時間:2023-04-03 09:47:07
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要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同,首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關系的視角來看,憲法原則和憲法規(guī)則其實是憲法規(guī)范的兩種不同表現狀態(tài)。“認為法律規(guī)范包括法律原則在內,或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分,這是西方學者首次闡明的?!盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規(guī)范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成,不同規(guī)范之間形成不同的等級系列,即在憲法規(guī)范內部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關系。[3]一般而言,較之于憲法規(guī)則,憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當性、抽象性等特點。具體而言之,憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點:
第一,憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性,其內容具體明確,目的乃是為憲法的實施提供具體的基準,以消除司憲和行憲的任意性,從而維護憲法的權威,保持法治的統(tǒng)一性。與此相反,憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關注事件或行為共性的特征外,尤其要關注事件和行為的個性,并盡可能型構模糊性的制度空間,以彌補法律規(guī)則和社會現實的縫隙,滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?!胺ňW恢恢,疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現,但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內容的具體明確和規(guī)則指向的特定性,因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設,它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程,并統(tǒng)攝憲法權力和憲法權利兩大規(guī)范體系,因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規(guī)則竟合問題,因而產生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規(guī)范內部要素的邏輯排序,都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序,首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅,而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果,立法的民主化已完成法律正當性表達情況下,法律的適用不應該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析,法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的:法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中,即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的,或者這條規(guī)則是有效的,在這種情況下,必須接受該規(guī)則所提供的解決方法,或者該規(guī)則是無效的,在這種情況下,該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同,它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中,因為不同的原則是有不同強度的,而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之,憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射,優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突,而導致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關聯性,該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現之時,也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面:憲法原則效力的緯度,指憲法原則的效力空間范圍;憲法原則效力的向度,指憲法原則的拘束對象和作用領域;憲法原則的權威,指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力,是近現代法治的基本要義所在,正如著名學者夏勇所言:“法治既是一個公法問題,也是一個私法問題。但是,歸根結底,是一個公法問題?!盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權行為和公域立法產生拘束力,具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要,憲法原則規(guī)范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是:因為憲法具有根本法、高級法的屬性,所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論:其理據為:
第一,從法的發(fā)生時態(tài)而言,私域法制發(fā)生在公域法制之前,民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統(tǒng)一,而有將萬法歸宗于憲法之勢,但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合,所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二,憲法乃公法的身份性,決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規(guī)定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則,不得超越法定權限的范圍,也不得悖于憲法和國家機關組織法之規(guī)定,而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三,憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候,才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論,即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力,與之相應的,我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域,臺灣學者蘇永欽認為:憲法的自由權利規(guī)范包括生命、財產、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權,是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權,應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等,是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規(guī)范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型,既要關注個人利益的實現,更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配,而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權,因此,受益權不可以直接約束立法者,其對于民事立法的效力,“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”,同時考慮到民法所承擔的“保障自由,激發(fā)生產力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”,受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域,盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發(fā)了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力
的接連討論,學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化,在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛(wèi)伯所言:“硬將國家力量注入私人生活,造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域,允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預,其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯,這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征,也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后,憲法作為國家實定法的一部分,當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力,它還包括賦予立法者一種行憲的責任,強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面:通過宗教賦予憲法神圣性,使人們真誠地崇奉憲法;通過社會大眾的共同約定,產生一種自律性的義務,而自覺遵守憲法;通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性,使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力,但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時,不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合,與社會現實保持適度的張力外,更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程,要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神,并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋:
[1]曹繼明、黃基泉:《關于憲法基本原則的探討》,《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍:《憲法基礎理論》,武漢大學出版社1999年版,第125頁。
[3]參見韓大元:《論憲法規(guī)范的至上性》,《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅:《論法律原則》,《湖南政法干部管理學院學報》,第18卷第2期。(美)羅納德·德沃金,《論規(guī)則的模式》,《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇:《法治與公法》,《公法》第2卷,法律出版社2000版,第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度,公域與私域相對應,民事領域似應與官事領域相對應,但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國:《從對立到協(xié)調:公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》,(申請清華大學法學博士論文)2005年4月,第194—195頁。
第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強行性規(guī)范是民法與法理學、憲法、行政法發(fā)生聯系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關系,幫助我們合理認識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。
第二,分析民法規(guī)范構成,認清民法內部的規(guī)范構造。
第三,從司法論的立場,為我國強行性規(guī)范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。
第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規(guī)范的構建提供一種思路。
總之,文章希望從強行性規(guī)范的角度,合理認清民法發(fā)展的內外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構造等方面產生指導作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學科視角建立強行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學、憲法學、行政法學的規(guī)范研究理論,拓展民法學與其他學科對話的基礎。[6]
二、論文結構和要旨
文章從民法強行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規(guī)范的構建中實現這些規(guī)范的價值要求。其次,對民法內部規(guī)范體系進行分析,闡釋民法內部的規(guī)范構成,厘清強行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應關系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構建強行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內容為:
第一章主要厘清強行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點將強行性規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現民法規(guī)范所具有的邏輯構成。學者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標準,不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內容,具有明顯的弊端。文章認為,對強行性規(guī)范的分析,需要結合強行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內容進行綜合探討。依據該種標準,文章將該規(guī)范分為指導性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。
第二章指出當代民法強行性規(guī)范的發(fā)展特點及構建基礎。19世紀以來,隨著近代民法到現代民法的演變,公法性強行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領域中不斷擴張,概括條款在民事領域中的調控加強,這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構建強行性規(guī)范最基礎的價值,保障人權乃是實現私法目標的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具,目的都是為了實現私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。
第三章主要從強行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力?;疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權利之精神引入民法領域,以保障憲法性權利的實現。確認憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權利沖突,同時也有利于實現憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實現的,憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以,物權法的違憲只能說物權法的基本規(guī)范不能違反憲法的內容,而不能涉及物權法的具體規(guī)則。
第四章探討了強行性規(guī)范在民法與行政法之間的關系。行政機關對私權領域的干預或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權只能介入違反公序風俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內容,也不能對法律行為的效力進行判斷。根據私權保護的一般原則,行政機關對行為人的私權進行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法?;谏鐣芾淼男枰?私法行為需要經過必要的登記程序,但該種行為的性質需要厘清。盡管由登記機關作出登記或者批準的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預,在立法中,一是對私權行使的限制應該盡量在民法中進行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內容,由民事單行法加以調整。
第五章主要厘清強行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎。該種經常以不完全法條的形式出現。
第六章闡述強行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據規(guī)范本身的字語進行,更不能先入為主地認為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據規(guī)范設計的目的,規(guī)范所體現的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據法律禁止的是行為人的主體、內容還是客體等方面來進行綜合分析,同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉介條款轉介的規(guī)范類型的性質,從而對之作出評判。
第七章主要對民法強行性規(guī)范的構建進行探討。民法典中強行性規(guī)范的構建,需要考慮到強行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認為,當應該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進行保護時,應當表現為強行性規(guī)范。強行性規(guī)范的構建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強行性規(guī)范的性質,要認真對待民法中的公法性規(guī)范。同時,需要結合民法典與民事單行法律規(guī)定的強行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構建。
三、論文的創(chuàng)新之處
文章的創(chuàng)新主要表現在以下幾個方面:
第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強行性規(guī)范與公法中的強行性規(guī)范具有不同,主要表現在:首先,二者規(guī)范的法律關系不同;其次,二者制度安排的內容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因為:一是民法中公法性規(guī)范是構建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構建能夠為公共財產的運行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構建也是限制公權力機構進入民法某些領域的需要。從立法的角度而言,這些內容也可以在有關公法性法律中進行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內容進行規(guī)定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調整的乃是有關公共利益的行為,如果這些內容在公法中進行規(guī)定,就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護,而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關規(guī)則,如財產的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等,由此就不會斷然地認為該規(guī)定無效。其二,如果這些內容在公法中進行規(guī)定,難以對此行為進行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內容規(guī)定在公法中,則會使相關行為失去了民法的基礎。如《物權法》第133條規(guī)定:“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉?!比绻摋l規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經營權轉讓、入股、抵押的流轉方式進行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權益。正如學者認為,民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益,從而抵御公權力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質屬于公法性規(guī)范的內容進行規(guī)定,這主要是因為這些行為的主體、內容以及行為的性質具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性強行性規(guī)范的構建是我們引導公法對私法介入的標準,也是我們在構建強行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強行性規(guī)范的構建,實現了公法與私法的嚴格劃分。在現代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現代私法的典型樣貌,相較于19世紀的私法,只不過是涂上現代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展,我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認為,現代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關系。基本規(guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產生的基礎,也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎,[8]也是確定規(guī)范構建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎?;疽?guī)范作為確認政治與法律行為正當性的概念,擔當了確認國家權力合法性的功能?;疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規(guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權利之精神引入民法領域,然后保障憲法性權利的實現。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠對民法發(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內容,而是審查該規(guī)則是否違反體現憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調整的社會關系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應的價值觀一致,同時也使憲法的基本權利能夠在民法中得以實現。其二,保障權利,解決權利沖突。民法中的權利主要是通過確定權利、規(guī)定民法權利沖突解決規(guī)則,以及對這種權利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權利沖突的規(guī)則本質就是權利保護的規(guī)則,這時需要對民事權利的性質進行闡釋,這也就涉及到民事權利的效力問題,而當某種權利具有憲法權利的性質時,無疑使該種權利能夠得到更為有效的保護,而相關的權利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現代民法,并不是對現代民法的干預,而是為了更好地實現民事權利的保護。[9]其三,實現憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權利以及相關價值可以內化于民法的具體規(guī)范之中,從而實現憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內容違反憲法的基本權利的內容,是否援引該種權利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言,該內容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的內容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規(guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內容違反憲法中基本權利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據法律的基本規(guī)范進行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。
第三,從比較法的視角,在既有學者研究的基礎上,[12]較全面的分析了民法中的內部規(guī)范構成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點。許可性規(guī)范與強行性規(guī)范的不同是,強行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現為“有權從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進行了較為深入的探討。
第四,從規(guī)范的視角,對強行性規(guī)范的判斷以及相關類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為,對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據規(guī)范本身的字語進行判斷,更不能先入為主地認為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。對強行性規(guī)范的判斷,應該從以下幾個方面進行:首先,規(guī)范設計的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時,法官應進行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的性質將會發(fā)生變化。在強行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進行評價的規(guī)范是指導性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質的標準,也是分析影響法律行為效力的基礎。
此外,文章指出了強行性規(guī)范構建所應堅持的原則,強行性規(guī)范構建所體現的基礎,強行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構建所應該把持的標準,并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點。在對行政法與民法關系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社2002年版,第51一52頁。
[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學者對此規(guī)范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》,中國政法大學出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規(guī)范與合同效力》,清華大學法學院2006年博士學位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學者對該規(guī)范的闡述比民法學者的探討要“繁榮”得多。
[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學出版社2004年版,弟62頁。
[4]陳金釗:《認真對待規(guī)則———關于我國法理學研究方向的探索》,載《法學研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認為,對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[6]這就是我國學者所提倡的打破“各個學科之間壁壘森嚴,甚至學科內部也溝壑縱橫”的“飯碗法學”的現象。參見王利明:《對法學研究現狀的幾點看法》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認為,要合理區(qū)分民法與民法學問題。民法學問題是開展與其他學科對話的基礎。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則———以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期;王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。
[9]學者對此認為給個人權利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。
[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據憲法的有關規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關條款的不能承載憲法的價值時才能體現。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·
我分明看到《物權法草案》在向一條危險的道路上行走。立法盲動,導致許多法律思想家陷于沉默,而對《草案》的公開異議,包括希望《物權法》成為 “暫行法律”、“試行法律”的種種委婉建議,潛在地說明該法的制定,的確已經脫離人類法律文明的時代水準。如果將《中國物權法草案》換名為《羅馬尼亞物權法(1986)》,或者將其換名為《波蘭物權法(1956)》,哪個神仙能夠猜得出來,它的制作是在21世紀建構市場經濟體制的中國?這就是說,作為立法技術人員,必須反省立法目的,具有與時俱進的“法頭法腦”――那種不顧社會演進趨勢、不講立法技巧的物權法立法方式,是陳舊的“法頭法腦”。
一、物權法與憲法
立憲和立法是有區(qū)別的,不宜將立法簡單等同于“立憲”。在國家不斷發(fā)展,市場配置資源的新的社會環(huán)境,這種區(qū)分觀念的建立,尤其必要――既不宜將物權法制作成為違憲法律,也不宜將其制作成為市場配置資源的障礙,損害物的利用關系。一種兼顧過去與未來的物權法,一種純粹法律規(guī)則,是這個變革時代的需要。如果說憲法規(guī)范具有較強的政治性,物權法作為可執(zhí)行法律,應具有更強技術性,成為一種可操作規(guī)范。但是,我們僅僅在《物權法草案》中看到對“憲定公有制”祥林嫂式的喋喋不休,仿佛不這樣,中國的“國有”不動產就會從治理機構的掌控中溜之乎。這展現了一個精神沒有康復社會,流行的“所有權迷戀癥”。這種精神癥候,既時常發(fā)作在民間,也時常發(fā)作在國家治理場域。
被20世紀前代人類鐘情的“所有權理論”,并不契合現代社會發(fā)展的需要――它并非一個合適的“立法范式”,坦率地說,“所有權立法范式”已經 “過時和土氣”。說它“過時和土氣”,在于所有權的政治學說沒有在哲學高度澄清人和物的關系本質,也沒有認識到對世物權誕生和變遷的自然屬性,而是將對世物權假想為國家定制的產物,宣稱所有權是立法擬制的對象。這背離了對物關系自然產生、自然變化、自然消亡的本質。一個對人類自然權利沒有認識的社會,敢于制作物權法則,這只能說明“敢下五洋捉鱉者”的勇氣。
現代社會的財富分配,超越了“所有權理論”,社會本位的對物支配關系,動搖了財產所有人的“絕對自尊”?,F代企業(yè)制度的發(fā)展,股份關系的誕生,新的財產組合形式,也改變了農業(yè)社會對物的支配關系,傳統(tǒng)的產權人對物“占有、使用、支配”定式變化了,任何新式的社會經濟組織,不再勉力宣稱自己在現代企業(yè)仍然具有傳統(tǒng)意義的對物支配權。所有權理論在股份企業(yè)制度中出現了解釋不靈??紤]到“所有權”理論在智慧上和執(zhí)行上的現代缺失,新的理論如財產權這種變動的概念,正在對所有權理論實現著替代。
在變革社會,立法重述憲法內容,須是政治理性與法律理性、經濟理性三者的共同需要。這就是說立法不宜僅僅表述單一社會理性。物權法的立法目的,在于確立對物的占有、支配關系準則――也就是說,物權法與憲法不一樣,目的還不是確立社會財產的初始分配,對物的所有權作“基本規(guī)范”,而是在憲法“基本規(guī)范”的基礎上,明確物權內涵,建立物權裁判規(guī)則。一味地在21世紀重述20世紀“所有權”理論,標明了一個尚未與時俱進群體智識上的缺失。
《草案》重述了憲法的所有權規(guī)范,但是它對物支配的技術性表述,不僅沒有對憲法規(guī)范有所提升,甚至不如憲法。如憲法規(guī)定公民可“合理利用”城市土地,物權法對如何“合理利用”完全省略。我們也很難在《草案》中看到地上權等方面的技術性規(guī)范。因此“戶外廣告權”、“房屋改建權”,這些在“行政管制型法制興盛”的敝國經常發(fā)生的權利糾葛問題,在《草案》中沒有調節(jié)性的規(guī)則安排。水面上的權利、空中的權利,道路通行權利,在《草案》中,亦了無蹤影。在討論中國民法典時筆者曾指出民事權利被行政法制統(tǒng)攝干預的事實。研究法制史、深諳“中國法流動的本性”的法學家蘇亦工先生,在綜述民法典討論文稿中公正而具有透析力地指出:“該學者的確抓住了要害”(某江臨關于中國行政主權民事的觀點)。在一個行政主權的國家,私人與公共場域的利用,如城市泊車權利、設置標識的權利,以及公民對私人物品造型、繪畫的權利,如房屋外觀改造、車輛外觀變化,這些被“行政權力”干涉的公民自由,在“物權法”中卻沒有技術性的建構?!恫莅浮窙]有清楚認識到私人物權自由被行政強力干預的“中國事實”,缺乏立法針對性。如果我們去尋找一位普通的公民,誘導和總結他在神明引導下對物的觀念和認識,建構出的規(guī)則體系,也可能比《物權法草案》完善。缺乏可執(zhí)行物權規(guī)則的物權法草案,會變成殘缺和無機堆砌的規(guī)則垃圾場。
二、物權與社會發(fā)展
1、物的支配影響人權
霍布豪斯在《財產權的歷史演化:觀念的和事實的》一文中指出:“在發(fā)達的社會中,某個人的財產不只是他控制和享用的東西,不只是他可作為勞動之基礎和有序活動之載體的東西,而是他能夠用以控制別人、使它成為別人勞動和他自己所命令之行為的載體的東西。”財產關系,不僅僅是人對物的支配,是對物的支配關系,它的確會形成人與人之間的支配關系。在公權力沒有整合限制的法律環(huán)境下,國家物權主義即沒有明確公民對國家管理的公共財產的對物關系,仍然會強烈地和必然地產生國家對公民的支配關系。不合時宜地強調國家物權主義,會導致《物權法》成為公民對物支配的“無權法”。公民無權社會,會導致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空氣”(此處使用了季衛(wèi)東語錄)。
2、公民物權對經濟發(fā)展具有意義
確立公民財產權利的社會,通向自由與繁榮,反面的是剝奪公民財產權的社會通往貧窮和奴役,這既是某些經濟學家的理論假設,也是一個深刻的社會觀察結論。因此,平衡治理組織和公民之間的財產關系,可能促進國民生活水準。諾貝爾經濟學獎獲得者蒙代爾勸言中國充實“公民權利”,應說是一個對成功經濟發(fā)展內在機制的推斷結論。在合意法學看來,在財產先占事實和合意交換的社會程式中,公民對物支配關系的合法性賦予,是社會經濟交易克服停滯的必要保障。社會治理組織,是一種法律上的擬制主體,如果它沒有被社會規(guī)范和機制約束,它支配物是不計成本的――它對物支配,無論是經濟效益還是社會效益,總是整體不良狀態(tài)。因此,社會治理組織如不遵從完善的憲法和法制,物的收益無法確保。在物權確立的狀況下,公民物權的獲得,會促進經濟發(fā)展,減少經濟交易整體性停滯和崩潰機率。
3、物權影響社會穩(wěn)定
一個徹底無產階級社會是穩(wěn)定的。一個發(fā)展中社會,即新的財產關系建構的社會,從社會的自然屬性來講,是不穩(wěn)定的。但是,通過規(guī)范指引,不穩(wěn)定社會通過權利關系的安排,也可能實現穩(wěn)定。這就是“法治化道路”――民主未行,法治先行,可能造就“穩(wěn)定社會”。
“法治化道路”,是一條新的道路。這是一條在確認私人權利后確認國家權威的道路。它不是單純確認“管理型法制”的無界權利的過程,更不是被洛克、孟德斯鳩一再鄙薄的執(zhí)行者同時兼任立法者自我擴權的“專制法制”的運營。無論是從發(fā)展政治學還是發(fā)展法律學的角度觀察,穩(wěn)定社會總是私人權利和公權力的平衡建構,而非“中國法流動的本性”即“管理型法制”可達成――行政主權的管理型法制導致社會治理結構陣發(fā)性崩潰。這種真理,被浪漫文人用“甲申三百年”之類的具象文字言說,被權利學的理論研究者抽象表達。
物權也關乎社會穩(wěn)定。沒有明確私人與公共場域的利用規(guī)則、沒有明確公物和私物利用規(guī)則的社會,社會沖突將是頻繁的。它發(fā)生在行政專權和自由互動的社會過程,導致社會對國家權威的挑戰(zhàn)和國家武力對社會的彈壓。這樣的社會互動景象,發(fā)生在現實,并將延續(xù)到“垃圾物權法”即“公民無權法”實施以后??梢灶A見,行政主權的對物關系及規(guī)則,將和行政管制體制經歷未來的拷問,肩負共同存亡的命運。
三、結語
【關鍵詞】農村土地;土地征收;補償;對策
Analysis on the Legal Problems and Countermeasures of Rural Land Expropriation Compensation
Xie Peng,Zhang Da-jiang
(Jinan City Land Reserve CenterJinanShandong250099)
【Abstract】With the speeding up of the process of urbanization and the construction of public facilities, the rural land expropriation is becoming an important problem in land management. On the one hand, rural land, which includes agricultural land, housing plot and construction land, is the most basic means of production, which is the foundation of farmers' social stability and stability; on the other hand, the continuous development of urbanization causes rural land Conflicts of Interest Distribution. So, how to deal with rural land expropriation in the compensation problem? The author believes that further improve the laws and regulations, is the basic solution.
