù)人的特定的利益。當(dāng)個(gè)人為了追求自身福利的最大化實(shí)現(xiàn)而危害到他人利益時(shí)，私益有可能尋求公共保護(hù)，私益可能成為公益問題。而權(quán)利主體之間無法妥協(xié)時(shí)，公益的代表――國家就可能并且應(yīng)該出面調(diào)解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過是私益共同長(zhǎng)遠(yuǎn)的體現(xiàn)而已。公益與私益兩者關(guān)系在應(yīng)然性上體現(xiàn)于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價(jià)值角度評(píng)價(jià)，公益不該具有超脫、獨(dú)立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關(guān)系而言，兩者互相依存，良性互動(dòng)，共同發(fā)展。
當(dāng)然，從上述理論層面落入具體化的社會(huì)關(guān)系中，公益與私益之間時(shí)常產(chǎn)生矛盾乃至沖突，無法兼顧時(shí)，那么國家權(quán)力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應(yīng)當(dāng)控制在怎樣的范圍之內(nèi)？[xxxi]對(duì)公益與私益進(jìn)行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個(gè)當(dāng)代行政法所無法回避的根本性問題。行政法的控權(quán)論和管理論對(duì)此問題無能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護(hù)個(gè)體合法權(quán)益并重的理論見解有了用武之地，為我國行政許可法律制度的制定和實(shí)施提供了合理的依據(jù)。它找到了政府、國家與社會(huì)公民之間關(guān)系的合理與和諧的平衡點(diǎn)，即達(dá)到了對(duì)公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的理性化認(rèn)識(shí)。行政許可制度是以肯定國家權(quán)力的積極作用為前提的，并且為了維護(hù)公共利益，有效發(fā)揮國家權(quán)力的積極作用為目的。使行政機(jī)關(guān)與公民都以一種較為積極的態(tài)度出現(xiàn)：行政機(jī)關(guān)成為公共利益的促進(jìn)者，依靠自己所擁有的專業(yè)和信息等優(yōu)勢(shì)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活進(jìn)行合理的調(diào)控；公民則通過行使聽證權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利成為一個(gè)影響公共政策決策的參與者和受益人。
三、尋求個(gè)人自由與公共利益在行政許可法上的平衡
上述分析大致展示了法律學(xué)規(guī)范語境中行政許可概念的完整構(gòu)造，在此基礎(chǔ)之上，我們?cè)賮硭伎夹姓S可的前置問題和后續(xù)問題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會(huì)活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)？以及當(dāng)國家公權(quán)力的這種介入超過必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟(jì)？
（一）個(gè)人自由與行政許可
自由與國家權(quán)力哪個(gè)是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國家并成為國家的目的，為何在某些領(lǐng)域中的自由（不包括思想自由）需要國家的公權(quán)力的介入，并通過一系列的構(gòu)成性事實(shí)創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)力？理由很簡(jiǎn)單，個(gè)人的行為很容易對(duì)他人或國家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護(hù)自由，國家公權(quán)力介入變得理所當(dāng)然，獲得了合法性資源與正當(dāng)性，行政許可作為社會(huì)控制的一種手段孕育而生了?！缎姓S可法》第11、12、13條之法律規(guī)范便體現(xiàn)了這種方式介入的正當(dāng)性與合理性。
行政許可作為一個(gè)具體行政行為，是創(chuàng)設(shè)自由或法律權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)法律制度則構(gòu)成了對(duì)個(gè)人自由的限制，同時(shí)也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規(guī)范政府行為，保護(hù)個(gè)人自由，明確這一點(diǎn)很重要。對(duì)政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設(shè)定許可干預(yù)個(gè)人自由，對(duì)于個(gè)人而言，必須認(rèn)識(shí)到自由行使的條件和限度，這在當(dāng)下權(quán)利本位的背景需要強(qiáng)調(diào)的。
（二）干預(yù)超過必要限度在行政法上的救濟(jì)
據(jù)以上分析，行政干預(yù)個(gè)人自由的正當(dāng)理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個(gè)不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對(duì)哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問題，即便在個(gè)案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測(cè)未來，只有在謹(jǐn)慎全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出明確的結(jié)論。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體運(yùn)用與權(quán)衡。但有哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現(xiàn)有體制下司法機(jī)關(guān)所積累的司法經(jīng)驗(yàn)亦無從著手。正如有學(xué)者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對(duì)治理的實(shí)質(zhì)理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國尚未建立違憲審查機(jī)制與公益訴訟機(jī)制的情況下，對(duì)于類似行政機(jī)關(guān)以抽象行政行為的方式設(shè)置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規(guī)范規(guī)定了相關(guān)聽證程序，但行政機(jī)關(guān)亦可以依據(jù)此條法律規(guī)范以公共利益規(guī)避聽證程序），相對(duì)人在法律上缺乏有效的救濟(jì)途徑。
行政許可涉及到權(quán)利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團(tuán)的抵制，并設(shè)法規(guī)避法律的制約。從目前行這許可法實(shí)施以來的情況看，這種效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)出來了，如混淆審批制與核準(zhǔn)制，將聽政會(huì)該為座談會(huì)，將許可作為非許可的審批來實(shí)施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉(zhuǎn)化，行政機(jī)關(guān)通過設(shè)立黑名單等方式干預(yù)市場(chǎng)秩序，將自己的影響擴(kuò)張到這些領(lǐng)域。對(duì)于這些規(guī)避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個(gè)行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監(jiān)督等方式來解決。
