時間：2023-08-23 16:54:00
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加入WTO后的中國,房地產中介市場這塊蛋糕的誘惑力越來越大,二手房、寫字樓和住宅租賃市場的預期利益至少還有十幾年的榮景,房地產中介服務仍然大有可為。筆者就以中介服務最為活躍的上海為例,2002年之前在上海,外資中介機構在國內主要從事的是中高檔物業(yè),如以豪宅、休閑不動產、商業(yè)不動產等為主的租賃買賣業(yè)務,而本土傳統(tǒng)的中介機構則主要從事中低端的物業(yè),如普通二手房、商品房……
今天的房地產中介服務,不再是單一的房地產咨詢、價格評估,還有房地產經紀等活動,房地產中介企業(yè)也不再是單一為賣方(即一級房地產市場中的房地產開發(fā)商和二級房地產市場中的房屋產權人)服務,更多的要對消費者即購房者負責,充當著"中間人"這一角色。在這些專業(yè)的交易活動中必然產生專業(yè)類型的風險,因此參與房地產中介法律關系的各個主體需要對房地產中介活動中可能出現(xiàn)的各種法律風險加以了解并作出積極的預防措施。
二.房地產中介活動中的法律風險
房地產中介從法律角度解釋是一種民事法律關系。這種民事法律關系中各個主體的聯(lián)系主要是通過與房地產中介有關的合同。在房地產中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀合同等。作為房地產中介機構以及房屋產權人(使用人)、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風險,實現(xiàn)交易目的,獲得預期利益。
(一). 通過中介進行房屋買賣是目前房地產中介機構容易出現(xiàn)法律風險的一項業(yè)務,其中比較常見的法律問題有:
1. 來自交易主體方面的風險。
交易主體的風險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件,就是說出賣人并非房屋所有權人或者未獲得房屋所有權人的有效授權。
對于不同的房產所有人,其在房地產市場進行交易的動機各不相同,有的人想賣小房換大房,有的人想低價買高價賣,有的人則是由于出現(xiàn)法律糾紛或陷入債務危機,還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如,夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋;房屋產權共有人未經其他共有人同意私自將房屋出售;職工不告知單位便把單位擁有部分產權的公房出售等等。上述情況在認定合同法律責任時一般認定合同效力待定,或者直接認定合同無效。
買方委托中介機構選購房屋,是出于對中介機構專業(yè)人士的信任和信賴,因此,對于交易主體是否合法,房地產中介機構應當進行嚴格的審查,如果中介機構未盡審查義務,導致合同無效,給交易一方造成損失了,就應當承擔相應的責任。
2. 來自交易標的物的風險。
交易標的物即是用于交易的房屋,中介機構應當對房屋的有關情況予以調查,如果出現(xiàn)下列情況,中介機構應當告知該交易標的物不能進行轉讓:①交易標的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍;②房屋權屬有爭議或者房屋已出租他人,出賣人未依規(guī)定通知承租人而侵害承租人優(yōu)先購買權的;③房屋已設定抵押,未經抵押權人書面同意轉讓的;被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權屬轉讓的;④交易房屋存在嚴重的質量瑕疵等。
如果房地產中介機構明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務,給合同一方(一般指買方)造成損失的,應當承擔賠償責任,當然如果是委托人(一般指賣方)刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產中介機構造成經濟損失的,則由委托人承擔相應的賠償責任。
3. 來自交易合同、交易手續(xù)方面的風險。
房屋屬于不動產,其交易規(guī)則有別于一般動產。房屋產權及相關權利的發(fā)生、變更等均需到政府有關部門進行登記,出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產生房屋所有權變更的法律后果。買賣雙方要交納相關稅費,辦理產權過戶手續(xù),房地產管理部門才會核發(fā)過戶并頒發(fā)產權證書。
但是在房屋交易過程中,如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發(fā)爭議,其中一方的權益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現(xiàn),房地產中介機構還應提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定,這樣做的目的也是為了使房地產中介機構避免不必要風險和損失。
房地產中介機構如何防范以上述及的諸多的法律風險,關鍵是應當在交易前對交易房屋的產權等情況作一個徹底的了解,謹慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托、獨家等關聯(lián)合同。同時為了避免給委托人造成損失,還應認真審查該房屋產權證明、有無權利限制等情況,如中介機構未能盡到謹慎審查的義務,致使房屋產權人或購房者因此遭受損失的,房地產中介機構應承擔賠償責任。
(二). 房地產評估過程中出現(xiàn)的法律風險:
1、過失引起的風險。
這一風險包括估價師未盡到義務、受客觀條件限制,對可能存在的事項未能如實披露等。
一般情況下,估價風險與主觀因素關聯(lián)較大,如因專業(yè)能力和工作態(tài)度導致產生風險。專業(yè)方面的風險如估價人員未能正確掌握房地產價值標準對估價的影響,使估價目的與估價方法、估價價值不匹配,或估價報告文字敘述不當,造成委托方誤解,或估價人員對評估參數(shù)及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握,而導致估價結果與事實相差懸殊,從而引發(fā)估價糾紛風險。
由工作態(tài)度引發(fā)的風險,主要表現(xiàn)有估價人員工作態(tài)度不認真,估價報告質量低劣,或受自身執(zhí)業(yè)能力限制,使估價結論發(fā)生較大偏差,在未明確委托評估房地產的情況下,就盲目估價,導致估價不實。另外在對國家相關政策理解不夠充分的情況下,輕率確定經濟性貶值率或貶值額,以及估價人員與委托方有利害關系,使估價結論失去公允性,從而發(fā)生經濟糾紛的風險。
2、非過失風險,主要系客觀因素引發(fā)的風險。
包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外,由
客觀外界不確定因素引發(fā)的風險也比較多,通常情況下有,委托評估房地產的情況未能真實告知評估人員,或有意拖延提供有關證件而造成評估不準確造成了經濟糾紛,例如隱瞞產權不明晰、產權證明文件不完整等情況,致使估價嚴重失實。同時,法律、經濟政策等方面不可預料的變化也會導致某些風險。另外,由于我國統(tǒng)計資料的存在不系統(tǒng)、不完全、嚴重滯后的問題,給估價操作帶來難度,易造成估價失實而引發(fā)爭議。委托方對估價報告使用不當,也容易產生風險,造成經濟糾紛。 根據(jù)建設部《城市房地產中介服務管理規(guī)定》,其中專章對房屋中介機構從業(yè)人員和機構、業(yè)務的管理予以了規(guī)定,對于其法律責任未有專門明確,只是強調了違反管理規(guī)定的一般罰則,即行政責任問題,對于刑事責任規(guī)定了"房地產管理部門工作人員在房地產中介服務管理中、貪污受賄的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任"。廣泛的法律責任還包括民事法律責任,通常,合同責任既包括合同約定的責任,同時也包括法律規(guī)定的責任。其中,合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規(guī)定,違約方就應當按照約定向守約方承擔責任;對于沒有約定的情形,應當按照法律規(guī)定追究違約方責任。