【Key words】Rural land;Land expropriation;Compensation;Countermeasures
1. 農村土地征收的立法現狀
土地征收是指國家為了公共利益需要,依照法律規(guī)定的程序和權限將農民集體所有的土地轉化為國有土地,并依法給予被征地的農村集體經濟組織和被征地農民合理補償和妥善安置的法律行為。我國征收集體土地的所依據的法律法規(guī)目前,是在國家根本大法《憲法》的指導下,以《中華人民共和國土地管理法》等為主,同時根據各省、市級人民政府制定的一些法律規(guī)章、地方法規(guī)。
2. 農村土地征收存在的問題
2.1公共利益界定不清,土地征收濫用嚴重。
我國《憲法》第10條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。然而何為公共利益?我國相關法律并沒有作出規(guī)定,這無疑擴大了政府的自由裁量權,易造成濫用土地征收權力的現象。
2.2補償收益主體不明確,補償分配不合理。
首先,我國的《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等規(guī)定,中國農村的土地歸農村集體成員共同所有,同樣“集體”的具體內容也沒有明確規(guī)定,這就導致了農村土地的集體產權實際上是“一種無確定主體的產權”,進而導致在征地補償費的利益歸屬上存在著很多問題。[1];其次,農村集體經濟組織成員資格認定的標準不統(tǒng)一,補償費在被征地農民個體之間分配混亂。村委會根據村規(guī)民約確定被分配人員資格及分配辦法。在發(fā)放數量上,有的全部發(fā)放,有的村集體先提留一部分,提留的比例各不相同。[2]
2.3土地征收程序不完善,缺乏有效監(jiān)督管理。
我國土地征收程序主要包括征收土地公告和征地補償、安置方案公告,以及辦理征地補償登記等,但從實際操作上看仍存在諸多不足:
(1)征收補償程序可操作性不強,關于土地征收程序的一些重要事項上規(guī)定的模糊不清。例如《土地管理法實施條例》第 25條規(guī)定:“征地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起 3個月內全部支付”,但在實踐中,并未參考這一期限,大都滯后發(fā)放。
(2)補償糾紛發(fā)生后,缺失救濟程序。對于補償決定,《土地管理法實施條例》中規(guī)定由政府行使裁決權,缺乏應有的中立性。
(3)農村土地征收補償標準偏低,失地農民社會保障堪憂。土地對于農民而言具有生產資料和社會保障兩種功能,征地與拆遷補償定價時應當引入市場機制充分考慮土地自身價格和未來社保價格,應當按照市場基本價值規(guī)律科學確定征地與拆遷補償標準。[3]現有的征地a償標準在于用過去的物權數值測算未來的物權權益,沒有包含未來社會保障價值。
(4)據國家統(tǒng)計局對2942戶的農民調查,耕地被征收前人均純收入平均為2765元,土地被征收后人均純收入為2739元,約下降了1%。再看支出,土地被征前農戶的家庭消費支出相對較低,有些農產品如糧食、蔬菜等還可以自給自足;土地被征后農戶面臨與城鎮(zhèn)居民相同的消費環(huán)境,生活支出大大增加,不僅所有商品都需要從市場購買,一些大項消費如住房、子女入學、大病就醫(yī)等更增加了普通農民的生活負擔。由此可見,征地后農民的生活水平總體是下降的。[4]
(5)補償方式簡單趨同,缺乏長效性。我國現行的法律中,關于土地征收的規(guī)定主要體現在《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國憲法》中,但兩法對于土地征收補償問題僅一筆帶過,沒有明確規(guī)定,造成以下問題:各征收補償單位在實踐中基本上都是以現金補償為唯一方式,未考慮到被征地人的長遠利益。一夜暴富后的失地農民的生存都將面臨嚴重困難。
3. 對我國農村土地征收過程中出現問題的對策
筆者認為,解決上述問題,可以從以下幾個方面入手:
3.1界定“公共利益”的范圍。
筆者認為,應當通過概括的基礎上加以列舉的方式明確“公共利益”的范圍。梁慧星在其主編的《中國物權法草案建議稿》中,對公益作出了列舉式的解釋:“所謂公共利益,指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè),以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?!?[5]
3.2嚴格土地征收程序與監(jiān)管。
(1)建立土地征收部門對征收是否符合公共利益需要的認定程序。以法律形式大致明確其內涵和外延。
(2)提高征地信息的公開程度。征地政府應當通過多種渠道普及征地法律政策和征地公告。公告內容應包括征地原因、征地單位、征地范圍、征地時間、補償方式等,以增強征地工作的公開性和透明度。
(3)引進司法救濟程序。在土地征收法律制度中應賦予在征地糾紛案中保持相對中立的法院或其他仲裁機構對案件的管轄權,在案件的審理中,確保農民的合法權益的到保護,確保審判結果的公正。[6]
3.3提高補償標準。
就補償標準而言,應充分考慮被征地農民的基本生活要求確保其原有生活水平不降低。
(1)提高補償標準最根本的是需要建立市場化的土地評估制度,制訂區(qū)片綜合地,考慮地類、產值、地區(qū)位、農用地等級、人均耕地數量、土地供求關系、當地經濟發(fā)展水平和城鎮(zhèn)居民最低生活保障水平等市場因素合理確定土地價格。
(2)創(chuàng)新農地使用制度。嘗試讓集體經濟組織保留部分土地產權進行流轉,通過辦市場、建標準廠房和商業(yè)用房、造停車場等予以出租,也可以在國家、省、市重點工程及企業(yè)集團用地中,把集體土地產權作價入股收取年租金,使農民有穩(wěn)固的收入和就業(yè)機會。[7]
3.4S富土地征收補償方式。
豐富土地征收補償方式能夠進一步確保農民獲得充分的安置。筆者建議采取以下幾種補償方式:
(1)貨幣安置。主要有分期、一次性和終身貨幣安置。相比于一次性貨幣安置方式,終身和分期貨幣安置更適合農民利益的保護,采取終身和分期貨幣安置方式能夠避免由于物價上漲而產生的問題,按照物價變化情況定期調整補償費用。
(2)農業(yè)安置。劃分一定面積或質量較好的土地給農民,使其能夠繼續(xù)開展農業(yè)活動,自給自足,或者轉變?yōu)槠渌r業(yè)方式。
(3)提供免費的職業(yè)技術培訓或提供工作崗位。只有將生存技能教給農民,才能實現真正的脫貧。
(4)企業(yè)補貼安置。若是為了建設鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)而占用農村土地,可以提供當地農民就業(yè)機會。
4. 結語
土地征收事關失地農民之生存,事關社會之穩(wěn)定。在不斷推進城市化、加速推進和諧社會的進程中,我們必須從根本上保障農民權益,結合本國國情,結合各地實際情況,通過完善法律法規(guī)、政策調整,彌補和改進當前土地征收制度中存在的缺陷和不足,構建具有中國特色的土地征收補償制度。
參考文獻
[1]農村土地征收問題研究 [期刊論文]《建筑工程技術與設計》,2015年 張雅娜.
[2]農村土地征收補償費用分配存在的問題及法律規(guī)制 [期刊論文]《法制與社會》,2015年 黃洪強 等.
[3]農村集體土地征收補償問題、原因及對策 [期刊論文]《武漢商業(yè)服務學院學報》,2013年 余鑫 等.
[4]非理性征地補償的制度誘因 [期刊論文]《改革與戰(zhàn)略》,2009年 左靜.
[5]《中國物權法草案建議稿》梁慧星 社會科學文獻出版社2000-03.
[6]科學發(fā)展觀視域下的農村土地征收補償制度思考 [期刊論文]《湖南科技大學學報(社會科學版)》,2011年 吳傳毅.
關鍵詞:基層普法;法制宣傳;法制觀念;法律意識
一、基層普法工作的重要性
黨將依法治國寫入憲法:“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家?!敝袊_始依法治國的進程是比較短暫的,沒有人民群眾法制觀念的增強,依法治國是不能實現的。普法不要求把所有的人民群眾都培養(yǎng)成律師,但至少要讓他們具備最基本的法律知識。實際生活中,很多人不懂法律,甚至自己的權利受到了侵犯,也不能用法律的武器來保護自己。基層老百姓的普法工作,提高老百姓的法律意識,是不容忽視的歷史任務。
行政機關能否依法行政、司法機關能否公正司法,直接影響到黨和政府在人民群眾中的形象,也反映出一個國家法治水平的高低,關系到黨的執(zhí)政權威,決定著國家和民族的生死存亡。社會法治化水平如何在一定程度上取決于人的法制觀念和法律素質。因此,基層普法是非常有必要的。
二、基層普法工作的主要問題
(一)對普法工作重要性認識不夠
市場經濟環(huán)境下,很多群眾越來越重視物質和經濟利益,把物質上的收益看成是論成敗的唯一標準,對缺乏眼前利益的工作持回避、被動和淡漠的態(tài)度,普法工作在很多人心目中是可有可無的事情。同時,一些單位、部門的領導對普法工作重視不夠,工作中主動性不足。這就造成很多的普法工作變成了書面文字,形式主義,群眾不關心也不參與的現狀。有的單位甚至還將普法看作軟任務,對這項工作重視不夠,或者依賴思想嚴重,一味依靠主管部門,普法工作被動應付,而且覺得普法工作每年都在做,費時、費力,還要經費。甚至個別單位和領導思想觀念落后,認為群眾懂法多了,工作不好開展,普法態(tài)度不積極或存在抵觸情緒。這些觀念上的問題導致普法工作難度加大,收效不明顯。
(二)普法工作還存在許多難點
組織者的角度:一是組織者實施難。普法工作由于對象不統(tǒng)一,層次多樣化,這就導致組織者實施時無法預期效果,組織起來難度大。二是對象群體龐大,各街鄉(xiāng)需多層次集中組織學習。群眾的角度:首先是學法難。形式單一,絕大多數群眾是通過看電視,看報紙了解普法工作的,學習片面。而且不能回顧相應的法律知識要點。其次是抓不到點,普通群眾學法基本上是被動的。大多數人只有遇到糾紛時,才急著要了解法律知識,找到懂法的人咨詢。最后理論學習與實際脫節(jié),基本的普法工作大多是簡單的法律常識,難以解決基層實際生活中的諸多問題。而且認同度不高,甚至一部分觀點認為在基層普法工作是搞形式,實際工作生活中是“權大于法”,對法律工作產生誤解。
(三)普法工作的方法思路還不夠開闊
