時間：2023-07-31 17:01:08
導語：在金融服務(wù)合同糾紛的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
【關(guān)鍵詞】我國民間金融發(fā)展策略選擇
一、我國民間金融發(fā)展中存在的問題
1.民間金融未得到法律的保護
當前我國銀行業(yè)發(fā)展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業(yè)形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構(gòu)處于絕對主導地位,雖然對金融業(yè)進行了股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構(gòu)如城市商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等實際上還是準國有金融機構(gòu),更多還是官商,而不是金融商人?？梢哉f,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監(jiān)管體系的金融機構(gòu),包括農(nóng)村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質(zhì),而民營金融機構(gòu)不能得到法律的認可。農(nóng)村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉(xiāng)政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監(jiān)管部門的金融業(yè)務(wù)許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態(tài)。由于對農(nóng)村有益、對農(nóng)民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發(fā)展。又由于完全處于非法的狀態(tài),為高利貸的滋生創(chuàng)造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結(jié)果是不利于農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。
2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內(nèi)部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規(guī)和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數(shù)實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構(gòu)的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構(gòu)很容易與“黑色”產(chǎn)生某種聯(lián)系。有一些人利用民間金融機構(gòu)的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構(gòu)與地下經(jīng)濟關(guān)系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經(jīng)濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構(gòu)與黑社會勾結(jié),干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關(guān)系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務(wù)人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產(chǎn)生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據(jù)糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎(chǔ),借貸關(guān)系的締結(jié)少有抵押擔保,債權(quán)入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調(diào)控活動產(chǎn)生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調(diào)控目標由于民間金融的影響可能難以實現(xiàn)。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現(xiàn)率。正規(guī)金融機構(gòu)的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規(guī)金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構(gòu)從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監(jiān)管,業(yè)務(wù)經(jīng)營存在不規(guī)范,如高息攬存,盲目貸款。正規(guī)金融機構(gòu)的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發(fā)商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發(fā)生,基本上是一個賣方市場,利率水平通?；?民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。
二、規(guī)范民間金融發(fā)展
1.盡快建立健全與民間金融相關(guān)的法律法規(guī)
應按照當前社會經(jīng)濟發(fā)展狀況適當修改1998年6月30國務(wù)院頒布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,建議國家各級立法和規(guī)章制度的制定部門,要按照職責權(quán)限,在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,完善有關(guān)法律和規(guī)章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權(quán)益,以保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。
2.規(guī)范民間金融,將民間金融納入金融監(jiān)管范圍
加強民間金融監(jiān)管,是在金融市場運作中保證民間金融機構(gòu)安全和提高資產(chǎn)質(zhì)量的內(nèi)在要求。要使民間金融活而不亂,實現(xiàn)發(fā)展、效率、穩(wěn)定三者的最優(yōu)結(jié)合,監(jiān)管方式的科學化和調(diào)控方式的靈活有效是最為關(guān)鍵的一環(huán)。政府在對民間金融監(jiān)管中應該擺正自身的位置,以引導、監(jiān)控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經(jīng)在廣大農(nóng)村興盛的農(nóng)村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發(fā)展,達到合法、公開、規(guī)范,并納入到金融體系中加以監(jiān)管,以增加金融服務(wù)供給。
論文關(guān)鍵詞 電子合同 有效性 法律問題
2013年被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，各類互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺推出的各種創(chuàng)新產(chǎn)品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段實現(xiàn)無紙化金融交易成為現(xiàn)代最火爆經(jīng)濟的重要交易方式，電子合同的應用達到空前高度。
在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對合同的形式也規(guī)定為：當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應納入合同法的規(guī)則范圍。但是，電子合同多個方面都與傳統(tǒng)書面合同存在很大區(qū)別，電子合同的當事人履行合同所確立的權(quán)利義務(wù)，不可避免會因電子合同區(qū)別于書面合同的特點而發(fā)生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護合同當事人主體權(quán)益的最優(yōu)方式。
一、電子合同的定義
電子合同，一般來說既是指電子商務(wù)合同?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》明確了數(shù)據(jù)電文的定義，即是指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定的“電子方式”“合同”為：指當事人采用電學、數(shù)字、磁、光或相關(guān)手段技術(shù)根據(jù)本法訂立的協(xié)議產(chǎn)生的全部法律義務(wù)；我國《電子簽名法》則規(guī)定：數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息。
綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當事人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段以電子的形式達成的設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
二、電子合同有效性爭議熱點
（一）未成年人簽訂的電子合同
傳統(tǒng)的合同簽訂，當事人雙方是基于面對面的情況，而互聯(lián)網(wǎng)金融下，電子合同的簽訂則不需要當事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當事人在訂立合同之前或訂立合同之時或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當事人不具有民事行為能力人或?qū)儆谙拗菩袨槟芰θ耍硪环疆斒氯嘶静豢赡苤老嚓P(guān)情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當事人按約定履行合同，但最后卻可能因為合同另一方當事人主體資格不符而導致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。
此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號完成電子合同的簽訂；二是互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺的電子交易限制沒有特定的障礙設(shè)置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。
在實踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導致糾紛的主要原因。
（二）存在瑕疵的電子合同
傳統(tǒng)合同的訂立方式，一般是由合同雙方當事人在同一時間同一地點簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當事人的真實身份，從而確認合同的簽訂是當事人的真實意思表示。然而，在網(wǎng)絡(luò)上訂立的電子合同，因不存在傳統(tǒng)的紙質(zhì)介質(zhì)，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術(shù)。
我國《電子簽名法》對電子簽名與認證進行了明確規(guī)定，驗證服務(wù)商提供的電子簽名服務(wù)在認定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，也面臨著潛在風險，包括：驗證服務(wù)商因運用技術(shù)不當致使數(shù)字記錄丟失；驗證服務(wù)商對客戶信息未進行嚴格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗證服務(wù)商未經(jīng)過合理適當?shù)谋鎰e而中止或撤銷證書；電子服務(wù)商內(nèi)部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗證服務(wù)商因運營問題導致其服務(wù)難以維持等。如果出現(xiàn)上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應當如何判定，對于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔相應責任，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的責任承擔方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產(chǎn)生的原因。
（三）非人為因素導致的電子合同內(nèi)容錯誤
電子合同的簽訂與電子技術(shù)的應用密不可分，而電子技術(shù)在實際運行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點就是，合同雙方當事人異地簽訂合同。合同一方當事人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出要約，另一方當事人在網(wǎng)絡(luò)上做出承諾，進而簽訂合同。那么，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，合同雙方當事人不可能同時看到合同的內(nèi)容。電子合同需要在網(wǎng)絡(luò)上傳送，才能到達另一方當事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會因計算機系統(tǒng)錯誤、自動電文系統(tǒng)錯誤等原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容的更改，這時所簽訂的電子合同往往是當事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當事人善意地相信了被更改過內(nèi)容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認定。
在電子技術(shù)錯誤情況下所簽訂的電子合同，其體現(xiàn)的內(nèi)容并非當事人真正的意思表示，當事人也不能控制，但是這種情況下，當事人所做出的意思表示是真實的，只是因為電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中發(fā)生了錯誤，從而導致相對人所接收到的信息與表意人的真實意思不一致，從而產(chǎn)生糾紛。