中介機構為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術以及居間業(yè)務等方面的服務,可以根據(jù)合同約定的違約責任和《合同法》的有關規(guī)定承擔民事法律責任,承擔法律責任的方式有返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等,可以單獨適用,也可以合并適用,對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。
三.如何減少房地產中介機構的行業(yè)風險,促進行業(yè)良性發(fā)展
(一). 房地產中介機構自身應盡妥善謹慎的審查義務。
房地產中介機構在經營活動中應盡的謹慎審查義務,前面已經陳述,此處不再贅述。
(二). 設立房地產中介機構行業(yè)責任險,轉移部分風險,促進行業(yè)的良性發(fā)展。
1、何謂行業(yè)責任險。
行業(yè)責任險,又稱為專業(yè)賠償保險,是指保險公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務過程中因疏忽、過錯,造成其委托人或其它利害關系人的財產損失或人身傷亡,而應當承擔的賠償責任。
行業(yè)責任險是化解執(zhí)業(yè)風險的有效手段之一。在一些發(fā)達國家,法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務行業(yè)的專業(yè)人員必須購買行業(yè)責任險,即常說的強制保險。行業(yè)責任險,作為責任保險的一個重要組成部分,從誕生至今已經有一百多年的歷史。1885年,在英國出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責任保單——藥劑師過失責任保單,但由于種種原因,行業(yè)責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視,發(fā)展十分緩慢。而此后,隨著經濟的發(fā)展和法律的完善,發(fā)達國家因行業(yè)過失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多,因此,行業(yè)責任保險開始逐漸引起大家的關注,市場對行業(yè)責任保險的需求被極大地激發(fā)。目前,在發(fā)達國家的保險市場上,行業(yè)責任保險已經涵蓋了醫(yī)生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產經紀人、保險經紀人和人、公司董事和高級職員等數(shù)十種不同的行業(yè)?？梢哉f,行業(yè)責任保險在發(fā)達國家的保險市場上占有十分重要的地位。
2、我國已推行的有關行業(yè)責任險。
和發(fā)達國家相比,我國的責任保險起步較晚,水平也不高,據(jù)業(yè)內人士介紹,國外責任險業(yè)務占其財產險業(yè)務總量的比例平均在15%以上,而目前我國責任保險業(yè)務量只占整個財產險業(yè)務的3%左右,并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產品責任險、公眾責任險等少數(shù)險種上,行業(yè)責任保險所占比例雖然很少,但這一領域的市場潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此,近段時間國內各家保險公司顯然加快了行業(yè)責任保險的市場開拓和營銷,例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫(yī)療責任險、律師責任險、建筑工程責任險等新的責任險種,并準備繼續(xù)推出校園(方)責任險、物業(yè)管理責任險等全國性的新險種。
行業(yè)責任保險的不斷發(fā)展不僅對合理規(guī)避行業(yè)責任風險、保障當事人權益具有重要的意義,同時社會經濟的發(fā)展、科學教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業(yè)責任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經濟水平的不斷提高,公眾對專業(yè)人士履行職責的期望值在不斷升高,消費者的自我保護意識也在不斷增強,法律環(huán)境的進一步完善也給消費者依法保護自身權益提供了強有力的保障,這使得行業(yè)責任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面,隨著我國社會主義市場經濟建設的不斷發(fā)展,那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業(yè)職業(yè),如公證、會計、律師、醫(yī)生等都已經開始逐步走向市場化,它們成為自主開展業(yè)務、獨立承擔責任的法人機構,因此,一些過去由國家負擔的行業(yè)賠償責任將逐步由機構和個人自行承擔,這些都有效地激發(fā)了市場對行業(yè)責任保險的需求。此外,隨著改革開放的深化和社會經濟的發(fā)展,會計、
公證、律師等行業(yè)成了社會上的熱門行業(yè),和老百姓的關系也越來越緊密,但同時這些專業(yè)行業(yè)也面臨著來自社會各個方面的道德風險,如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防,因此,買份保險轉移一下風險也就成了情理之中的事了。 3、房地產中介機構設立行業(yè)責任險的必要性和重要性。
我國目前尚未設立房地產中介機構的行業(yè)責任險,因此除了在合同中對風險的防范作出約定外,如能積極利用社會保險手段來轉移部分風險,對于保障整個房地產中介市場經營活動的順利發(fā)展,是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發(fā)展中保險市場來說,差距代表著挑戰(zhàn)和機遇,也意味著巨大的市場潛力和發(fā)展空間,占據(jù)了這一市場的主動權,就有可能在這一業(yè)務領域大有作為。對于保險公司而言,誰先開辟新的險種,誰就可能占領先機,而且房地產中介機構的市場規(guī)模正是推行這一行業(yè)責任險最有利的市場保障。
房地產中介機構參保行業(yè)責任險,從而使作為被保險人的房地產中介企業(yè)在承辦房屋中介業(yè)務過程中,因過失給委托人及其利害關系人造成的損失,可由保險公司在賠償限額內負責賠償。有了這種專業(yè)保險的保障,房地產中介機構無疑吃了一顆定心丸,在業(yè)務開展和企業(yè)規(guī)模發(fā)展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設立房地產中介行業(yè)責任險有利于保障安全交易,即使產生糾紛也會將風險轉移,對保障當事人合法權益也起到了積極的作用。
房地產中介行業(yè)責任險設立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產中介市場,實現(xiàn)房地產中介行業(yè)加速整合,進入良性循環(huán)發(fā)展,從而實現(xiàn)房地產中介企業(yè)和保險企業(yè)的雙贏。如今,我國的社會主義市場經濟正走向進一步的完善和健全,市場經濟乃是一種信用經濟的觀念日漸深入人心,信譽立則企業(yè)興,信譽失則企業(yè)衰。誠信是社會形成過程中逐漸發(fā)展出的社會契約之一,也是社會得以健康發(fā)展的前提之一。誠實信用原則要求房地產信息的真實、準確,是房地產中介機構提供房地產中介服務的基本條件,不偏不倚如實地向客戶提供信息,既是對房地產中介機構的職業(yè)道德的要求,也是其專業(yè)水準的體現(xiàn)。房地產中介機構提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優(yōu)、缺點,必然會損害當事人權益的,設立房地產中介行業(yè)責任險有益于房地產中介真正在品牌化道路上發(fā)揮誠信作為一種隱性資源的優(yōu)勢。