當前各地區(qū)各部門的實際情況有一定的差異,這就要求我們的組織者進行普法工作時,要結合本地區(qū)、本部門實際情況,制定具有可操作性的普法有的單位和部門制定規(guī)劃沒有很好地結合本單位本部門實際,缺乏特色和可操作性,少數部門沒有發(fā)揮普法成員單位的職能作用,在信息反饋上還不夠及時,一些好的經驗和做法未能及時進行總結推廣。
三、改進基層普法宣傳工作的對策
(一)統(tǒng)一思想,建立普法宣傳工作的長效機制
基層普法宣傳單位要把法制宣傳教育放在更加突出的位置。充分認識到基層普法和依法治理工作有利于基層群眾整體素質的提高,有利于基層政治經濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。首先在基層普法宣傳的過程中,樹立通過普法宣傳工作切實提高基層于部群眾的法制觀念和依法辦事的能力。努力做到使廣大基層群眾知法守法,積極履行應盡義務,并懂得用法律保障自己的合法權益;使基層干部自覺遵守法律,嚴格依法辦事,從而推動農村法制建設。其次要堅持“兩個結合” 。學法與用法相結合:強調領導干部和執(zhí)法人員學好法、用好法,依法辦事。引導基層群眾在生產和生活中用好法,營造良好的學法環(huán)境;再就是普法和服務結合,普法宣傳工作一定要維護國家穩(wěn)定和經濟正常發(fā)展服務,為基層改革發(fā)展服務,為繁榮農村經濟服務,從實際出發(fā),不走形式,不“做樣子”。通過這種良性循環(huán),就能建立起一種領導干部有成效、基層群眾歡迎的普法宣傳機制。
(二)落實責任,形成嚴格的考核體系
加強普法宣傳工作者隊伍的建設,普法宣傳是一項全社會應當共同參與系統(tǒng)性社會工程,而宣傳工作的成效關鍵在于塑造和培養(yǎng)一支精干的隊伍。除此之外,還要建立從上而下的各級普法隊伍網絡,抓好落實,做好每一階段的工作規(guī)劃和實施方案,實施過火做好總結工作,相關的考核部門不定期的對普法宣傳工作做抽查。同時,高度重視青少年普法教育。青少年是祖國的未來和希望,同時也是塑造良好規(guī)則習慣的黃金期。必須高度重視,從小使他們養(yǎng)成遵紀守法的習慣。不僅要在發(fā)現問題時解決問題,更應該考慮在還未發(fā)生問題時預測問題,找到解決問題的對策。要形成社會遵法守法的良好風尚。
(三)整合資源,創(chuàng)新基層普法宣傳方式
多媒體的普及和通訊技術的發(fā)展,普法宣傳的方式也多種多樣,人們對法律知識的學習方式也就發(fā)生了一些改變。這就要求普法宣傳工作者充分結合實際情況,選擇最最有的方式。同時,普法宣傳工作也應當多種多樣,比如說與“公民道德建設月”相結合,做好社會主義道德教育,大力倡導社會主義道德風尚,使道德成為守法的基礎。還可以依托當前黨支部活動室,作為普法宣傳陣地,借助黨支部成員及婦女主任、計生員、共青團員、民兵等的學習輻射,形成相對穩(wěn)定的普法宣傳機制。抓好“憲法法律宣傳月”“12.4”全國法制宣傳日等重要時期有針對性的法制宣傳教育活動。總之,只要基層普法宣傳見成效,形式上是可以多種多樣的。
基層普法宣傳工作是一項長期工作,這就要求國家相關部門制定長期規(guī)劃,嚴格實施,強化監(jiān)督,全方位多層次保證這項工作見成效,推進國家的法制化進程。
關鍵詞:憲法經濟,公共選擇,私人選擇,權力制約
一、新自由主義經濟學革命:找回失落了的市場
市場與憲法的相關性早在18世紀即已顯現出來,1776年不僅以北美《獨立宣言》的著稱于世,而且以亞當?斯密《國富論》的發(fā)表載入史冊。前者通過對基本人權和人民原則的鄭重宣告奠定了近代憲法的基礎,后者通過對“看不見的手”的發(fā)現創(chuàng)立了古典政治經濟學。斯密指出,在市場的自發(fā)秩序之下,當每個人為追求自己的目標而努力的時候,他就像被一只看不見的手指引著去實現公共利益。政府不應過多地干預經濟,應當放任經濟自由發(fā)展,依靠市場自發(fā)協(xié)調[1]。自由放任的經濟政策實際上包括兩個方面的內容,一是保護市場主體的自由,二是限制政府的權力,而憲法恰恰就是保障公民權利,制約國家權力的根本法。可見,早在三百多年前,亞當?斯密已經深深懂得經濟發(fā)展和自由不可分割的道理。
自19世紀以來,經濟過程的政治化和經濟學的數量化相伴而行,一方面是政府的權力逐漸介入市場,另一方面是傳統(tǒng)自由主義經濟學撇開政府和法制,用局部均衡和一般均衡模型把市場描繪得完美無缺,對于身邊正發(fā)生的政府干預醞釀的危險喪失了警覺。本世紀20年代末30年代初世界性經濟大蕭條的暴發(fā),使傳統(tǒng)自由主義經濟學遭到破產,為凱恩斯主義入主西方經濟學創(chuàng)造了條件。凱恩斯主義的邏輯是:一切的“善”都源于國家,而所有的“惡”只能來自市場,市場而不是政府應當對大蕭條負責,市場缺陷被無限夸大,政府成為克服市場缺陷的唯一救“市”主,其經濟權力不斷擴張,傳統(tǒng)憲法的“限權政府”信念受到沖擊。隨著政府對市場干預的強化,財政赤字與日俱增,福利計劃相繼失敗,特別是失業(yè)與通貨膨脹并存的頑癥,使凱恩斯主義經濟學處境尷尬,威信掃地,不從法律制度上找出路,就沒有出路可走。
從本世紀50年代開始的新自由主義經濟學革命的主題,就是重新發(fā)現市場機制,注重權利的優(yōu)先配置,并由此孕育出以維護個人經濟自由、制約政府經濟權力為目標的憲法經濟學。以芝加哥大學為大本營的美國新自由主義經濟學在以下三個方面取得突破性進展:一是弗里德曼的貨幣理論,通過研究通貨膨脹與失業(yè)的關系,認定高通脹率與高失業(yè)率并存的根本原因在于政府以優(yōu)先就業(yè)為政策目標,不注重維護貨幣穩(wěn)定。造成不穩(wěn)定的因素不是市場,而是政府。二是貝克爾和舒爾茨的人力資本理論,通過對人類行為廣泛的經濟分析,打破了政治學、社會學、經濟學、人類學和法學等社會人文學科之間的藩籬,使微觀經濟學成為研究“在社會相互用途的制度中,有關人的選擇和人的行為的一種普遍理論”[2]。這說明市場機制在非商業(yè)性關系中同樣起作用。三是以科斯為代表的新制度經濟學以交易費用學說為理論基礎,以財產權為邏輯起點,全面研究制度安排與資源配置效率的關系,證明了市場機制在法律制度領域的適用性,從而把對資源配置效率的研究與對權利配置效率的研究有機地結合在一起。
新自由主義經濟學認定,如果政府沒有使自己包攬過分的經濟權力,使自己獲得隨意改變競爭結果的自由,那么市場本來完全可以形成自身的秩序。應當對混亂、蕭條和停滯承擔責任的是政府干預,而非市場機制。這就很自然地引出了運用憲法制約政府經濟權力,保障個人經濟自由的問題。
由新自由主義經濟學重新發(fā)現的市場,既不是近代意義的自由市場經濟,也不是上個世紀末以來處于政府權力干預下的混合市場經濟,而是以權利配置為前提的憲法經濟。市場經濟不僅是法治經濟,而且是權利經濟,它首先還應當是“憲法經濟”。在沒有法律制度的無政府狀態(tài)下,市場既不能為是,也不能為非。說市場沒有政府和法律不能為是,是因為沒有財產權和契約自由保障,人們就無法使自己創(chuàng)造的財富免受他人掠奪,也不能保證人人都履行他們自愿訂立的合同,生產和交換均難以正常進行;說市場沒有政府不能為非,是因為即使要做像壟斷這樣簡單的損害消費者利益的壞事,也要有政府保證壟斷價格協(xié)議的執(zhí)行。政府的情況就完全不同了,做好事的權力同樣可以拿去做壞事,政府權力既可以為是,也可以為非;政府所做的對一些人來說是好事,對另一些人來說可能就是壞事,而且在沒有憲法約束的情況下,政府權力被用于做有害的事情的可能性就會大大增加。因此,只要政府干預市場的巨大經濟權力不受制約,市場自發(fā)秩序就難以形成,即使已經形成的市場秩序,也會面臨瓦解的危險,權力本位與市場經濟是無法共存的。憲法經濟的誕生,要求我們盡快完善調整這種經濟形態(tài)的經濟憲法。
二、公共選擇與私人選擇:勘定公與私的界限
古羅馬的法學家率先把社會劃分為公域和私域,把法律劃分為公法和私法,分別用公法調整公域,用私法調整私域。這一傳統(tǒng)直到凱恩斯主義盛行的時候,才開始受到懷疑。由詹姆斯?布坎南首倡的公共選擇學派對于憲法經濟的研究再一次證明,公與私的區(qū)分是制度文明進步的關鍵所在,是法治的核心問題。公共選擇學派把人類的一切行為都視為在一定規(guī)則約束下的選擇,并將這些選擇歸入公共選擇和私人選擇兩大領域。傳統(tǒng)經濟學研究的是私人選擇,即人們在既定規(guī)則的約束下對資源配置做出的選擇。公共選擇運用經濟學的方法研究公共選擇行為,即人們對約束資源配置的基本規(guī)則的選擇,這就是權利配置的問題。與新制度經濟學相比,公共選擇在對制度的研究中處于最高的層次,它的研究對象是約束規(guī)則選擇的基本規(guī)則的選擇而非一般規(guī)則的選擇,是作為根本法的憲法而非普通法律。布坎南指出,“我們時代面臨的不是經濟方面的挑戰(zhàn),而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)”[3],改進政府決策的關鍵在于變革決策過程據以進行的基本規(guī)則,也就是修改憲法。1962年在奠定公共選擇理論基礎的合著《贊同的計算》中,布坎南和圖洛克就表達過這樣的信念:“公共選擇觀點直接導致人們注意和重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對規(guī)則的選擇”,因而是一種“政治憲法的經濟理論”,即憲法經濟學[4]。
傳統(tǒng)經濟學在分析市場決策時把人視為追求自身利益最大化的“理性經濟人”,而一接觸公共選擇領域,卻采取了“哈維路”式的假定,把政府官員都視為大公無私的圣人,對政府缺陷視而不見。公共選擇理論把“理性經濟人”假定運用于非市場決策,認為公共選擇與私人選擇并沒有實質性的差別。人就是人,并不因為占有一個經理職位,或者擁有一個部長頭銜就會使人性有絲毫的改變。政治決策者與市場決策者一樣也是理性的、自利的人,他們在作出決策時同樣要核算個人的成本和收益。選民總是把選票投給能為他們帶來最大預期利益的人;政府官員同樣在謀求自身利益最大化,盡管他們有反映公眾利益的愿望,但這不過是他們的眾多愿望之一罷了。不能把他們都看成大公無私的救世主,給予他們無限的權力。要設計出能夠制約掌權者權力和行使權力行為的憲法和法律條款,就一定要把掌權者也視為自身利益最大化的
追求者。同時,私人選擇與公共選擇又具有不同特點:
首先,成本與收益的關聯狀況不同。在私人選擇中,消費者必須自己支付全部價款以補償生產者的生產成本,才能獲得他所需要的商品與服務。由于人們不能指望獲得外部收益,也不必支付外部成本,生產者和消費者都有動力降低成本,提高收益。在公共選擇中,政府提供的公共物品和服務,是由公民繳納的總稅款支付的,政府及其官員不必為自己的行為支付成本,決定公共物品和服務生產規(guī)模與結構的每個選民不過是眾多納稅人中的一員,無論他作出何種選擇,對他應納稅款的影響都可以忽略不計。外部性的存在使官員和選民都沒有降低成本,提高收益的動力,相反,選民需求過剩和政府生產過剩成為公共選擇的普遍現象。因此,私人選擇的效率通常高于公共選擇效率。
其次,選擇的基本規(guī)則和后果不同。私人選擇是自愿的,消費者愿意購買的是他所需要的物品,不必購買自己不需要的東西,無論別人如何選擇對他都沒有影響。平等、自由的個人進入市場進行交易后,退出市場時仍然是平等、自由的。公共選擇實行少數服從多數,具有強制性,個人的選擇對集體決定的形成幾乎沒有什么影響,但集體決定作出后他必須服從。平等、自由的選民經過公共選擇過程,退出投票站時受到集體決定的制約,一部分人想要的沒得到,得到的是不想要的,從而變得不平等、不自由了。
其三,競爭與壟斷的程度不同。私人選擇的邏輯是“假公濟私”,自利的生產者相互競爭,以惡制惡,使消費者的利益得到滿足,社會公共利益得以實現。公共選擇中的黨派、侯選人之間也存在類似于市場的競爭,在一定程度上也能以惡制惡,滿足選民的要求。但公共選擇的交易成本高,具有時間上的間斷性和空間上的自然壟斷性(即在一個轄區(qū)內一種職能的政府機構只能有一個),因而無論在時間上還是在空間上的壟斷程度都高于市場。以公共利益的名義對合法暴力的壟斷,在制度約束不健全的情況下,可能被用來滿足官員的私利,形成“假公濟私”。
在市場經濟條件下建立法治國家,首先要公私分明,國家與市場有明確的界限。這個界限就是宏觀與微觀的界限,政府只能站在市場以外進行宏觀調控,不能進入市場干預微觀經濟。宏觀調控權力本身也必須受到憲法的制約,不能由政府任意操縱。1993年我們把憲法的計劃經濟條款修改為市場經濟條款,并規(guī)定:“國家加強經濟立法,完善宏觀調控,依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序?!睉斂隙ǎ檬袌鰴C制取代計劃指令,把政府的經濟權力限于宏觀調控,是一個歷史性的進步。但是,“加強經濟立法”的提法首先就混淆了公與私之間應有的界線。市場是私人選擇的領域,規(guī)范市場的基本法律是私法,主要就是民商法,國家屬于公共選擇領域,規(guī)范國家活動的根本大法是憲法,這是公法。所謂“經濟法”充其量不過是經濟行政法,加強這樣的立法既不能保護市場競爭,也制約不了政府權力,更不會對建立法治國家有多大貢獻。如此望文生義,以為經濟法就是調整市場經濟關系的法律,實屬舍本而逐末。其次,我們只能在經濟立法不完備的時候才能加強它,如果到2010年經濟立法完備了,立法機關再“加強經濟立法”就成為多此一舉了,但不加強又有違反憲法之虞。這種規(guī)定顯然是不合適的?!敖谷魏谓M織或者個人擾亂社會經濟秩序”的提法是凱恩斯主義的觀點,它表明市場是邪惡的、不可信賴的,政府則是完美、可靠的,對社會經濟秩序的擾亂和破壞只能來自市場上的組織或個人,絕對不會來自政府及其官員。這種假定顯然是不現實的。實踐證明,市場的自發(fā)秩序受到的破壞既有來自市場的,也有來自掌握公共權力的政府機關及其官員的,建立市場經濟體制和法治國家,首先要完善保證市場交易的民商法和制約政府權力的憲法,否則現代化就是空話。
凱恩斯主義告訴我們,市場是有缺陷的,應當用政府干預來克服市場缺陷,當代經濟學的研究發(fā)現,政府與市場一樣,也是有缺陷的。因此,市場的缺陷不是把問題交給政府去處理的充分理由。于是又有人提出,把市場和政府結合起來以取長補短,問題不就解決了嗎?但是,事情并不這么簡單,沒有人能保證市場和政府的結合一定能實現優(yōu)勢互補,而不會形成缺陷疊加。相反,由于無論市場上還是政府中的個人都是自身利益最大化的追求者,市場與政府的結合就必然造成公私混淆,產生效率低下、腐敗蔓延的后果。如果市場與政府結合了,政府權力就會被人拿到市場上拍賣,擁有物質財富的人就能夠在市場上買到政府權力了。因此,我們所做的既不是選擇不完善的市場,也不是選擇不完善的政府,而能在這兩個不完善的東西的各種不盡完善的組合之間作出選擇[5]。只有運用憲法和法治的力量才能有效克服市場與政府的雙重缺陷,把社會正義與經濟效率統(tǒng)一起來。
三、憲法經濟學:制約政府經濟權力
在如何配置權利的問題上,憲法經濟學傾向于把更多的權利分配給市場,在承認國家干預經濟的必要性的同時,主張運用憲法制約公共經濟權力。1982年11月由美國遺產基金會發(fā)起在華盛頓召開了以“憲法經濟學”為主題的討論會,會議論文被匯編成名為《經濟憲法學:制約政府經濟權力》的論文集。理查德?麥肯齊教授在為論文集所作序言中說,憲法經濟學的核心問題是:“在組織了政府并賦予它促進全體社會成員共同利益的必要權力后,如何防止它為了少數人的利益運用其經濟和政治權力損害公眾”[6]。為此,公共選擇學派提出了反對政府再分配,進行財政立憲和貨幣立憲等可操作性的建議。
人們常說,市場能夠把蛋糕做大,但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起來進行再分配,同樣不能保證公平,反而會使蛋糕變小。因為中性的政策是非常少見的,絕大多數政策都會引起財富從一部分人手中向另一部分人手中轉移,即總是有人受益,有人受損。一項好的政策就是使受益者的所得大于受損者的所失,增加社會總福利;一項壞的政策則使受益者的所得小于受損者的所失,減少社會總福利。但是,集體行動的邏輯是,集團成員對集體行動的收益都有興趣,而集團行動的成本沒有共同興趣,每個人都希望他人支付全部成本,而自己坐享收益。集體行動的成本與集團規(guī)模成正比,個人從集體行動中獲得的收益則與集團規(guī)模成反比。這樣,大規(guī)模集團采取行動的能力遠遠不如小集團,因而特殊利益集團經常能夠采取有效的行動,把多數人的財富通過公共選擇轉移到自己手中。所以,好的政策是可遇而不可求的,公共選擇理論主張用憲法規(guī)定的特定稅制作為再分配的基本形式,限制政府再分配的權力。歷史有時也會重復,政府再分配傾向實際上是自然經濟的“慈父情節(jié)”,家長替子女管理收支,最初的動機是防止他們因奢侈浪費而陷于貧困。但慈父在掌握了子女的經濟命脈以后,往往會變得嚴厲起來。父親的經濟權力經過國家法律的確認,就變成嚴刑峻法了,我國古代就有“父母在別籍異財者,棄市”的規(guī)定。有人說,真善美可以殺人,其實,愛也是可以殺人的,父母之愛終于把子女送上了刑場。現代國家進行再分配的經濟權力,同樣會逐漸變成無限專制的政治統(tǒng)治權力。
貨幣供應應按人們在制定憲法時明確同意并公開宣布的規(guī)則進行,不能由政府任意發(fā)行。布坎南指出,憲法確定的貨幣供應規(guī)則應當保證單位貨幣價值的可預期性,從而使絕對價格水平具有可預期性以方便市場安排交易于未來。達到這一目標的工具有兩種:一是管理性貨幣體制,就是利用價格指數來指導貨幣政策的變動。二是自發(fā)性貨幣體制,通過設計一種私人決策系統(tǒng),使貨幣價值的可預期性自動地從日常經濟運行中產生。布坎南認為后一種體制更具優(yōu)越性。在這一點上,布坎南與弗里德曼等多數經濟學家穩(wěn)定貨幣的主張有很大不同。我國90年代中期以前實際奉行了優(yōu)先就業(yè)的政策,使改革處于兩難境地。近年來宏觀調控傾向于穩(wěn)定貨幣,已經取得了一定成效。至于進行貨幣立憲,還需要經濟界和法律界的共同努力。
公共選擇學派主張,不應當像凱恩斯主義者那樣,把家庭肆意揮霍的愚蠢行為當作國家理財的明智之舉,國家和家庭一樣需要節(jié)儉和量入為出,應當復興亞當?斯密倡導收支平衡的政治經濟學傳統(tǒng),把“限權政府”的要求重點放在限制政府的財政權方面。布坎南認為,財政收入即稅收是財政運行的關鍵,應當先于支出在立憲階段確定稅收的規(guī)模和結構。這是因為在立憲階段,人們還知道自己將來在制度結構中的地位,“無知之幕”使人們不了解自己究竟會成為窮人還是富人,于是大家都愿意選擇公平的而不是偏私的稅制。于是,通行稅、累進稅和間接稅等比較公平合理的稅制就會被接受作為再分配的方式。由于實行以收定支,財政開支的結構和規(guī)模可以在財政運行過程中確定,根據需要進行調整。最后,還需要在憲法中確定平衡財政預算的規(guī)則,當開支超過平衡的界限時,應當通過自動削減支出的辦法而不是增加稅收的辦法彌補赤字,恢復預算平衡。
我國稅法強調賦稅的強制性,不提賦稅的公平性,加上稅外收費,造成稅制混亂,在經濟上助長了偷稅漏稅現象,降低了稅收政策對經濟的調節(jié)作用;在政治上使公共物品的總生產費用與總稅收嚴重脫節(jié),削弱了公民監(jiān)督政治活動的能力。稅收立憲和立法首先要保證代表機關對財政收支的決定權,公民提供了稅款,理應由他們親自或經由他們的代表來決定公共物品供應的結構和規(guī)模。不能政府在前面開支,代表機關在后面追認,甚至代表機關花多少錢反而由政府的財政部門決定。其次,應當建立納稅人監(jiān)督制度,保證納稅人參與所在城鎮(zhèn)、村社和其他基層單位公共事務的權利。如果公民只能出錢,對于如何花錢沒有發(fā)言權,這種制度就談不上公平或效率。沒有代表機關對財政收支的決定權和納稅人對基層公共事務的發(fā)言權,就沒有經濟民主,政治民主也難以真正實現。
注釋:
[1]參見[英]亞當·斯密:《國民財富的性質和原因的研究》,下冊,商務印書館1974年版,第27頁。
[2][法]亨利·勒帕日:《美國新自由主義經濟學》,北京經濟學院出版社1984年版,第20頁。
[3][法]亨利·勒帕日:《美國新自由主義經濟學》,北京經濟學院出版社1984年版,第153頁。
[4][美]詹姆斯·布坎南:《自由、市場和國家》,北京經濟學院出版社1988年版,第22頁。
論文關鍵詞 國際海底 勘探開發(fā) 生產政策 審查制度
一、研究開發(fā)制度的意義
筆者認為,研究國際海底礦產資源開發(fā)制度的意義,主要有以下幾個方面:
(一)陸地資源日益緊缺,海底資源極其豐富
社會的發(fā)展、人口的增長,陸地礦產資源日益短缺。根據相關學者對現代工業(yè)依賴度最高的銅、鎳、鈷、錳四種金屬的供需形勢分析,計算出陸地儲量的可供年限大約只有30至40年。我國雖屬擁有這四種金屬的國家,但由于經濟的快速發(fā)展,同樣面臨著匱乏的形勢。根據梅洛和梅納德的計算,就太平洋海域來說,各種礦產資源的蘊藏量達16000多億噸,其中錳2000多億噸,鎳90多億噸,銅50多億噸,鈷30多億噸。整個世界洋底的礦產資源總儲量在3萬多億噸,按現在世界年消耗量計算,這些礦產夠人類消費數千甚至數萬年。