內(nèi)容提要: 物權(quán)自助是物權(quán)自我救濟(jì)的方式之一，來自于物權(quán)保護(hù)的“自生自發(fā)秩序”之中。物權(quán)自助行為符合法的正義和效率價(jià)值的基本理念，制度化是確保物權(quán)自助正當(dāng)性的前提。傳統(tǒng)民法理論將民事自助行為無差別地規(guī)定在請(qǐng)求權(quán)救濟(jì)體系中，忽略了絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)在自我實(shí)現(xiàn)方面的區(qū)別，不利于自助行為制度在物權(quán)保護(hù)方面發(fā)揮其特有的功能。類型化是合理引導(dǎo)與規(guī)制物權(quán)自助行為的制度選擇?！段餀?quán)法》應(yīng)在物權(quán)保護(hù)中規(guī)定物權(quán)自助的一般條款，并在所有權(quán)、占有以及擔(dān)保物權(quán)的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中建立單獨(dú)的物權(quán)自助法律制度，以避免自助行為濫用給法律秩序帶來的負(fù)面影響。
一、引言：物權(quán)救濟(jì)模式中的自助行為
物權(quán)法的首要功能在于確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，從而平息沖突與紛爭(zhēng)，[1]物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）在現(xiàn)實(shí)生活中更容易遭受來自眾多的不特定的義務(wù)主體的爭(zhēng)奪和侵害，從而有損于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，只有人們獲得了對(duì)資源的占有權(quán)和使用權(quán)，物有其主，并有權(quán)排除他人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的侵犯或奪取，財(cái)產(chǎn)所有者才有信心和動(dòng)力投入資源，發(fā)展財(cái)富。[2]在物權(quán)法律關(guān)系中，每個(gè)社會(huì)成員為了獲得生存所需的物質(zhì)資料，都可能從事三種活動(dòng)：生產(chǎn)活動(dòng)、掠奪活動(dòng)、防衛(wèi)活動(dòng)。[3]單純的財(cái)產(chǎn)歸屬僅僅是一種權(quán)利的表象與宣誓，確權(quán)的最終目的在于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)物權(quán)受到不法侵害或被置于無法實(shí)現(xiàn)之危險(xiǎn)境地時(shí)，構(gòu)建行之有效的物權(quán)救濟(jì)模式就成為物權(quán)法又一項(xiàng)尤為重要的任務(wù)。
物權(quán)救濟(jì)包括公力救濟(jì)和私力救濟(jì)兩種途徑。所謂公力救濟(jì)，是指權(quán)利人通過法定程序請(qǐng)求國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的一種方式，它是人類社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)物，當(dāng)國家公共權(quán)力漸趨發(fā)達(dá)，法律日趨完備，個(gè)人的權(quán)利就逐步由國家公共權(quán)力來保護(hù)，公力救濟(jì)日漸發(fā)達(dá)。[4]與公力救濟(jì)相對(duì)應(yīng)，私力救濟(jì)是指當(dāng)權(quán)利受到侵害或無法正常實(shí)現(xiàn)時(shí)，權(quán)利人運(yùn)用自力的手段自行保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)方式，私力救濟(jì)的具體方式包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與自助行為。在現(xiàn)行立法的物權(quán)救濟(jì)模式中，公力救濟(jì)處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）甚至沒有關(guān)于物權(quán)私力救濟(jì)的具體規(guī)定，在司法實(shí)踐中，物權(quán)私力救濟(jì)的法律適用只能援引《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第128、129條正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定。自助行為的合法性雖未被現(xiàn)行立法正式認(rèn)可，卻在人民法院的審判實(shí)踐中得到承認(rèn)。[5]然而，現(xiàn)行立法對(duì)私力救濟(jì)制度的漠視并沒有消除私力救濟(jì)行為的客觀存在，大量游走于法律邊緣的私力救濟(jì)特別是自助行為拷問著法律的正義性與可操作性。一方面，《民法通則》中的正當(dāng)防衛(wèi)制度不足以涵蓋所有的物權(quán)防衛(wèi)樣態(tài)，例如，占有防御權(quán)就具有正當(dāng)防衛(wèi)與自助行為雙重權(quán)源；另一方面，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的特殊性質(zhì)也決定了物權(quán)保護(hù)中的自助行為與債權(quán)實(shí)現(xiàn)中的自助行為存在差別，民法總則中民事自助行為的一般規(guī)定在物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中難以操作。物權(quán)自助行為作為一種保護(hù)物權(quán)的途徑有其獨(dú)特的價(jià)值目標(biāo)和運(yùn)行機(jī)制，然而，如若不能將合法自助與自助權(quán)濫用的外緣界限廓清，將無法滿足法律穩(wěn)定性的要求。自助行為作為人們?cè)跈?quán)利無法實(shí)現(xiàn)或受到侵犯時(shí)候的本能反應(yīng)，法律的強(qiáng)令禁止只能導(dǎo)致兩種極端：一方面，對(duì)那些公力救濟(jì)很難實(shí)現(xiàn)或無法實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，被侵害人只能“望權(quán)興嘆”，從而導(dǎo)致法律之力的弱化；另一方面，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中的自助行為無法完全避免的時(shí)候，人們出于這種自保本能有可能采取更為極端的方式來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，從而造成對(duì)社會(huì)秩序更為嚴(yán)重的破壞。物權(quán)自助行為制度猶如一把“雙刃劍”，在效率與安全、正義與秩序之間徘徊，因此，構(gòu)建嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)自助行為制度，通過法的示范和指引作用對(duì)自助行為加以規(guī)范與引導(dǎo)，將物權(quán)自助行為類型化、制度化方為立法選擇之上策。
二、物權(quán)法應(yīng)設(shè)立物權(quán)自助行為制度
（一）物權(quán)自助行為的正當(dāng)性及其制度化
1．正當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為符合法價(jià)值基本理念
法律所保障的或值得法律保障（存在著這種必要性）的價(jià)值，我們將其稱之為“法律價(jià)值”，各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的“正義”。[6]與法律永相伴隨的基本價(jià)值，便是社會(huì)秩序。[7]法律是秩序與正義的綜合體，如果我們想有效地追求自己的目標(biāo)，那么顯而易見，我們就必須依賴于我們對(duì)其他人的行動(dòng)所做的預(yù)期與他們實(shí)際上的所作所為之間的一致性，因?yàn)槲覀兊挠?jì)劃正是以我們對(duì)他人的行動(dòng)所做的那種預(yù)期為基礎(chǔ)的。[8]作為一種對(duì)世性權(quán)利，物權(quán)的保護(hù)與救濟(jì)體現(xiàn)了對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的不可侵犯性以及所有權(quán)人或占有人自我保護(hù)的本能，這是一種自生自發(fā)的有序模式，就這種自生自發(fā)的秩序而言，我們所能夠施加影響的只是它的抽象方面，即通過制定相關(guān)的行為規(guī)則來完善和引導(dǎo)，以避免其偏離正義的軌道。物權(quán)自助行為正是來自于這種“自生自發(fā)秩序”之中，法律無力絕對(duì)禁止物權(quán)人采取自力手段排除其財(cái)產(chǎn)上的妨害或消除危險(xiǎn)。