但并不是說房地產中介機構投保了行業(yè)責任險就可以高枕無憂,因為房地產中介行業(yè)責任險仍然屬于一種財險,對于造成損失產生賠償責任的責任人,保險公司仍有進一步索賠的權利。房地產中介機構仍然需要加強業(yè)務學習與交流,提高房地產評估師、經紀師以及相關從業(yè)人員的整體執(zhí)業(yè)水平,健全中介機構內部管理制度。
4、設立房地產中介機構行業(yè)責任險的應注意的免責條款。
2001年張某(男方)曾經是某外企工作的白領,收入頗豐,在婚前自己一次性付全款購買的一套商品房,后來他與陳某(女方)喜結良緣,共同生活了5年,后女方提出離婚,男方也同意,但就房產問題沒有達到一致意見,雙方訴訟至法院,后法院認定此房產是男方張某的個人財產在離婚訴訟中不進行分割,對雙方共同生活期間的其他財產依法進行了分割。
說明:按我國婚姻法第18條規(guī)定一方的婚前財產是個人財產,同時按最高法院司法解釋這樣的財產“不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產?！庇捎谖覈郧霸兴痉ń忉屢?guī)定夫妻個人的財產在經過一段時間后可轉化為共同財產,但這樣的規(guī)定目前已經廢止,這樣的個人財產轉化為共同財產的情況已經不會產生的。因此無論本案中張某夫妻共同生活多長時間,張某在2001年個人購買的房產仍不會轉化為共同財產。需要強調的是,目前有些老年人再婚時其實也涉及類似法律問題,如有的老年人在喪偶后要再婚,但又顧慮自己的房產會因雙方生活一段時間后變成雙方共同財產,如果離婚再面臨分割,其實按前面講的法律原則,這一情況不會出現(xiàn)。
另外,上面講的案件涉及到的是私產房,如果是公產房,則情況可能就不同了。請看另一案例,男方趙某婚前承租了一套公產房,后與女方李某結婚,雙方共同生活了五年,期間因為家庭經濟條件一般也并沒有購買這個房產的產權,后雙方因家庭瑣事產生矛盾,男方起訴離婚,女方同意離婚,但提出要求獲得此房產的承租權,后法院經過審理判決此房產歸女方承租,給男方適當補償。同樣是房產也是婚前獲得的,為什么這個房產在離婚時就分割了,這要詳細分析。首先,這兩個房產的性質不同,前面第一個案例中張某的房產是私產房,產權屬于公民個人所有,后邊趙某的房產是公產房產權屬于國家所有,趙某獲得的只是這一房產的承租權、居住權。其次,這兩個案件適用的法律規(guī)定不同,前一案件適用的是婚姻法,后一案件中適用的是最高法院的一個司法解釋《關于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》,這一司法解釋規(guī)定,“婚前由一方承租的公房,婚姻關系存續(xù)5年以上的” 雙方均是可以主張承租權的。也就是說這樣的情況下的承租權雙方可以分割,“承租方對另一方可給予適當?shù)慕洕a償?！睆倪@個案例中可以看出離婚案件中對于房產的分割,要詳細分割,看似相同的房產,僅是細微的變化,案件的結果就大相徑庭,如果有了這方面的爭議必須仔細小心,否則失之毫厘,差之千里,如有這方面的法律問題,事先咨詢律師是非常必要的。
關鍵詞：合同生效 合同履行 債權行為 物權行為 物權變動 法律事實
對于物權變動理論的系統(tǒng)研究，學界已經開展得較為廣泛和深入。在司法實務界，也基本上經歷了一個從“房屋買賣合同未經登記無效”，到“未經登記，房屋買賣合同也應有效”的實踐過程。這為理解合同生效與物權變動的關系奠定了理論基礎?，F(xiàn)結合自己的工作實踐，透過物權變動區(qū)分原則，對理解合同生效與物權變動關系作一些闡釋和理論分析。為了闡明這一問題，不妨先看一則司法實踐中的案例。
物權變動案例分析
侯某于2005年5月1日租賃張某之父的一套三居室住房中的兩間，租賃合同中僅載明了租金為300元／月及租賃的起算時間2005年5月1日，未規(guī)定到期時間，并和張某之父共同居住。同年11月8日，張某之父將該套住房以15萬元賣于侯某，合同簽訂后因張某之父購買的新房推遲交工，雙方仍然共同居住，且沒有辦理產權過戶手續(xù)，住房一直在張某之父名下。2006年3月5日張某之父突然去世，張某要求侯某搬出房屋，把住房歸還自己，但侯某認為，自己與張某之父簽有購房協(xié)議，且已經支付購房款，該套住房歸自己所有，拒不搬出。張某無奈，到法院，請求法院宣告候某所持購房協(xié)議無效，并判令侯某歸還房產。
一審法院經審理查明，購房協(xié)議是雙方的真實意思表示，合法有效，且侯某已經支付購房價款，判決駁回張某訴訟請求，爭議房產歸侯某所有。張某不服，提起上訴，二審法院審理后認為，購房協(xié)議是雙方協(xié)商一致的結果，真實有效，但在張某之父去世前，爭議房產未辦理過戶手續(xù)，所有權未發(fā)生轉移，是張某之父的遺產，張某作為其父唯一合法繼承人請求該遺產，依法應予支持，判決侯某于一個月內搬出爭議房屋，歸還給張某。
對于二審法院的判決，許多人不理解。但是，二審法院這樣判決是合法的，在法理上也講得通的，下面筆者述之。
該案中合同(購房協(xié)議)的效力問題
我國《臺同法》規(guī)定，合同是當事人雙方設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。無效的合同，是指欠缺合同生效要件，自始無效，永遠無效的合同?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”該案中的購房協(xié)議，是雙方真實意思的表示。不符合《合同法》第五十二條所列合同無效的情形，法律、行政法規(guī)也沒有規(guī)定購房合同辦理批準、登記等手續(xù)后生效。所以，該案購房協(xié)議是合法有效的，兩級法院均判決認定購房協(xié)議有效是有依據(jù)的，是正確的。
該案中爭議房屋所有權歸屬問題
房屋是不動產，其所有權轉移不僅需要當事人雙方合意，而且還需要經過登記這一不動產物權變動的公示方式，亦即當事人雙方到房產管理部門辦理不動產登記簿變更手續(xù)，把房屋所有權人的名字由出賣人變更為買受人后，始得生所有權轉移之效力。否則，即使買受人已經支付購房價款，出賣人已經交付房屋的占有，買受人已經實際占有和使用房屋，也不產生所有權轉移之效力。反之，即使買受人沒有支付購房價款，沒有占有使用房屋，只要履行了變更登記手續(xù)，也會生所有權轉移之效力。
我國當時有效的法律法規(guī)均有相關規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a管理法》、《城市房屋權屬登記管理辦法》均規(guī)定，房地產轉讓或者變更時，應當申請辦理房產變更登記；《城市私有房屋管理條例》第六條明確規(guī)定“房屋所有權轉移或者房屋現(xiàn)狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)”，《城市房屋權屬登記管理辦法》規(guī)定“房屋權屬證書是權利人依法擁有房產所有權的唯一合法憑證”。這些規(guī)定必須遵守，當事人必須照此辦理。該案當事人沒有辦理房屋所有權轉移登記手續(xù)，沒有進行房屋所有權轉移公示，依法沒有發(fā)生房屋所有權轉移的效力，侯某并沒有取得爭議房屋的所有權。
那么，該案爭議房屋的所有權到底歸誰呢?在張某之父生前，應當歸張某之父，這是毫無疑問的，張某之父去世后，自然就是張某之父的遺產，應當按照《繼承法》的規(guī)定辦理。我國《繼承法》第二條規(guī)定“繼承從被繼承人死亡時開始”。張某之父去世之日，也就是其繼承人開始繼承之時，其遺產(包括該案爭議房產)依法轉歸其繼承人所有，張某作為唯一合法繼承人，依法繼承其父所有遺產，自其父去世之時，該案爭議房產就成了張某的財產。張某要求侯某歸還房產，應當?shù)玫椒ㄔ褐С帧?/p>
合同生效與物權變動的關系
涉及物權變動的合同之生效與物權變動，是既有聯(lián)系，又有區(qū)別的兩個法律事實，要想厘清二者之間的關系，必須明白物權變動的區(qū)分原則。物權變動的區(qū)分原則，是指在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因行為與物權變動的結果行為作為兩個法律事實，他們的成立生效與否，依據(jù)不同的法律依據(jù)據(jù)以判斷。物權變動的原因行為，即是債權行為，是以發(fā)生、變動、消滅債權債務關系為目的法律行為。物權變動的結果行為，即是物權行為，以設定、變動和消滅物權為目的的法律行為。物權行為與債權行為相互區(qū)別，獨立存在。