三、電子合同有效性認定
（一）未成年人簽訂電子合同的效力認定
基于互聯(lián)網(wǎng)的特點，在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，不可避免會出現(xiàn)未成年人簽訂交易合同的行為，對合同的有效性，建議通過以下方式進行認定：
一是對未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應當因為未成年人的民事行為能力有限而予以否定。此類基于雙方當事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應從保護未成年人、鼓勵未成年人的角度出發(fā)，認定為有效合同。
二是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)可以通過設(shè)置輸入身份證號、銀行帳號、填入出生年月日、填入與銀行賬號或身份證號綁定的手機驗證碼等技術(shù)手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術(shù)障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨立交易成功，則說明未成年人從事實上滿足了《合同法》中關(guān)于合同訂約當事人應具備相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力的條件。因此，對于此類由未成年人簽訂的合同，法律應該視其為有效合同。
三是對于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標的物與未成年人的生活無顯著關(guān)聯(lián)的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認定該電子合同無效。
同時，對合同成立后產(chǎn)生的法律效果，應有未成年人的監(jiān)護人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認定合同無效或撤銷合同，推卸自己應當承擔的監(jiān)護責任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務(wù)、相對人利益受損、未成年存在過錯、未成年人的過錯與相對人遭受的損害之間存在因果關(guān)系時，未成年人應當承擔締約過失責任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也應當承擔相應的侵權(quán)責任。
（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認定
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統(tǒng)的書面介質(zhì)的方式，使得傳統(tǒng)交易中用于識別當事人身份的簽名或蓋章方式很難適應電子合同的需要。而驗證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，面臨著諸如數(shù)字記錄丟失、信息審查不嚴致使證書含虛假陳述等風險，對此，建議做如下認定：
一是對于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當事人是出于善意進行的合同簽訂，不存在惡意和嚴重過失，就應當承認該電子合同有效。目前我國互聯(lián)網(wǎng)金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融的高科技化、無邊界性等特點成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因為電子簽名存在瑕疵就認定合同無效，這對維持網(wǎng)絡(luò)交易秩序和國家發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對無效情形時，我們一般應當認定為合同有效。
二是按照《電子簽名法》中規(guī)定，如果認定驗證服務(wù)提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據(jù)電子認證服務(wù)提供者提供的電子簽名認證服務(wù)，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動而遭受損失的，電子認證服務(wù)提供者若不能證明自己無過錯的，應承擔賠償責任。但是，在電子簽名系統(tǒng)中，電子認證服務(wù)提供者提供的電子簽名認證服務(wù)是一個技術(shù)性和風險性很高的服務(wù)。一方面，電子認證服務(wù)提供者提供的高技術(shù)的電子簽名產(chǎn)品，需要依靠簽字人自己提供的信息對簽字人進行認證，對于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風險，因為電子認證服務(wù)提供者不可能去一一驗證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認證服務(wù)提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標的額會遠遠高于電子認證服務(wù)提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對價。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當事人遭受損失，要求電子服務(wù)提供者承擔全部損失，顯然是不公平的。
（三）非人為因素導致內(nèi)容錯誤的電子合同效力認定
對于因非人為因素錯誤導致內(nèi)容發(fā)生改變的電子合同，不能一概否認它的效力。建議做如下認定：
關(guān)鍵詞：國際；總承包工程；項目
中圖分類號：F832.3 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）05-0-02
隨著世界經(jīng)濟一體化，各國對外經(jīng)濟中國際工程總承包迅猛發(fā)展。我國經(jīng)歷了一個從無到有，從走出去，到走上去，逐漸發(fā)展壯大的快速發(fā)展歷程。由于國際總承包工程具有建設(shè)周期長、合同金額大、風險因素復雜等特點，國際總承包工程對履約信用有高度的依賴性。國際總承包工程，一般實行包工包料，需要有一定數(shù)量的周轉(zhuǎn)金，由業(yè)主在開工前撥給總承包方一定數(shù)額的預付款，作為總承包公司為該承包工程儲備和準備主要材料、結(jié)構(gòu)件所需的啟動資金；預付款還可以帶有“動員費”的性質(zhì)，以供組織人員、完成臨時設(shè)施工程等準備工作之用；預付款相當于業(yè)主給總承包公司提供的?？顚Ｓ玫臒o息貸款。因此，業(yè)主一般會要求總承包商出具與預付款等額的獨立銀行保函，保證被擔保的合同當事人有能力、并將認真履行合同，否則，因被擔保人違約所造成的損失將由保證人負責賠償。銀行預付款保函(以下簡稱保函)這種保證手段作為投標、簽訂總承包工程合同、業(yè)主支付預付款的必要條件而被普遍使用，其廣泛應用提高了合同風險識別和防范能力，但同時也帶來了不容忽視的風險。本文從保函業(yè)務(wù)開立前、開立時、開立后等環(huán)節(jié)，分別闡述保函有效期內(nèi)存在的風險及管理措施。
一、保函開立前的風險分析與管理措施
1.保函開立前的風險主要來自于國際總承包工程合同的簽訂。可以講國際總承包工程合同的簽訂，特別是公平、合理、對等的簽訂總承包工程合同是開立低風險保函最最基本的保證。
這就要求合同簽訂前信息溝通及時準確到位，牽頭簽訂合同的市場商務(wù)部門、合同執(zhí)行部門、合同評審部門、以及公司財務(wù)部門要及時溝通，積極準確全面了解工程所在國相關(guān)稅收、銀行、政府的政策法規(guī)制度，簽訂出公平、對等的國際總承包工程合同，將可直接避免保函金額風險，保函減額風險等帶來的不必要的損失。
首先舉例說明合理簽訂合同對預付款保函金額風險的規(guī)避。例如，某國際工程公司與印尼當?shù)貥I(yè)主簽訂了一項總承包工程合同，如果了解到印尼當?shù)厣婕坝∧岜镜?0%增值稅，計稅依據(jù)是不含稅合同額。這樣簽訂合同時就可以明確表示合同總價為1100萬美元，包含印尼本地10%增值稅和 2.5%企業(yè)所得稅。以不含10%增值稅合同額為1000萬美元為計稅依據(jù)，總承包公司自己按規(guī)定繳納當?shù)卦鲋刀惡推髽I(yè)所得稅。這樣，如果預付款保函金額是合同總價的10%，那么就可以直接確定為110萬美元。而不會出現(xiàn)業(yè)主代扣代繳印尼本地10%增值稅，不含印尼本地10%增值稅的合同總價為1000萬美元，含印尼本地10%增值稅(即100萬美元)的合同總價為1100萬美元的表述，而給保函開立時保函金額的確定帶來風險。即如果按照實際收到的預付款100萬美元(1000萬×10%)開立保函，業(yè)主不能接受，合同無法順利執(zhí)行，也不能按期收到預付款；如果按照預付款保函金額為110萬美元開立，(即：1000萬+100萬(業(yè)主代扣代繳10%增值稅)的10%)，那么總承包方就要承擔實際收到預防款100萬美元，而保函擔保金額是110萬美元的風險，即保函開立后，不管出現(xiàn)任何情況的索賠，總承包方都會有10萬美元的損失。
2.舉例說明合理簽訂合同對預付款減額風險的規(guī)避。合同中一般規(guī)定預付款在業(yè)主收到銀行保函后支付，(同時保函格式中約定保函在申請人收到保函時生效。)預付款的抵扣方式一般有三種，分別是A.支付完工程進度款后，總承包方一次性退還預付款，此方式一般適用于工程簡單，工期短的小工程；此時合同執(zhí)行過程中不存在保函減額的情況，保函格式中也不必有相關(guān)約定；B.總承包公司第一次申報進度款時，業(yè)主按抵扣全部預付款后金額支付進度款。這時可以約定保函減額條款如下：在承包方第一次實際交付業(yè)主索款單據(jù)，并受到第一筆進度款時，保函金額自動減少為零，此時保函自動失效；C.預付款按支付工程進度款比例抵扣，支付完最后一筆工程進度款時抵扣完畢。在此種情形下，預付款保函減額條款的設(shè)定必不可少，并要具體、明確。在保函開立前，商務(wù)談判人員應在保函中明確規(guī)定減額規(guī)則、時間、遞減安排、遞減比例及遞減程序，逐步降低保函金額和釋放保函額度，確保銀行授信額度或保證金得到合理利用。在保函格式中利用減額條款，做出如下意思表示：保函金額或責任按承包方實際交付業(yè)主的發(fā)票金額按比例自動減少。這樣在征得受益人同意的情況下，預付款保函的金額可隨著總承包工程項目進度的完成而遞減，并在后續(xù)工程實施過程中，在該減額時及時辦理減額手續(xù)。
二、保函開立時的風險分析及管理措施
保函開立時主要是總承包公司財務(wù)人員，商務(wù)人員與銀行之間進行溝通協(xié)調(diào)，開出令業(yè)主滿意，同時又能合理規(guī)避總承包公司風險的保函。
公司財務(wù)人員在選擇銀行時應首先考慮銀行審查義務(wù)的欠缺給總承包方帶來的風險。銀行預付款保函主要是“無條件的”和“不可撒消的”是“見索即付”的獨立性保函。雖然銀行是連帶責任保證人，但通常不會審查受益人索賠文件的實質(zhì)性內(nèi)容，一般按照發(fā)標方提供的格式出具保函，不給總承包方提供風險提示和解決方案。銀行按照發(fā)標人索賠通知支付保函項下款項，之后再向總承包方索賠和追討，這給受益人進行欺和濫用權(quán)利提供了可趁之機。為此，建議選擇保函開立銀行時要考慮如下因素：是否有全球性的金融服務(wù)分支機構(gòu)、金融服務(wù)是否熟練、是否能提供較全面而有深度的服務(wù)、金融產(chǎn)品和服務(wù)定價是否合埋、對世界各國的金融體制業(yè)務(wù)運作是否熟練、其國內(nèi)外的聲譽等。而最重要的是其業(yè)務(wù)能力、銀行背景及商業(yè)信譽。要選擇優(yōu)質(zhì)銀行，并確立長期戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，維護共同利益，實現(xiàn)雙贏。
其次是未考慮賠付的時間要求，喪失了爭議發(fā)生后解決和談判的機會。在保函格式條款上如果能夠要求，賠付時受益人的書面索賠與付款之間有一定的時間間隔，如：當受益人憑本保函向我司索賠時，我司在收到貴行書面通知后，將自行解決糾紛，如未解決，我司將書面通知貴行，承諾賠付等字樣，如果再加上為了認證受益人的書面請求，受益人提交的原始書面請求須由其開戶行證明簽名具有法律約束力等保證條款。總承包方有足夠的時間與受益人談判和溝通，將爭議解決在銀行賠付之前，避免造成雙方不同程度的損失。
保函效期敞口使得總承包方履約責任完成后保函不能及時終止的風險?；诖朔N情形，保函中要明確保函的有效期，使保函到期及時終止，停止總承包方的擔保責任。預付款保函中一般要求要寫明確切的保函有效期，而且保函有效期應按總承包合同約定的竣工日明延長1-28天為限，如無法確定竣工日期的(如總承包合同約定以開工令為準)，建議保函的有效期間約定為“自××發(fā)出開工令之日起至第某某日歷天止”，避免出現(xiàn)“竣工驗收合格之日”或“保修責任證書發(fā)出后28天”等類似約定，這些約定均可能因工程無法取得竣工驗收證明而導致預付款保函有效期無限延長。當然，預付款保函的失效越早越好，盡量減少與履約保函重疊的有效期限，特別應當減少預付款保函與質(zhì)保金保函重疊的有效期限。
保函被受益人轉(zhuǎn)讓的風險及被第三方惡意索賠的風險?；诖朔N情形，保函中要明確規(guī)定受益人不能將保函轉(zhuǎn)讓給第三方，以免發(fā)生不必要的合同糾紛。有些保函受益人為了落實項目資金，將保函轉(zhuǎn)讓或抵押給銀行等金融機構(gòu)，通過發(fā)債等手段籌集資金。保函的行權(quán)人如果也一同轉(zhuǎn)讓給與工程合同無關(guān)的第三方，總承包方就面臨著被惡意索賠的風險。因此在保函開立環(huán)節(jié)就要明確該保函不可轉(zhuǎn)讓。
保函開立、行權(quán)時采用法律法規(guī)不一致的風險。
由于各國有關(guān)保函的法律法規(guī)不一致，及語言溝通的障礙，在保函開立及行權(quán)過程中為公平保護業(yè)主和總承包方的合法權(quán)益，并且能夠被雙方普遍接受，一般國際保函適用urdg458的統(tǒng)一規(guī)則。
三、保函開立后的風險分析及管理措施
保函開立后并不意味著任務(wù)已經(jīng)完成，此時銀行和總承包方都承擔著風險，但是總承包方作為申請人承擔了主要風險，主要體現(xiàn)在以下方面：
1.未按合同要求執(zhí)行的違約風險。保函開立后最重要的是依據(jù)合同條款認真履行，防止產(chǎn)生違約風險，預付款保函的風險源頭是總承包方在合同項下的違約行為，因此，總承包方應明確合同項下的權(quán)力義務(wù)并遵照履行，防止違約行為的發(fā)生。同時，要訂立書面合同，保持與受益人和監(jiān)理工程師等其他有關(guān)人員的書面溝通，為以后可能產(chǎn)生的糾紛保留證據(jù)。
2.信息溝通不足、管理不到位導致違約行為的發(fā)生。在保函開出后，財務(wù)部門應在合同執(zhí)行中、后期投入相應的時間與精力，與業(yè)務(wù)部門及時溝通合同的履約情況．還應建立保函臺賬，及時了解所有開出保函的信息和合同進展情況，在開立環(huán)節(jié)將可能的風險條款進行登記標注，便于跟蹤管理，對可能出現(xiàn)保函索賠的項目要進行提示。此外，還應妥善保存已開立并在有效期內(nèi)的保函復印件，確保能夠及時了解保函文本內(nèi)容及其擔保責任和義務(wù)。