對(duì)于物權(quán)自助行為，我們應(yīng)當(dāng)在不擾亂整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)母缮媾c控制，并在一定程度上限制那些可能導(dǎo)致非正義結(jié)果的力量，即通過限制物權(quán)自助行為的濫用來實(shí)現(xiàn)法律秩序價(jià)值與正義價(jià)值的統(tǒng)一。亞里士多德認(rèn)為，如果一條正義規(guī)則在任何地方都具有同樣的效力，那么它就是“自然的”。[9]自衛(wèi)與自助是物權(quán)人捍衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)權(quán)利的本能反應(yīng)，但是，自然法乃是一個(gè)正義制度的最為根本的基礎(chǔ)，它是由那些最低限度的公平和合理的標(biāo)準(zhǔn)組成的，沒有這些標(biāo)準(zhǔn)，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正義概念則包括了被一個(gè)特定的政治和社會(huì)制度認(rèn)為是正義的規(guī)范和原則，而不管這些規(guī)范和原則在一個(gè)正式的法律淵源中是否得到了明文承認(rèn)。[10]例如，為防盜在院墻上設(shè)置鐵絲網(wǎng)和碎玻璃等障礙屬正當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為，但如果設(shè)置電網(wǎng)或其他致命性陷阱則構(gòu)成自助行為濫用。又如，為防止錢包被扒在包中放置老鼠夾或鋼針屬正當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為，但如果在鼠夾或鋼針上涂抹毒藥則構(gòu)成自助行為濫用。實(shí)施不當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為，物權(quán)人須對(duì)損害后果承擔(dān)法律責(zé)任，因此，物權(quán)自助行為的正當(dāng)性除考慮到人的自然本性之外，還需認(rèn)識(shí)到人的非理性與破壞性的沖動(dòng)可能導(dǎo)致的社會(huì)危害，而物權(quán)自助行為的制度化正是要通過法律的力量來控制這些沖動(dòng)。
2．物權(quán)自助行為正當(dāng)性體現(xiàn)了法效率價(jià)值的基本要求
作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基本概念，效率是指這樣的情況：從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解為導(dǎo)致個(gè)人采取的有效率的行為的誘因體系；對(duì)法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是促進(jìn)效益最優(yōu)選擇的效率性。[12]在美國，大多數(shù)私人紛爭(zhēng)都是在法院之外解決的（通常的估計(jì)是在所有的紛爭(zhēng)中只有5％最終進(jìn)行裁判），[13]私權(quán)的紛爭(zhēng)無論在程序上還是在實(shí)體上往往是以“逃避法院”的形式通過法外渠道妥善解決的。[14]因此，就效益而言，物權(quán)自助行為比公力救濟(jì)更能減少訟累與救濟(jì)中的不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象?？梢?，公力救濟(jì)是物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)的最“有力”途徑，但不一定是最“有效”的途徑，具體原因如下：第一，公力救濟(jì)成本較大，當(dāng)事人選擇法院需要經(jīng)過一審、二審甚至再審，在此過程中會(huì)耗費(fèi)當(dāng)事人一定的時(shí)間與金錢，針對(duì)一些情節(jié)不十分嚴(yán)重的損害，當(dāng)事人進(jìn)行訴訟得不償失。第二，公力救濟(jì)的結(jié)果常常遭遇執(zhí)行難的困境，導(dǎo)致物權(quán)無法真正得以實(shí)現(xiàn)。第三，當(dāng)情況緊急，當(dāng)事人往往來不及尋求國家機(jī)關(guān)的保護(hù)和幫助，等待公力救濟(jì)可能會(huì)給物權(quán)人帶來無法彌補(bǔ)的損失。第四，物權(quán)糾紛特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)紛爭(zhēng)多發(fā)生在住宅區(qū)域內(nèi)，因不動(dòng)產(chǎn)的相互毗鄰，不動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人之間形成了較為密切的鄰里關(guān)系，公力救濟(jì)的公開化極易對(duì)這種關(guān)系造成致命的打擊，從而影響和諧住宅小區(qū)的建立。
如果說選擇自助行為是物權(quán)人“經(jīng)濟(jì)人”本性驅(qū)使其對(duì)利益最大化的追求，那么，物權(quán)自助行為的規(guī)范化、制度化就是使各方利益達(dá)到均衡的有效手段。這是因?yàn)椋?“自利”始終是人的存在本性，由于人的“自利”本性從根本上規(guī)定了人始終是自愛者，當(dāng)在具體的利益面前不能很好地解決愛自己與愛別人的關(guān)系時(shí)，不公正的現(xiàn)象也就產(chǎn)生了。[15]休謨的“人性惡理論”告訴我們，人的自私本性促使民事主體竭盡所能地去為自己謀取權(quán)利，因此，在設(shè)計(jì)具體法律制度的時(shí)候，必須強(qiáng)迫主體將其“貪欲”局限在某個(gè)范圍之內(nèi)。法律必須使實(shí)施自助行為的物權(quán)人明確這樣一個(gè)事實(shí)：如果他們的“利己”行為超出了法律為其規(guī)范的尺度，他們不但不能實(shí)現(xiàn)其所苦苦追求的“利益最大化”，反而極有可能“血本無歸”。當(dāng)物權(quán)自助行為被限定在一個(gè)法律能夠控制的范圍內(nèi)的時(shí)候，行為人在實(shí)現(xiàn)其自身利益最大化的同時(shí)也增加了社會(huì)收益：首先，訴訟不僅會(huì)給當(dāng)事人帶來實(shí)際負(fù)擔(dān)，也會(huì)帶來法院的人力、物力支出，從而造成整個(gè)社會(huì)成本的增加；其次，自助行為的低調(diào)性、私密性特征也在相當(dāng)程度上降低了物權(quán)糾紛給私人關(guān)系造成的負(fù)面影響，進(jìn)而帶動(dòng)和諧社會(huì)關(guān)系的健康發(fā)展；再次，如果立法對(duì)創(chuàng)設(shè)性的物權(quán)自助行為采取聽之任之的態(tài)度，則極有可能造成法律的“失控”，并影響社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定?；谏鲜隼碛?，物權(quán)法有必要將物權(quán)自助行為制度在法典中確立下來，并構(gòu)建相應(yīng)的配套制度，以避免自助權(quán)的濫用。
（二）物權(quán)自助行為在民法典體系中的地位
我國現(xiàn)行法律對(duì)民事自助行為尚無明文規(guī)定，只是在司法實(shí)踐中，行為人在情況緊迫、來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下，采取自助措施以避免或減輕自己的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的侵害，常常受到社會(huì)習(xí)慣和輿論的認(rèn)可。立法者也逐漸認(rèn)識(shí)到自助行為具有一定的自生自發(fā)的規(guī)律，法律即便禁止也不可能太大地改變其客觀存在的狀況，適度許可私人必要地使用強(qiáng)力于社會(huì)之處并無大礙，因此，法律對(duì)自助行為也漸進(jìn)、保守和謹(jǐn)慎地予以接受，在我國未來的民法典中，設(shè)立合理的自助行為制度是立法的必然選擇和趨勢(shì)?！睹穹ㄍ▌t》沒有將自助行為納入到侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由之中，但學(xué)界通說已將自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并列為私力救濟(jì)的三種具體方式，這種體系結(jié)構(gòu)也是大陸法系國家侵權(quán)責(zé)任法通常采取的立法模式。也有學(xué)者主張將自助行為從傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法抗辯事由中抽出，放到民法典總則—“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”一章中單獨(dú)加以規(guī)定。[16]筆者認(rèn)為，解決上述爭(zhēng)議的切入點(diǎn)在于明確自助行為的首要功能，是為了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還是避免責(zé)任的承擔(dān)。與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的防御功能相比，自助行為更加具有主動(dòng)性，對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任體系還有待于進(jìn)一步的探討。不過有一點(diǎn)是十分肯定的，如果要突破自助行為在原有侵權(quán)法邏輯體系中的地位并將其獨(dú)立出來，就必須對(duì)自助行為的概念和外延重新加以界定，自助行為的分類也需要更加細(xì)化和科學(xué)。