涉及物權變動的合同，從合同簽訂到履行完畢，當事人的法律行為分為債權行為和物權行為。要約行為，承諾行為，簽字行為，蓋章行為以及某些合同的報批行為，均屬債權行為；履行義務行為，接受權利行為，動產的交付行為，不動產的登記行為，均屬物權行為。債權行為是原因行為，物權行為是結果行為。當事人完成債權行為，所生之法律效果是使合同成立和生效，在當事人之間產生債的權利義務關系；當事人完成物權行為，是履行合同，所生之法律效果是使物權在當事人之間發(fā)生變動。合同成立生效后，在當事人之間僅產生債的權利義務關系，在債權法上具有約束力；合同的成立生效，并不意味著物權就當然地發(fā)生了變動，物權變動是物權行為的結果，由物權法調整和規(guī)范。
債權行為是物權行為的前提和基礎，物權行為是債權行為的要求和后果。區(qū)分
債權行為與物權行為的意義在于，由于債權系相對權，不能對抗合同以外的第三人，一般情況下與第三人無關，因此無須公示。而物權是對世權，可以對抗合同以外的第三人，所以必須公示，以示公信。同時，區(qū)分債權行為和物權行為對正確處理合同糾紛也具有十分重要的意義。債權行為直接引起債權關系成立、變更或消滅，而物權行為則直接引起物權取得、變更或消滅(孫憲忠，1997)。訂立合同行為本身不能直接導致物權變動生效，因為訂立合同的行為是債權行為。導致物權變動生效的是動產交付、不動產登記等物權行為。債權行為，亦即訂立的合同，是否存有瑕疵、效力之有無、是否應當撤銷，以債權法進行判斷。物權行為之效果有無，物權變動與否，以物權法進行判斷。就本文前述的案例而言，就是判斷當事人之簽約行為(購買房屋的行為)是否成立、生效，須以債權法――《合同法》相關規(guī)定來衡量，只要當事人的簽約行為不違反法律的強制性規(guī)定就應認定合法有效。對此兩級法院的認識是一致的，是完全正確的。至于案例涉及的不動產(房屋)是否發(fā)生了變動，則必須要以相關的物權法律來衡量和判斷。
不動產登記、繼承與物權變動
如前所述，就不動產而言，導致物權變動生效的法律事實一般為產權的登記過戶行為，但這似乎并不能解決本文前述案例中張某之父死后的房產爭議。因為依據(jù)這一物權變動理論，無論判決張某取得房產，還是侯某取得房產，都是有缺陷的：張某要想取得房產，必須再有一個持有關繼承的合法手續(xù)到登記部門辦理登記過戶的行為，侯某要想取得房產，則必須再有一個持有關買賣合同等手續(xù)到登記部門辦理登記過戶的行為，即他們都必須再履行一個“不動產登記”行為，才能使得所爭議房產這一不動產物權發(fā)生變動，否則只能將這一物權停留在原來的狀態(tài)。而事實上，物權在法律上是一個不間斷的狀態(tài)，是不允許有間隔的“真空狀態(tài)”存在的，法律也是不會承認死人擁有財產權的。因此，凡采納物權區(qū)分原則的國家，法律在規(guī)定“登記行為”作為不動產物權變動生效的法律事實的一般常態(tài)規(guī)定之外，又都規(guī)定一些非常態(tài)的法律事實作為例外。正如案例中所涉及的“繼承”就是一種非常態(tài)的不動產物權變動之法律事實，而無需再辦理登記行為即發(fā)生物權轉移的法律效力。對此，不僅我國《繼承法》有明確的規(guī)定，即“繼承從被繼承人死亡時開始”。也就是說。被繼承人的財產歸屬主體是無間隔、連續(xù)的，被繼承人死亡之時就是其財產主體由被繼承人轉歸繼承人之時，中間絕不存在“真空狀態(tài)”，只不過在繼承人為多數(shù)人時財產所有權的主體為該多數(shù)人所共有，直到該財產被該共有人實際分割止。而且從2007年頒布和實施的《物權法》來看，也是給予肯定的，如《物權法》第29條規(guī)定“因繼承或者受遺贈取得物權的。自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力”。不過需要說明的是，依據(jù)繼承這一方式取得物權的當事人(繼承人)，雖然在被繼承人死亡之時無需辦理登記手續(xù)，就取得了該遺產的物權，但當他要處分該物權時，根據(jù)法律的規(guī)定則必須先辦理登記手續(xù)，否則其處分行為不發(fā)生物權效力。據(jù)此，對照案例中張某之父死后的房產爭議，其物權歸屬便一目了然了。當然，侯某在向物權取得人張某交付該房產時，可以向其主張自己已支付的購房款這一債權，且數(shù)額以張某之父的遺產額為限。
結語
我國《物權法》第九條規(guī)定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅。經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l規(guī)定了不動產物權變動的基本規(guī)則：依法登記是不動產物權變動的生效要件。未經登記，不產生物權變動的效力?！段餀喾ā返谑鍡l規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！薄逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效?！痹搩蓷l規(guī)定了不動產交易合同生效的基本規(guī)則：不動產交易合同自成立時生效，物權登記與否不影響合同的效力。這些法律條文體現(xiàn)了物權變動區(qū)分原則，即合同生效與否與物權是否實際發(fā)生變動涉及兩個不同的法律事實，依據(jù)不同的法律依據(jù)進行判斷，合同是否生效依據(jù)債權法律判斷，物權是否變動依據(jù)物權法律判斷。
依據(jù)債權法律的規(guī)定和理論，訂立以物權變動為目的合同的行為是債權行為，合同只要具備應有的形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益，就產生法律效力，就在合同當事人之間產生拘束力。但是，雙方當事人是否真正的履行了合同，并不影響合同的效力，而依法生效的合同也不必然導致物權的變動。依據(jù)物權法律的規(guī)定和理論，要想獲得物權變動的效果或者結果，必須要有當事人的動產交付行為和不動產物權變動的登記行為。亦即物權變動必須通過交付和登記予以公示始得生效，是實施物權行為的結果。
參考文獻
1.孫憲忠.德國當代物權法.法律出版社.1997
2.魏掘瀛主編.民法.北京大學出版社.2000
第二條 凡在城市規(guī)劃區(qū)范圍內的房產買賣、租賃、贈與、繼承、拆遷補償、典當、交換、政府征購等涉及房產價值或價格評估的，均適用本辦法。
第三條 市、縣房產行政主管部門，負責本行政區(qū)域內房產評估管理和監(jiān)督工作。
第四條 凡從事房產評估業(yè)務的單位，須向當?shù)胤慨a行政主管部門提出申請，經資格審查認證后，到市工商行政管理部門領取營業(yè)執(zhí)照，方可從事房產評估業(yè)務。
房產評估機構應具備以下條件：
（一）有自己的名稱和組織機構；
（二）有固定的從業(yè)場所；
（三）有一定的注冊資金；
（四）有專業(yè)房地產估價師或一定數(shù)量的估價員；
（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它條件。
未取得房產評估資格的人員，不得從事房產評估。
第五條 房產評估，當事人可委托房產評估機構進行，但涉及由政府給予當事人補償或賠償?shù)模氂煽h以上人民政府房產行政主管部門設立的評估機構承辦。涉及國有資產轉移的，評估后應到國有資產管理部門登記備案。
第六條 房產評估應當遵循公正、公平、公開的原則，按照國家規(guī)定的技術標準，以各類房屋的重置價格和標定地價為基礎，并參照當?shù)厥袌鰞r格進行評估。
第七條 進行房產評估，必須提供房屋所有權證及該房屋占用范圍內的土地使用權證和其它相關的證件。委托評估的當事人還須與評估機構簽訂房產評估委托協(xié)議書。
第八條 房產委托評估按下列程序辦理：
（一）業(yè)務受理；
（二）制定作業(yè)計劃書；
（三）現(xiàn)場勘查；
（四）收集整理相關的資料；
（五）選擇評估方法；
（六）撰寫評估結果書或報告書；
（七）送達評估結果書或報告書及收取評估費。
第九條 房產評估機構應于收到評估申請書之日起十五日內完成評估作業(yè)，并向申請人出具評估結果書或報告書。
第十條 房產評估結果一年內有效，超過期限的應重新評估。
第十一條 評估機構應按物價部門核發(fā)的收費許可證及其收費標準收取評估費。