3.合同履行中未對預付款保函進行減額管理所帶來的風險。如果總承包方在提供預付款保函時，保函格式里有明確減額條款，財務(wù)人員在登記保函臺賬時，要對此減額條款作為要素進行登記，還要注意預付款保函的后續(xù)減額管理。跟蹤管理保函的人員要根據(jù)保函本身設(shè)定的減額條款規(guī)則，及時按照預定程序完成減額手續(xù)。
一、“近因”原則的缺失
《保險法》規(guī)定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規(guī)的原則。而“近因原則”這一被國際保險業(yè)普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據(jù)。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時，其所承保危險的發(fā)生與保險標的的損害之間必須存在因果關(guān)系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因?qū)儆诒ｋU責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產(chǎn)生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償?shù)南敕ǖ母?，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規(guī)定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。
二、不利解釋原則適用上的模糊
投保人和保險人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經(jīng)過深思熟慮，反復推敲，內(nèi)容多對自己有利，且已經(jīng)基本實現(xiàn)了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現(xiàn)了合同術(shù)語的專業(yè)化，保險合同所用術(shù)語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發(fā)生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務(wù)中積累發(fā)展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發(fā)生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋?！北ｋU法第三十條也規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！蔽覈P(guān)于保險合同條款解釋的規(guī)定，已經(jīng)實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經(jīng)濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。但在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經(jīng)不同的法院解釋，關(guān)于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產(chǎn)生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結(jié)論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統(tǒng)一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關(guān)核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結(jié)果。而我國保險法律法規(guī)中對此既沒有相應規(guī)定，關(guān)于這方面的案例和研究也鮮見于眾。
依照我國保險法第一百零六條規(guī)定。商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規(guī)定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監(jiān)督管理部門制訂?；颈ｋU條款是運用于主要商業(yè)保險險種的保險條款；商業(yè)保險的主要險種，由金融監(jiān)督管理部門核定；凡金融監(jiān)督管理部門核定為商業(yè)保險的主要險種的，金融監(jiān)督管理部門應當制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應當執(zhí)行。此類條款所使用的語言被保險管理機構(gòu)依法規(guī)定核準，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據(jù)其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質(zhì)和內(nèi)容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現(xiàn)金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現(xiàn)金價值、所有繳清增值保險的現(xiàn)金價值以及累計紅利之和?！庇械谋ｋU公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現(xiàn)金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用后的金額，而責任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發(fā)生的費用再加上利息計算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發(fā)生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統(tǒng)一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業(yè)信譽，也會給國家法制的統(tǒng)一和法院裁判的權(quán)威性帶來不利的影響。
三、合同陷阱的隱藏
根據(jù)《保險法》的規(guī)定，保險人與投保人應各自依約履行義務(wù)，承擔責任，其中投保人的主要義務(wù)和責任有：告知義務(wù)、維護義務(wù)（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務(wù)）、繳納保險費的義務(wù)；保險人的主要義務(wù)和責任則是：說明義務(wù)、及時賠償、解約限制和承擔費用等?？梢钥闯?，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務(wù)與責任，與保險人承擔賠償?shù)牧x務(wù)與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務(wù)，便要承擔與該項義務(wù)相應的責任。但雙方的義務(wù)與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務(wù)的違反，并不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產(chǎn)保險公司）在使用格式合同與投保人協(xié)商財產(chǎn)保險費的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經(jīng)雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發(fā)生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發(fā)生保險責任范圍內(nèi)保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務(wù)的責任，規(guī)定為減輕或免除保險人賠償義務(wù)的依據(jù)。通過保險人制定解釋格式條款的優(yōu)勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償?shù)闹饕獧?quán)利，加重了投保人的責任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經(jīng)留意難以發(fā)現(xiàn)的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了第一期保險費后，在第二期交費義務(wù)履行期限未至時，如發(fā)生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據(jù)投保人交費情況而單方變更保險期限的權(quán)利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設(shè)置了能使自己規(guī)避應盡的部分或全部義務(wù)而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經(jīng)嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現(xiàn)代社會民事法律關(guān)系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監(jiān)管部門依職權(quán)的主動干涉。
四、不易把握的明確說明義務(wù)
《保險法》第十六條詳細規(guī)定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務(wù)以及保險人對保險條款的說明義務(wù)，第十七條則規(guī)定了保險人對免責條款的明確說明義務(wù)。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務(wù)和違背義務(wù)的責任，作了詳細明確的描述和規(guī)定，但對保險人的“明確說明”義務(wù)的履行卻沒有規(guī)定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務(wù)的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權(quán)力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規(guī)定，而保險人對其責任免除條款未作明確說明的后果也僅是導致該有關(guān)條款不產(chǎn)生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權(quán)利義務(wù)平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現(xiàn)實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產(chǎn)生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務(wù)的規(guī)定太過寵統(tǒng)有著一定的關(guān)系。此外，因《保險法》對有關(guān)保險中介組織規(guī)定不完善，以及國內(nèi)保險行業(yè)體系的不成熟，目前國內(nèi)還沒有一家專業(yè)化的保險公司或經(jīng)紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間并未建立勞動關(guān)系）個人從業(yè)人員，此類人員數(shù)量雖多，素質(zhì)卻差次不齊，而且流動性極大，他們?yōu)榱双@取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發(fā)生也就無足為奇了。
五、滯后的保證保險立法
隨著社會主義市場經(jīng)濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現(xiàn)了許多新的交易方式，建立在信用基礎(chǔ)上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現(xiàn)代消費方式的出現(xiàn)，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業(yè)務(wù)，但《保險法》除在第九十一條確定財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產(chǎn)保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務(wù)人）向被保險人（債權(quán)人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務(wù)人不履行債務(wù)等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當于保證合同中的保證人，所以也可以說保證保險合同實際上屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權(quán)人的債權(quán)，而債權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，因此，保證保險在性質(zhì)上仍屬于財產(chǎn)保險，原則上法律對于財產(chǎn)保險的規(guī)定也可適用于保證保險，但其與一般的財產(chǎn)保險又存在著顯著區(qū)別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保證制度同保險制度的融合，其當事人（關(guān)系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。由于《保險法》未對保證保險合同作出明確的規(guī)定，對保證保險的性質(zhì)及保證保險和保證的關(guān)系也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經(jīng)投保即可萬事大吉，糾紛的產(chǎn)生也就不足為奇了。由于保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保證保險合同往往與另一合同相關(guān)，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發(fā)生糾紛時，涉及兩個合同、三方當事人，債權(quán)人或被保險人如何就存在著爭議。在司法實踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛，從而導致適用法律的混亂和失誤。