目前，學(xué)界普遍認(rèn)為自助行為僅能針對(duì)請(qǐng)求權(quán)。[17]然而，相對(duì)于相對(duì)權(quán)性質(zhì)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)來說，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不是基于原權(quán)利（絕對(duì)權(quán)）自身產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，而是在原權(quán)利（絕對(duì)權(quán)）受到侵害時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利，因此絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是救濟(jì)權(quán)。[18]可見，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)建立在物權(quán)已經(jīng)受到侵害的基礎(chǔ)之上，物權(quán)作為一種物權(quán)主體的絕對(duì)權(quán)利，從它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物權(quán)行為可能性、物權(quán)行使任意性以及物權(quán)救濟(jì)可行性。換言之，物權(quán)概念中“行為范圍”之說，已經(jīng)包含了自力保護(hù)的可行性在內(nèi)。[19]因此，自助行為對(duì)債權(quán)人的意義在于相對(duì)人依約履行債務(wù)，以使其債權(quán)中的期待利益得以圓滿實(shí)現(xiàn)；而物權(quán)自助行為則更強(qiáng)調(diào)物權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自我保護(hù)，對(duì)物權(quán)人而言，何人侵害其物權(quán)并沒有太大的分別。通常情況下，債權(quán)人的自助行為只能“對(duì)人不對(duì)物”，物權(quán)人的自助行為卻是“對(duì)物不對(duì)人”，因此，法律應(yīng)當(dāng)允許物權(quán)人采取更為直接或積極的手段來保護(hù)自己的權(quán)利。
案例一：某甲看到小偷撬開其自行車并已騎車逃逸，甲乘坐出租車趕上，打倒小偷，奪回自行車。
案例二：某乙與他人協(xié)商購買一輛自行車并支付車款，約定三日后取車，三日后對(duì)方違約并拒絕返還車款，某乙見對(duì)方正騎著一輛新車，遂以武力奪取。
在第一個(gè)案例中，某甲行使自力取回權(quán)，是合法的自助行為；而在第二個(gè)案例中，某乙的行為構(gòu)成侵權(quán)甚至可能觸犯刑律。同樣是通過暴力行為實(shí)行自助，卻因自助行為所依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)相異而產(chǎn)生了截然不同的法律后果。所以，在未來民法典體系中，民事自助行為制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮到相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)在權(quán)利自我實(shí)現(xiàn)方面存在的差別。筆者認(rèn)為，應(yīng)在民法總則中設(shè)定一般民事自助行為的概念，在此基礎(chǔ)上，于物權(quán)法中單獨(dú)設(shè)立物權(quán)自助行為制度將更有利于實(shí)體法對(duì)物權(quán)自助行為的合理規(guī)制。
三、物權(quán)自助行為制度在物權(quán)法中的建構(gòu)
（一）物權(quán)自助行為的一般條款與類型化的關(guān)系
所謂物權(quán)自助行為的一般條款，是指在物權(quán)自助行為制度中居于核心地位的，成為所有物權(quán)自助行為之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所謂類型化，是指物權(quán)法就具體的物權(quán)自助行為作出規(guī)定。在制定法成為第一決定因素的情形，人們所設(shè)想的是采用明示要件、效果的規(guī)則行使的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[20]物權(quán)法設(shè)立物權(quán)自助行為制度的目的側(cè)重于對(duì)客觀存在的物權(quán)自助行為進(jìn)行合理規(guī)制，就避免物權(quán)自助行為濫用角度而言，類型化可以將物權(quán)自助行為的內(nèi)容具體化，即物權(quán)法明確規(guī)定具體物權(quán)自助行為的適用前提、方式和自助權(quán)行使的邊界。然而，單純的列舉式立法也會(huì)產(chǎn)生一定的問題：物權(quán)妨害行為的突發(fā)性與多樣性決定了物權(quán)自助行為的本能性與任意性，就任何情形無一缺漏地規(guī)定具體物權(quán)自助行為的要件和規(guī)則幾乎是不可能的，即使勉強(qiáng)規(guī)定，規(guī)則的數(shù)量也會(huì)十分龐大，難以保證其不相互矛盾。因此，必須制定物權(quán)自助行為的一般條款對(duì)具體物權(quán)自助規(guī)則予以補(bǔ)充，一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是相互排斥的，它們也可以相互補(bǔ)充。[21]值得注意的是，物權(quán)自助行為的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。[22]這意味著，只有當(dāng)具體物權(quán)自助行為制度沒有明確規(guī)定或無法類推適用的情形下，方可援引一般條款來解決問題。這是因?yàn)?，輕易搬出一般條款的傾向一旦形成，就會(huì)使類型化避免自助行為濫用的目的落空，法官也可能無視現(xiàn)有的已經(jīng)確立的規(guī)則的制約，任意行使自由裁量權(quán)，其結(jié)果將導(dǎo)致物權(quán)自助行為正當(dāng)化進(jìn)程受到致命的打擊。
關(guān)于一般條款的具體設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為，可將物權(quán)自助行為的定義作為物權(quán)自助行為制度的一般條款：所謂物權(quán)自助行為，是指物權(quán)人為保護(hù)物權(quán)或?qū)崿F(xiàn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，于必要時(shí)以個(gè)人或團(tuán)體的力量救濟(jì)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的行為。這里的必要包括三種情形：第一，不能及時(shí)得到國家機(jī)關(guān)的援助；第二，如果不采取自助手段，請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)就有受阻礙或變得難以實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)；第三，自助行為不構(gòu)成對(duì)侵權(quán)人合法權(quán)益的侵害或侵害程度輕微。
（二）所有權(quán)保護(hù)中的自助行為