(二)深??萍疾粩喃@得突破和發(fā)展,進行海底礦產資源開發(fā)的時機日益成熟
深海采礦主要由勘探、采礦、運輸、港口轉運和加工提煉五部分組成。在勘探方面,光波和聲波的取樣器械已充分發(fā)展并裝備采礦船用以探測海底礦產;采礦領域,目前國內外研究的連續(xù)繩斗集統(tǒng)系統(tǒng)、空氣水力提升系統(tǒng)和海底自行采礦系統(tǒng),已分別在淺海、深海進行了探索性試采實驗并在此基礎上研發(fā)更為先進的采礦設備;運輸和港口轉運這兩個領域涉及的技術要求不高;加工提煉方面,目前西方國家已經研究成功采用硫酸化焙燒、碳銨浸出和離析焙燒等方法來提煉海底礦產資源。
(三)國際海底礦產資源開發(fā)制度逐步建立和完善,未雨綢繆,搶占先機
及早研究國際海底礦產資源的開發(fā)制度,有利于我們全面理解和認識聯合國的相關制度、原則和宗旨。因為,現行的聯合國公約是對原來不合理的海洋法制度的修改、補充和完善,且它是從整體上調整和規(guī)范海域所有問題的公約。制定公約的目的是為了建立公正和公平的國際海洋法律新秩序,而制定在人類共同繼承財產原則基礎上的國際海底礦產資源開發(fā)制度則是實現公約目的的一個重要措施。在此基礎上,我國可以未雨綢繆,盡早制定既遵循國際要求又契合我國實情的開發(fā)和利用制度,從而在這個問題上搶占先機、奪取經濟發(fā)展的制高點。
二、聯合國確立的開發(fā)制度及評析
聯合國《海洋法公約》確立的平行開發(fā)制是發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間妥協(xié)的產物,是一種過渡性的安排。
(一)《公約》確立的國際海底礦產資源開發(fā)制度簡介
《公約》第十一部分以及之后的《執(zhí)行協(xié)定》大致描繪了現行國際海底礦產資源開發(fā)制度的基本架構。
1.開發(fā)原則?!豆s》首先確認了國際海底礦產資源是“人類共同繼承財產”這一基本原則,同時規(guī)定了三項具體原則:一是任何國家不得對國際海底及其資源主張或行使主權;二是任何國家或個人不得將國際海底及其資源據為己有;三是國際海底進行的任何活動應為全人類利益而進行并應特別考慮發(fā)展中國家的利益。
2.開發(fā)制度?!豆s》采用“平行開發(fā)制度”,即一方面由依據《公約》成立的國際海底管理局代表全人類進行國際海底礦產資源的勘探、組織、開發(fā)和控制,具體由管理局下屬的企業(yè)部直接負責;另一方面,締約國及其國有企業(yè)、或在締約國擔保之下的具有締約國國籍的自然人或法人也可以與管理局以協(xié)助的方式進行。
3.“定期審查”和“審查會議”制度?!豆s》規(guī)定,自《公約》生效之日起每5年由管理局對開發(fā)的實施情況進行全面和系統(tǒng)的審查;從第一個生產15年后開始召開一次審查會議,詳細審查現行開發(fā)制度的各項規(guī)定。
4.《執(zhí)行協(xié)定》做出的主要安排。(1)《執(zhí)行協(xié)定》要求《公約》下設立的各類機構、會議安排必須具有成本效益;設立過程采用漸進方式。(2)企業(yè)部:《執(zhí)行協(xié)定》規(guī)定了企業(yè)部初期的活動方式。(3)管理局的決策制度:一般政策由大會會同理事會制定;各機構的決策采取協(xié)商一致的方式。(4)技術轉讓:按公平合理的商業(yè)條件從公開市場或通過聯合企業(yè)的方式進行。(5)生產政策:國際海底資源的開發(fā)應按健全的商業(yè)原則進行。
(二)對《公約》確立的開發(fā)制度的評析
《執(zhí)行協(xié)定》是發(fā)展中國家和發(fā)達國家妥協(xié)的產物,其中很多內容損害了發(fā)展中國家利益,而《公約》第十一部分的缺陷也是明顯的。
1.關于管理局問題。 《公約》下成立的國際海底管理局肩挑重擔,但《公約》對其職權的規(guī)定非常抽象,其所有權限和活動均需有締約國的“明示授予”方能進行,故其地位和性質是不完善的。另外,有關管理局的組成、機構權限及決策程序的規(guī)定,均有利于發(fā)達國家成員的介入和操控,這對發(fā)展中國家是極其不利的。
2.關于企業(yè)部問題。根據《公約》規(guī)定,企業(yè)部是代表管理局直接行使組織、開發(fā)和控制的機構,但發(fā)達國家自始至終反對設立企業(yè)部。這就使代表全人類利益進行勘探開發(fā)的企業(yè)部的前景迷茫,《公約》確立的“人類共同繼承財產”的原則將難以實現。
3.關于審查會議問題。《公約》設立審查會議制度的目的是為了定期檢查《公約》各項制度的實施是否符合“人類共同繼承財產”的原則,但以美國為首的西方發(fā)達國家根本不需要這種制度,所以,《執(zhí)行協(xié)定》對其進行了實質性的修改,表面上保留了這項制度,但實際上已被取消。
4.關于技術轉讓問題?!豆s》促進和鼓勵向發(fā)展中國家轉讓國際海底資源開發(fā)技術,規(guī)定技術的轉讓是有償但卻是強制性的,其目的是為了讓發(fā)展中國家也能及早掌握這些技術。但西方國家拒絕接受這種安排,強調只能按商業(yè)條件和市場規(guī)律進行。
5.關于生產政策問題。在現行的國際市場中,陸上的金屬生產國絕大多數是發(fā)展中國家?!豆s》為了保護其利益,制定了國際海底資源開發(fā)的生產政策,以此限制開發(fā)者的產量、維持國際金屬市場價格的穩(wěn)定。但《執(zhí)行協(xié)定》取消了生產限額,完全由市場供求關系來決定產量,這將極大地沖擊一些發(fā)展中國家的國民經濟,破壞海洋的可持續(xù)性開發(fā)。
三、我國的相關立法和對策
自1972年起,我國就參加了聯合國海底委員會的歷次會議。在會議上,中國代表團闡明了自己的立場和想法,也提出了勘探開發(fā)國際海底資源及國際海底管理的各種制度和建議。這些制度和建議,成為日后我國國際海底礦產資源開發(fā)利用的立法思想和原則。
(一)我國的立法狀況和存在的問題
1.我國的立法狀況。早在1972年,我國就積極參與了聯合國海底委員會的各項會議和工作,提出了自己關于管理國際海底及其資源開發(fā)利用的制度設想。1982年,我國簽署了《公約》,1996年獲得人大常委會批準,從而成為締約國之一,《公約》的相關制度對我國開始生效。1976年開始,我國對大洋底多金屬結核進行了大規(guī)模的勘探和研究。在耗費了4000萬美元、近十年的艱苦努力后,我國于1990年正式向聯合國海底籌委會提出了將中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會登記成為聯合國先驅投資者的申請,此申請在1991年獲得通過,由此,我國正式成為世界上第5個“深海采礦先驅投資者國家”。如何正確理解和貫徹《公約》的精神、如何有效地發(fā)揮先驅投資者的優(yōu)先權、如何盡快合理合法地開發(fā)利用國際海底礦產資源,這既需要科技層面的支持,也需要完善法制的保障,遺憾的是,目前我國在這方面的法制建設非常欠缺。
2.存在的問題。(1)海洋意識淡薄,重視程度不高; 我國國民和政府歷來就有強烈的陸地意識,而對建設海洋強國、發(fā)展藍海經濟只是近幾年的事情,這就使全民的海洋意識不強。反應在相關立法上,制定和通過《海商法》歷時40余年、制定和通過《領海及毗連區(qū)法》、《專屬經濟區(qū)和大陸架法》8年多,這些海洋方面的基本制度的立法尚且如此,關于國際海底礦產資源方面的立法就更難以想象了。(2)重視《公約》的修改和加入,輕視國內配套法規(guī)的建設; 如前所述,早在1972年我國就積極參與了聯合國海底委員會的各項會議和工作,但與之配套的國內相關法規(guī)的建設卻遲遲沒有開展,如海洋科學研究方面的法規(guī)、海洋技術轉讓方面的法規(guī)以及國際海底礦產資源勘探和開發(fā)方面的法規(guī)等等,一直沒有提上立法的議程。(3)立法規(guī)范性差,立法技術有待提高。目前,我國在某些海洋立法形成草案后,并沒有很好地征詢和采納學術部門和實務部門的意見和建議,從而造成法律法規(guī)超前或滯后、缺乏可實際操作性。
(二)我國應采取的對策
1.針對《公約》及《執(zhí)行協(xié)定》的對策。我國在國際海底問題的磋商和討論中處于一種特殊的地位,一方面,我國在國際海底問題上仍需要發(fā)展中國家的支持;另一方面,我國也希望國際海底采礦條件不要過高,盡量減少需要承擔的義務。即如何保持與發(fā)展中國家的協(xié)調關系,又不反對西方國家降低采礦條件就成為一個緊迫的課題。筆者認為,針對這個問題,關鍵還是要從《公約》和《執(zhí)行協(xié)定》的規(guī)定本身出發(fā),選擇我國的相應對策:
(1)關于管理局問題。在管理局的性質和地位這個問題上,我國不能同意西方國家的主張。因為國際海底管理局可以有效控制西方國家的采礦活動,均衡發(fā)展中國家和發(fā)達國家的利益。
(2)關于企業(yè)部問題?!秷?zhí)行協(xié)定》對企業(yè)部的規(guī)定大大減輕了締約國的費用負擔,這對我國是有利的,因此可采取支持態(tài)度。
(3)關于審查會議問題。西方國家對審查會議的否定對我國并無不利之處,這既可以減少我國的費用承擔,又可保持國際海底采礦制度的穩(wěn)定性。
論文摘要 我國憲法和法律賦予了檢察機關法律監(jiān)督的職權,檢察機關對刑事訴訟活動進行法律監(jiān)督,對訴訟環(huán)節(jié)可能出現的錯誤進行及時的糾正,以確保國家的法律能夠公正有效地實施。刑事訴訟監(jiān)督權是檢察機關訴訟監(jiān)督權的核心,其中主要包括偵查監(jiān)督權、刑事審判監(jiān)督權和刑罰執(zhí)行監(jiān)督權。本文主要論述刑事訴訟監(jiān)督工作中的難點和對策。將刑事訴訟監(jiān)督工作的難題解決,可以加快刑事訴訟監(jiān)督目標的實現,完善我國的法律制度,提高法律水平。
論文關鍵詞 刑事訴訟 監(jiān)督權 監(jiān)督機制