綜上所述，由于我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現(xiàn)行的帶有明顯計劃經(jīng)濟體制烙印的《保險法》無論在內(nèi)容上，還是在范圍上，都已越來越不適應保險業(yè)自身發(fā)展和保險經(jīng)營環(huán)境的變化，不能滿足社會發(fā)展的實際需要。特別是在我國加入WTO后，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，占全球金融服務(wù)貿(mào)易95%以上的70個WTO成員國在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》基礎(chǔ)上又達成《金融服務(wù)協(xié)議》。其中，有六個基本準則適用于發(fā)展中國家保險業(yè)的開放問題：1、最惠國待遇準則；2、透明度準則；3、發(fā)展中國家更多參與準則；4、國民待遇準則；5、市場準入準則；6、逐步自由化準則。這些基本準則中任何一項準則都會對我國現(xiàn)行的計劃保險制度提出明確的挑戰(zhàn)，任何一項準則的實施都將沖擊我國現(xiàn)行的保險制度。如何抓住保險業(yè)面臨的機遇和挑戰(zhàn)，加強保險立法建設(shè)，盡快調(diào)整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規(guī)，優(yōu)化保險市場的法制環(huán)境，以引導并保障我國還處于初步階段的保險業(yè)健康發(fā)展，使其在規(guī)范軌道上運行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規(guī)發(fā)表一下個人的淺見。
一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自愿、最大誠信和遵守法律和行政法規(guī)原則的基礎(chǔ)上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業(yè)普遍運用的原則作明文規(guī)定，以充分發(fā)揮保險合同“最大善意”、“最大誠信”的作用。此外，還應根據(jù)WTO成員國約定的協(xié)議與保險市場發(fā)展的趨勢，將考慮市場準入政策、取消外資優(yōu)待、實行國民待遇，逐步自由化等問題的規(guī)范化納入立法的視界，盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進國內(nèi)保險業(yè)的規(guī)范化發(fā)展，以更好地參與競爭，迎接挑戰(zhàn)。二是規(guī)范保險人義務(wù)，加大對投保人合法權(quán)益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務(wù)和責任，對超額保險、重復保險等規(guī)定應載入保險合同的專項備注條款，并盡善意提配和說明的義務(wù)，當保險人未盡上述義務(wù)時，賦予投保人變更或者解除合同的權(quán)力，使保險合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)平等，以保護弱勢地位的投保人合法權(quán)益。此外，還可推行《確認書》制度，對于雙方應履行的告知和說明義務(wù)，由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務(wù)的證明，以把保險合同的最大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩(wěn)定性，又可避免雙方在發(fā)生糾紛時各執(zhí)一詞卻又無法提供證據(jù)。三是強化監(jiān)管機構(gòu)職能，提高監(jiān)管水平。保險業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)要在檢查保險公司的義務(wù)狀況、財務(wù)狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監(jiān)督管理的同時，加強對商業(yè)保險合同中非主要條款和保險費率的監(jiān)管，對存在合同陷阱，規(guī)避法律法規(guī)和加重對方義務(wù)責任等情況的合同條款要依職權(quán)主動進行查處，責令限期改正，并予以一定經(jīng)濟處罰。同時對一些應用廣泛，易引起歧義如“現(xiàn)金價值”一類的保險專業(yè)詞匯，實行統(tǒng)一的標準化解釋，并作為強行標準載入相關(guān)合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現(xiàn)，促進保險業(yè)的健康發(fā)展。四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規(guī)體系。通過借鑒發(fā)達國家保險業(yè)制度的先進之處，結(jié)合我國保險業(yè)發(fā)展的實際情況，進一步完善保險投資的相關(guān)法規(guī)，通過立法，據(jù)展投資領(lǐng)域，控制投資比例，細化保險資金運用的規(guī)范，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創(chuàng)造條件；完善有關(guān)保險中介組織的法律法規(guī)，加強對保險人、保險經(jīng)紀人及其相關(guān)組織的管理，規(guī)范保險中介行業(yè)及其從業(yè)人員的責、權(quán)、利；加快保險精算報告、保險機構(gòu)資產(chǎn)管理及保險機構(gòu)的接管等配套法律法規(guī)的建設(shè)，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。
參考書目：
[1]曾求凡、朱麗蘊：“入世后我國現(xiàn)行保險法律法規(guī)存在的問題及對策”，《法律運
用》2002年；
[2]李安云、姜德安：“這種財產(chǎn)保險合同的賠償方法應無效”，《法律運用》2002年
關(guān)鍵詞：中資商業(yè)銀行 國際保理 策略
近年來，隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加速，世界各國間貿(mào)易迅速發(fā)展。與此同時國際市場也正由賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，國際貿(mào)易競爭日趨激烈。傳統(tǒng)的國際結(jié)算方式已不能滿足現(xiàn)代貿(mào)易企業(yè)的需要，隨之而來的一種新型國際結(jié)算業(yè)務(wù)――國際保理在貿(mào)易領(lǐng)域展開。國際保理業(yè)務(wù)作為一種既能保證出口企業(yè)安全收匯，又能為進口企業(yè)提供買方信貸的新型金融服務(wù)手段，它對規(guī)避國際貿(mào)易風險、提高市場占有率等方面所起到的積極作用已經(jīng)被越來越多的貿(mào)易企業(yè)所接受。同時它對于豐富中資商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)品種所發(fā)揮的功能，已經(jīng)在國際貿(mào)易結(jié)算與融資領(lǐng)域中日益顯現(xiàn)。特別是我國銀行業(yè)的全面開放，正面臨著外資銀行的競爭和國內(nèi)外貿(mào)易企業(yè)日益增長的金融服務(wù)需求的雙重挑戰(zhàn)。因此，中資商業(yè)銀行應積極發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)，在滿足企業(yè)金融服務(wù)需求的同時，開辟一項贏利性較強的中間業(yè)務(wù)。
國際保理業(yè)務(wù)的優(yōu)勢分析
國際保理(International Factoring)是指銀行作為保理商為國際貿(mào)易記賬賒銷(Open Account,縮寫為O/A)或承兌交單(Documents against Payment,縮寫為D/P)提供出口貿(mào)易融資、銷售賬務(wù)處理、收取應收賬款及買方信用擔保為一體的綜合性金融服務(wù)。作為一種新型的國際結(jié)算方式，國際保理業(yè)務(wù)集多種服務(wù)功能于一身，與傳統(tǒng)國際結(jié)算方式相比（L/C 、O/A、D/P等），對各方當事人都有其獨特的優(yōu)勢：
對出口商而言，國際保理業(yè)務(wù)為出口商的貨款(或服務(wù)費)的收取提供強有力的保障，可為新的或現(xiàn)有客戶提供更有競爭力的0/A、D/A付款條件，以拓展海外市場，增加出口額，擴大利潤，為出口商提供資金融通的便利或處理售后管理工作，減少非生產(chǎn)性支出，將單據(jù)賣斷給銀行保理商后，只要其商品品質(zhì)和交貨條件符合合同規(guī)定，就可得到100%的收匯保障，在無追索權(quán)保理業(yè)務(wù)下，銀行保理商對其沒有追索權(quán)，全部信貸風險和匯率風險都轉(zhuǎn)嫁給銀行來承擔。
對進口商而言，國際保理節(jié)省了進口商向銀行申請開立信用證和支付保證金的手續(xù)和費用，簡化了進出口手續(xù)，提高了效率，進口商可憑其信譽和良好的財務(wù)表現(xiàn)而獲得買方信貸，無須抵押，買方在付款前已收到貨物，有時間和機會檢驗貨物是否符合要求，因此為買方提供了交易安全保障。
對銀行保理商而言，國際保理業(yè)務(wù)中，銀行可以利用現(xiàn)有資源有效地開拓中間業(yè)務(wù)，增加收入，吸引優(yōu)質(zhì)客戶，因為申請辦理國際保理業(yè)務(wù)的一般都是那些交易金額較大、業(yè)務(wù)經(jīng)驗豐富、經(jīng)營信譽良好的大型外向型企業(yè)，屬于銀行積極爭取的客戶群，保理業(yè)務(wù)所提供的資金融通，是介于信用放款與抵押放款之間的融資行為，因此可以優(yōu)化銀行信貸資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。
中資商業(yè)銀行國際保理業(yè)務(wù)存在的問題
（一）保理業(yè)務(wù)尚處于起步階段
國際保理業(yè)務(wù)在發(fā)達國家已是一項非常成熟的業(yè)務(wù)，在國際結(jié)算中占有的比重大大的超過了其它的結(jié)算方式，但在我國還是一項新業(yè)務(wù)。雖然近幾年我國的保理業(yè)務(wù)增長速度較快，但是無論是從總量上還是質(zhì)量上，與西方發(fā)達國家相比，都存在著較大的差異，經(jīng)營范圍狹窄、品種較少、規(guī)模很小，阻礙了中資商業(yè)銀行的發(fā)展。隨著我國對外貿(mào)易量的不斷增加，特別是賒銷記賬和承兌交單交易量的增加，如果中資銀行不盡快發(fā)展保理業(yè)務(wù)，從長遠來看不僅會對我國出口數(shù)量、收匯質(zhì)量造成較大的負面影響，也會使銀行的業(yè)務(wù)發(fā)展受到限制，直接會導致一些黃金客戶轉(zhuǎn)向外資銀行。
（二）國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律法規(guī)建設(shè)滯后
盡管我國早在1992年就開展了國際保理業(yè)務(wù)，并接受了《國際保理公約》和《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》，但由于這個公約和規(guī)則是依據(jù)西方發(fā)達國家的法律、習慣和風俗等制定的，不能直接指導和監(jiān)督我國保理業(yè)務(wù)的具體實施。但到目前為止，國內(nèi)尚未建立一套完整規(guī)范、符合國情且操作性較強的保理業(yè)務(wù)規(guī)章制度和法律體系，這樣會出現(xiàn)一旦發(fā)生保理業(yè)務(wù)下合同糾紛時，監(jiān)管和司法部門則較難區(qū)分作為保理商的銀行和客戶的責任并維護他們的利益，這種狀況明顯不利于我國保理業(yè)務(wù)的發(fā)展。因此，我國當前急需建立指導保理業(yè)務(wù)順利發(fā)展，并符合我國國情的法律法規(guī)，改變目前我國開展該項業(yè)務(wù)無法可依的現(xiàn)狀，以此引導更多的企業(yè)開展保理業(yè)務(wù)，推進這項業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展。
（三）缺乏綜合型人才
國際保理業(yè)務(wù)是銀行為企業(yè)提供的一項綜合性的金融服務(wù)，具有國際結(jié)算、融資、信用擔保、現(xiàn)金流量管理等多種功能，且涉及到國際貿(mào)易、銀行、法律、計算機等多個業(yè)務(wù)領(lǐng)域，因此要求從事國際保理業(yè)務(wù)的人員不僅具備熟練的英語、計算機操作能力，還要有較豐富的國際金融、法律知識，熟悉相關(guān)國際慣例、國際貿(mào)易交易規(guī)則和習慣等。目前，我國較大的商業(yè)銀行基本上都開辦了國際保理業(yè)務(wù)，但保理業(yè)務(wù)的從業(yè)人員大都未經(jīng)過專業(yè)的業(yè)務(wù)培訓，其對國際協(xié)定的不了解、業(yè)務(wù)經(jīng)驗不足、國際交流的缺乏、實務(wù)操作較少以及人才儲備不足等因素也制約了中資商業(yè)銀行的競爭力，從而影響國際保理業(yè)務(wù)在我國的迅速發(fā)展。
（四）面臨的風險較大
國際保理業(yè)務(wù)是建立在買賣雙方賒銷或承兌交單方式基礎(chǔ)上的結(jié)算和融資相結(jié)合的一種業(yè)務(wù)，所以雖然作為保理商的銀行事先己對進口商的資信進行了調(diào)查與評估，并規(guī)定了信用額度，但銀行保理商所承擔的風險大于信用證開證行所承擔的風險。因為在O/A、D/A支付方式下，進口商先收貨后付款，一旦進口商到期拒付或因破產(chǎn)倒閉無力付款，作為進口保理商的銀行就必須自己負責償付。而信用證的開證行對外憑單付款后，如遇到進口商拒絕付款贖單的情況，則可扣留進口商所交的開證押金，而且由于貨運單據(jù)在開證行手中，開證行可憑單據(jù)提貨并轉(zhuǎn)售貨物，用所得的貨款來彌補其所遭受的損失。而保理商則沒有這種權(quán)利，因此作為保理商的銀行面臨的風險較大。再加上我國銀行的國外行較少，在世界各國分布也不均勻，所以銀行在開展保理業(yè)務(wù)時不能很好地掌握國外客戶的情況，致使在辦理保理業(yè)務(wù)時面臨的風險更大。
加快發(fā)展中資商業(yè)銀行國際保理業(yè)務(wù)的策略
（一）積極開發(fā)保理業(yè)務(wù)的新品種
我國加入WTO后，面臨著與外資銀行爭奪優(yōu)質(zhì)客戶的競爭壓力。而客戶的需求是千變?nèi)f化的，所以中資商業(yè)銀行應加強對客戶群體的細分，深入分析客戶的金融服務(wù)需求，并開發(fā)和提供相應的金融服務(wù)組合，滿足目標客戶的特定需求。
此外，銀行也應積極探索國際保理與信用保險結(jié)合的新路子，拓寬新的保理業(yè)務(wù)品種，降低風險，增強自身的競爭力。
（二）健全相關(guān)的法律法規(guī)
國際保理業(yè)務(wù)作為一項金融服務(wù)，無論是從宏觀角度還是從其微觀發(fā)展的角度來看，都需要有一套完整規(guī)范的法律法規(guī)與之相適應。目前,我國開展保理業(yè)務(wù)的各家商業(yè)銀行在引進國際慣例《國際保理公約》和《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》的基礎(chǔ)上，同時吸收其它國家的一些普遍做法，組織國內(nèi)外有關(guān)專家學者、專業(yè)機構(gòu)和主管部門共同研制制定了國際保理業(yè)務(wù)的法律法規(guī)、具體執(zhí)行細則和操作規(guī)程。如中國銀行1998年制定了《中國銀行國際保理業(yè)務(wù)管理辦法》和《中國銀行國際保理業(yè)務(wù)操作規(guī)程》、中國農(nóng)業(yè)銀行2001年制定了《中國農(nóng)業(yè)銀行出口保理業(yè)務(wù)操作規(guī)程》等等。但這些都是各家銀行根據(jù)開展業(yè)務(wù)的需要自己制定的，缺乏統(tǒng)一的標準，這樣一旦發(fā)生貿(mào)易糾紛就難以很好地處理。因此，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會應該盡快制定統(tǒng)一的法律法規(guī)，規(guī)范保理業(yè)務(wù)的運作，形成公平競爭的機制，推動我國保理業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展。