第十二條 當事人對房產行政主管部門設立的評估機構出具的評估結果有異議的，可在收到評估結果書或報告書之日起十五日內申請復核，對復核結果仍有異議的，也可向人民法院起訴。
第十三條 當事人對評估結果要求保密的，評估機構及有關人員不得向他人泄露，但司法機關要求提供的除外。
第十四條 評估人員與申請評估項目當事人有利害關系的應當回避。
第十五條 評估人員違反本規(guī)定，牟取私利，弄虛作假，故意抬高或壓低標的物價值，給國家或他人造成財產損失的，由房產行政主管部門給予行政處分，并視情節(jié)依法給予行政處罰；構成犯罪的，移送司法機關追究刑事責任。
第十六條 未取得評估資格或未領取營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房產評估的，由工商行政主管部門依法給予行政處罰。
第十七條 任何單位和個人都不得在評估過程中提供偽證，阻撓評估人員依法進行評估工作。對于提供偽證或阻撓評估工作正常進行的，由房產行政主管部門給予警告；情節(jié)嚴重，違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》的，由公安機關予以處罰；構成犯罪的，移送司法機關追究刑事責任。
關鍵詞：房產租賃業(yè)務風險 防范措施 管控機制
一、房產租賃業(yè)務面臨的風險
（一）租賃標的法律風險
房產出租首先遇到的是房產是否有權出租的法律問題。例如，租賃房產標的若是“劃撥”，則未經人民政府批準，不得出租；經批準便出租的，不管原因，應將租金中的土地收益部分上交國家。房產標的證件不全的租賃，就不符合房屋租賃合同法相關法律，應該取消房地產租賃業(yè)務。
（二）房產租賃合同風險
租賃合同風險是房產租賃的主要風險。簽訂合同的雙方都要承擔合同風險，在簽訂前與執(zhí)行中都要承擔風險。合同就是租賃執(zhí)行的必要條件，沒有合法合同的租賃就是最大的風險，而且規(guī)范的合同也維護了租賃雙方的權利義務，但也是風險、糾紛最容易發(fā)生的地方。需要防范的租賃合同風險有：
1、承租主體風險
承租主體選擇不當是造成的風險的起因。防范這樣的風險應先審查承租人的營業(yè)執(zhí)照、資信狀況、營運能力和履約能力等基本情況。本身不具有民事主體資格的一方，不能作為簽訂租賃合同的一方。
2、租賃期限不明產生的風險
合同中期限不明，導致權利義務的執(zhí)行也不明。甚至在租金、折舊、使用權等方面問題上，不但要精確到月，而且要精確到天，在某些特殊時段的特殊租賃的補充說明也很重要。
3、租金產生的風險
租金怎么收，是否會形成時滯，形成清欠風險，租金收不回來等是租賃中最敏感的問題。承租人違約、發(fā)生變故、破產等人為的不交租金或是失去還租能力，均會引起租金風險。如果在合同中出現(xiàn)租金承擔不明確，房屋出現(xiàn)的像水電費、維修費、物業(yè)費等不必要的損失與糾紛也屬于租金風險。尤其是企業(yè)房產租賃，這些風險會造成較大損失。對于資金的延付與拒付對應在合同中，也要寫好相應的賠償責任，由此產生的風險就不會給清欠等問題帶來很多麻煩。
4、改擴建產生的風險
一般合同上都要寫明“未經出租人同意，不得改擴建房屋”，承租人擅自變動房屋需要承擔一切后果。出租人如果同意擴建，雙方就擴建費用等事宜要寫清楚，若寫不清楚，又沒有責任控制，所產生的過錯，費用由雙方按照過錯分擔，其中涉及的糾紛往往對出租方不利。
（三）承租人帶來的風險
承租人帶來的風險一般有以下幾點，擅自改變用途；違章搭建和裝修不當；安全環(huán)保問題；從事違法活動等等。
二、房地產租賃風險防范措施
（一）房屋產權明晰，合同文本規(guī)范，簽訂前經法律專業(yè)人事審核
首先出租的房產產權必須明晰，屬于企業(yè)有權出租資產。其次合同約定條款、文本格式符合法律要求，經過法律專業(yè)人事的審核，是有效的房屋租賃合同。合同制定規(guī)范嚴謹。嚴格按照《合同法》擬定合同，充分考慮租賃期間特殊情況的發(fā)生，逐級上報公司法律事務辦、集團公司審核，提升合同的法律效應，有效規(guī)避租賃法律風險。
（二）慎重選擇客戶，尋求優(yōu)質承租客戶資源
資信優(yōu)良客戶的選擇是實現(xiàn)房產收益保值增值的關鍵，把承租客戶的整體實力作為考量的重點，通過實地調研、多方取證，充分了解客戶的資信狀況，優(yōu)中取優(yōu)，以確定信譽良好、經營風險小、合作意愿高、付款及時的租賃合作對象，以保證房產收益的長期穩(wěn)定性。
（三）建立以客戶測評風險評級為基礎的客戶信息系統(tǒng)
定期對現(xiàn)有客戶進行合同履行等級測評，建立承租客戶的風險測評檔案。對延期付租，違反租賃合同的客戶建立黑名單，預防后期租賃風險。持續(xù)不斷地收集與企業(yè)房產相關的內部、外部信息，并對收集的信息進行必要的篩選、提煉、對比、分類，確立不同地域房產的客戶行業(yè)定位，優(yōu)選出資信優(yōu)良、獲利能力強的優(yōu)質客戶行業(yè)群。
（四）深入調研，找準市場定位
合理租金定位，減少、避免房產空置率?？罩檬欠慨a財務風險的直接體現(xiàn)，空置就意味著房產經營不善；因而企業(yè)要隨時了解、調研房產所處地域的市場狀況，制定出合理的房產租賃價格；減少、避免房產空置率，實現(xiàn)企業(yè)房產收益的最多化。
（五）服務人性化、優(yōu)質到位
定期回訪客戶，與客戶建立良好承租關系，以優(yōu)質的服務做出企業(yè)口碑，使客戶留得住。通過回訪，可以清楚的掌握客戶的最新動向和物產使用狀況，及時了解客戶的服務需求。在服務中，充分考慮客戶的特殊要求，在保證公司基本利益的基礎上，換位思考，采取個體化方法和人性化服務，盡量做到一事一議、一戶一制，化解問題、解除顧慮，增強客戶的租賃信心，有效鞏固租賃成果，提高房產的續(xù)租率。
三、強化房產租賃風險防控流程內部管控機制
（一）建立風險防范內控體系
對于房產租賃業(yè)務管理首先要從合同管理上把住關，建立財務、法律、市場調研等多部門共同管控的風險防控內部監(jiān)督機制。分析房產租賃業(yè)務中合同文本、承賃客戶、租賃價格等方面可能存在的風險，并從風險發(fā)生的環(huán)節(jié)出發(fā)，結合業(yè)務流程針對該風險提出防控體系的構建。
（二）強化合同制定和審核流程，建立多部門聯(lián)簽制度
企業(yè)或業(yè)主應規(guī)范合同起草、制定、審批、簽訂、履行等一系列環(huán)節(jié)，在起草租賃合同文本時要形成規(guī)定制式標準，完善條款，把能預計到的風險降到最低，把可能會出現(xiàn)糾紛的環(huán)節(jié)盡量在合同中體現(xiàn)出來。合同文本簽訂前經過法律專業(yè)人事的把關，加強合同文本的審查，成立專門的復查小組重點對承租人的資信和履約能力進行核查。合同文本審查通過后，經過多部門聯(lián)簽和公司審批方能生效。
（三）細化日常管理，為后續(xù)工作打好基礎
首先要制定臺賬。對于企業(yè)的房地產租賃，承租人、使用人、租賃價格、期限、用途等等信息都要統(tǒng)計好，以便有據(jù)可查，為后期租金回收打好基礎。尤其是對可能出現(xiàn)法律糾紛的事情，要做好事前的責任說明。其次要對租賃過程做好監(jiān)督管理。出租人應定期對出租房屋進行檢查監(jiān)督，檢查承租人執(zhí)行合同情況，發(fā)現(xiàn)異常及時制止，及時提出整改要求。
參考文獻：
關鍵詞：房產；繼承法；公證
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A
文章編號：1005-913X（2016）09-0035-02
房產繼承是指按照《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，在被繼承人死亡之后，其遺留下來的房產按遺囑繼承或法定繼承由其遺囑繼承人或法定繼承人繼承的所有的法律行為、法律事實。在辦理房產繼承公證時，位注意以下幾個問題。
一、繼承是從被繼承人死亡時開始的