隨著司法改革和法律完善腳步的加快,刑事訴訟監(jiān)督工作被提到日程上來,也是我國刑事訴訟水平提升的象征。我國的司法改革的重點是加強人民檢察院對訴訟活動的法律監(jiān)督,而且檢察機關也在一直為完善刑事訴訟監(jiān)督職能做出努力。比如,與公安機關和人民法院等執(zhí)法單位就司法改革的問題簽署了許多的司法改革文件,對刑事訴訟監(jiān)督的范圍、方式、程序和手段等做出了進一步的完善。刑事訴訟監(jiān)督工作的進展過程中還存在著不少的問題,因此找到工作的難點,有針對性的提出解決措施是十分必要的。下文將重點論述刑事訴訟監(jiān)督工作中的難點和相應對策。
一、刑事訴訟監(jiān)督的概念和性質
根據《憲法》規(guī)定,人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督,將刑事訴訟監(jiān)督權明確作為檢察機關一項法律監(jiān)督權。人民檢察機關應該合法履行刑事訴訟監(jiān)督權,對刑事訴訟監(jiān)督權的全過程進行監(jiān)督,從而維護刑事的司法公正在我國的訴訟監(jiān)督權中包括立案監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權、刑事審判監(jiān)督權、民事審判和刑罰執(zhí)行監(jiān)督權等,而其中的刑事訴訟監(jiān)督權是檢察機關行使訴訟監(jiān)督權的核心,也是影響刑事訴訟監(jiān)督工作開展的必要環(huán)節(jié)。
訴訟監(jiān)督權包含多個方面的內容,是一項綜合性極強的法定權力。主要表現在一下幾個方面:訴訟監(jiān)督權屬于一種程序權,而非實體處分權;訴訟監(jiān)督權是一種具有制約功能的監(jiān)督權;訴訟監(jiān)督權不屬于上級對下級的一種監(jiān)督,而是不同主體之間一種相互制約的方式和手段,通過這種相互制約,從而督促有關機關和人員自行改正違法行為。在司法實踐中,我國的訴訟監(jiān)督權實際上是一種建議權或者請求權,在內容上更加側重于對訴訟程序的監(jiān)督,訴訟過程中的每一個環(huán)節(jié)都需要有監(jiān)督權的使用,這樣可以有效保證法律的正確適用和訴訟環(huán)節(jié)的成效,進而實現訴訟監(jiān)督的目標。
二、刑事訴訟監(jiān)督的現狀
(一)立法方面
雖然《憲法》明確了人民檢察機關的刑事法律監(jiān)督權,而且在新的刑事訴訟法中也對檢察機關的刑事訴訟監(jiān)督權進行了強化,但是目前國內還沒有成文的監(jiān)督法,對行使監(jiān)督權的主體、對象、范圍以及措施等各方面沒有做出明確的規(guī)定。相關的規(guī)定只能散見于若干法律條文中,表述過于原則化,對監(jiān)督權的規(guī)定沒有突破性的進展。在立法上的功夫還沒有下足,立法目前還不完善也不具備系統(tǒng)性,對于刑事訴訟監(jiān)督權的規(guī)定還未進行專門的立法確定。
(二)監(jiān)督方面
監(jiān)督的事后性有著嚴重的弊端:一方面,檢察機關實行監(jiān)督權缺乏主動性,往往在偵查機關對案件罪犯申請實行逮捕之后才展開監(jiān)督,關于在申請批準逮捕之前的公安機關的偵查活動沒有實行監(jiān)督,在公安機關的偵查活動中可能存在著許多的違法行為,但是由于檢察機關的這種事后監(jiān)督的方式,監(jiān)督的效果大打折扣。另一方面,檢察機關的監(jiān)督具有滯后性。我國的刑事訴訟法中規(guī)定的監(jiān)督手段大多是事后監(jiān)督,而對偵查活動的監(jiān)督和審判活動的監(jiān)督都是發(fā)生在違法行為之后,由于這種消極的事后監(jiān)督,由于當時違法行為已經造成了損害結果,再加上沒有相關的補救措施進行彌補,致使監(jiān)督的效果作用不大,監(jiān)督力度還有待加強。
三、刑事訴訟監(jiān)督面臨的難題
(一)刑事訴訟監(jiān)督要求的文化支持不足,不愿接受監(jiān)督與監(jiān)督意識不強的情況并存
刑事訴訟監(jiān)督制度雖然在逐漸走向成熟和完善,但是制度的巨大作用不僅僅在于設計的巧妙和操作性強,還需要注意的是要得到廣大民眾的認同和支持,創(chuàng)造適當的文化環(huán)境和氣氛。就目前的刑事訴訟監(jiān)督工作的開展來看限制情況不在于監(jiān)督工作的法律規(guī)定不規(guī)制,而是在于刑事訴訟監(jiān)督沒有發(fā)揮效益的文化環(huán)境。當前社會存在著主流文化缺乏監(jiān)督理念,社會公眾的監(jiān)督意識得不到提高和部分民眾不愿意接受監(jiān)督的思維定勢,從而導致被監(jiān)督者對刑事訴訟監(jiān)督的態(tài)度不積極,不愿意接受檢察機關的監(jiān)督。刑事訴訟監(jiān)督工作的進展難度很大。
另一方面,由于廣大民眾以及被監(jiān)督人員對刑事訴訟監(jiān)督的不理解甚至對刑事訴訟監(jiān)督工作不合作,刑事訴訟監(jiān)督工作的開展的不到廣泛的認同。這些行為都對檢察機關的工作造成了很大的影響,出現了不少不愿監(jiān)督或不敢監(jiān)督的現象。監(jiān)察機構對監(jiān)督工作的積極性不高。當前的監(jiān)督權還沒有制定成文法,監(jiān)督權缺乏相應的保障制度,導致一些基層檢察機關對行使訴訟監(jiān)督權的態(tài)度消極。這些情況都對檢察人員監(jiān)督意識的形成提出了挑戰(zhàn),最終會造成刑事訴訟監(jiān)督工作出現大量違規(guī)問題。這兩種不愿接受監(jiān)督和監(jiān)督意識不強的現象的存在,給刑事訴訟活動的法律監(jiān)督造成了困擾。透過這兩種情況,我們可以看出,刑事訴訟監(jiān)督缺乏文化支持會產生不少問題,刑事訴訟監(jiān)督工作很可能步履維艱,法律制度難以落實。要落實好刑事訴訟監(jiān)督工作需要在監(jiān)督文化氛圍、監(jiān)督觀念和監(jiān)督制度等方面做出努力。
(二)訴訟監(jiān)督的制度規(guī)范不完善,刑事訴訟監(jiān)督缺乏有效的機制支持
刑事訴訟監(jiān)督工作的順利開展需要依靠立法的支持,由于當前的憲法和刑事訴訟法等法律條款,只是從原則上賦予了檢察機關法律監(jiān)督權,但是在立法活動中并沒有確定監(jiān)督權的具體機制,導致檢察機關在實施監(jiān)督權時缺乏一定的“底氣”,刑事訴訟監(jiān)督工作難以取得良好的進展。在刑事訴訟監(jiān)督機制方面存在的問題主要有:缺乏獲得和掌握被監(jiān)督人的信息的途徑,不能及時對被監(jiān)督者的實際情況進行把握,調查取證阻礙重重,監(jiān)督效果很不明顯;刑事訴訟監(jiān)督工作在實踐中由于二次配置不合理而受到阻礙,刑事訴訟監(jiān)督權的二次配置的分散弱化了監(jiān)督的效果;刑事訴訟監(jiān)督方法過于單一,效果達不到預期水平。要實現刑事訴訟監(jiān)督的目標就要有一套行之有效的執(zhí)行方案,但是在現實中,刑事訴訟監(jiān)督的方法還是比較單一。
(三)刑事訴訟監(jiān)督隊伍的素養(yǎng)跟不上訴訟監(jiān)督的要求
我國對刑事訴訟監(jiān)督人員的要求十分的嚴格,監(jiān)督人員不僅要熟悉刑事訴訟活動的制度規(guī)范,還應該能夠準確的發(fā)現刑事訴訟過程中出現的問題。監(jiān)督人員不僅要熟悉刑事法律中規(guī)定的罪名以及立法用語的含義還要對刑事訴訟監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)進行把握。只要這樣監(jiān)督人員才可以掌握好刑事訴訟監(jiān)督的主動權。但是當前的情況是刑事訴訟監(jiān)督隊伍的素養(yǎng)沒有達到訴訟監(jiān)督的要求,監(jiān)督人員要熟悉刑法和刑事訴訟法,如果刑事訴訟監(jiān)督人員在素質上存在缺陷,那么會直接對刑事訴訟監(jiān)督工作造成影響,發(fā)現不了被監(jiān)督者存在的問題,對于提出的糾正意見也不會被理解和接受,因此導致了刑事訴訟監(jiān)督效率的低下,刑事訴訟監(jiān)督工作的質量也不高。
四、解決刑事訴訟監(jiān)督工作的對策
(一)進一步強化刑事訴訟監(jiān)督的宣傳
在刑事訴訟監(jiān)督工作的進展中,存在著監(jiān)督人員和被監(jiān)督人員的認識水平較低,監(jiān)督理念不強的問題。因此要改變現實監(jiān)督工作中監(jiān)督困難、不愿意和不敢監(jiān)督的情況,就要加強宣傳力度。要通過多種渠道和多層次全方位的對刑事訴訟法律監(jiān)督進行宣傳,提高公眾的普遍認同感,從而使整個社會成員對訴訟監(jiān)督的認識和觀念能夠有所改變。將刑事訴訟監(jiān)督的內涵和價值、目的清楚展現在公眾面前,讓社會公眾了解到刑事訴訟監(jiān)督的重要性和必要性,從而從心底里認同和了解刑事訴訟監(jiān)督工作,增強自覺性和主動性。這樣下來,全社會就可以形成一個全方位的監(jiān)督環(huán)境,為刑事訴訟監(jiān)督工作的開展奠定文化和氛圍基礎。
(二)切實完善刑事訴訟監(jiān)督機制
刑事訴訟監(jiān)督機制是多種要素的結合,所以處理好多種要素的關系是十分重要的。切實完善刑事訴訟監(jiān)督的機制,就必須了解刑事訴訟監(jiān)督機制的運行原理,完善刑事訴訟監(jiān)督機制的相關內容。首先,要逐步完善檢察機關獲取被監(jiān)督主體執(zhí)法信息的渠道,繼續(xù)建立健全執(zhí)法和形式的連接,建立一個和諧的整體。也要加強當事人對強制措施的申訴和控告,以便及時進行監(jiān)督和審查。還要明確檢察機關對公安機關的介入,實現部分的聯合,從而全程掌握被監(jiān)督主體的違法行為;強化檢察機關對偵查機關的偵查措施的監(jiān)督權以及申請逮捕之前的訊問犯罪嫌疑人環(huán)節(jié),使刑事訴訟監(jiān)督機制的內容逐步得到完善,檢察機關要在監(jiān)督環(huán)節(jié)做好把關,保證監(jiān)督工作的質量和效率。
(三)進一步強化刑事訴訟監(jiān)督的保障機制建設