（三）積極培養(yǎng)高素質(zhì)及綜合型人才
國際保理業(yè)務(wù)涉及多方面的知識，是一項操作性、綜合性很強，對從業(yè)人員素質(zhì)要求很高的新業(yè)務(wù)，所以要求中資商業(yè)銀行必須要重視從業(yè)人員的業(yè)務(wù)培訓。筆者認為可以從以下兩個方面著手：第一，各商業(yè)銀行必須加強自身的建設(shè)，為保理業(yè)務(wù)的開展創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。派人員到國外學習，掌握國際保理業(yè)務(wù)發(fā)展的最新動態(tài)，盡快提高業(yè)務(wù)經(jīng)營水平。也可以邀請外資銀行的保理業(yè)務(wù)人員或知名國際保理業(yè)務(wù)專家來華講學，舉辦國際保理業(yè)務(wù)培訓，利用外資銀行成熟的管理模式和豐富的交易經(jīng)驗培養(yǎng)我國的專業(yè)人才，尤其是現(xiàn)在我國有多家商業(yè)銀行引進了戰(zhàn)略投資者，銀行應該充分利用這一條件。
（四）加強保理業(yè)務(wù)的風險管理和防范
商業(yè)銀行在開展保理業(yè)務(wù)中，承擔了出口貿(mào)易融資及買方信用擔保責任，因此銀行必須做好業(yè)務(wù)風險管理和防范工作。筆者認為需要從以下三個方面著手：
1.做好對債務(wù)人和對應保理商的資信調(diào)查。目前，資信調(diào)查是銀行保理商控制風險的主要依據(jù)和保障業(yè)務(wù)正常運行的重要手段。首先，債務(wù)人的債務(wù)狀況和償還能力將直接決定銀行保理商能否成功地追收賬款。而銀行保理商在多大程度上承擔債務(wù)人的信用風險取決于銀行保理商所核準的信用額度。因此，作為銀行保理商核定債務(wù)人的信用額度的主要根據(jù)，對債務(wù)人的資信調(diào)查顯得尤為重要。所以銀行保理商應該通過多種渠道獲取有關(guān)債務(wù)人的信用信息，對債務(wù)人的負債情況，債務(wù)的集中程度，銷售能力和償還能力進行嚴格的審查，從而決定是否提供保理服務(wù)。其次，選擇資信狀況好、對抗風險能力強的保理商，是防范對應保理商的信用風險的關(guān)鍵。所以出口和進口銀行保理商要慎重選擇對應的保理商，事先對對應的保理商的資信狀況、風險對抗能力等作嚴格的審查。
2.選擇合適的保理類型。不同的保理類型，銀行保理商面臨的風險是不同的。從國際保理業(yè)務(wù)運行實踐看，雙保理商保理模式明顯優(yōu)于單保理商保理模式，有追索權(quán)的保理模式優(yōu)于無追索權(quán)的保理模式。因此，銀行要根據(jù)對進出口商的了解程度、客觀經(jīng)濟形勢等多方面因素選擇恰當?shù)谋＠矸绞健?/p>
3.簽訂好保理協(xié)議。國際保理通過保理協(xié)議來表現(xiàn)其法律關(guān)系的實質(zhì)――債權(quán)讓與。由于銀行保理商在法律方面最重要的要求就是取得完整、合法、有效的受讓債權(quán)，所以，出口商擔保是保理協(xié)議的重要內(nèi)容。銀行應要求出口商保證：所有應收賬款在讓與給銀行時是有效的，債務(wù)額同發(fā)票額一致，進口商將接受貨物和發(fā)票，對此不存在任何爭議、扣減、抗辯、抵銷等。
參考文獻：
1.張軍.加快發(fā)展我國國際保理業(yè)務(wù)策略研究[J].國際金融研究，2002(2)
私法的社會化:民間金融市場主體培育
(一)私法的社會化
私法的核心精神是自由，福利經(jīng)濟學認為合同法乃至私法應主要著眼于促進交易，著眼于財富最大化。2009年2月2日，《金融時報》主編萊納爾－巴伯對總理采訪，表示:“我們渴望平等與公正的社會，這個社會里人們可以在自由和平等的環(huán)境中實現(xiàn)自己的發(fā)展?！钡椒ㄖ贫仍O(shè)計、解釋與適用的關(guān)鍵卻在自由與強制的交匯點上，因此，財富在交易雙方之間如何分配不宜由私法調(diào)整。正如布坎南在《自由、市場與國家》中所說的那樣:“許多經(jīng)濟學家在人的行為的所有方面，都把他構(gòu)造成一個財富的極大化者，他們沒有看到的是，除非被約束在共同利益的界限內(nèi)，否則在規(guī)范含義上，人不可能是‘自由’的。不受任何約束的人是一頭野獸，這是一個必須為我們所有人承認的簡單而基本的事實?！爆F(xiàn)實的悖論是，民間金融市場主體在事實上廣泛存在，其交易相位對經(jīng)濟金融政策，尤其是貨幣政策產(chǎn)生一定的影響，民間金融市場主體出現(xiàn)伊始都具有隱蔽性、臨時性的特點，如合會，它是我國民間常見的一種融資方式，數(shù)額少則數(shù)百，多則可達千萬甚至上億，影響甚廣。如果民間金融市場主體在法律上沒有得到明確的界定，其行為合法與非法的界限依然含混不清，那么民間金融市場主體就不可能在法治的經(jīng)濟中得到健康的發(fā)展，必然是畸形發(fā)展。由于我國的金融管制比較嚴格，有些地下的民間金融主體，融資規(guī)模較大，有合法規(guī)范發(fā)展的需求，司法實踐中就順應了私法的社會化的潮流。更深層面上而言，應該進一步放松管制是基于私法的社會化的考量，這樣有利于民間金融市場主體培育。首先是因為在金融交易中，盡管某些干涉能夠促進個案的公正，但時刻存在的受干涉的威脅同時也會嚴重影響交易的安全，使全體商事交易的參與者都被迫付出法律確定性受損害的成本，尤其商事交易中的價格確定往往是在瞬息萬變的社會環(huán)境中進行的，獲利與虧損，常系于一念之差，若法律強加干涉，必將極大地延緩交易的進行;其次，債務(wù)人作為商事主體，逐利目的明確，更具專業(yè)性，擅長成本收益的計算，通常會量力而行，無法律給以額外關(guān)注的必要;第三，商事主體通常是以公司形式存在的經(jīng)營者，其自然人股東已擁有有限責任等制度的保護，也正因此，債權(quán)人在放貸時亦會非常謹慎，在此背景下，再管制交易以保護相關(guān)自然人的必要性不大;第四，在企業(yè)經(jīng)營中，限制人們從事冒險的經(jīng)營與社會要求鼓勵企業(yè)家精神的取向有所沖突。即使進行管制，人們也可以通過其他辦法加以規(guī)避，強行管制的效果并不理想。就民間金融而言，有利于主體培育的環(huán)境便是穩(wěn)定的貨幣、穩(wěn)健與具公信力的機構(gòu)體系和有利于經(jīng)濟發(fā)展的市場。
(二)民間金融市場主體培育
與其他市場一樣，金融市場也是一個生產(chǎn)要素市場，民間金融市場更是一種純粹的市場金融形式和市場金融交易制度，因為民間金融市場中的交易行為都是市場化的，隨行就市。市場行為是民間金融市場主體存在的表現(xiàn)。民間金融市場主體行為是經(jīng)濟行為和法律行為結(jié)合體。民間金融市場為社會交換提供場所，在這個市場中，具有獨立經(jīng)濟利益和資產(chǎn)，從事交易活動，享有民事權(quán)利、承擔民事責任的法人或自然人即民間金融市場主體。在當前我國市場不完備的情況下，從金融服務(wù)的提供者來看，那些面臨著較大的宏觀經(jīng)濟風險或者難以解決的逆向選擇、道德風險和合約履行等問題的金融機構(gòu)可能拒絕向一些客戶提供服務(wù)，盡管這也構(gòu)成了金融排斥，但這可能是催生民間金融市場主體的較好時機。我國著名社會學家提出“差序格局”說，指出中國鄉(xiāng)村社會以宗法群體為本位，人與人之間的關(guān)系以親屬關(guān)系為主軸的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，是一種差序格局。在差序格局下，每個人都以自己為中心結(jié)成網(wǎng)絡(luò)。可以說，我國的民間金融是以資本的形式嵌入差序格局中。民間金融市場主體具有以下三個優(yōu)勢:一是信息優(yōu)勢。正規(guī)金融市場中信息非對稱現(xiàn)象經(jīng)常存在，而民間金融市場主體與當事人由于彼此之間比較了解，與交易相關(guān)的信息極其容易獲得且高度透明。二是成本優(yōu)勢。在民間金融市場主體交易過程中，一般不需要對交易方進行公關(guān)活動而支付尋租成本，其交易前的信息搜集成本和交易后的管理成本較正規(guī)金融低。三是效率優(yōu)勢。民間金融市場主體交易手續(xù)簡便，交易過程快捷，交易效率較高。隨著以民營經(jīng)濟為代表的非公有制經(jīng)濟日益壯大以及與市場經(jīng)濟體制相適應的非人格化的觀念的確立，民間資本大量積累，這是推動我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的資金力量，民間金融市場的內(nèi)容更加廣泛，主體逐漸多元化，運行環(huán)境日趨復雜化。應該來講，只要民間金融市場主體沒有對國家的金融管理制度造成破壞，這類主體是應該被允許存在的。真正的民間金融市場主體采用現(xiàn)代公司制的治理結(jié)構(gòu)和市場化的運營模式，完全與市場接軌，股權(quán)獨立，經(jīng)營自主，遵循市場經(jīng)濟適者生存的競爭法則，只要行業(yè)有利可圖，就會有新的主體進入，通過競爭提高效率，這樣的市場主體才具有活力。以融資擔保機構(gòu)為例，其多由政府出資設(shè)立，以政策性扶持為重要經(jīng)營目的，依靠自身經(jīng)營擴充資本金的能力有限，只靠低額的擔保費收入是難以實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展的，需要得到政府定期或不定期的資金補助。金融制度具有透明度:因此，應鼓勵引導民間資本設(shè)立新型地方民間金融機構(gòu)，構(gòu)建多層次、多樣化、多類型的金融機構(gòu)體系。
效率視角下的合同衡平與消費者保護
(一)合同衡平
市場是配置資源的最佳方式，市場經(jīng)濟中遇到的問題最終還是要通過市場的手段來解決，這一點在溫州的民間借貸關(guān)系和行為中體現(xiàn)得最為明顯。先生曾在《鄉(xiāng)土中國》中將民間合會稱為互助會，并將其描述為“集體儲蓄和借貸機構(gòu)”。然而這種民間金融市場主體沒有獨立的財產(chǎn)，不像公司那樣可以成為獨立的法人組織;也很少與組織以外的人發(fā)生交易，甚至不需要像合伙那樣具有獨立的法律地位，因此，可以將這種不穩(wěn)定的民間金融市場主體理解為當事人之間的一種合同行為。民間金融市場風險的主要來源是因為沒有法律的規(guī)范和保障，導致合同失去平衡，消費者保護保護闕如，因此依據(jù)合同衡平的理念，即使從經(jīng)濟學的觀點看，對合同自由進行適當限制也是必要的。限制合同自由功用的一個很重要的方面在于維持社會的基本結(jié)構(gòu)，從而使“社會”、“市場”的存在成為可能。正如康德所論，雖然人們有按照其個人意志行動的自由，但此人的自由與彼人的自由難免會有所沖突，總會產(chǎn)生各自的邊界。正規(guī)金融市場形成信貸配額不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的資金需求，以間接融資為主的金融體系難以為繼。發(fā)揮民間金融市場主體的作用是要確保市場對各方參與者來說都是自由和公平的。我國法律中亦有類似的規(guī)定，在實踐對合同衡平制度的理解與認識存在差異，但總體而言均在不斷深化，這從法院對以下三個案件的審理和判決中就可以得到初步判斷。一是在穆進寶等非法吸收公眾存款案件中，被告設(shè)立的互助會獲得了民政部門的批準，并登記為社團法人。被告通過互助會參與融資，互助會以獨立法人的形式承擔責任。二是在孫國群訴沈文煥等合同糾紛案件中，慈溪市人民法院認為，“原、被告與其他會員之間為籌集互助會訂立的會單性質(zhì)上屬于多方合同，系各方當事人真實意思表示，其內(nèi)容亦不違反法律規(guī)定，依法成立并合法有效，應受法律保護”。據(jù)此，法院判令被告按照會單支付會錢。三是在張崇福訴陳乾永民間借貸糾紛上訴案件中，臺州市中級人民法院認為，“上訴人與被上訴人等標會行為，系民間調(diào)劑資金的互助行為，當事人意思表示真實，亦不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應屬合法的民間借貸，依法應受法律保護?！笨梢?，臺州市中級人民法院把民間互質(zhì)的合會融資歸入民間借貸的范疇。
(二)消費者保護
對于民間金融市場主體而言，它提供交易硬件設(shè)備和軟件信息服務(wù)的場所，可能會陷入“追逐高利”的旋渦而無法自拔，罔顧交易雙方的利益，隔絕了交易雙方，導致交易雙方造成信息非對稱狀態(tài)，為其實現(xiàn)自我牟利創(chuàng)造了便利條件。對社會公眾(消費者)而言，它是一個融資供給、需求等經(jīng)濟信息的機構(gòu)。風險是所有金融組織都不可忽視的一個重要問題，預防和控制風險具有極端重要性。由于民間金融是一種草根性的制度設(shè)計，這種經(jīng)濟行為緊密嵌套在其他社會活動中，因此可以通過與之關(guān)聯(lián)的社會活動來確保民間金融的收益回收或違約懲罰，使得交易活動能夠自我實施。尤其是在當代社會經(jīng)濟生活中，消費者逐漸成為法律上重要的主體對民間金融的合法性和風險進行把控，盡力減少借貸雙方的法律糾紛和借貸風險。當然，民間金融市場的消費者保護不應只是制定防范性措施，而是制造良好的機會，建立一個能夠支持金融消費者和經(jīng)營者需要的金融新秩序。根據(jù)浙江省高級人民法院2012年7月統(tǒng)計顯示，2012年上半年，浙江省法院共受理民間借貸糾紛案件58037件，涉案標的額283．9億元，同比分別上升26．98%和129．61%。其中，溫州、舟山以及湖州地區(qū)上升最為明顯，增幅分別達96．42%、87．37%和57．61%。而浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》(浙高法［2009］297號)則認為，“自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借貸資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認定借貸合同無效?！毕鄬碚f，浙江省對民間金融市場主體態(tài)度更加溫和，如果從文字層面理解，即使以市場主體的形式向不特定多數(shù)人籌集資金，但是沒有構(gòu)成金融犯罪活動的，只要資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，交易行為就是有效的，可以肯定的是，浙江地區(qū)的法院正試圖將民間金融市場主體的交易活動納入到合法的范疇。
民間金融主體法律制度生成及監(jiān)管
(一)法律制度生成