繼承是繼承人依法承受被繼承人遺產的民事法律行為?，F(xiàn)實生活中，部分老年人為了避免子女們日后為爭房產發(fā)生糾紛，會想到提前要求其中的一些子女辦理放棄繼承公證。這種理解是錯誤的，這涉及到繼承開始時間的問題。我國《繼承法》第二條規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時開始”。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國繼承法）若干問題的意見》中的第一條也規(guī)定：“繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時開始。失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期，為繼承開始的時間”。擁有房屋產權的房主在世，有權處理房產的是其本人，其子女是沒有處分權的。只有房屋所有權人死亡以后，繼承才產生法律效力。
二、被繼承人生前對所屬房產具有合法產權
繼承人依法取得的遺產，必須是被繼承人生前個人所有的合法財產或者是依法可以繼承的其它合法財產權益。不能把家庭共有財產、夫妻共有財產以及合伙財產不加分割地作為遺產來繼承。像這樣的財產必須分割以后屬于被繼承人個人所有的部分才是遺產。
（一）一方的財產及婚前個人財產的界定，是否有婚前財產約定
婚前財產是指在結婚前夫妻一方就已經取得的財產。其關鍵點就是法律上的結婚時間，即當事人到婚姻登記部門登記結婚的時間。男女各自的婚前財產都依法受到法律保護。
對婚前財產的理解應注意以下幾個問題。
1.認定是否屬于婚前財產的關鍵，在于財產權的取得時間是在結婚之前。如果財產權的取得是在婚前，但婚后才實際占有該項財產，其性質也屬于婚前個人財產。像是婚前夫妻一方接受的繼承，所繼承的財產在婚后才予以分割，該財產雖然是婚后所實際得到，但是在婚前就已經取得其所有權，所以應認定為其個人婚前財產。
2.在沒有書面約定的前提下，夫妻各自一方婚前所有的財產，是不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共有財產的。這是與舊的婚姻法截然不同的規(guī)定。
3.婚前個人財產在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失，離婚時一方要求以夫妻共同財產抵償?shù)?，不予支持?/p>
婚前財產約定是一種雙方法律行為，應該具體審查雙方主題是否具有完全的民事行為能力，申辦協(xié)議是否是雙方本人的真實意思表示，協(xié)議內容是否理解、自愿等一系列問題。首先訂立夫妻財產約定的當事人雙方應具有完全民事行為能力。第二，當事人應親自辦理公證，不適用。第三，當事人意思表示要真實，
（二）夫妻共有財產，產權如何劃分
《中華人民共和國繼承法》第二十六條中規(guī)定了：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。遺產在家庭共有財產之中的，遺產分割時，應當先分出他人的財產。”夫妻之間共有的房產，夫妻一方死亡后，如夫妻二人以前沒有對共有財產作出權屬約定的話，首先應分出一半產權為被繼承人配偶的財產，剩余一半才能視為被繼承人的遺產，繼承操作中，其中一半產權屬于繼承遺產，另一半產權屬于被繼承人的配偶贈與給子女。而如果夫妻二人以前對房屋產權有作出權屬約定的話，則應該區(qū)分其約定是否具有法律效力，公證處是否有權利直接采用。
三、遺囑繼承、法定繼承及遺贈的區(qū)別
繼承權的發(fā)生根據(jù)有兩種：一是法律的直接規(guī)定，另一是合法有效的遺囑的指定，即法定繼承和遺囑繼承兩種形式?！吨腥A人民共和國繼承法》第五條中規(guī)定了在繼承開始后，首先按照法定繼承辦理；而如果事先訂立有遺囑或者遺贈的，則按照遺囑繼承或者遺贈辦理；事先訂立有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，則就應該優(yōu)先按照協(xié)議辦理。故在實際的遺產繼承中，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是優(yōu)先于遺囑繼承的，遺囑繼承又是優(yōu)先于法定繼承。
法定繼承是依照法律的規(guī)定，由繼承人按繼承順序、繼承份額進行的繼承?！独^承法》第十條規(guī)定的法定繼承人是：第一順序法定繼承人是配偶、子女、父母。第二順序法定繼承人是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，應首先由第一順序繼承人繼承，沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。這里所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關系的繼子女；所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關系的繼父母；所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關系的繼兄弟姐妹。此外，喪偶的兒媳對公、婆，喪偶的女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務的，也可以作為第一順序繼承人。這就要注意扶養(yǎng)關系的形成事實。
遺囑繼承是指按照被繼承人生前所留下的有效遺囑或者遺贈的內容要求，確定由遺囑繼承人繼承被繼承人遺產的法律過程?！吨腥A人民共和國繼承法》第十六條規(guī)定：公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民也可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。根據(jù)我國《繼承法》規(guī)定，有效的遺囑共有五種形式，氛圍口頭遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、公證遺囑。遺囑的形式不同，其效力也不相同，其中自書、代書、錄音、口頭遺囑，不能撤銷、變更公證遺囑。立遺囑人應在自己意識清晰的時候，有兩個沒有利害關系的見證人在場見證的情況下，在沒有任何外來壓力的情況下，清楚表白自己的真實意志，如有必要，最好進行遺囑公證。公證遺囑是五種遺囑形式中效力最高的遺囑。
遺贈是指被繼承人以遺囑方式表示在其死后將其遺產的一部或全部贈給國家、集體或者法定繼承人以外的其他人的法律行為。遺贈是單方的、無償?shù)姆尚袨?，只須遺贈人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受贈人的同意。
遺贈與遺囑繼承相同之處：二者都是遺產所有權的轉移，這種轉移也都是在遺囑人死后開始。二者的區(qū)別為：遺囑繼承人繼承遺產，同時負責清償被繼承人的債務。受贈人只接受遺贈物，并不接受遺贈人的債務。
四、轉繼承和代位繼承的不同
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國繼承法）若干問題的意見》第52條對轉繼承做出了規(guī)定：繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人。特點有：被繼承人的死亡時間必須早于死亡的繼承人的死亡時間；轉繼承的繼承人范圍包括死亡繼承人的全部繼承人，而不限于晚輩直系血親；轉繼承不僅適用于法定繼承，也適用于遺囑繼承。轉繼承實際是兩個繼承法律關系。例如：甲與乙共同購買房產一處，二人只有一個兒子丙，后來乙突然去世，乙的父親早年死亡，乙死亡以后，乙的母親丁也去世，生前沒有做出放棄繼承的意思表示，現(xiàn)甲女士想把房子過戶到自己名下。實際操作中，這套房產屬于甲乙二人的夫妻共有財產，現(xiàn)乙死亡，且未留下有效遺囑，根據(jù)《繼承法》第10條的有關規(guī)定，按法定繼承中的第一順序繼承人繼承，并且同一順序繼承人的繼承權是平等的。所以，首先將夫妻共同所有的房產中的50%產權劃分出為甲所有，其余的50%產權是乙的遺產，甲、女兒丙和乙的父母共同享有繼承權繼承。因為乙的父親先于其死亡，乙的母親后于他死亡，這就產生了法律上所講的轉繼承，乙的母親丁應繼承的遺產份額轉由丁的法定繼承人繼承。甲想把房產過戶到自己名下，必須在丁的所有法定繼承人及其兒子丙都做出放棄繼承的意思表示后，才能辦理過戶手續(xù)。
人（乙方）：
甲、乙雙方經平等協(xié)商，就甲方轉讓
房屋（以下簡稱“該房產”）之有關法律事務達成如下協(xié)議：
一、乙方接受甲方的委托，指派北京市 律師事務所 律師或其他工作人員作為甲方辦理該房產有關轉讓手續(xù)的人。
二、甲方委托乙方辦理之事項為：
1、就轉讓該房產事宜為其提供法律咨詢；