刑事訴訟監(jiān)督工作的運行需要有高素質的監(jiān)督人才、必要的物質條件和完善的監(jiān)督機制,所以進一步確保刑事訴訟監(jiān)督的保障機制建設是十分必要的。強化刑事訴訟監(jiān)督的保障機制要做好幾個方面的工作:首先應該確保檢察機關的檢察權的獨立行使,任何的行政機關、社會團體以及個人都不能干涉檢察權的獨立行使。將省以下的檢察機關的經費都有上一級的檢察機關都應進行統(tǒng)一撥付,避免出現因經費問題使檢察權地方化的現象;要規(guī)范好上下級監(jiān)督檢查工作的方法,完善上級對下級的指導和規(guī)范,在工作程序、監(jiān)督人員培養(yǎng)、政策實施等方面要加強注意,將任務明確。下級要嚴格按照上級的指示開展工作,在工作過程中要嚴格要求,把握好工作質量。還要進一步提高監(jiān)督人員的素質,確保刑事訴訟監(jiān)督工作可以順利進行。
論文關鍵詞 行政自由裁量權 司法控制 司法審查
一、行政自由裁量權的概念界定
當前,我國的行政自由裁量理論中的主流意見,是認為行政裁量自由是法律法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件,自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權利?;蛘撸姓C關在法律明示授權或消極默許的范圍內,基于行政目的,自由斟酌,自主選擇而作出一定行政行為的權力。
二、行政自由裁量權濫用的主要表現形式
行政自由裁量權的“自由”是要求行政機關在自由裁量時必須在法律、行政法規(guī)的授權范圍內行使,在實際執(zhí)法中,行政自由裁量權濫用的情況也時有發(fā)生,主要歸納如下:
(一)目的不正當
一位法官曾說過:“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定”。
(二)考慮不相關因素或是不考慮相關因素
相關因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內在關系而言的,與行政自由裁量的各個環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關聯性。行政機關在作出決定時,應考慮相關因素,尤其要考慮法律、法規(guī)所明示的或默示的要求考慮的因素,而不應考慮與作出決定無關的因素。
(三)不正當的考慮
如稅務部門有權扣押欠稅者財產,若其可在扣押產品和扣押設備之間選擇,則其一般應選擇前者。
(四)不正當程序,包括不合理遲延和不正當步驟
如法律雖未明文規(guī)定行政機關作為義務的期限,但行政機關不得以各種理由故意推脫、拖延履行應當作為的義務。
(五)不符合社會客觀規(guī)律
行政行為不得與多數有理性的人的觀點嚴重違背,要符合社會一般的公平正義觀念。這樣才能為普通大眾所認可和接受,否則就是不合理的。
(六)不遵守慣例或不同等對待
如對相同性質、相同事實情況的交通違章行為,作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。
(七)對裁量權的不適當拘束
行政自由裁量權的不適當拘束就是行政自由裁量應當行使,但是卻不行使,或者說,是特定情境或因素(如上級指示)對行政自由裁量行使產生了不應該的阻卻作用。
三、確立我國對行政自由裁量權司法控制要求
(一)完善行政自由裁量權司法控制的范圍
盡管我國由于行政訴訟法的頒布,使得司法控制制度在法律上得到正式建立,但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴格的限制,即僅限于對具體行政行為的審查。我國行政訴訟法并不允許公民、法人針對抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對行政法治的破壞性和對公民權利、社會秩序的危害性,故抽象行政行為更應該接受司法控制或具有“可訴性”,應將抽象行政行為納入司法控制的范圍。
1.司法控制的范圍應包括除法律、行政法規(guī)之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個維度上,大體可以分成三類。一類是涉及到國家行為、外交行為的抽象性行為;第二類類是國務院依據憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規(guī)、決定和命令;第三類是各級各類行政主體非依憲法制訂的規(guī)章、決定、命令,其最高的依據是法律。筆者主張將第三類抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上,改變具體與抽象之分,可考慮以列舉式方式將“行政立法行為”
排除在行政訴訟受案范圍之外,以概括式方式將“執(zhí)行性規(guī)則制定行為”包括進行政爭議,而不是明列排除的行政爭議均屬行政訴訟的受案范圍。
2.享有對抽象行政行為的審查權的主體應有所限制。從《行政復議法》的規(guī)定來看,并沒有區(qū)分哪一些法院可以對抽象行政行為進行司法控制,哪一些法院不能對抽象行政行為進行司法控制,筆者認為,首先應當看到對抽象行政行為進行審查確實具有相當大的難度,對抽象行政行為作出審查,較之于具體行政行為而言,更為復雜和重要。因為一方面,因抽象的行政行為適用于一切不特定人及普通適用于某一類或某一些行政事務,因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對象較為廣泛,影響面更大,如果對抽象行政行為的審查稍有不慎,其對行政秩序的損害也是很大的。另一方面,對抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣,僅針對行為本身進行審查,而需要依據憲法、法律、行政法規(guī)對某一有爭議的規(guī)范性文件進行審查,這就需要審查者對法律十分熟悉,具有足夠的審查和判斷能力。還應當看到,對行政機關的抽象行政行為進行審查,必須審查者具有足夠的權威性,而且決不能濫用司法控制的權利妨害行政機關從事正常的行政活動。
(二)借鑒西方國家特別強調專門用來控制行政自由裁量權的原則
從國外的情況看,西方國家常常根據所謂“法律精神”等理論,提出一些執(zhí)法適用的原則和濫用自由裁量權的標準。例如:英國在這方面的標準有:不符合法律規(guī)定的目的、不相關的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國通常視為濫用自由裁量權的行為有:基于不正當的目的、基于錯誤的或不相干的原因、錯誤的事實或事實依據、遺忘了其他有關事項、不作為或遲延、背離了現實的判例或習慣。法國行政法院判例通常認定的不適當的自由裁量行為是:行政行為的目的不是公共利益,而是個別人的利益或所屬集團的利益;符合公共利益但不符合法律所規(guī)定的特別目的;程序濫用。日本學者歸納的判斷標準為:重大事實誤認、違反目的和動機、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用。
(三)細化司法控制強度
對“濫用職權一、“顯失公正”需要有一個相對清晰的界限,不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求:比例原則中的適應性原則要求手段有助于目的的實現,必要性原則所要求實現目的的手段是最小侵害,狹義比例原則要求實現的公共利益與對公民造成的損害后果應當均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權的主要表現形式的基礎上,再以概括方法將濫用行政自由裁量權的行為明確為違反比例原則和正當程序原則的行為。
四、行政自由裁量權的司法審查
行政自由裁量權的司法審查是司法機關通過法定的職責和權限來審查行使行政自由裁量權所作出的具體行政行為,解決行政爭議的活動。但我國行政自由裁量權的司法審查標準單一,存在很多的漏洞,不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權,使很多的濫用行政自由裁量權的行為處在司法審查之外,得不到應有的法律控制,此外,我國現有的行政自由裁量權的司法審查標準非??斩?、模糊,沒有可操作性,在實際的應用中很少用到,并沒有發(fā)揮出存在的意義,總之,我國的行政自由裁量權的司法審查標準已經不能滿足社會發(fā)展的需要了,需要對其進行修改和完善,形成一套符合我國國情的,能對行政自由裁量權有效控制的行政自由裁量權的司法審查標準體系,全方位的對行政自由裁量權加以控制。
(一)是否濫用職權
在我國的行政訴訟法中,對行政自由裁量權進行司法審查的標準幾乎只有“濫用職權"這一項,我國《行政訴訟法》第54條雖然規(guī)定了“濫用職權”這一標準,但是卻沒有對什么是“濫用職權”給出明確的含義,因此,顯得非??辗海茈y在具體的實踐中進行操作,如果我國能在濫用職權這一標準中引入“不合乎法定目的"和“不相關的考慮"這樣的具體標準,同時要為這兩個標準制定詳細的司法解釋,那么“濫用職權”這一標準將會變得充實些,不會顯得那么空洞,在具體的適用時也會更具有操作性一些,就會改善“濫用職權”這一司法審查標準很少適用的現狀。
(二)是否是壓迫性決定
當前,行政管理體制改革的一項重要目標就是建設服務型政府,服務型政府是政府實現轉型的一個目標,要求政府要轉變理念、轉變身份,使政府以服務者的身份來滿足社會的不同需求,真正成為人民的公仆,因此,政府必須轉變觀念和態(tài)度,在行使行政自由裁量權的時候能夠真正做到從公民的根本利益出發(fā),心系群眾,實現建設服務型政府的目標。建議我國的行政訴訟法中也引入這一對行政自由裁量權進行司法審查的標準,對行政自由裁量權的行使加以約束,使其行使更加符合建設服務型政府的要求。
(三)是否違反實體性正當期待
實體性正當期待標準主要適用于行政許可領域,我國的行政許可制度還不夠完善。在我國,如果行政機關由于政策改變等需要撤銷或者改變已經創(chuàng)設的行政許可,給公民、法人或其他組織造成財產損害的,行政機關只承擔一定的補償責任,這并不具有懲罰性,不能達到懲罰行政機關的目的,對行政機關基本上沒有約束力,因此,這給行政機關濫用行政自由裁量權留有了空間,此外,《行訴解釋》第56條又規(guī)定:“如果被訴行政行為合法,但因法律、政策變化需變更或者廢止的,駁回原告訴訟請求”,這一規(guī)定意味著可以以政策改變?yōu)槔碛啥S意改變或者撤銷已經給予公民的行政許可,這一規(guī)定實際上又從制度上把行政機關的這一行為排除在司法審查之外,這是我國法律的一個漏洞,如果我國的行政訴訟法實行實體性正當期待標準對行政自由裁量權進行司法審查,則能彌補法律的這一漏洞,使我國的行政許可制度更加完善,從而能有效保護行政相對人的合法權益。