制度變遷理論認為，“如果預期的凈收益超過預期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。只有當這一條件得到滿足時，我們才有可能發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖?！比绾沃贫ê侠淼墓苤埔?guī)則，促進民間金融主體法律制度的生成及適用，這既是經(jīng)濟實踐，也是法律實踐。制度生成在制度變遷的過程中始終處在核心的、關(guān)鍵性的地位。按照法理，平等主體間的權(quán)利義務(wù)的調(diào)整屬于民商法調(diào)整的范疇，政府及其附屬機構(gòu)不應進行行政干預。因為，民間金融主體法律制度的生成具有扶助貧弱的效果，并且未必造成經(jīng)濟效率的降低。要實現(xiàn)規(guī)范經(jīng)營，市場主體的經(jīng)營范圍必須由其公司章程規(guī)定，在營業(yè)執(zhí)照上載明并嚴格按照經(jīng)營范圍開展交易活動。民間金融主體法律制度主要應對主體的組織形式和經(jīng)營范圍作出明確規(guī)定。按照《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定，現(xiàn)行法律法規(guī)對于公司超范圍經(jīng)營行為的罰則規(guī)定不盡相同，甚至超范圍經(jīng)營也會因所涉及的前置許可項目不同而罰則不同。2005年和2010年，國務(wù)院先后頒布的兩個促進民營經(jīng)濟和民間資本發(fā)展的若干意見(新、老“36條”)，均有允許民間資本進入金融市場，興辦金融機構(gòu)的規(guī)定，但其實施效果均不理想。我們亟需在立法上廓清民間金融的功與罪的邊界和分野，而區(qū)分合法與非法應具有一定的明確的標準。這方面，地方性法規(guī)有著不可替代的作用。各地可根據(jù)地方性法規(guī)確定監(jiān)管部門。采取聽證會等民主形式對監(jiān)管機構(gòu)進行有效監(jiān)督，一味地采用行政、刑事手段來解決民間金融主體糾紛是欠妥的。民間金融市場主體之所以游離于現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系之外，是因為沒有正規(guī)的組織，整個市場處于“地下”活動狀態(tài)。對民間金融市場主體應該適用民商法體系，民間金融市場主體作為創(chuàng)新型的組織機構(gòu)，因而出臺專門的單行法規(guī)尤其顯得迫切。當真正的民間金融市場主體的出現(xiàn)，就可以消除民間金融市場的種種亂象，實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展。在區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展過程中，金融對區(qū)域經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的支撐作用，金融業(yè)對經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)出貢獻和素質(zhì)提升作用大大增強，經(jīng)濟與金融的和諧發(fā)展與良性互動逐漸成為各級政府和民眾的共識。在浙江這樣一個民間金融非常發(fā)達的區(qū)域，貨幣政策的執(zhí)行必須考慮民間金融與正規(guī)金融的相互作用。地方政府具有提供公共服務(wù)的天然職能，政府從民間金融市場機構(gòu)的數(shù)據(jù)中發(fā)掘出有用的信息，掌握行業(yè)市場動態(tài)和行情，為國家宏觀調(diào)控和政府決策提供依據(jù)。地方要抓住國家金融管理當局對民間金融的看法轉(zhuǎn)變、民間金融可能合法地登堂入室的大好時機，率先完成民間金融的合法化和制度化，以國家法律的權(quán)威形式為民間金融企業(yè)家的創(chuàng)新精神提供制度保障。如溫州民間借貸登記服務(wù)中心是由民間資本發(fā)起設(shè)立、自主經(jīng)營、自負盈虧的企業(yè)法人，其主要經(jīng)營活動和業(yè)務(wù)范圍是為民間金融交易提供登記備案、融資對接、交易款項支付結(jié)算、資產(chǎn)評估和法律咨詢服務(wù)。地方政府應注重民間金融發(fā)展戰(zhàn)略短期、中期和長期的經(jīng)濟意義和實施效果，需要著力在推進利率市場化改革和構(gòu)建區(qū)域民間金融市場上下功夫，為民間金融發(fā)展提供基礎(chǔ)支持。
(二)監(jiān)督管理
民間金融市場主體涉及經(jīng)濟、法律、審計等多個專業(yè)性很強的領(lǐng)域，為了更好地開展工作，一元化的監(jiān)管模式并不排斥各部門之間的相互協(xié)調(diào)，統(tǒng)一工作。通過建立借款人強制申報、借貸審核、借貸登記、信用評價等一系列與民間金融市場主體相配套的制度實現(xiàn)監(jiān)管，使龐雜的資金來源得到一定程度的清查和整理，使民間金融市場中的資金鏈明晰。一旦監(jiān)管職能得到有效發(fā)揮，民間金融市場風險將會被及時發(fā)現(xiàn)與控制。作為盈利性的公司化的機構(gòu)，必然會追求公司利潤的最大化，可能會超范圍經(jīng)營甚至出現(xiàn)違法和犯罪活動，極其容易產(chǎn)生風險。歷史已經(jīng)證明，完全的自由放任的金融市場會引發(fā)金融危機。民間金融市場法律糾紛以及衍生的其他社會問題，凸顯出民間金融市場需要適時、有效的監(jiān)管。1．登記備案制度。民間金融市場主體的設(shè)立必須在人民銀行或銀監(jiān)會登記，定期向該兩部門報告資金規(guī)模與流向。登記備案制度的目的是為了加強政府對民間金融市場主體的監(jiān)管，防止出現(xiàn)非法集資等擾亂正常金融秩序的違法犯罪行為。登記備案不帶來直接相關(guān)的盈利，但鑒于服務(wù)機構(gòu)的特殊性，政府將帶有行政監(jiān)管意味的職能授予該服務(wù)機構(gòu)，將中小企業(yè)融資納入政府的監(jiān)管體系中，可以全面監(jiān)測中小企業(yè)融資的情況。這是一種典型的事中監(jiān)管模式，符合當前金融市場化的發(fā)展趨勢，即政府負責公平有序的市場環(huán)境的監(jiān)管，最大限度防止行政權(quán)力干預市場經(jīng)濟的情形產(chǎn)生。2．一元監(jiān)管模式。在監(jiān)管模式的選擇上，簡政放權(quán)、提高效能、降低成本是制度設(shè)計的基本原則，對民間金融市場主體采用一元化的監(jiān)管體制。由人民銀行行使監(jiān)管職權(quán)，在其內(nèi)部增設(shè)民間金融監(jiān)管部，專門負責民間金融監(jiān)督管理相關(guān)工作:要求民間金融市場主體按規(guī)定報送各種報表資料、可對其進行現(xiàn)場檢查措施等。人民銀行通過定期開展民間金融市場調(diào)研和風險評估，將使民間金融市場走向規(guī)范化，民間金融活動陽光化，民間金融規(guī)模可測可控，阻斷金融市場風險蔓延的途徑。3．法律責任制度。法律責任是有關(guān)的主體因損害法律上的義務(wù)而應當承擔的法律上強制的不利后果。通過責任制度對金融經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)進行具體劃分。特別從制度上預防監(jiān)管機關(guān)濫用權(quán)力或怠于行使權(quán)力。民間金融市場主體的交易行為就其本質(zhì)而言是一種合同行為，只要《合同法》沒有對其作出特殊的具體規(guī)定，市場主體提供的真實合同和真實行為使交易相位有據(jù)可憑，有法可依。當民間金融市場主體一旦因過錯對客戶造成了一定的實際損失，就應按照我國《民法通則》、《合同法》和《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，對存在實際損失的一方進行損失賠償。
關(guān)鍵詞：社會管理創(chuàng)新；民事行政檢察職能
一、現(xiàn)行民事行政檢察工作存在的問題
民事行政檢察工作這些年來，通過各級檢察機關(guān)民事行政檢察部門廣大干警的努力，民事行政檢察工作取得了顯著成績，贏得了社會各界廣泛的尊重和支持。但是由于民事行政檢察工作起步晚，立法不完善，加之正值社會轉(zhuǎn)型期，利益格局多元化，社會矛盾復雜化，使得民事行政檢察工作的現(xiàn)狀不容樂觀。主要表現(xiàn)在：一是民事行政檢察工作力度不夠?，F(xiàn)行法律對民事行政檢察人員以何種身體參加民行工作均未做明確規(guī)定，這樣一來，使得某些民事行政檢察工作無法開展，毫無力度。比如有時為了能夠順利調(diào)取審判機關(guān)的卷宗，大多是通過領(lǐng)導協(xié)商調(diào)取的。二是監(jiān)督的范圍過窄。民事訴訟法規(guī)定檢察機關(guān)僅對人民法院已生效的確有錯誤的民事、行政判決裁定有抗訴權(quán)，除此之外的民事調(diào)解、民事案件的執(zhí)行等問題無抗訴權(quán)。而在司法實踐中，人民法院以調(diào)解方式審結(jié)的民事案件又占相當大的比例，并且調(diào)解錯誤的情況也是存在的。而這些民事行政案件，目前無規(guī)定可由檢察機關(guān)進行監(jiān)督，在一定程度上造成檢察機關(guān)案件來源少。三是抗訴再審改判難、執(zhí)行回轉(zhuǎn)難。對于抗訴案件上級法院一般交由原審法院再審，有的原審法院片面認為案件通過再審被改判就是辦了錯案，對法院的聲譽及法官個人的利益均有影響。因而產(chǎn)生一定的抵觸情緒。同時，再審案件又必須經(jīng)過審委會討論，再審法官往往礙于原承辦人的情面，難以下手改判。另外，即使有的案件經(jīng)檢察機關(guān)抗訴，法院作出了有利于申訴人的判決，但由于時間比較長，執(zhí)行回轉(zhuǎn)難以實現(xiàn)，申訴人的合法權(quán)益難以得到有效保護。因此使申訴人產(chǎn)生申請抗訴的信心不足。四是民行檢察官隊伍素質(zhì)有待提高。在對有些案件的認識上，存在對法律理解浮淺，對證據(jù)把握不準的問題，造成一些案件抗訴質(zhì)量不高。甚至抗訴錯誤，監(jiān)督者的形象受損，使被監(jiān)督者乃至社會對民行監(jiān)督的權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。
二、應對措施
（一）堅持圍繞中心、服務(wù)大局，始終把民事行政檢察工作放在黨和國家工作大局中謀劃和推進
1、著力改進和完善服務(wù)大局的措施。要緊緊圍繞中央和省委關(guān)于加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展和深入推進三項重點工作等決策部署，準確把握民事行政檢察工作的法律監(jiān)督屬性、職能定位和基本要求，進一步找準民事行政檢察工作服務(wù)大局的結(jié)合點和切入點，既要抓好已有措施的落實，認真總結(jié)推廣行之有效的經(jīng)驗做法，又要根據(jù)經(jīng)濟社會形勢的發(fā)展變化，不斷改進和完善服務(wù)措施，更加注重發(fā)揮民事行政檢察工作在促進經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定中的職能作用。
2、著力依法調(diào)處民事經(jīng)濟法律關(guān)系。要依法監(jiān)督、妥善處理各類金融糾紛、合同糾紛、股權(quán)糾紛、企業(yè)破產(chǎn)、重組改制、強制清算等案件，維護良好的市場經(jīng)濟秩序；依法監(jiān)督、妥善處理農(nóng)民工權(quán)益保護、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、集體林權(quán)改革、農(nóng)村金融服務(wù)、農(nóng)村宅基地糾紛等涉農(nóng)民事行政申訴案件，促進農(nóng)村改革發(fā)展；加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，保障和促進創(chuàng)新型省份建設(shè)；探索通過督促等方式加強對各類公害污染案件的法律監(jiān)督，促進資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設(shè)。
3、著力促進和推動社會管理創(chuàng)新。要強化民事行政檢察的社會責任意識和大局意識，積極參與社會管理創(chuàng)新，推動解決社會管理工作中出現(xiàn)的新情況、新問題。在辦理民事行政申訴案件中，要認真分析案件背后各類矛盾糾紛發(fā)生的深層次原因，特別是注意從中挖掘具有普遍性、傾向性、全局性的社會管理方面的問題和矛盾，及時提出消除隱患、堵塞漏洞、健全制度、強化管理的檢察建議，協(xié)同有關(guān)方面共同推進社會管理創(chuàng)新。
4、著力提高群眾工作能力和水平。要從鞏固黨和國家執(zhí)政基礎(chǔ)的高度，牢固樹立群眾觀點，關(guān)注群眾的訴求，切實從人民群眾的新要求新期待出發(fā)加強和改進民事行政檢察工作，強化對涉及土地征用、房屋拆遷、勞動爭議、保險糾紛、補貼救助、人身損害賠償?shù)劝讣姆杀O(jiān)督，依法監(jiān)督糾正群眾反映強烈的執(zhí)法不嚴、司法不公問題，加強對弱勢群體的司法保護。要加強群眾工作能力的培訓和實踐鍛煉，提高掌握群眾心理、使用群眾語言、疏導群眾情緒、引導說服群眾、協(xié)調(diào)處理群眾訴求等能力。
（二）進一步加大辦案工作力度，努力構(gòu)建以抗訴為中心的多元化民事行政檢察監(jiān)督新格局
1、依法受理審查當事人不服法院判決、裁定的申訴。要暢通申訴渠道，落實便民措施，完善相關(guān)程序和工作制度，引導當事人依法理性表達訴求，切實做到有訴必理、有案必辦、及時答復。加強與司法行政機關(guān)、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所等單位的聯(lián)系，深入延伸監(jiān)督觸角，加強職能宣傳，擴大民事行政檢察工作的社會影響力。
2、建立健全辦案質(zhì)量保障機制。要堅持把辦案質(zhì)量作為取得良好監(jiān)督效果的前提和基礎(chǔ)，牢固樹立辦案質(zhì)量是生命線的意識，探索實行合議制度、專家咨詢制度，對重大疑難復雜的抗訴案件，要及時提請檢察長決定提交檢察委員會研究討論。全面推行抗訴書說理制度，提高說理性，增強說服力，促進法院依法改判。完善跟蹤監(jiān)督機制，認真履行出席再審法庭的監(jiān)督職責，加強對再審維持原判案件的質(zhì)量評查，對再審結(jié)論確屬錯誤的及時啟動后續(xù)監(jiān)督程序。
3、建立辦案風險評估預警機制。對辦理的重大復雜案件、熱點敏感案件、涉及人數(shù)眾多的共同訴訟、集團訴訟案件、當事人情緒反應激烈的案件等，在擬作出是否立案、提請抗訴、抗訴、不抗訴等決定的每個環(huán)節(jié)，都要及時對各類案件可能導致的社會穩(wěn)定風險進行評估，認真分析可能存在的不穩(wěn)定因素，明確提出意見，科學制定處理預案，妥善采取應對措施，有效防止在民行檢察環(huán)節(jié)因執(zhí)法不當激化矛盾或引發(fā)新的矛盾。
4、努力化解社會矛盾。要牢固樹立抗訴與息訴并重的觀念，把調(diào)解優(yōu)先原則貫穿執(zhí)法辦案始終，積極化解當事人之間、當事人與司法機關(guān)、行政機關(guān)之間的矛盾，防止矛盾疊加、升級。對不立案、不提請抗訴、不抗訴、終結(jié)審查等案件，耐心釋疑解惑，加強心理疏導，引導當事人服判息訴。建立健全檢調(diào)對接工作機制，積極參與“大調(diào)解”工作體系建設(shè)，加強與人民調(diào)解、司法調(diào)解和行政調(diào)解的銜接、配合，對當事人有和解意愿、符合和解條件的，積極引導和促使當事人達成和解，對已經(jīng)提出抗訴的案件，配合再審法院做好調(diào)解工作，努力實現(xiàn)案結(jié)、事了、人和。