在物權(quán)體系中，所有權(quán)是最能體現(xiàn)物權(quán)追及效力的權(quán)利，然而，在公示公信原則、善意取得等制度的沖擊下，《物權(quán)法》為保護(hù)交易安全而忽視了對(duì)所有權(quán)追及效力的應(yīng)有關(guān)注。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》的首要功能在于確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，而保護(hù)原權(quán)利人的利益以保持財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，也應(yīng)成為《物權(quán)法》追求的價(jià)值目標(biāo)之一。因此，在所有權(quán)追及效力方面，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)采取“雙軌制”，以實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)安全與靜態(tài)安全的雙重保護(hù)，后者則更為強(qiáng)調(diào)對(duì)于主體本來享有利益的保護(hù)，以排除他人的任意追奪。[23]賦予所有權(quán)人一定條件下的自力取回權(quán)，是所有權(quán)追及效力得以實(shí)現(xiàn)的必要制度之一。與占有取回權(quán)不同，所有權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的追討無須嚴(yán)格遵循“瞬時(shí)取回”原則，此外，物權(quán)法對(duì)占有的保護(hù)一般以占有的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)為宗旨，即僅限于對(duì)直接占有的保護(hù)，而間接占有則無占有取回權(quán)適用的余地。一般而言，法律限制間接占有人行使取回權(quán)確有必要，例如，甲將自行車寄存在乙處，有人從乙那里奪走自行車，某日甲發(fā)現(xiàn)丙騎著自己的自行車，遂武力奪回。在這里，甲的行為不屬于合理自助，因?yàn)榧谉o法判斷丙就是從乙那里搶奪自行車的人，但甲應(yīng)有權(quán)對(duì)丙進(jìn)行詢問或暫時(shí)扣留丙和自行車以等候公安機(jī)關(guān)的處理。另一種情形下，如果甲和乙同行時(shí)發(fā)現(xiàn)丙騎車經(jīng)過，乙當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)丙就是搶奪其自行車的人，則甲有權(quán)追奪?；谡加凶灾袨榕c所有權(quán)自助行為的區(qū)別，《物權(quán)法》應(yīng)分設(shè)所有權(quán)保護(hù)與占有保護(hù)的自助行為制度，以彰顯所有權(quán)追及效力在財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面的重要功能。
1．所有權(quán)人的自力取回權(quán)
相對(duì)于大陸法系國家，英美法中所有權(quán)人自助行為能夠適用的法域更為寬泛，在理論與司法事務(wù)中，為私人在權(quán)利實(shí)現(xiàn)中發(fā)揮作用加以鼓勵(lì)與調(diào)整，提供了更為行之有效的制度和判例依托?！队穹▍R編》第177條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利人，于必要時(shí)，得用暴力攫取之，但對(duì)于土地之占有，不得用暴力為之?！痹谟⒚婪ㄖ?，類似自助行為合法的規(guī)定，還體現(xiàn)在“收回租借權(quán)”和“取回動(dòng)產(chǎn)權(quán)”方面。前者意味著在符合一定條件的情況下，允許出借人、出租人使用一定限度的強(qiáng)制行為。即當(dāng)事人不經(jīng)法院首先確認(rèn)其所有權(quán)，也不會(huì)為其適度的強(qiáng)制行為承擔(dān)責(zé)任；后者亦允許權(quán)利人使用適度的強(qiáng)力收回自己被侵權(quán)人取走的動(dòng)產(chǎn)而不負(fù)民事責(zé)任。[24]再如美國的“抵押收回執(zhí)行人”，他們受雇于銀行和零售商收回那些到期無法歸還貸款抵押物或分期付款商品，可以在不擾亂治安和威脅到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回貸款抵押物，因此被稱之為受法律保護(hù)的“小偷”。此外，《美國侵權(quán)法重述》中規(guī)定，在附條件買賣（conditional sale)中，如果買方遲延付款，賣方不得進(jìn)入買方處所奪回財(cái)產(chǎn)，除非當(dāng)事人之間另有約定。上述規(guī)定對(duì)我國《物權(quán)法》設(shè)立所有權(quán)人自力取回權(quán)具有借鑒意義，特別是為所有權(quán)保留合同中出賣人取回權(quán)的自力實(shí)現(xiàn)提供了參考。所謂出賣人的取回權(quán)，是指在所有權(quán)保留買賣中，在買受人有特定的違約行為，致?lián)p害出賣人合法權(quán)益時(shí)，出賣人依法享有的自買受人處取回標(biāo)的物的權(quán)利。[25]《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付款價(jià)或其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！比欢?，《合同法》并沒有具體規(guī)定出賣人的取回權(quán)，也沒有規(guī)定取回權(quán)的行使方式及程序。筆者認(rèn)為，從占有理論出發(fā)，基于所有權(quán)人自己意思而對(duì)動(dòng)產(chǎn)的間接占有，應(yīng)當(dāng)作為阻卻動(dòng)產(chǎn)所有人行使取回權(quán)的限制性條件。這是因?yàn)?，所有?quán)人對(duì)動(dòng)產(chǎn)暫時(shí)脫離其直接管領(lǐng)和控制范圍所作出的決策，建立在對(duì)該行為引起的預(yù)期后果可能與預(yù)定目標(biāo)相偏離的合理判斷基礎(chǔ)之上，所有權(quán)人在享受所有權(quán)權(quán)能分離為其帶來利益的同時(shí)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)。但是，如果所有權(quán)人在為其財(cái)產(chǎn)設(shè)立間接占有的同時(shí)，與直接占有人約定一定條件下的自力取回權(quán)，在不違反法律和公序良俗的前提下，該約定可以作為所有權(quán)人自力取回動(dòng)產(chǎn)的依據(jù)。賦予所有權(quán)人與直接占有人關(guān)于自力取回權(quán)的約定以相應(yīng)的法律效力，既可以解決所有權(quán)保留關(guān)系中所有權(quán)人取回權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題，也可類推適用于租賃、借用等依所有權(quán)人的意思而設(shè)立的間接占有關(guān)系中所有權(quán)人自力取回權(quán)的行使。值得注意的是，這種約定的自力取回權(quán)必須以完整的間接占有制度為前提，現(xiàn)行《物權(quán)法》對(duì)間接占有保護(hù)法律制度的缺失，使觀念交付、所有權(quán)保留，乃至所有權(quán)追及效力的實(shí)現(xiàn)等具體制度失去了必要的制度依托。因此，在《物權(quán)法》中確立所有權(quán)人的自力取回權(quán)，需要與之相關(guān)配套制度的完善與配合，以滿足《物權(quán)法》體系的邏輯自足。
所有權(quán)人的自力取回權(quán)是所有權(quán)追及效力的最直接體現(xiàn)，《物權(quán)法》應(yīng)確認(rèn)其正當(dāng)化，但所有權(quán)自力取回權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到合理的規(guī)制。與占有的自力取回權(quán)相比，所有權(quán)人的自力取回權(quán)應(yīng)符合下列條件：(1)所有權(quán)自力取回權(quán)的客體應(yīng)為動(dòng)產(chǎn)；(2)所有權(quán)人取回動(dòng)產(chǎn)應(yīng)遵循瞬時(shí)取回原則，除非情況急迫，不及時(shí)取回日后將很難實(shí)現(xiàn)權(quán)利；(3）所有權(quán)自力取回權(quán)的對(duì)象為動(dòng)產(chǎn)非法侵奪人或惡意占有人本人，如果動(dòng)產(chǎn)被第三人占有，所有權(quán)人則不得對(duì)其行使自力取回權(quán)，除非有證據(jù)表明第三人明知其占有的動(dòng)產(chǎn)源于他人的非法侵奪或惡意占有；(4）所有權(quán)人在行使自力取回權(quán)之前應(yīng)采取必要的手段敦促相對(duì)人返還動(dòng)產(chǎn)；(5）如果動(dòng)產(chǎn)是基于所有權(quán)人自己的意思由他人直接占有，所有權(quán)人不得行使自力取回權(quán)，當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外；(6）所有權(quán)人取回動(dòng)產(chǎn)不得采取不必要或致命性武力。