2、協(xié)助甲方與買受人簽訂有關房屋轉讓協(xié)議；
3、代為辦理該房產的立契過戶手續(xù)；
4、在辦理上述手續(xù)時，代收并代為繳納政府部門收取有關稅費；
5、代為向有關部門提交與該房產轉讓事宜的有關文件；
6、代為本人簽署與上述事宜有關的一切文件；
7、其他有關事宜。
三、為完成上述委托事項甲方需向乙方做出以下不可撤銷的承諾：
1、在委托期間甲方就轉讓該房產事宜而向乙方做出的任何授權均為不可撤銷的授權，甲方不得私自單方面撤銷授權。
2、保證該房產真實、合法（包括符合北京市房屋上市的有關規(guī)定）存在，保證此房產沒有任何法律糾紛，在此房產登記過戶之前所有與該房產有關的一切費用和債務均由甲方承擔。
3、甲方應積極協(xié)助、配合乙方工作，按照國家有關部門的要求提供房屋交易過戶所需的證件、材料及相關費用，履行規(guī)定的義務。并且在此保證其向乙方提交之各種證件、文件（包括復印件）均為合法、有效。
4、本協(xié)議有效期內，甲方不得未經乙方同意，擅自委托他人處理本協(xié)議所涉及房屋相關的事務。
5、甲方應自簽訂本協(xié)議之日起 日內，將所轉讓該房屋的銀行貸款本息全部清償完畢，并且在當日將該房產的《房屋所有權證》交與乙方。
甲方同時承諾：在該房產《房屋所有權證》交與乙方后至該房產產權過戶至買受人名下之前甲方不得私自到房管部門辦理產權證掛失等損害乙方和買受人的行為。
6、甲方同意在收到該房產全部房款后由乙方直接將該房產的《房屋所有權證》（已過戶到買受人名下）交予買受人。
四、乙方為完成上述委托事項向甲方做出以下承諾：
1、乙方保證其指定之律師及有關工作人員認真、負責、高效率地完成甲方委托之事項。
2、在該房產產權過戶到買受人名下后三個工作日將房款支付到甲方指定的賬戶。
五、費
1、甲方應于簽署本協(xié)議之同時按甲方轉讓該房產成交價的0.25%向乙方支付費，計人民幣 元。
2、甲方若違反本協(xié)議第三條規(guī)定之義務，乙方有權終止甲方所辦理手續(xù)之事項，且所收費概不退還。
3、乙方指定之律師或其他工作人員違反本協(xié)議第四條規(guī)定之義務或無故終止甲方委托之事項，甲方有權要求返還全部或部分費。
4、非因乙方之原因，甲方與買受人之間有關轉讓合同被終止或被解除，從而導致本協(xié)議解除時，乙方所收之費不予退還。
六、甲方應于簽署本協(xié)議之同時向乙方預付代為辦理該房產產權過戶手續(xù)所必須繳納的公證費、印花稅等有關稅費。
七、本協(xié)議履行期間，甲乙任何一方需變更本協(xié)議的，要求變更一方應書面通知對方，征得對方同意后，雙方在規(guī)定的時限內（書面通知發(fā)出三天內）簽訂變更協(xié)議。
八、在委托期限屆滿之前，任何一方不履行本協(xié)議規(guī)定的義務，或者遲延履行義務，經催告后在合理期限內仍未履行，或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)協(xié)議目的，另一方可因此解除協(xié)議，并有權追究對方違約責任。
九、本協(xié)議至上述房產過戶完畢時，視為乙方服務內容完成，本協(xié)議自動終止。
十、本協(xié)議自甲、乙雙方簽署之日起生效。
十一、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。
乙方：
甲乙雙方經過平等、充分協(xié)商，就雙方共同投資購買物業(yè)之相關事宜達成如下協(xié)議，以資信守：
一、甲乙雙方共同投資，購買一套位于上海市，房產總價款萬元人民幣。
二、出資金額、出資比例
甲方出資元人民幣。
乙方出資元人民幣。
甲方、乙方各出資50%。
三、產權比例
甲方享有共同所購物業(yè)50%的產權。
乙方享有共同所購物業(yè)50%的產權。
四、物業(yè)考察、購買
甲乙雙方共同對擬購房產進行實際考察、了解。
五、購置物業(yè)法律文件簽署、款項支付、購房手續(xù)辦理及委托授權
甲方委托乙方由乙方全權辦理購房定金、首付款、及其他購置房產相關款項的支付、《房產預售合同》等法律文件的簽署、房產抵押按揭貸款辦理、房產交接、房屋所有權證辦理、水電煤有線電視開通或入戶等所有購房相關手續(xù)。由方依法出具經過公證認證的授權委托書，并詳細載明委托事項及委托權限、委托期限。
委托人有權監(jiān)督和過問委托事項的辦理情況和進展情況，受托人應按委托人的要求報告受托事項的辦理情況和進展情況，如有重要情況應及時向委托人報告或通知。
六、房地產權證署名、辦理、保管
所購物業(yè)的所有權憑證要依法載明共有比例情況，即甲乙各享有50%的房屋產權，房地產權證由乙方依法辦理并由乙方妥善保管。
七、物業(yè)裝飾裝修由方負責辦理，所需費用各承擔50%。
八、物業(yè)管理、出租及收益分配比例
由方負責所購房產的管護、維護、出租、收取房屋租金等物業(yè)管理事務，但出租價格應征得甲方的書面同意，《房屋出租合同》應在正式簽署前取得甲方或甲方委托律師得書面同意。乙方收取承租人的房屋租金后應及時歸還銀行按揭貸款本息，余額視為房產收益由甲乙雙方各分享50%，每一個月結算一次。
九、購置物業(yè)稅費承擔
購房及按揭貸款、產權登記所支出的公正費、保險費、房產交易稅費、產權登記稅費、律師費、維修基金、物業(yè)管理費、水電煤有線電視開通或入戶費、中介費(委托中介出租物業(yè))、房屋租金稅費等相關費用由甲乙雙方各承擔50%，并以現(xiàn)金支付。
十、物權行使
甲乙雙方共同行使所購房產的占有、出租、使用、收益、處分等權利，如有一方依法書面授權，另一方也可以代為行使，但房產買賣、抵押、擔保必須有雙方書面同意。
十一、物業(yè)出賣及優(yōu)先購買權行使
如甲乙雙方共同決定出售所購房產，應依法進行并辦理相關手續(xù)，盈利或虧損均由甲乙雙方各自享有或承擔50%。在同等條件(市場價或評估價)下，甲乙雙方任何一方均有優(yōu)先購買權。
如果一方決定出售房產，應書面通知另一方，如果另一方不同意出售房產，應書面告知。不同意出售的一方應按公平價格(市場價或評估價)購買同意出售的一方的房產份額。如果接到出售房產通知后30日內不予書面答復則視為同意出售房產;如果不同意出售房產又不愿意購買或30日內不以實際行動履行購買承諾的，視為同意出售房產，并應給預積極配合。
十二、甲乙雙方以按揭貸款的方式購買物業(yè)，具體約定如下：
1、購房首付款元(包括定金)人民幣(房款總價款的50%)由甲乙雙方各付50%，并以現(xiàn)金支付;
2、主貸人為乙方先生;
3、按揭貸款的期限為年;
4、由甲乙雙方每月向貸款銀行償還貸款本息，各自承擔50%;房產出租后，以房屋租金每月向貸款銀行償還貸款本息，不足部分由甲乙雙方各自支付50%。
十三、甲乙雙方所購房產的實際產權由甲乙雙方按本協(xié)議約定共有，所有權由雙方共同行使。
十四、適用法律
本協(xié)議適用中華人民共和國法律。
十五、本協(xié)議變更或解除
1、甲乙雙方協(xié)商一致，可以變更或解除本協(xié)議;
2、符合本協(xié)議相關條款約定的，可以變更或解除本協(xié)議;
3、未經甲乙雙方協(xié)商一致，本協(xié)議不得變更或解除;
十六、爭議解決辦法
凡涉及本協(xié)議的生效、履行、解釋等而產生的爭議，先由甲乙雙方協(xié)商解決，如十五日內協(xié)商無果，雙方均可提交上海仲裁委員會并按該會的仲裁規(guī)則進行仲裁，仲裁裁決是終局的、一次性的，甲乙雙方均應嚴格遵守和執(zhí)行。
十七、違約責任：
甲乙雙方均應嚴格信守本協(xié)議，不得違約，如有違約，違約方應向守約方賠償因違約方違約而遭受的一切經濟損失。
十八、本協(xié)議未盡事宜，由甲乙雙方另行協(xié)商，并簽署書面文件。
十九、本協(xié)議正本一式六份，甲方貳份，乙方貳份，律師事務所保存貳份，各份具有同等法律效力。
二十、本協(xié)議自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效。
甲方： 乙方：
國藉： 國藉：
住址： 住址： 身份證號： 身份證號：
電話： 電話：
一、未取得物權的房屋離婚后如何辦理分割轉移登記