（三）加強改革探索與實踐創(chuàng)新，不斷健全完善民事行政檢察監(jiān)督工作機制
1、加強對民事調(diào)解、執(zhí)行活動的監(jiān)督。對調(diào)解違反自愿原則、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定以及虛假調(diào)解、惡意調(diào)解損害國家、集體、第三人利益等案件；對當事人提出申訴的人民法院存在違法采取查封、凍結(jié)、扣押、評估、拍賣等執(zhí)行措施，違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，錯誤追加、變更被執(zhí)行主體，執(zhí)行裁定或者決定認定事實錯誤、適用法律錯誤、違反法定程序，人民法院怠于履行執(zhí)行職責等情形，可以通過發(fā)出檢察建議、糾正違法行為通知，或者建議更換辦案人等方式進行監(jiān)督。
2、積極探索督促、支持、人民檢察院依職權(quán)提起刑事附帶民事訴訟工作。在規(guī)范工作程序和準確把握條件的前提下，對于國有資產(chǎn)、社會公共利益等遭受損失而有關(guān)職能部門和單位不行使或者怠于履行職責的，可以通過檢察建議等方式，督促和支持有關(guān)職能部門和單位向債務(wù)人主張權(quán)利或者向人民法院提起民事訴訟，重點針對國有土地出讓金收繳、財政周轉(zhuǎn)金追償、國有企事業(yè)單位改制重組過程中債權(quán)催收等案件加強監(jiān)督。對因犯罪行為致使國家、集體財產(chǎn)遭受損失的案件，要加強與公訴、林業(yè)檢察等職能部門的協(xié)作配合，各司其職，依職權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。
參考文獻：
[1]馬連龍.和諧社會構(gòu)建視野下基層檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新的一種新路徑的探析[M].北京：法律出版社，2009.09。
[2].堅持法律監(jiān)督屬性 準確把握工作規(guī)律 努力實現(xiàn)民事行政檢察工作跨越式發(fā)展.[N].北京：檢察日報，2010-07-26。
一、銀保合作的概念
近幾十年來，金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象在全球發(fā)展得如火如茶，是世界金融業(yè)發(fā)展過程中最為重要的動向之一。而其中銀行業(yè)和保險業(yè)的混業(yè)經(jīng)營更是獨樹一幟。而在我國，近七八年來，銀保合作的發(fā)展勢頭也很迅速。據(jù)統(tǒng)計，2001年全國銀保業(yè)務(wù)保費收入僅50億元，占壽險收入的17，1％。而到了2003年此項保費收入達816億元，比上年增長110％。
銀保合作(又稱為“銀行保險)，狹義上是指保險公司通過銀行出售保險產(chǎn)品、代收代付保險費，即銀行作為保險公司的兼業(yè)人實現(xiàn)保險分銷。廣義的銀保合作則指銀行和保險公司采取的一種相互滲透和融合的戰(zhàn)略，將銀行和保險等多種金融服務(wù)相互聯(lián)系在一起，并通過客戶資源的整合與銷售渠道的共享，提供與保險有關(guān)的金融產(chǎn)品，以一體化的經(jīng)營形式來滿足客戶多元化的金融服務(wù)需求。所以，就廣義的銀保合作而言，一般可以分為這幾種模式：
1、兼業(yè)型。即所謂的狹義上的銀保合作。機構(gòu)利用自身便利條件銷售保險產(chǎn)品，但不承擔保險產(chǎn)品的風險與收益，并且獲得一定的手續(xù)費。
2、專業(yè)型。指銀行投資于專業(yè)保險公司，通過自身銷售網(wǎng)絡(luò)和客戶資源的優(yōu)勢獲得保險銷售費用，也不承擔產(chǎn)品的風險與收益。
3、戰(zhàn)略合作型。這是一種較高層次的合作，指銀行接受保險公司及保險客戶委托收取保險費并支付保險金；或者是銀行與保險公司進一步合作，在代收代付保費、保單質(zhì)押貸款、協(xié)議存款、資金網(wǎng)絡(luò)結(jié)算、融資業(yè)務(wù)、銀行卡業(yè)務(wù)、電子商務(wù)等領(lǐng)域進行多項合作。
4、金融控股集團下的銀行保險業(yè)務(wù)模式。金融控股集團，是指在金融控股公司的統(tǒng)一控制下、通過內(nèi)部組織與股權(quán)合作，形成商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)各自分業(yè)經(jīng)營，但又相互協(xié)作配合的混業(yè)經(jīng)營集團。
總體而言，我國的銀保合作出現(xiàn)了上述幾種模式。但是，最普遍存在的是第一種模式，以分銷協(xié)議為主，融合程度并不高。確切地說，我國的銀保合作還處于初級發(fā)展階段。這種層次較低的合作形式的弊端在于，雙方以追求短期收益為目的，銀行要的是費，保險公司追求的是迅速擴張，因為其營業(yè)網(wǎng)點規(guī)模與廣度與銀行龐大的分支機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)相比，顯得十分有限。
二、銀保合作存在的問題
(一)立法后?？v觀我國金融業(yè)的分業(yè)與混業(yè)經(jīng)營發(fā)展歷程，不難看出，這當中經(jīng)歷了八十年代的混業(yè)經(jīng)營階段——九十年代相關(guān)法律法規(guī)確立的分業(yè)格局——本世紀以來的混業(yè)經(jīng)營跡象這三個發(fā)展階段。
我國于上世紀九十年代先后頒布了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國保險、《中華人民共和國證券法》等一系列金融法律，并于1999年最終確立國內(nèi)銀行業(yè)、證券業(yè)與保險業(yè)的分離格局。但隨著近年來金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的如火如荼趨勢，以及為應對加入WrO后實行混業(yè)經(jīng)營的外資金融機構(gòu)的進入將帶來的潛在混業(yè)經(jīng)營沖擊，我國的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的政策有所松動，并做出了相應的修改；同時，也新增添了幾部金融法律，但仍未達到明晰銀保合作法律地位、填補法律缺失的作用例如，2003年12月27日通過的《商業(yè)銀行法》修正案第43條規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”。和之前的相關(guān)規(guī)定相比，不難看出，這種規(guī)定實際上是為銀行業(yè)投資其他企業(yè)，包括銀保合作預留了未來開放的窄間。因此我們認為，銀?；鞓I(yè)經(jīng)營已有了明確的法律依據(jù)?！暗珖伊碛幸?guī)定的除外”，這條規(guī)定還是顯得有些模糊?！渡虡I(yè)銀行法》僅對保險業(yè)務(wù)這項業(yè)務(wù)范圍進行規(guī)定：而《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》只將保險業(yè)務(wù)作為普通的中間業(yè)務(wù)并進行參與分類及定義，沒有針對性地提出具體管理規(guī)定，缺乏操作性；對保險手續(xù)費的支付、收取缺少規(guī)定，容易造成銀行私設(shè)小金庫、公款私存的現(xiàn)象。
(二)監(jiān)管問題
1、單一監(jiān)管與多重監(jiān)管。根據(jù)2001年中國人民銀行的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第4條的規(guī)定，商業(yè)銀行開辦中間業(yè)務(wù)，應經(jīng)中國人民銀行審查同意，并接受中國人民銀行的監(jiān)督檢查。然而，根據(jù)2003年12月通過的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)由國務(wù)院監(jiān)督管理。這樣，就出現(xiàn)了一個矛盾的現(xiàn)象，商業(yè)銀行開辦同一業(yè)務(wù)，去受到兩個機構(gòu)的監(jiān)管，而且兩個機構(gòu)的權(quán)限并沒有明確的界定。這樣，難免就產(chǎn)生了監(jiān)管權(quán)沖突的情況。當各個監(jiān)管機構(gòu)對同一銀保合作有不同的指令時，銀行、保險機構(gòu)就可能無所適從。
2、合業(yè)經(jīng)營與分業(yè)經(jīng)營。在我國保險業(yè)，合業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象越來越普遍，一些合作形式甚至深入到了對方的股權(quán)，并進行投資。但我國目前所實行的仍是分業(yè)監(jiān)管銀保合作，主要是由《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》等幾部重要法律進行規(guī)制。它們在各自的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮監(jiān)管作用，無法“越權(quán)行動”。這種傳統(tǒng)的分業(yè)對不同領(lǐng)域的業(yè)務(wù)活動和相應風險完全隔離的分業(yè)管理來說是適合的，但是，它無法應對當今的這種合業(yè)經(jīng)營趨勢，無疑就出現(xiàn)了監(jiān)管壁壘和監(jiān)管真空。這不僅無助于合業(yè)的發(fā)展，甚至起到了一些直接的掣肘作用。
(三)銀保勾結(jié)．其實，在公眾眼中，銀保合作并未如業(yè)內(nèi)人士所極力推崇的那樣令人期待。相反，已有越來越多的不滿聲音，甚至出現(xiàn)不少儲戶和銀行、保險公司對簿公堂的情形。問題出現(xiàn)在當銀行保險產(chǎn)品的情況下，為了獲得高額的傭金，推銷人員(其中不乏銀行的工作人員)難免會誤導、甚至欺詐儲戶，而銀行和保險公司又為其提供保障欺詐的平臺和資源，并由銀行快速為保險公司直接劃撥轉(zhuǎn)賬，將儲戶在銀行的存款瞬間變成一張保單，達到非法占有儲戶存款的目的。
(四)風險問題。在國際上，尤其是美國，金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營大多采取金融控股公司模式。目前，這種模式也已在我國嶄露頭角，但隨之帶來的最棘手的問題是如何防范內(nèi)部風險。主要表現(xiàn)在：金融控股公司內(nèi)部的風險傳遞、財務(wù)杠桿風險及大量的關(guān)聯(lián)交易風險。其中，金融集團的內(nèi)部交易問題不容忽視。因為，實施合業(yè)經(jīng)營的金融集團為了實現(xiàn)協(xié)同效應、降低金融成本、增加利潤，必然進行一系列的內(nèi)部交易，由此便會產(chǎn)生一系列的內(nèi)部交易問題，滋生新的金融風險。金融集團的內(nèi)部交易問題主要包括：風險傳播、信息不完全、利益沖突等。
三、銀保合作的制度改進
(一)立法先行
1、明確銀保合作中的法律關(guān)系。如前所述，在銀保合作的諸多方式中，我國目前最普遍的是協(xié)議合作方式。在這種合作方式中，銀行和保險機構(gòu)之間形成的是一般委托關(guān)系，該委托關(guān)系又可以分為、行紀和居間關(guān)系，這三種不同關(guān)系所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不同。所以，務(wù)必明確銀行與保險機構(gòu)之間形成的是何種關(guān)系，以及何種方式更有利于銀保更加穩(wěn)健地發(fā)展。如果銀行是以保險公司的名義進行保險業(yè)務(wù)，其行為直接后果歸于保險公司，這屬于關(guān)系；如果銀行以自己名義僅從事報告訂約機會或為保險公司和客戶訂約充當媒介，則屬于居間關(guān)系，銀行對保險公司與客戶之間的合同糾紛不承擔責任。我國當前的銀保屬于情形。由于行紀方式不利于客戶對該保單銷售行為的定性以及保險責任的明確與分擔，且不易與情形進行區(qū)分，所以今后我國逐步放寬混業(yè)經(jīng)營的限制時也不宜采用行紀方式。至于，銀行以居間人的身份進行銀保合作這種靈活經(jīng)營的方式，風險最小，又是金融服務(wù)創(chuàng)新的一種方式，同時也便利了銀行和客戶。因此，隨著我國銀保合作的進一步發(fā)展，這種合作關(guān)系將會得到很好的發(fā)展。鑒于銀保合作關(guān)系的復雜性，很有必要事先明晰銀行、保險公司、客戶之間的法律關(guān)系，并明確銀行和保險公司之間的責任承擔，這能有效地防止銀保合作中糾紛的發(fā)生，并且能促進銀保合作的進一步發(fā)展。
2、進一步規(guī)范銀保合作協(xié)議。除了在宏觀的法律領(lǐng)域中對銀保合作所依賴的環(huán)境進行完善，如創(chuàng)造自由競爭的環(huán)境，放寬混業(yè)經(jīng)營的限制，允許銀保合作進行資金融合、業(yè)務(wù)融合、信息交流、資源共享等，更有必要規(guī)范銀保合作協(xié)議本身。應進一步規(guī)范銀保合作的義務(wù)范圍、業(yè)務(wù)操作流程、建業(yè)業(yè)務(wù)宣傳、人員的服務(wù)、業(yè)務(wù)的風險控制標準和要求、合作方式等，這樣才能從源頭上規(guī)范銀保合作。銀保合作以合法、有序的流程進行，一旦其中一方違反相關(guān)規(guī)定，也可以明確追究其責任，這樣才更有利于增強客戶對銀保合作的信譽感和信心，有利于銀保合作更快、更好地發(fā)展。
3、加快金融控股公司立法。金融控股公司模式在一些國家已發(fā)展得較為成熟，而在我國尚屬新興之物。但可以預見的是，這種高度合作模式在未來將會成為金融混業(yè)經(jīng)營的主流。因為純粹的營銷聯(lián)盟不能實現(xiàn)銀保之間長期有效的合作，雙方深層次的合作應當以資本聯(lián)合為基礎(chǔ)。當前我國尚未有專門的法律來規(guī)制金融控股公司的運作，因此有必要進行專門的立法，就其市場準入和退出機制、內(nèi)部交易處理機制、風險預警機制、信息披露機制、“防火墻’制度等做出具體明確的規(guī)定。
(二)完善監(jiān)管。我國的金融監(jiān)管模式