2．扣留財(cái)產(chǎn)以便調(diào)查的權(quán)利
在《美國侵權(quán)法重述》中，該權(quán)利被表述為“privilege to detain for investigation”，這一特權(quán)主要為店主(shopkeeper）設(shè)計(jì)，包括：(1)暫時(shí)扣留（detain)貨物；(2)將這些貨物放在店內(nèi)或附近；(3)合理地懷疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理調(diào)查（reasonable investigation)。如果原告拒絕配合店主的上述行為，則店主有權(quán)利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，與奪回動(dòng)產(chǎn)特權(quán)不同，出于對(duì)店主職業(yè)特點(diǎn)的考慮，美國侵權(quán)法允許店主對(duì)調(diào)查作出合理性的錯(cuò)誤判斷。[27]美國侵權(quán)法的相關(guān)制度為解決我國近年來屢發(fā)的超市搜身、商場(chǎng)搜身等糾紛提供了新思路，筆者認(rèn)為，所有權(quán)人行使財(cái)產(chǎn)扣留權(quán)應(yīng)符合下列要件：(1)所有權(quán)人有充分的理由認(rèn)為相對(duì)人非法占有其財(cái)產(chǎn)；(2)在采取扣留行為之前，所有權(quán)人須向相對(duì)人表明其所有權(quán)人的身份；(3）相對(duì)人拒絕配合所有權(quán)人的合理調(diào)查；(4)不得搜查相對(duì)人身體；(5)不得采取暴力或暴力行為不會(huì)對(duì)相對(duì)人人身造成嚴(yán)重傷害；(6)必要時(shí)須及時(shí)通知公權(quán)力機(jī)關(guān)介入。
（三）占有保護(hù)中的自助行為
1．占有防御權(quán)
占有防御權(quán)，是指在占有受到侵奪或妨害時(shí)，占有人以自己的實(shí)力加以防御。[28]占有防御權(quán)源于民法正當(dāng)防衛(wèi)與自助行為原理，前者是指當(dāng)公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時(shí)，行為人所采取的一種防衛(wèi)措施。[29]《英國民法匯編》第180條規(guī)定：“合法占有任何土地之人，對(duì)于不法來到其土地上之他人動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)物，如該動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)物之所有人于相當(dāng)期間內(nèi)，不將其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)物，并得要求因阻礙或損害而生之賠償?！盵30]基于民法正當(dāng)防衛(wèi)原理，當(dāng)占有人對(duì)物的管理與控制狀態(tài)受到正在進(jìn)行的不法侵害，占有人可采取正當(dāng)防衛(wèi)的手段進(jìn)行自我防御。與正當(dāng)防衛(wèi)相比，在占有的自我保護(hù)與實(shí)現(xiàn)領(lǐng)域，民事自助行為適用的余地更廣、手段也更為多樣化。這是因?yàn)?，正?dāng)防衛(wèi)僅限于對(duì)正在發(fā)生的侵害行為進(jìn)行防御，而對(duì)占有的妨害行為則無適用之余地。例如，臺(tái)風(fēng)將臨，二樓陽臺(tái)懸掛物對(duì)一樓住戶造成的安全隱患，在無法及時(shí)與二樓住戶取得聯(lián)系的情況下，一樓住戶可以用繩索或木桿將危險(xiǎn)物移除，以排除對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)占有的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。此外，占有人還可以針對(duì)將來可能發(fā)生的非現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)進(jìn)行防御，如在院墻上鋪設(shè)碎玻璃或在自家菜地周圍設(shè)置鐵絲網(wǎng)等。
為防止占有防御權(quán)的無限擴(kuò)張，須對(duì)其進(jìn)行必要的約束。通說認(rèn)為，如果侵奪或妨害來自原占有人，不能進(jìn)行防御，因?yàn)樵加腥说那謯Z或妨害是行使防御權(quán)、取回權(quán)的私力救濟(jì)行為，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行為超過必要限度和范圍，可以對(duì)其防御，此時(shí)有禁止的私力存在。[31]除了防御對(duì)象的限制，筆者認(rèn)為，占有防御權(quán)的行使還須滿足以下構(gòu)成要件：(1)時(shí)間的緊迫性與危害的可能性。時(shí)間的緊迫性是指，如果占有人不采取防御措施，將遭受不可彌補(bǔ)的損失。而危害的可能性既包括實(shí)際發(fā)生的危害也包括可能發(fā)生的危害。(2)防御措施的合理性與適當(dāng)性。占有人在進(jìn)行防御時(shí)，應(yīng)盡量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利，則不得采取暴力。例如，對(duì)待強(qiáng)行進(jìn)入其不動(dòng)產(chǎn)的入侵者，應(yīng)首先采取口頭上的警示，否則不得使用致命性武器對(duì)其造成傷害，當(dāng)然，如果該警示可能對(duì)防御人造成更大的傷害則另當(dāng)別論。此外，在沒有明顯的警示標(biāo)識(shí)下，占有人不得在不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)設(shè)置可能給他人造成重大傷害的陷阱、防盜機(jī)關(guān)等。(3)防御行為的無害性。所謂防御行為的無害性，是指專有人的防御行為不會(huì)給侵權(quán)人造成非法損害，或造成的損害輕微，暴力性防御行為不再此列。例如，在現(xiàn)代住宅小區(qū)中，對(duì)占有的排除妨害已構(gòu)成了業(yè)主日常生活的一部分，例如，去除自家門上的小廣告、將堆放在車庫門口的雜物搬離、趕走進(jìn)入到自家小院或露臺(tái)的寵物等等，上述防御行為對(duì)侵權(quán)人的利益影響不大，沒有必要訴諸于公力。
2．占有取回權(quán)
占有取回權(quán)是指占有人自力取回被侵奪的占有物，以恢復(fù)原占有狀態(tài)的權(quán)利。相對(duì)于占有防御權(quán)而言，占有人行使占有取回權(quán)對(duì)占有的保護(hù)更為積極和主動(dòng)，但占有人應(yīng)“即時(shí)”排除加害人而取回，如屬動(dòng)產(chǎn)應(yīng)“就地”或“追蹤”向加害人取回?！凹磿r(shí)”非指瞬間，而是指依一般社會(huì)觀念，實(shí)行取回占有物所需最短時(shí)間?！熬偷亍笔侵刚加腥擞诒磺謯Z時(shí)，事實(shí)上管領(lǐng)力所能及的空間范圍?！白粉櫋笔侵讣雍θ穗m已離開占有人事實(shí)管領(lǐng)力所能及的空間范圍，但仍在占有人追躡跟蹤中。[32]為防止占有自力取回權(quán)的濫用，占有人行使自力取回權(quán)須滿足下列條件：(1)占有人取回行為必須發(fā)生在侵占行為正在進(jìn)行或剛剛結(jié)束，或者侵占者正處于被追逐階段，即滿足“瞬時(shí)追討”的原則，否則，取回財(cái)產(chǎn)必須采取協(xié)商或者通過公力救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)。此外，占有人的追奪行為在時(shí)間上必須具有延續(xù)性，如果占有人在中途停止追奪或者去做與奪回財(cái)產(chǎn)無關(guān)的其他事情，則不得進(jìn)行事后追奪。值得注意的是，如果動(dòng)產(chǎn)不是由于占有人的過錯(cuò)進(jìn)入到他人的不動(dòng)產(chǎn)上，該動(dòng)產(chǎn)占有人應(yīng)當(dāng)可以采取和平的方式進(jìn)入他人土地取回該動(dòng)產(chǎn)，而這種進(jìn)入不受到“瞬時(shí)追討”原則的限制。例如，貓的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到鄰居家院子里的寵物貓。(2)占有人不得奪回其自愿由他人占有的財(cái)產(chǎn)，如托管給他人的財(cái)產(chǎn)。(3)占有人行使取回權(quán)必須首先要求侵占人返還財(cái)產(chǎn)，只有在該要求遭到拒絕或忽視的情況下，才能夠自力取回。(4)占有人自力取回行為須與侵奪行為在程度上大致相當(dāng)，且不得對(duì)侵奪人人身造成重大傷害，除非對(duì)方采取致命性武力。