物權因法律行為發(fā)生變動時，當事人之間除有債權合同外，尚需履行登記（不動產）或者交付（動產）的法定方式?！段餀喾ā返诰艞l規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”房產屬于典型的不動產，房產所有權的設立即原、被告（李某和孫某）對房產享有所有權應以房產登記為條件；未登記時，雙方對此房產不享有法律認可的所有權。因未取得房屋所有權，雙方在離婚訴訟中往往不進行房產歸屬的約定。司法實踐中，各地法院多數(shù)都駁回離婚雙方對未登記房屋產權進行分割的訴訟請求。
本案中，李某和孫某離婚時，李某與開發(fā)商簽訂了購買案涉房屋的商品房買賣合同，并分期付清了所有房款，但未辦理物權登記。《物權法》第十五條規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。要把合同和物權區(qū)別對待，合同是合同，物權是物權，合同成立并不意味著物權轉移。商品房買賣合同所涉及的債權變動及物權變動是建立在完全不同的法律基礎之上，是兩個不同的法律事實，其生效要件完全不同。債權法上的權利只是一種相對權、對人權，不具有排他效力。債權屬于請求權、對人權、相對權，因此債權的變動不必予以公示即可產生法律上的效果。而物權的本質是支配權、絕對權、對世權，物權的變動必須在公示之后，才能發(fā)生對世的效果。從上述分析不難看出，商品房買賣合同是有效的，但李某僅取得案涉房屋的債權，未取得物權。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定，離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據(jù)實際情況判決由當事人使用。本案原、被告于婚姻關系存續(xù)期間以一方名義與開發(fā)公司簽訂的商品房買賣合同，屬有效合同，合同雙方都應遵守合同的約定，這些屬于物權變動的原因行為，產生的法律關系是債權債務關系，僅產生債權法上的約束力。物權的變動必須依賴物權變動中的公示行為，即標的物的登記。據(jù)此，法院不判決該類房屋的產權歸屬情況，僅對使用權利的處理做出決斷。也就是說，在房屋所有權還沒有明確歸屬時，房屋登記機構是無法辦理房屋登記的。離婚時債權取得物權未取得的房產，雙方如何分割沒有明確的法律規(guī)定。筆者認為，離婚時對于未取得物權的不動產應就債權取得情況進行約定，雙方對物權的約定應不發(fā)生法律效力。本案中雙方雖未對案涉房屋產權歸屬進行約定，但登記機構也不應以“雙方無共同財產”的條款判定房屋物權歸屬。
二、單方簽字購買的房屋應為夫妻共有還是單方所有
《物權法》出臺之前，夫妻房產多數(shù)僅登記在一方名下，但是在司法實踐中，均認為此類房產為夫妻共有。此種情形，實際上是夫妻的行為。法國《民法典》規(guī)定，夫妻各方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同，夫妻一方依此締結的債務對另一方具有連帶約束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》也規(guī)定，夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的，因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。夫妻一方在日常生活中使用共有資金購買不動產的行為是夫妻行為，盡管不動產的標物價值較大，但在訂立合同時夫妻一方到場簽字，合同另一方有理由相信夫妻之間互為。也就是說，夫妻之間應該就購買房產相互溝通，并達成一致處理意見。對于第三人來講，會充分信任這種。
但是，2008年《物權法》出臺之后，夫妻共有房產必須登記在雙方名下，也就是說，屬于夫妻一方的財產需由另一方出具書面說明，表示放棄產權，登記機構即可登記在一方個人名下。本案中，李某申請房屋登記時已與前妻離婚，并再婚，登記機構對于其各方對房屋是否存在約定不得而知。《婚姻法》第十七條規(guī)定：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益…… （五）其他應當歸共同所有的財產?！崩钅澈蛯O某購買房產所用的錢，就是二人在婚姻關系存續(xù)期間獲得的工資和生產經營收入，屬于財產的范疇。并且此房產是二人合法收入的轉化形式，屬于夫妻共同財產，應該依法分割。由于案涉房屋商品房合同僅由李某一人簽訂，使得夫妻產權共有與一方簽訂合同產權獨有產生了矛盾。夫妻一方簽訂的房屋買賣合同產權是個人的，還是夫妻共有的？目前司法實踐中存在兩種觀點。一種意見認為，夫妻雙方只有一方簽名的購房合同，簽名一方有可能會損害其配偶的利益，故不應認定為簽名一方單獨所有。另一種觀點認為，我國《婚姻法》第四條規(guī)定，夫妻應當互相忠實，互相尊重，家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。也就是說，夫妻雙方應平等互信，夫妻一方用共同財產購買房產并簽訂商品房買賣合同，另一方應該是知情的，未到場簽字即表示放棄該房屋的所有權，即產權歸簽訂一方所有。
筆者認為，雖然我國法律明確規(guī)定夫妻應該互信互助，但夫妻間欺瞞欺詐的現(xiàn)象卻時有發(fā)生，而夫妻的相互權也使得第三方對夫妻間的隱瞞行為疏于防范。若夫妻一方簽字訂立的購房合同屬于單方個人所有，勢必在無形之中給不法分子以可乘之機。因此，夫妻一方簽訂的房屋買賣合同應認定為一方為另一方的行為。
三、離婚分割房屋產權登記應單方申請還是雙方申請
《房屋登記辦法》規(guī)定可以單方申請的情形不包括離婚分割，但第十二條指出，因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利的，可由當事人單方申請登記。本案李某執(zhí)生效的離婚“民事調解書”申請房屋登記，且調解書中明確離婚雙方無其他財產糾紛，是否就表示可由李某單方申請房屋登記呢？從上述規(guī)定中可以看出，單方申請房屋登記需滿足兩個條件：一是必須是生效的法律文書，二是因該法律文書取得房屋權利。本案中的調解書是否滿足單方申請的條件呢？《民事訴訟法》第九十七條規(guī)定，調解達成協(xié)議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。因此，法院出具生效證明的“民事調解書”是具有法律效力的法律文書。但是，本案中李某提交的生效法律文書是否可以單方申請，還需要滿足第二個條件，即因該法律文書取得房屋權利。從本案的情況看，李某提交的離婚分割民事調解書中并未提及該處房屋的產權歸屬情況，也就是說，李某所申請的房屋并非因該文書而取得。因此，李某執(zhí)該民事調解書不滿足單方申請的條件。
那么，對于民事調解書中所述的“雙方無共同財產糾葛”，登記機構應該怎樣理解呢？法院判決書中明確案涉房屋是李某與孫某在夫妻關系存續(xù)期間購買。同時，法院也注意到離婚“民事調解書”中明確雙方確認無夫妻共同債務，無其他財產糾葛的內容。但是，這一內容并不意味著孫某放棄對案涉房屋權利的主張。法院認為，夫妻之間應負有互相忠實的義務，這一義務也包括對夫妻共同財產互相告知的內容。房屋是夫妻共同財產的重要組成部分，法院在處理離婚案件時沒有理由不予涉及，除非出現(xiàn)了一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產等情形。從法院的判決來看，盡管有生效法律文書載明“離婚雙方無共同財產糾葛”，但產權未明晰，還應由雙方共同申請才能保證登記準確。
四、法院判決轉移登記違法，已辦理抵押登記的房屋應怎樣處理
基于對房屋登記的公信力，李某申請房屋抵押登記，抵押權人也對產權歸屬表示信任。因此，李某順利的辦理了兩筆抵押登記。但是，案涉房屋商品房轉移登記經法院判決違法，基于轉移登記取得的所有權上所承載的抵押權還能保證其合法的權益嗎？孫某雖然贏得行政訴訟，但仍無法取得案涉房屋的所有權。《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認被訴行為違法，不撤銷登記行為。法院判決登記行為違法而不予撤銷，對于孫某來說意味著無法取得房屋的所有權，對于債權人來說意味著沒有合法的抵押物來保護其將來實現(xiàn)債權，除非李某按照借款合同及還款協(xié)議繼續(xù)按期履行還款。對于登記機構而言，法院的判決登記機構無法操作。筆者認為，依據(jù)法院的判決，登記機構僅能通過在案涉房屋登記簿中加注法院判決情況，限制案涉房屋的其他處置行為，待孫某與李某的民事糾紛解決，產權歸屬確認后，再辦理相關登記手續(xù)。
五、結論