應逐漸突破現(xiàn)行分業(yè)監(jiān)管的模式，實行功能型監(jiān)管制度。所謂功能型監(jiān)管模式，是指根據(jù)金融產(chǎn)品的功能即金融業(yè)務(wù)進行的監(jiān)管，而不管這個業(yè)務(wù)由哪個金融機構(gòu)從事，即由針對金融機構(gòu)的監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍鹑诋a(chǎn)品的監(jiān)管。與傳統(tǒng)金融分業(yè)監(jiān)管模式相比，功能型金融監(jiān)管模式的特征主要表現(xiàn)在：(1)功能型金融監(jiān)管關(guān)注的是金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的基本功能，并以此為依據(jù)確定相應的監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管規(guī)則，從而能有效地解決混業(yè)經(jīng)營條件下金融創(chuàng)新產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問題，避免監(jiān)管“真空”和多重監(jiān)管現(xiàn)象的出現(xiàn)：(2)功能型金融監(jiān)管針對混業(yè)經(jīng)營下金融業(yè)務(wù)交叉現(xiàn)象層出不窮的趨勢，強調(diào)要實施跨產(chǎn)品、跨機構(gòu)、跨市場的監(jiān)管，主張設(shè)立一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)來對金融業(yè)實施整體監(jiān)管，這樣可使監(jiān)管機構(gòu)對金融風險的關(guān)注視野放大：(3)由于金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的基本功能具有較強的穩(wěn)定性，使得據(jù)此設(shè)計的監(jiān)管體系和監(jiān)管規(guī)則更具連續(xù)性和統(tǒng)一性，能夠更好地適應金融業(yè)在未來發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的各種新情況。功能型監(jiān)管提高了金融機構(gòu)利用市場手段進行金融創(chuàng)新產(chǎn)品的能力，避免了監(jiān)管部門由于無法實施跨產(chǎn)品監(jiān)管而采用行政性手段對金融產(chǎn)品創(chuàng)新造成的影響。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易自由化 金融發(fā)展
貿(mào)易開放影響金融發(fā)展的機制探討
金融體系的發(fā)展及其完善程度在一國的經(jīng)濟增長中扮演著愈來愈重要的角色。然而，究竟是什么因素導致了金融發(fā)展的跨國差異？對此，理論界給出的解釋一直集中在政治和法律等因素上面，而對于經(jīng)濟因素并未給予足夠的重視。其實，一國金融體系的深度，或金融發(fā)展，既取決于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，也取決于與金融體系相關(guān)的規(guī)則及其執(zhí)行效率的差異（La Porta et al，1997）。因為前者代表了金融服務(wù)的需求方因素，而后者又制約著金融服務(wù)提供的數(shù)量、效率以及方向等，代表著金融發(fā)展的供給方因素。具體而言，金融發(fā)展的需求層面則包括：實體經(jīng)濟的外部融資需求、風險化解需求、項目監(jiān)督需求以及信息獲取需求等；這種需求既可能是生產(chǎn)需求，也可能是消費需求。金融服務(wù)需求的重要性在于其直接降低了提供金融服務(wù)的成本。而金融發(fā)展的供給層面包括：提供金融服務(wù)的技術(shù)、金融市場的競爭結(jié)構(gòu)以及規(guī)制金融市場的制度、規(guī)章、條例、法令以及具體的執(zhí)行機構(gòu)等。
一國的對外開放（包括產(chǎn)品市場的開放以及資本市場的開放），實際上是通過改變封閉條件下金融發(fā)展的需求方和供給方因素，打破原有的金融市場均衡，從而促進或是阻礙東道國的金融發(fā)展。這里著重于貿(mào)易開放。之所以僅考慮產(chǎn)品市場開放，是因為：對于多數(shù)發(fā)展中國家而言，由于國內(nèi)證券市場缺失或規(guī)模較小，產(chǎn)品市場開放更為重要；相對于資本管制而言，產(chǎn)品市場開放更易出現(xiàn)時間序列層面的變動；產(chǎn)品市場開放與金融開放并非相互獨立（Chinn and Ito，2005）。如，Joshua Aizenman（2008）認為發(fā)展中國家的貿(mào)易開放提高了本國有效的金融開放度。
貿(mào)易開放至少可通過以下渠道作用于金融發(fā)展的需求方：第一，貿(mào)易開放通過促進經(jīng)濟增長作用于金融發(fā)展。即貿(mào)易自由化對于經(jīng)濟增長有正向影響（而不論增長機制是什么），而增長又導致金融發(fā)展，因而，貿(mào)易自由化間接促進了金融發(fā)展（Keith Blackburn；Victor T.Y. Hung， 1998）。第二，Quy-Toan Do & Andrei A. Levchenko（2006）認為，金融發(fā)展（金融體系的規(guī)模和質(zhì)量）由生產(chǎn)中對于外部融資的需求決定。貿(mào)易開放后，如果一國生產(chǎn)并出口那些融資依賴型的產(chǎn)品則經(jīng)歷金融深化，原因是該國的外部融資需求增加。相反，那些進口融資依賴型產(chǎn)品的國家則面臨其金融體系的惡化。由此可見，貿(mào)易自由化對于本國金融發(fā)展的影響取決于開放后本國的生產(chǎn)和貿(mào)易模式；第三，根據(jù)Svaleryd and Vlachos（2002）的風險分散理論（risk diversification），開放伴隨著更大的風險，如面臨更大的外部需求沖擊或國外競爭，這將產(chǎn)生新的對于外部融資的需求，原因是企業(yè)可能需要信貸以克服短期的現(xiàn)金流問題或負面沖擊。而Newbery and Stiglitz（1984）則從消費層面出發(fā)認為，貿(mào)易會影響價格彈性，增加潛在的不確定性以及收入的波動，從而人們對于金融保險的需求增加，進而促進了金融發(fā)展。另外，貿(mào)易自由化往往帶來更高的國內(nèi)投資（Giavazzi & Tabellini, 2004），如果大規(guī)模的貿(mào)易自由化以后，一國（尤其是發(fā)展中國家）在國內(nèi)進行結(jié)構(gòu)重整或投資，這將至少在短期內(nèi)產(chǎn)生外部融資需求。
貿(mào)易開放也可通過以下渠道作用于金融發(fā)展的供給方：Rajan & Zingales (2003)在“利益集團學說”的基礎(chǔ)上提出了“同步開放理論”，認為：一國越是對外開放（既開放貿(mào)易、又開放資本賬戶），則利益集團的反對就很微弱，從而貿(mào)易和資本的同時開放就是金融發(fā)展的關(guān)鍵。原因是：一方面，貿(mào)易與金融的開放制約了利益集團阻礙金融市場發(fā)展的能力；另一方面，開放創(chuàng)造的新機會可能會給這些利益集團帶來足夠的新利潤，從而部分地抵消了由于競爭的加劇所帶來的負面影響。
本文使用1995-2005年65個發(fā)展中國家的面板數(shù)據(jù)，實證地檢驗了產(chǎn)品市場開放對于發(fā)展中國家金融發(fā)展的影響。結(jié)果表明：貿(mào)易自由化是促使一國金融發(fā)展的重要推動力。特別地，在刻畫貿(mào)易開放時，與現(xiàn)有文獻不同的是，本文使用對于一國貿(mào)易政策的開放度進行整體評估的“事前”指數(shù)（Index of Economic Freedom），而非使用貿(mào)易流量占GDP的份額的“事后”指數(shù)。這一點在驗證金融發(fā)展的“利益集團學說”理論時尤為關(guān)鍵。原因是“事前”指數(shù)更可能反映了一國政府的貿(mào)易開放意愿，從而更有可能引起國內(nèi)政治均衡的變動，以及由此決定的金融體系的均衡發(fā)展水平。
貿(mào)易開放影響金融發(fā)展的經(jīng)驗檢驗
（一）實證模型設(shè)定
本文的計量模型主要考察貿(mào)易開放（TO）對于各國金融發(fā)展（FNC）的影響，并對其他的制度因素及經(jīng)濟因素加以控制（CONTROL）。在控制變量中，經(jīng)濟因素包括收入水平（INCOME）、FDI流入，而制度因素主要是指一國的法治環(huán)境（law），尤其是一國對于私有產(chǎn)權(quán)的保護程度（PPR）。
本文的估計模型設(shè)定如下：
FNCij=βi+β′it×TOi,t+β″it×Controli,t+uit
其中，i代表樣本國家，t代表樣本時間跨度。本文的實證工作中包含65個發(fā)展中國家（i），時間跨度（t）為1995年至2005年。
在所有解釋變量中，除過本文著重探討的貿(mào)易開放變量（TO）之外，對于其他控制變量的選擇是基于以下考慮：收入水平（或經(jīng)濟發(fā)展水平）以及法律分別從需求層面與供給層面對于一國金融發(fā)展會產(chǎn)生影響。而就解釋變量FDI的選擇而言，則是考慮到一國的資本市場開放水平對于本國制度完善的促進作用。資本市場開放水平促進金融發(fā)展主要體現(xiàn)在以下方面：一方面，給開放國國內(nèi)的金融業(yè)帶來先進的管理理念及技術(shù)，提高金融業(yè)的競爭水平，促進金融的發(fā)展；另一方面，有助于打破金融利益集團在金融市場中的壟斷性地位，促進金融的良性發(fā)展。
在下文中，首先使用65個國家的面板數(shù)據(jù)（Panel Data）進行普通最小二乘估計（Pooled Least Squares）?？紤]到國家以及年度的特定效應，我們隨后使用相同數(shù)據(jù)再進行固定效應法（Fixed effect ）的回歸估計?？紤]到各個變量的影響可能存在滯后，回歸式中的解釋變量均滯后一期。另外，為了考察單個變量的影響，在兩種方法下都先進行逐個回歸。
（二）數(shù)據(jù)來源及說明
本文首先使用金融部門對于非金融私人部門貸款占GDP的份額對于被解釋變量――金融發(fā)展水平（FNC）進行描述；接下來分別使用即流動負債占GDP份額、股市交易額以及描述金融系統(tǒng)效率的銀行管理成本指標（Overhead cost）對于一國金融系統(tǒng)的規(guī)模、效率以及結(jié)構(gòu)進行全面描述。以上數(shù)據(jù)均來自于通用的Ross Levine開發(fā)的金融結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)庫（Financial Structure Dataset）。收入水平以人均GDP刻畫，其數(shù)據(jù)來源于Angus Maddison編纂的《世界經(jīng)濟的歷史統(tǒng)計》（Historical Statistics for the World Economy）。FDI為各年度FDI的流量數(shù)據(jù)，來自于聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）的《世界投資指南：國別描述》（WID Country Profile）。
貿(mào)易開放度指數(shù)以及產(chǎn)權(quán)保護指數(shù)均來自于《華爾街日報》和美國傳統(tǒng)基金會的涵蓋全球155個國家和地區(qū)的年度報告――經(jīng)濟自由度指數(shù)（Index of Economic Freedom）。前者主要從加權(quán)平均關(guān)稅、非關(guān)稅壁壘、海關(guān)腐敗等方面描述了一國的貿(mào)易政策并進行評估打分。而后者則從司法系統(tǒng)不受政府干擾的自由、規(guī)定合同的商法、對合同糾紛中外國仲裁機構(gòu)的認可、政府對財產(chǎn)的征用、司法系統(tǒng)內(nèi)部的腐敗、在接收司法裁定與執(zhí)行之間的延遲以及私有財產(chǎn)受到法律的承認和保β護等方面描述了一國對于私有產(chǎn)權(quán)的保護程度。
法治水平（Law）來自于數(shù)據(jù)來源：Governance Matters 2007，Worldwide Governance Indicators，1996-20061，Country Data Report。在進行數(shù)據(jù)整理時，對于個別的缺失數(shù)據(jù)采取均值替換法（Mean Imputation），即以該國家相鄰年度數(shù)據(jù)的均值來補充該缺失數(shù)據(jù)。
（三）實證結(jié)果分析
由于普通最小二乘法忽略了不可觀測的國家效應以及年度效應，在此使用固定效應法加以解決。結(jié)果見表1（模型1至模型7），被解釋變量為私人信貸占GDP的份額?？紤]到國家以及年度的差別后，估計模型的解釋力大大提高（體現(xiàn)為較高的R平方項）。收入對于金融發(fā)展的影響系數(shù)提高，并且仍然在1%的水平上統(tǒng)計顯著；FDI的影響系數(shù)下降，也仍然在5%的水平上統(tǒng)計顯著；貿(mào)易開放度對于金融發(fā)展的影響系數(shù)力為正，并且統(tǒng)計顯著。其他兩個主要解釋變量：法治環(huán)境和私人產(chǎn)權(quán)保護的情況較為復雜。前者雖然對于金融發(fā)展的影響更大（表現(xiàn)為系數(shù)值較大），然而統(tǒng)計顯著性則遜于后者（見模型4至模型7）。
總體而言，貿(mào)易開放對于發(fā)展中國家的金融發(fā)展的影響是顯著的、積極的。其他推動金融發(fā)展的解釋變量包括：一國的收入水平、FDI的流入、私有產(chǎn)權(quán)的保護以及法治水平等。
結(jié)論
本文使用發(fā)展中國家的跨國面板數(shù)據(jù)，檢驗了貿(mào)易開放條件下一國金融發(fā)展的決定因素，結(jié)果表明：產(chǎn)品市場開放是促進發(fā)展中國家金融發(fā)展的重要推動力，不僅有利于深化一國的金融市場，改善該國金融體系的融資能力，而且有助于一國金融效率的提高。其他重要的解釋變量包括：FDI的流入、法律執(zhí)行效率以及其他適合金融發(fā)展的制度環(huán)境。這就表明，就發(fā)展中國家而言，只要按照自己的比較優(yōu)勢持續(xù)不斷地推進貿(mào)易自由化，就不僅能夠獲得傳統(tǒng)意義上的貿(mào)易利益，還能對于本國的金融體系的完善產(chǎn)生積極的影響。然而，由于數(shù)據(jù)所限，未能對貿(mào)易開放作用于金融發(fā)展的機制加以探討，這是未來的研究方向。
參考文獻：
1.Badi H. Baltagi, Panicos Demetriades & Siong Hook Law, Financial Development, Openness and Institutions: Evidence from Panel Data, IMF working paper, 2007
2.Badi H. Baltagi, Panicos O. Demetriades, & Siong Hook Law, FINANCIAL DEVELOPMENT AND OPENNESS: EVIDENCE FROM PANEL DATA, Center for Policy Research Working Paper No. 107, June 2008
3.Keith Blackburn; Victor T.Y. Hung, A Theory of Growth, Financial Development and Trade, Economica, New Series,Vol. 65, No.257, Feb.1998
4.Matias Braun & Claudio Raddatz, TRADE LIBERALIZATION AND THE POLITICS OF FINANCIAL DEVELOPMENT, November, 2004
5.Nils Herger, Roland Hodler, Michael Lobsiger, What determines Financial Development? Culture, Institutions, or Trade, Working Paper No 2007/05, FEBRUARY 2007
6.Quy-Toan Do, Andrei A. Levchenko, Comparative Advantage, Demand for External Finance, and Financial Development, World Bank Policy Research Working Paper 3889, April 2006