（四）擔(dān)保物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中的自助行為
自助行為在擔(dān)保物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中的制度設(shè)計(jì)須從兩方面考慮：一方面，擔(dān)保物權(quán)具有從屬性，其設(shè)立的基礎(chǔ)原因在于確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，前文已述，絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)在權(quán)利自我保護(hù)方面存在差異，所以債權(quán)人對(duì)其擔(dān)保物權(quán)的自我保護(hù)原則上應(yīng)遵循債權(quán)自助行為的一般規(guī)則。當(dāng)然，留置權(quán)人和質(zhì)權(quán)人因直接占有擔(dān)保物，可適用占有保護(hù)中的自助行為制度。另一方面，在主債務(wù)履行期屆滿債權(quán)人未受清償或出現(xiàn)當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)情形時(shí)，擔(dān)保物權(quán)人選擇何種途徑更有利于確保擔(dān)保交易的完成，并在最大程度上節(jié)約交易成本，理應(yīng)成為在擔(dān)保物權(quán)制度中彰顯自助行為功能之所在。
《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定，“債務(wù)人違約后，擔(dān)保權(quán)人可以占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物，但以不致違反公共秩序（breach of peace）為條件”。在遵守債務(wù)人和第三人保護(hù)條款的前提下，擔(dān)保權(quán)人既可以出賣擔(dān)保物并以其變價(jià)款清償擔(dān)保債務(wù)，亦可保留擔(dān)保物抵償擔(dān)保債務(wù)。[33]基于對(duì)冗長(zhǎng)、繁瑣的訴訟程序以及居高不下的訴訟成本和實(shí)行成本的畏懼，這些國家改變了其他國家為了保護(hù)擔(dān)保人的權(quán)益而要求在擔(dān)保權(quán)人在占有擔(dān)保物之前必須取得法院裁判的做法。它們認(rèn)為，這一做法并不是保護(hù)擔(dān)保人權(quán)益的唯一途徑。在擔(dān)保物被占有之后所適用的程序同樣可以提供擔(dān)保人權(quán)益的充分保障。[34]如規(guī)定擔(dān)保權(quán)人在出賣擔(dān)保物之前必須通知擔(dān)保人，該通知必須告知擔(dān)保人有權(quán)通過履行擔(dān)保債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物。此外，擔(dān)保權(quán)人必須向擔(dān)保人和次位擔(dān)保權(quán)人提供出賣擔(dān)保物的賬目、已收到的款項(xiàng)、費(fèi)用支出、分配款項(xiàng)的方式以及剩余的款項(xiàng)。[35]我國《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?！薄暗盅簷?quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)?！钡?19條第2款規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?！钡?36條第一款規(guī)定：“債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣留置財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?！庇纱丝梢?，我國《物權(quán)法》規(guī)定擔(dān)保物權(quán)人如果與擔(dān)保人就擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)不能達(dá)成一致的，擔(dān)保物權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，即選擇公力救濟(jì)的途徑來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，但《物權(quán)法》并沒有絕對(duì)禁止擔(dān)保物權(quán)人非經(jīng)訴訟程序行使其權(quán)利。因此，自力救濟(jì)在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)方面有適用的空間，擔(dān)保物權(quán)的自力實(shí)現(xiàn)強(qiáng)調(diào)交易便捷，能更好地保護(hù)擔(dān)保物權(quán)人的利益，與擔(dān)保物權(quán)設(shè)定的目的相合。德國、日本實(shí)務(wù)上發(fā)展起來的讓與擔(dān)保制度，旨在規(guī)避法定的繁雜的設(shè)定和實(shí)行方式，降低擔(dān)保交易成本。其中，讓與擔(dān)保在實(shí)行途徑上多采自力救濟(jì)。但自力救濟(jì)的制度缺陷也相當(dāng)明顯，僅依擔(dān)保物權(quán)人的意思就可占有、處分擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，對(duì)于債務(wù)人和第三人而言往往保護(hù)不周。在采行自力救濟(jì)途徑實(shí)行擔(dān)保物權(quán)時(shí)，應(yīng)為擔(dān)保物權(quán)人設(shè)定相應(yīng)義務(wù)以保護(hù)債務(wù)人的權(quán)利，如制度設(shè)計(jì)合理，則對(duì)雙方當(dāng)事人均有利。[36]
（五）不動(dòng)產(chǎn)相鄰權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中的自助行為
在物權(quán)法體系中，相鄰權(quán)是一個(gè)比較特殊的權(quán)利，盡管有學(xué)者對(duì)相鄰權(quán)的提法存有異議，認(rèn)為相鄰關(guān)系是一種獨(dú)立的法律規(guī)則，不屬于所有權(quán)的具體權(quán)能，也并不產(chǎn)生一種與所有權(quán)等并列的具體權(quán)利類型。[37]但不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人在處理關(guān)于截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系時(shí)，確需與之相對(duì)應(yīng)的具體權(quán)利作為依據(jù)。與針對(duì)于所有權(quán)及占有的侵奪和妨害行為相比，侵害相鄰權(quán)的行為并不直接指向不動(dòng)產(chǎn)本身，而是導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人無法圓滿實(shí)現(xiàn)法律賦予其的因利用不動(dòng)產(chǎn)所能達(dá)到的目的和取得的利益，這些利益既包括財(cái)產(chǎn)利益也包括人身利益，因此，相鄰權(quán)自助行為應(yīng)有別于所有權(quán)及占有保護(hù)中的自力救濟(jì)。根據(jù)相鄰關(guān)系的具體內(nèi)容，自助行為在相鄰權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)的具體運(yùn)用上應(yīng)區(qū)分為以下兩種情況：一方面，如相鄰權(quán)的權(quán)利指向?yàn)橄鄬?duì)方的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，即相鄰權(quán)的實(shí)現(xiàn)建立在對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利限制的基礎(chǔ)之上，如相鄰?fù)ㄐ?、管線安裝、防險(xiǎn)、排水、通風(fēng)、疆界、土地臨時(shí)占有等關(guān)系，一般而言，權(quán)利人只能尋求公力救濟(jì)途徑來實(shí)現(xiàn)相鄰權(quán)。另一方面，如果是不可量物對(duì)相鄰權(quán)造成的侵害，則受害人可以在法定條件下實(shí)施自助行為。所謂不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、氣味等無形介質(zhì)為媒介對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或人身進(jìn)行的侵害。[38]在此情形下，侵害相鄰權(quán)的行為與環(huán)境侵權(quán)行為構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合，對(duì)不可量物侵害相鄰權(quán)的行為可援引侵權(quán)責(zé)任法中環(huán)境侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體操作。綜合上述兩種情況，筆者認(rèn)為，在完成民事自助行為制度在民法體系中的邏輯架構(gòu)前提下，為節(jié)約立法成本，可以不必在《物權(quán)法》中專門設(shè)立相鄰權(quán)自助行為制度，但相鄰權(quán)的自我實(shí)現(xiàn)應(yīng)符合民法一般自助行為法律制度的正當(dāng)性要求。
注釋:
[1]王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第58頁。
[2]湯勇：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)功能性價(jià)值分析》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第i期。
[3]周林彬：《試論物權(quán)保護(hù)》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第11期。
[4]趙峰：《私力救濟(jì)的法理分析》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第3期。
[5]二審判決書中指明，“上訴人進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，被上訴人無理阻攔并導(dǎo)致糾紛，上訴人的行為屬于合法的自助行為”。參見《“崔華然與苗果人身損害賠償糾紛上訴案”山東省東營市中級(jí)人民法院民事判決書》[(2008)東民一終字第137號(hào)]，載北大法律信息網(wǎng)：vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。
[6][日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第246頁。
[7][英]歐得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2005年版，第45頁。
[8][英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2003年版，第54頁。
[9][美]E博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第286頁。
[10]前引[9]，第297頁。
[11]張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第273頁。
[12]季衛(wèi)東：《追求效率的法理》（代譯序），載[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[13][美]羅伯特·D．考特、托馬斯·S．尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，施少華、姜建強(qiáng)等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002版，第325頁。
[14][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁。
[15]唐代興：《利益?zhèn)惱怼?，北京大學(xué)出版社2002年版，第317頁。
[16]《中國民法典學(xué)者建議稿》第8編第23條規(guī)定：“在自己的合法權(quán)益受到不法侵害，來不及請(qǐng)求有關(guān)部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護(hù)自己的合法權(quán)益的，權(quán)利人可以采取合理的自助措施，對(duì)侵權(quán)人的人身進(jìn)行必要的限制或者對(duì)侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣留，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知有關(guān)部門。錯(cuò)誤實(shí)施自助行為或者采取自助措施不當(dāng)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！眳⒁娡趵髦骶帲骸吨袊穹ǖ鋵W(xué)者建議稿》，法律出版社 2005年版，第512頁。
[17]“自助行為所指向的自身權(quán)益應(yīng)是能被實(shí)現(xiàn)的合法請(qǐng)求權(quán)”。參見李莉、陳澤鋒：《對(duì)抗民事侵權(quán)的自我救濟(jì) —》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2005年第5期?！白灾袨榈囊粸楸Ｗo(hù)自己合法的請(qǐng)求權(quán)，且該請(qǐng)求權(quán)可以被恢復(fù)”。參見蘇賀新：《論民法上的自助行為》，載中國知網(wǎng)（中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫）吉林大學(xué)2007年碩士論文。
[18]丁海俊，周玉輝：《論我國絕對(duì)權(quán)救濟(jì)模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[19]周林彬：《物權(quán)法新論—一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第262頁。
[20][日]山本敬三：《民法講義1》（總則），解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第24頁。
[21][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第151頁。
[22]王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。
[23]王利明：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。
[24]《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社1982年版，第408頁。
[25]龍著華：《論所有權(quán)保留買賣中出賣人的取回權(quán)》，載《法商研究》2000年第4期。
[26]高建學(xué)：《美國侵權(quán)法上判斷過失的合理人標(biāo)準(zhǔn)》，載王軍：《侵權(quán)行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第216頁。
[27]Kionka， Torts by Edward J， pp. 163-171.
[28]覃遠(yuǎn)春、張旭：《論占有的物權(quán)法保護(hù)》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期。
[29]王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第555頁。
[30]前引[24]。
[31]前引[28]。
[32]謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第10頁。
[33]美國法學(xué)會(huì)、美國統(tǒng)一州法委員會(huì)：《美國統(tǒng)一商法典及其正式評(píng)述》（第三卷），高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版。
[34]Louis F. Del Duca， etc， Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati， Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) ， pp. 130-138.
[35]Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (， New Jersey: The Lawbook Exchange， Ltd:1999)，pp. 1233-1234
[36]高圣平：《擔(dān)保物權(quán)實(shí)行途徑之研究—兼及民事訴訟法的修改》，載《法學(xué)》2008年第2期。